HMK AÇISINDAN KESİN HÜKÜMSÜZLÜK

Av. Ender DEDEAĞAÇ

( Bu çalışma, yazlı usule tabi ve taraflarca kanıt yükü taşıyan davalar içindir.)

Bilindiği gibi, HMK 119. ve 129. maddeleri emri gereği, taraflar, dilekçelerinde dava konusuna ilişkin maddi vakıaları bir bir saymakla yükümlüdür. Bu yükümlülükle yetinmeyen kanun koyucu, tarafların belirttikleri maddi vakıaları hangi kanıtlarla kanıtlayacaklarını dilekçelerinde belirtmek ve ellerinde bulunan kanıtları dilekçelerine eklemek zorunda olduklarını da hüküm altına almıştır. Kanımızca, yasa koyucu, bu konuya vermiş olduğu önemden ötürü, HMK 194. maddesinde, somutlaştırma kuralı adı altında, tekrar hükme bağlamıştır. HMK 194. maddesinde yer alan somutlaştırma kuralı doğrultusunda taraflar, dilekçelerinde bildirdiği her bir maddi vakıayı kanıtlayacağı delilini açıkça belirtmek zorundadır.    

Taraflar dilekçe aşamasında kendilerine düşen bu yükümlülüğü yerine getirdikten sonra, hakimin ön inceleme duruşmasında;

-                     Taraflar arasındaki davanın hangi maddi hukuk kuralı ile çözümlenmesi gerektiğini,

-                     Bu maddi hukuk kuralının unsurlarını,

-                     Söz konusu unsurların kanıtlanmasının davanın hangi tarafına yarar sağlayacağını,

-                     Bu unsurların kanıtlanabilmesi için tarafların sundukları delillerin hangilerinin dosyada toplanması gerektiğini,

-                     Sunulan delillerin yetersiz kalması halinde, hakimin davayı aydınlatma görevi doğrultusunda delil istemesi gerekip gerekmediğini,

-                     Henüz dosyaya kazandırılmamış olan delillerin hangilerinin taraflarca dosyaya sunulması gerektiğini, hangilerinin mahkemece ilgili yerlerden getirilmesine karar verilmesi gerektiğini,

gerekçeli olarak karara bağlaması gerekmektedir. Bunların gerekçelendirilerek taraflarla paylaşılmasında, hakim, ihsas-ı rey kuralının arkasına sığınarak bu görevi yerine getirmekten kaçınamaz. Çünkü, bu görev ona kanun tarafından verilmiş bir görevdir. Üstelik hukuki dinlenilme hakkı ve  adil yargılanma hakkının da bir parçasıdır(1)   

Tarafın sunmuş olduğu delilin dosyaya kazandırılması için, ispat ve delil yükünün dağıtılmasının, hakimin görevi olduğu ve bu görev yerine getirilmeksizin tahkikata başlamanın mümkün olmadığı unutulmamalıdır ( Yrg 9 HD 09.06.1967 5448-5342, Yrg 15 HD 16.12.1977 2104-2280 B. H. Acar.sayfa 45 , YHGK 10.03.2010 gün 2010/4-125 E 2010/144 K Kazancı Bilgi bankası)

Hakimin HMK 187 maddesi doğrultusunda, delil ve ispat yükünü belirlerken, uyuşmazlığa etkili olacak çekişmeli vakıaları aydınlatmaya yarayacak vakıaları tespit etmiş olması ve delil toplamaya ilişkin kararını bu saptamaya göre yapması gerekmektedir. Dosyaya sunulan delillerin, bunu sağlayamayacağı kanısına ulaşır ise, HMK 31 maddenin kendisine vermiş olduğu görev nedeni ile, “taraflara maddi veya hukuki açıdan soru sorarak, açıklatma yaptırarak” davayı aydınlatmaya çalışır. Bu yol ile de başarılı olamaz ise, aynı madde hükmü gereğince taraflardan,”uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek” hususların kapsamında kalan ancak taraf dilekçelerinde yeterince aydınlığa kavuşmamış, belirsiz yada çelişkili kalmış hususlar için delil göstermesini isteyebilir. Hakimin bu aşamada gösterilmesini istediği deliller, sadece taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıalar ile ilgili olmak zorundadır. Çünkü, HMK 141 doğrultusunda  iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı başlamıştır. Üstelik böylesi bir davranış HMK 25 maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Ön inceleme duruşmasına yön veren bu ilkelerin yanı sıra, hakimin tarafların dosyaya sunmak istedikleri delillerin hangilerinin kabule şayan delil olduğuna gerekçeli bir şekilde karar vermesi ve bu karardan sonra delil toplanmasına olanak tanıması gerekmektedir.

Bu hususu bir örnekle açıklamak gerekirse, hakim, harici satış senedine dayalı olarak bir taşınmazın adına kaydını isteyen tarafın dosyaya sunmuş olduğu harici satış senedinin, kabule şayan bir delil olmadığını beyan etmelidir. Ancak, eğer davacı, bu talebini ifade ederken, maddi vakıa olarak, taşınmazın kendisine teslim edildiğini, kendisinin kullanmaya başladığını ve de davalıya hiçbir borcu kalmadığını da maddi vakıa olarak belirtmiş ise, bu kez hakim, geçersiz olan harici satış senedini geçerli hale getirecek olan YİBBGK kararını göz önüne alarak harici satış senedinin yanı sıra bu delillerinde dosyaya sunulmuş olması halinde bunların toplanmasına, eğer sunulmamış ise, taşınmazın teslimi, davacı tarafından kullanıldığı ve davalıya gereken ödemenin yapıldığını gösteren delillerin dosyaya kazandırılması gerektiğini aydınlatma görevi doğrultusunda iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmayacak şekilde karara bağlamalıdır. (2)

Hakim, kabule şayan delil değerlendirmesini yaparken HMK 189 maddesi gereği sunulan delilin yasanın emrettiği sürede ve usule uygun şekilde sunulup sunulmadığını, bu delilin hukuka aykırı şekilde elde edilip edilmediğini ve kanun tarafından ispat için emredilen delil niteliğinde olup olmadığını da değerlendirerek bunu da kararında belirtmek zorundadır.

Ancak, hakim tarafın bildirdiği maddi vakıanın/olgunun uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuk kuralı açısından gerekliliğine karar vermiş olmasına rağmen, sunulan delillerin yeterli olmadığını görür ve HMK 31. maddesine dayanarak, davayı aydınlatma görevi kapsamında kalarak tarafa delil sunması için süre verirse, ön inceleme duruşmasına son verilerek tahkikat aşamasına geçilecek midir? Yoksa, ön inceleme duruşması için yeni bir gün mü verilecektir?

Kişisel kanıma göre, sunulan delillerin yeterli olup olmadığına yeniden delil sunulmasının gerekip gerekmediğine hakim karar verdiği için, eğer yeniden delil sunulması istenmiş ise, sunulan bu delillerinde toplanması gereken delillerden olup olmadığına yani, HMK 187 maddesi kapsamında kalacak şekilde, çekişmeli vakıaların kanıtlanmasına yararı olup olmayacağına karar vermekte hakime düşen bir görevdir. Bu nedenle, ön inceleme duruşması için, HMK 140/4 maddesine dayanılarak zorunluluk nedeni ile bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü verilerek, hakimin yeni sunulacak delilleri de değerlendirmesine olanak verilmelidir. (3) 

Bu davranış yargılamayı uzatan bir davranış gibi görünüyorsa da aslında yargılamayı kısaltan bir davranıştır. Böylece, gereksiz delil toplama olmayacağı için, tahkikat aşaması kısalmış olacak ve aynı zamanda tahkikatın sonunda HMK 184/ ve 197 maddeleri kapsamında gerçekleştirilmesi gereken delillerin değerlendirilmesi aşaması, daha olumlu olacaktır.

Hakim, ön inceleme aşamasında dosyaya kazandırılması gereken delilleri belirlerken, HMUK 218 maddesinde hükme bağlanan, kabule şayan delil, kabule şayan olmayan delil ayrımını yapmalı, kabule şayan olmayan delilleri belirledikten sonra,  kabule şayan delil olmadığı kararı ile birlikte inceleme dışı bırakıldığını sadece, mahkemenin kararına karşı esas davanın muhakemesi aşamasında yapılacak itirazda ve Yargıtay incelemesinde değerlendirilmesine olanak vermek için dosya içinde muhafaza edildiğini kararda göstermelidir. Çünkü, HMUK 218 maddesi, hakimin kabule şayan olan ve olmayan delil konusundaki kararına karşı, “esas davanın muhakemesinde itiraz hakkı vardır”. Elbette bu itiraz hakkının olumsuz sonuçlanması halinde, temyiz aşamasında da bu itirazlara yer verilecektir.

Hakim söz konusu kuralları ön inceleme öncesi çalışmasında, ön inceleme duruşmasında dikkate aldığı gibi, tahkikat aşamasında ki delil değerlendirmesi sırasında da uygulamak zorundadır.

Bu çalışmada açıkça değinmek istediğim konu, yokluk yada kesin hükümsüzlüğe konu bir delilin varlığı halinde hakimin tutumunun ne olacağıdır. Bu nedenle öncelikle kesin hükümsüzlük ve yokluk hakkındaki bilgilerimizi gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği gibi kesin hükümsüzlük ve irade bozukluğuna ilişkin kurallar TBK da yer alan maddi hukuk kurallarıdır. TBK nın sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinin istisnalarını oluşturur. Eski BK’nın 19. maddesinin 1. fıkra hükmü TBK ‘nın 26. maddesinde, Eski BK’nın 19. maddesinin 2. fıkrası ile 20. madde hükümleri birleştirilmiş hali ise  TBK’nın 27. maddesini oluşturmaktadır. (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu Borçlar Hukuku 15. bası sf. 85)

Bu anlatımdan da anlaşılacağı gibi kesin hükümsüzlük eski BK butlana ilişkin hükümlerinin karşılığı olarak irade bozuklukları ise eski BK nın iptal edilebilir işlemler ya da nisbi butlan olarak adlandırdığımız hukuksal olayları değerlendirmek açısından kullanılmıştır.

Söz konusu maddi hukuk kurallarının usul hukukunu neden ilgilendirdiği sorusuna cevap aradığımızda bu maddi hukuk kurallarının sözleşme hürriyeti ve sözleşme hürriyetinin sınırlarıyla ilgili olduğunu öncelikle belirtmek zorunluluğumuz vardır. Bilindiği gibi usul hukukunda taraflara düşen en büyük görev, dava konusu maddi vakıaları/olguları, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde dile getirmek ve HMK 194 doğrultusunda somutlaştırma yükümlülüğü ile birlikte gereken kanıtları sunmaktır. Usul hukukunda maddi vakıa olarak ifade ettiğimiz kavram içinde sadece tarafların yada üçüncü kişilerin gerçekleştirdiği eylemler/filer yer almaz. Bu kavramın içinde sözleşmelerde yer alır. İşte bu nedenle, TBK da düzenlenen sözleşme serbestisi ve onun sınırlarını oluşturan kesin hükümsüzlük kuralı, usul hukukunu da ilgilendirir.

Sözleşme özgürlüğünü sınırlayan iki yasa maddesini belirttik. Bunlardan TBK md 27 da yer alan sınırlamanın kesin hükümsüzlük olarak anıldığını da beyan ettik. O halde kesin hükümsüzlük hallerini bir parça daha yakından değerlendirmekte yarar vardır.

TBK md. 27 incelendiğinde;

-                     kanunun emredici hükümlerine aykırı

-                     ahlaka aykırı

-                     kamu düzenine aykırı

-                     kişilik haklarına aykırı

-                     konusu imkansız

olan sözleşmeler yasa gereği kesin hükümsüzlük yaptırımına yol açan geçersizlik halleridir. (Ahmet M. Kılıçoğlu sf.86)

Kesin hükümsüzlük hallerinde, yasa koyucunun bir sözleşmede bulunmasını zorunlu gördüğü, sözleşmenin geçerliliğini önemli ölçüde etkileyen unsurlar söz konusudur. Bunun sonucu olarak bu unsurların eksikliği her zaman ve her ilgili kişi tarafından ileri sürülebilir. Bu unsurlar, sözleşmenin geçerliliği açısından oldukça önemli olduğundan, bunları taraflar ya da ilgililer ileri sürmeseler bile yargıç önüne gelen olayda bu unsurun varlığını resen araştırır, bulunmadığını tespit ederse sözleşmenin kesin hükümsüzlük nedeniyle geçersizliğine karar verir. (Ahmet M. Kılıçoğlu sf.85)

HMK md.27/2 kesin hükümsüzlükte özel bir hali düzenlemektedir. Eski uygulamalarımızda kısmı butlan dediğimiz hukuki kurumu düzenleyen HMK 27/2 maddesine göre ‘sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.’  daha önce de söylediğimiz gibi bu hüküm, kısmi butlanı hüküm altına alan bir hükümdür.

Öncelikle butlanın HMK’ya etkisini değerlendirmekte yarar vardır. Yukarıda belirttiğimiz gibi taraflar maddi vakıa kapsamı içinde sözleşmeleri de taraf dilekçelerinde sunmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük HMK 119 ve 129 un emredici hükmünden gelmektedir. HMK md. 194 e baktığımızda,  bu maddenin HMK 119 ve 129  maddelerinde yer alan hükümleri, bir anlamda tekrar eden, tamamlayan bir madde olduğunu görürüz. Tüm bu maddeler bize maddi vakıaların/olguların kanıtlarıyla birlikte sunulması zorunluluğunu göstermektedir.

Bilindiği gibi hakim ön inceleme öncesinde ya da ön incelemede yargılamayı hangi hukuki kuruma bağlı olarak çözeceğini belirlemek ve bunu taraflarla paylaşmak durumundadır. Hakim, ispat ve delil yükünü belirlemek için yapacağı çalışmada, işin doğası gereği, uyuşmazlığa uygulaması gereken maddi hukuk kuralını da belirlemek zorundadır. Aksi takdirde, HMK 187/1 maddesinde yer alan “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıaları” saptaması mümkün olamayacağı gibi, bu vakıaların hangi delillerle kanıtlanması gerektiğini de saptayamayacaktır. Üstelik, bu yöndeki çalışma HMK 27/2.a da yer alan tarafın “Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olmasını” da sağlayan bir çalışma olacaktır. Yasa koyucu, HMK 33 maddesi ile hakime Türk hukukunu resen uygulama görevi vermiş olmasının yanı sıra, HMK 119 ve HMK 129 maddelerinde taraf dilekçelerinde “hukuki nedeninde” gösterilmesini hükme bağlamış olmasının nedeni kanımca, adil yargılanmanın temel unsurlarından olan hukuki dinlenilme hakkını gerçekleştirmek ve supriz karar yasağına uygun davranılmasını sağlamaktır. Kanımca, hakimin yargılamanın herhangi bir aşamasında hukuki değerlendirmesinde bir değişiklik yapmak istemesi yada hakim değişikliği nedeni ile böylesi bir değişiklik yapılması gerektiğinde, yapılan bu değişikliğinde taraf ile paylaşılması ve tarafın adil yargılanma hakkının korunması gerekmektedir.

Belirlenen maddi hukuk kuralına göre, tarafların bildirdiği delillerin hangilerinin dosyaya kazandırılacağı hangilerinin tarafın beyanı doğrultusunda resmi kurum, kurum ve 3. kişilerden isteneceği HMK md. 137/1 doğrultusunda hakim tarafından gerçekleştirilmelidir. Hakim yasanın kendisine vermiş olduğu bu görevi yaparken sadece toplanmasına karar verdiği delillerle davanın çözümünde uygulayacağı maddi hukuk kuralı arasındaki bağı göz önüne almamaktadır. Çünkü, bir delilin dava dosyasında delil olarak değerlendirilebilmesi için, bu delilin HMK md. 189/ 1 doğrultusunda, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak dosyaya kazandırılması gerekmektedir. Yine aynı madde doğrultusunda eğer bir maddi vakıanın ispatı kanunun belirlediği delillerle ispat edilecekse örneğin taşınmaz mülkiyetinin tapuyla ispatında olduğu gibi, bu maddi vakıanın başka bir delille ispatına olanak yoktur.

Yine söz konusu maddeye göre dosyaya sunulan delillerin hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekir. İşte tüm bu koşulları içeren ve dosyada toplanan delillerin HMK md. 189/ 4 ve 198/1 doğrultusunda ‘caiz olup olmadığına’  karar vermek mahkemenin görevindedir. Caiz olup olmadığı kavramı HMUK md. 218 deki kabule şayan olan ve olmayan delil olarak açıklanan husustur.

Delilin kabul edilip edilmeyeceğinin kararı her ne kadar mahkemeye ait ise de hakim bu değerlendirmeyi yapmadan önce tek hakimli mahkemelerde HMK md. 184/1 hükmü doğrultusunda, toplu mahkemelerde ise HMK md. 185/3 hükmü doğrultusunda ‘tahkikatın tümü hakkında açıklama yapmaları için ‘ taraflara söz verir. HMK md. 197/1 i dikkate aldığımızda dosyaya sunulan tüm delillerin duruşmada incelenmesi emredilmiştir. İşte taraflara verilecek olan söz hakkının, hakimin delilleri taraflarla birlikte incelediği ve kabule şayan olan ve olmayan delillerin ayrımı yapıldıktan sonra taraflarca kullanılması gerektiği inancındayız.

Kabule şayan delillerin değerlendirilmesi aşamasında, butlana tabi yani kesin hükümsüzlükle karşı karşıya olan deliller, tarafın istemi olsa da olmasa da, hakim tarafından resen kabule şayan olmayan delil olarak belirlenmelidir.

Yargılama bir kör dövüşü olmadığına göre hakimin kabule şayan delilleri tarafla paylaşması tarafların tahkikat hakkında sağlıklı bir beyanda bulunmasına yol açacaktır. Hakimin bu davranışı ihsası rey olarak yorumlanamaz. Çünkü hem kanuni bir görevi yerine getirmektedir hem de davanın sonucu hakkında herhangi bir şey söylememektedir. 

Mutlak butlan/kesin hükümsüzlük kuralının usul hukukuna yansıması bu aşamada kendini göstermektedir. Eğer yasanın belirttiği gibi bir sözleşme yani maddi vakıa/olgu kesin hükümsüzlükle karşı karşıyaysa tarafın talebi olmaksızın ve de her hangi bir yargılamaya gerek olmaksızın hakim tarafından resen kabule şayan olmayan delil olarak belirtilmesi gerekir. Gökhan Antalya Yargıtay Dergisinin 1975 ocak sayısında yer alan “Geçerlik Şekline Aykırılığın Yaptırımı ve Sınırları” adlı makalede “Yargıtay ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin kabul gören butlan görüşüne göre, hakim emredici nitelikteki şekil şartını resen dikkate alır. Taraflar anlaşarak şekil şartını bertaraf edemezler. Şekil noksanlığı tarafların onayı ile  giderilemez.  Şekil noksanlığını üçüncü kişilerde ileri sürebilir. Şekle aykırılık halinde, karşı tarafın iyi niyeti dikkate alınmayacağı gibi, akdi ifadan kaçınma ahlaka aykırılık teşkil etmez” açıklamasında bulunmakta ve açıklamasını dipnot 9,10 ve 11 de yer alan ilmi içtihatların yanı sıra Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına dayandırmaktadır.

Gökhan Antalya bu açıklamasının devamında,  makalesinin dipnot 12 de yer alan Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarına dayanarak “Akit tarafları, şekle aykırı akit dolayısıyla, yerine getirilmiş olan edimleri sebepsiz zenginleşme veya mülkiyet davasıyla geri isteyebilirler” açıklamasını da yapmaktadır.

Gene aynı şekilde, bir olgu yokluk ile karşı karşıya ise yani kurucu unsurlarından biri yoksa, hakim bunu da resen dikkate alarak, kabule şayan olmayan delil olarak ayırmak zorundadır. Yokluk da sonradan taraf iradesi ile giderilemez geçerlik kazanamaz. Eğer böyle bir sonuç isteniyor ise, taraflar akdi yeniden yapmak zorundadırlar.

Eğer, yokluk ve kesin hükümsüzlük ile delil olma özelliğini taşımayan bir delile dayanarak karar verilmiş ise,  Yargıtay incelemesinde, tarafların talebi olmasa bile, Yargıtay tarafından bozma nedeni olarak kabul edilmelidir.

Bu konu TBK 27 maddesinde hüküm altına alınmış ve aykırılığın kesin hükümsüzlük doğuracağı belirtilmiştir. Ancak, TBK 27/2 maddesi, hükümsüzlüğün sözleşmenin bir kısmı için var olması halinde sözleşmenin kalan kısmı uygulanabilir ise kalan kısmının hüküm ifade edeceğini de belirtmektedir.

Eğer kesin hükümsüzlük hali karşı dava olarak belirtilmiş olmasına rağmen asıl davaya bakan mahkemenin yetki ve görev alanına girmiyorsa ya da HMK 132 maddesindeki koşulları taşımıyorsa, karşı davaya ilişkin olan genel kurallara göre karar verilerek bekletici meselenin çözümü sağlanmalıdır.

Yokluk ve kesin hükümsüzlük dışında kalan, ancak taraf iradesi ile geçersiz kılınacak olan TBK 28 maddesinde yer alan aşırı yararlanma, TBK 30 vd maddelerinde yer alan yanılma halleri ve TBK 37 maddesinde yer alan korkutma hallerinden birinin varlığı söz konusu ise hakim bu durumu resen değerlendiremeyecektir.

Eğer bir davada, aşırı yararlanma, yanılma veya korkutma yönünde bir beyan söz konusu ise, hakim, HMK 165 madde hükmü doğrultusunda bunu bekletici mesele olarak kabul etmelidir. Söz konusu bekletici mesele karşı dava olarak ileri sürülmüş ise, hakim bunu asıl davadan önce çözmek zorundadır. Eğer karşı dava olarak ileri sürülmemiş sadece olgu olarak dile getirilmiş ise hakim bu kez. HMK 165/2 maddesinde yer alan hüküm gereği, tarafa ilgili mahkemeye yada ilgili idari makama başvurması için süre vermelidir. Bu süre içinde gereken başvuru yapılmış ise sonucu beklenilmeli eğer yapılmamış ise bu olgu dikkate almaksızın dava çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu yazıyı oluştururken, iki davamı örnek olarak aldım. Bunlardan bir tanesi Yargıtay incelemesinde olduğu için sadece olaya değinmekle yetineceğim, diğeri ise Yargıtay incelemesi görmeden kesinleştiği için onu sizlerle paylaşacağım. Bu paylaşımımdaki amaç, eğer hatalı davranan ben isem toplumdan özür dilemek, eğer hatalı davranan mahkeme hakimi ise bundan sonra yanlış yapmasını önlemek içindir.

Kararlar açık yargılama sonucunda Türk Milleti adına verildiğine göre, bunun saklı ve gizli tarafı olduğunu düşünmüyorum. Üstelik yayınlanan bir kısım kararlarda bizlerin adları yer aldığına göre, kararlardaki mahkeme adlarının saklanmasına bir anlam veremiyorum.  Açık şekilde yayınlanan kararlar yolu ile vermiş olduğu vergilerle yargı sistemini yaşatan topluma karşı görevimizi yapıp yapmadığımızı da göstermiş olacağımızı düşünmekteyim.

Her iki davada Ankara’da görüldü. Kat mülkiyetine konu bu davaların temyiz aşamasında olanında, kat malikleri kuruluna çağrı yapılmadığı savunmasının yanı sıra, kat malikleri kurulu kararının ve işletme projesinin tebliğ edilmediği hususu da savunmada yer almasına rağmen, mahkeme yargıcı, kendi kendine “taraflara soruldu eski beyanlarımızı tekrar ederiz” cümlesini tutanağa ekleyerek yargılamaya son vermiştir. 

Yargıç, HMK 184/1, 186/2 ve 321/1 maddesinde yer alan tarafların dosya hakkındaki değerlendirmelerini yapmalarına ve son sözlerini söylemelerine olanak vermemiştir. Üstelik ne yargılamada ne de günlük yaşamda kabulü mümkün olmayan bir şekilde, taraflara ait olan beyanı kendi kendine gerçekleştirerek bir hak ihlaline neden olmuştur.

Mahkeme yargıcı, usule aykırı bu davranışının yanı sıra, hukuka uygun ve adil karar verme ilkesini de yerine getirmemiştir. Çünkü, davacı tarafından, TMK 6 ve HMK 194/1 ve 2 maddeleri gereğince, kat malikleri kuruluna kanuna uygun bir davetin varlığı kanıtlanmadıkça ve de kat malikleri kurul kararı ya da işletme projesi tebliğ edildiği kanıtlanmadıkça, aidat borcunun talep edilebilirliğinden söz etmek mümkün değildir. Üstelik özellikle toplantıya davetin yapıldığının davacı tarafından kanıtlanmaması halinde, davacının sunduğu karar, yok hükmünde bir karardır. İlmi ve kazai içtihatlar bu konuda aynı görüşü paylaşmaktadırlar. Üstelik yokluk yargıç tarafından resen saptanması gereken bir karardır. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.11.2002 günlü 2002/11-825 E.  2002/998 K. sayılı kararı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 02.12.1999 günlü 1999/5453 E. 1999/9909 K. ve aynı daire 12.04.1999 gün 1999/575 E. 1999/2744 K. sayılı kararları, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2014 günlü 2014/737 E. 2014/1273 K. sayılı kararı, Yargıtay 18.Hukuk Dairesi’nin 13.01.2014 günlü 2013/1250 E. 2014/136 K. kararı)  

Yargıç ön inceleme tutanağını düzenlerken, hangi maddi vakıalar için, ispat ve delil yükünün kime düştüğünü, sunulan delillerin yeterli olup olmadığını da inceleme gereğini duymamıştır.

Kısaca, usul ve maddi hukuk açısından kabul edilmez bir karar oluşturmuştur.

Diğer dava, temyiz sınırının altında kaldığı için temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Bu davada, ortak giderlere ilişkin kararın altında bulunması gereken maliklerin imzalarının karar defteri yerine, deftere yapıştırılmış düz beyaz kağıda atılmış olması ve toplantıya katılanların sayısında oynama olduğu savunma olarak ileri sürülmüş ve imzaların karar altına atılmamış olması ve de kararda katılanları gösterir sayının üstünün silinmiş olmasının yokluk olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, yerel mahkeme hakimi, bir önceki davada olduğu gibi, taraflara ait beyanları kendi gerçekleştirerek yani katibine verdiği talimatla ve kes yapıştır yöntemi ile “eski beyanlarını tekrar ettiklerini, davanın kabulünü/davanın reddini talep ettiklerini” tutanağa geçirmiş ve davaya son vererek kararını oluşturmuştur.

Görüldüğü gibi, burada da yok hükmündeki bir kat malikleri kurulu kararı ile hakim hüküm kurabilmiştir.

Usul ve maddi hukuk kurallarına aykırı ikinci karar Ankara 1 Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 23.12.2014 gün ve 2014/427 E 2014/1721 K sayılı kararıdır.

Baştan da söylediğim gibi, her iki karar için ben hatalı yorum yapıyorsam, bir gün boyunca, hem de Perşembe günü olmak üzere, adliye kapısında durarak, tüm avukat ve hakimlerden özür dilemeye hazırım. Eğer, mahkeme hakimleri kendilerinin hatalı olduğunu kabul ederse, onlardan sadece, kimsenin duymayacağı bir şekilde, kendi kendine, “bir daha usul hatası yapmamaya, taraflar yerine onlara sormadan, ben kendi kendime beyanda bulunmamaya” söz veriyorum, demelerini bekliyorum.

Bu eleştiriyi, bana göre hatalı davranmış olan hakimler de dahil olmak üzere tüm avukat, hakim ve kalem personeli arkadaşlarımı çok sevdiğim için yazdım. Toplumda istediğimiz saygınlığa TEKRAR ulaşabilmek için kol kırılır yen içinde kalır ilkesinden ayrılarak, hatalarımızı itiraf etme zamanı geldiğine inanıyorum.

Benim hatalarımı mı soruyorsunuz? Yaptığım hataların sayısını hatırlamıyorum.

DİP NOTLAR

Dipnotlar Sn. Av. Dr. Bülent Hayri Acar’ın yayınlanmadan önceki eleştirilerini oluşturmaktadır

1 / < Bu paragrafla ilgili not: Öncelikle, yargıç, kanunun sistematiğine ve yargılama aşamalarına uygun olarak, davayı yürütmek, her aşamanın gereklerini tam ve gereği gibi yerine getirmekle yükümlüdür. Bu demektir ki, yargıçtan bir aşamada, sonraki aşamalara ait işlemleri yapması beklenemez. Aksi davranış, yargıcın davayı yürütümünde gereksiz karışıklığa ve tarafların iddia ve savunma haklarının kısıtlanmasına yol açabilir.

Ortak yargılama hukukunun bir ilkesi, her tür davanın, (a) ispat, (b) hukuki nitelendirme kısımlarından oluşmasıdır. Çekişmeli olgulara uygulanacak kuralın hukuki nitelendirilmesi, (a) aşamasının tamamlanmasına bağlıdır. İspat yükü kendisine düşen tarafın, çekişmeli olguyu delilleriyle ispatlayamayışında, (b) aşamasına geçilmeyecektir (HMK 30). Bu nedenle, ön inceleme duruşmasında, hukuki nitelendirme kapsamındaki, olaya uygulanacak kural ve buna ilişkin iki konunun ele alınması söz konusu değildir. HMK 140’da buna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu gerekçeyle, yukarıda görüşün ilgili kısmına katılamamaktayım.

Yargıcın, ön incelemede yerine getirmesi gereken ana görevi,

(a) Dava şartları ve ilk itirazlar için gerekli görürse tarafları dinlemesi,

(b) Tarafların anlaştıkları veya anlaşamadıkları konuları tespiti, yani teknik deyimiyle çekişmesiz ve çekişmeli olguların tespiti,

(c) Tarafların sulha teşviki ve sonucunun tespiti,

(d) Son iki konuyla ilgili tutanağa tarafların imzalanmalarının alınmasıdır (HMK 140).  

Diğer yandan, ön inceleme duruşmasında, koşullu olarak, yazılı delillerin verilmesi ve toplanmasıyla ilgili olarak, taraflara yasal kesin süre verilmiştir (HMK 140/5). Buna karşın, sözlü delillerle ilgili olarak, HUMK dönemindeki yargısal uygulama geçerlidir, yani yargıç tarafından Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre uygulama yapılacaktır. Yukarıdaki yargıcın “Henüz dosyaya kazandırılmamış olan delillerin hangilerinin taraflarca dosyaya sunulması gerektiğini, hangilerinin mahkemece ilgili yerlerden getirilmesine karar verilmesi gerektiğini” sağlaması görüşü, yazılı ve sözlü delil ayırımına göre ele alınıp değerlendirilmelidir. Çünkü, her ikisinin yasal düzenleme ve uygulaması farklıdır. Bu nedenle, yukarıdaki, öncelemede, - “Bu unsurların kanıtlanabilmesi için tarafların sundukları delillerin hangilerinin dosyada toplanması gerektiğini” - Sunulan delillerin yetersiz kalması halinde, hakimin davayı aydınlatma görevi doğrultusunda delil istemesi gerektiğini” görüşü geçerli değildir. (Her iki görüş, soruşturma aşamasıyla ilgilidir).

Yargıcın, ispatla ilgili olarak, ön inceleme duruşmasında veya en geç soruşturmaya geçmeden önce yapması gereken en önemli ödevi, çekişmeli olgularla ilgili ispat yükünün hangi tarafa veya taraflara düştüğünü belirlemesi ve taraflara bildirmesidir

Son olarak, tarafların delilleri dava dosyasında toplanır. Tarafların delil adı altında gösterdikleri her bulgu, delil niteliğini taşımayabilir. Bulgu başkadır, delil başkadır. Delil, çekişmeli olguları temsil eden ispat aracıdır. Hukuka aykırı deliller, ispatta esas alınamaz (HMK 189/2). Yukarıda açıklama, bulgu yönünden eksiktir. HMK 189 yönünden tamamdır.  Buna göre, bulgular toplanmayacaktır. Bulgular ve HMK 189’a konu ispata esas alınmayacak olan deliller, Yargıtay’ın denetlemesine esas olmak üzere, dava dosyasında ayrı bir yerde saklanmalıdır >

2/Anılan içtihadı birleştirme kararı, harici yazılı senedi geçerli hale getirmemektedir. Yargıcın ve/veya Yargıtay’ın, adi yazılı belgeyi resmi senede dönüştürme yetkisi bulunmamaktadır. Kanun, resmi senedin, hangi yetkili tarafından, nasıl ve ne şekilde yapılacağını göstermiştir. Anılan kararla, olayda, davalı satıcının resmi senetle yapılmayan sözleşmenin geçersizliği savunması, hakkın kötüye kullanılması olarak nitelenmiş ve geçerli kabul edilmemiştir.  Bir hakkın kullanılmasının hukuki sonuç doğurup doğurmaması ile adi yazılı belgenin resmi senede dönüştürülmesi, herhalde farklıdır. İlki savunmayla, ikincisi delille ilgilidir.

  

3/ Bülent H. Acar’a göre, sunulan tüm deliller, Yargıtay incelemesinde dikkate alınabilmesi için dosyada saklanmalıdır.