YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİYLE DENİZ SEKİ’NİN VEYA HERKESİN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN AÇIK İHLALİ - BİRİNCİ BÖLÜM (1/3)

                          Dr. Bülent Hayri Acar

  

YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİYLE

DENİZ SEKİ’NİN VEYA HERKESİN

TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN AÇIK İHLALİ

                                                           ANKARA - OCAK 2015 

  

 Bütün hakları Av. Dr. Bülent Hayri Acar’a aittir. Yazarın yazılı izni olmaksızın, kitabın tümünün veya bir kısmının elektronik, mekanik ya da fotokopi yoluyla basımı, yayımı, çoğaltılması ve dağıtımı yapılamaz.

 Atıf verilmek suretiyle yasal sınırlar içinde alıntı yapılabilir. Aksine davranışta, fikri mülkiyet ve telif haklarıyla ilgili ceza hükümlerine ilişkin ve diğer yasal yaptırımlar uygulanacaktır.

                           Kelebekler arasındaki gönül vurgunu,

                           Dürüst ve çalışkan insan, nikah tanığım, dostum, dayım,

                           Rahmetli Fahrettin Özkan’ın değerli anısına                                  

                            

Ülkemde Deniz Seki örneğindeki gibi haklılıkların haksızlığa vardırılmaması dileğiyle

                                        

                                   KAYNAKÇA

ACAR, Bülent Hayri: Laik - Demokratik Devlet Düzeni Ve Büyük Orta Doğu Projesinin Hukuki Çıkmazı, US-A Yayıncılık, Ankara 2006.     

ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu, US-A Yayıncılık, Ankara 2010.

ACAR, Bülent Hayri: Türk Demokratik Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, Ankara Kasım 2012 (Yüce Divan’ın 2011/1 esasında yazımlı kamu davasına verilen Esas Hakkında Kamusal Savunma) (Yayımlanmamıştır).     

ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin Suçun Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz / Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A Yayıncılık.

ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Ankara Ocak 2014, US-A Yayıncılık.      

ACAR, Bülent: Ceyhan Asliye Hukuk Yargılığının 1975/514 E.'da Yazımlı Kesinleşen Ölü Abdullah'ın Nüfus Kütüğü Yazımındaki "1926 Ölüm Yılı" Yazımının Düzeltilmesi Davasına İlişkin Yargısal Kararların "Yargıcın İstenmezliği (Reddi Hakim)" Kurumuyla Sınırlı Olarak İncelenmesi Ve Eleştirisi, Yasa HD 8.Cilt, 1985/11.

ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Anayasa, Türk Ceza Kanunu Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İle Korunması (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 22.05.2014 tarihinde yapılan ‘Türkiye’de Anayasa Düzeninin Korunması Sorunu’ konulu Panel’de yapılan konuşma metni, yayımlanmamıştır).

AKİPEK, Ömer İlhan: Devletler Hukuku, İkinci Kitap, Devletler Hukukunun Şahıslarından Devlet, Üçüncü Bası, Ankara.  

ARMAN, Ayşe: Deniz Seki’den mektup var, Hürriyet Cumartesi, 20.12.2014.

ARMAN, Ayşe: 2015’te herkese eşitlik ve adalet… Deniz Seki’ye de!, Hürriyet Cumartesi, 27.12.2014

BAYRAKTAR, Köksal: Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Sempozyum, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori Ve Uygulanmada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul Haziran 2009.

DEMİRBAŞ, Timur: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir 1996.

DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1999.    

DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, İstanbul 2000, İstanbul Barosu Yayınları.

EREM, Faruk: Ceza Usulü Hukuku, Dördüncü Bası, Ankara 1973.

ERYILMAZ, M. Bedri: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Savcı Modeli Ve Bu Modelin Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerle Karşılaştırılması, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının Ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009.

HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, İkinci Baskı, Ankara 1996, US-A Yayınları.

HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce Ve İfade Hürriyeti, Ankara 1997, US-A Yayıncılık.

HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2010.

HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı”, ABD 1987 Sayı 3.

HAFIZOĞULLARI, Zeki: Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, ABD Yıl 54 S. 1997/3.

HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Hukuk Düzeninde “Hukukun Üstünlüğü Prensibi” Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1. 

HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik Düşüncesi, Tanımı, Kapsamı, Sınırları ve Hukuk Düzenimizde Laiklik, ABD Yıl 58 Sayı 2003/1. 

KUNTER, Nurullah: Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yedinci Bası, Büyükçekmece/İstanbul 1981.

KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C.II, Ankara 1980.

ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Hukuku -I- Ankara 2007. 

ŞEN, Ersan: Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2008.

TAŞKIN, Mustafa, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, 2. Baskı, Ankara 2008.

TOSUN, Öztekin: Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1, Genel Kısım, Üçüncü Bası, İstanbul 1981.

TOSUN, Öztekin: Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C II, Muhakemenin Yürüyüşü, 2. Bası, İstanbul 1976.

SAVAŞ, Vural - MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, I. Cilt, Ankara Temmuz 1995.

YARSUVAT, Duygun: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği, Sempozyum, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, TCHD, İstanbul Haziran.

YAŞAR, Osman: Ceza Muhakemesi Kanunu, II. Cilt, 5. Baskı, Ankara 2011.

İÇİNDEKİLER

KAYNAKÇA                                                                                                             ……….. 4-6

ÖNSÖZ                                                                                                               ……….. 12-19

GİRİŞ                                                                                                                 ……….. 13-21

BİRİNCİ BÖLÜM

YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMİYLE ELDE EDİLEN DELİLLERLE İLGİLİ ANAYASAL KULLANMA YASAĞI

BİRİNCİ ALT BÖLÜM

TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDE İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KISITLANMASINDA MEŞRU OLMAYAN ARAÇ KULLANMA YASAĞI

1.    TÜRK HUKUK DÜZENİNİN AKLİ / LAİK - DEMOKRATİK DÜZEN OLMASI

A)   İnsanlık tarihinin demokratik düzenin salt akli düzenlerde var olabileceğini göstermesi  ….. 22-24

B)    Akli / laik düzenin demokratik ceza düzenine sahip olması                                           ……….. 24

C)   Akli / laik düzende devletin hukuk devleti olması                                                      ……….. 25

2.    TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDE MEŞRU OLMAYAN ARAÇ KULLANMA YASAĞI

A)   Hafızoğulları’nın dörtlü önermesi bağlamında meşru olmayan araç kullanma yasağının tanımlanması                                                                                                     …….. 25-26

B)    Meşru olmayan araç kullanma yasağının pozitif düzenlemesi: Anayasa Madde 38/VI hükmü .. 26

C)   CMK 217/2 madde hükmüyle Anayasa 38/VI madde hükmündeki kuralın yinelenmesi ..….. 26-27

3.    TÜRK HUKUK DÜZENİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KISITLANMASININ GENEL İLKELERİ

A)   Temel hak ve özgürlüklerin kişiye bağlı olması                                                          …….. 28-29

B)    Temel hak ve özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisna olması                                        …….. 29-31

C)   CMK 135/6 maddesine göre yapılan adli işlemin, salt hakkında hakim kararı alınan kişinin iletişim özgürlüğünü kısıtlaması ve hukuki sonuçları                                                              …….. 31-32

4.    DOLAYLI DİNLENEN KİŞİNİN İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUNMASININ ANAYASAL ÖDEV OLMASI

A)   Anayasaya göre hakim kararı alınan kişiyle görüşen diğer kişinin / dolaylı dinlenenin haberleşme özgürlüğünün korunması                                                                               ……….. 33

B)    CMK 138/2 maddesine göre dolaylı dinlenen kişinin tesadüfen elde edilen delil niteliğini taşıyan ve taşımayan beyanlarının sonuçları                                                                       ……….. 34

C)   Dolaylı dinlenenin CMK 135/6 veya CMK 138/2’ye konu beyanından hemen sonra, dinleme kararı alınması gereği                                                                                               ……….. 35-36

     İKİNCİ ALT BÖLÜM

YETKİLİ ORGANIN SORUŞTURMADA YETKİSİZ İŞLEMLERLE DENİZ SEKİ İLE İLGİLİ HUKUKA AYKIRI DELİL ELDE ETMESİ                                   

1.       CMK 250. MADDESİNDEKİ SORUŞTURMADA İŞLEMLERİN CUMHURİYET SAVCISINCA “BİZZAT” YAPILMAMASININ HUKUKİ SONUÇLARI

A)      CMK 251/1 (I) maddesi hükmüne göre, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, soruşturma işlemlerini “bizzat” yapmakla görevli olması                                                          ..….. 37-39

B)      Deniz Seki ile ilgili arama ve el koyma işleminin, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmaması, “yetkisiz” kollukça yapılması                                                              …….. 39-40

C)        HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının soruşturmada yer yönünden yetkili olması                                                                                                                 …….. 41-42

2.       SORUŞTURMADA YER YÖNÜNDEN YETKİSİZ JANDARMANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİNİN TAMAMININ HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE OLMASI          

A)        Cumhuriyet savcısının emrinde görev yapacak adli kolluğun, yer yönünden yetkili kolluk olmasına göre belirlenmesi                                                                               …….. 42-43

B)        Deniz Seki ile ilgili soruşturmada teşkilat kanunlarına göre, yer yönünden yetkili olan birimin emniyet olması, jandarma olmaması                                                                   ……….. 43-44

C)        Deniz Seki ile ilgili işlemlerde adli kolluk yetkisi olmayan jandarmanın işlemlerinin yetkisizlikten hukuken yok hükmünde olması                                                                         …….. 44-47

     ÜÇÜNCÜ ALT BÖLÜM

YETKİSİZ İŞLEMLERLE, YANİ HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLLERLE DENİZ SEKİ’NİN CEZALANDIRILMASI                                     

1.         DENİZ SEKİ HAKKINDA SORUŞTURMADA YETKİSİZLİKTEN HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE İŞLEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN TESPİTİ           

A)        Tape kayıtları dışında hukuka aykırı elde edilen deliller                                       ……….. 48-51

B)        Deniz Seki’nin telefonunun dinlenmesi kararının yetkisiz jandarma tarafından yetkisiz işlemlerle yerine getirilmesiyle elde edilen ses kayıtlarındaki beyanların, hukuka aykırı elde edilen deliller olması                                                                                                         ……….. 51-54

C)        Yetkisiz işlemlerden ayrı olarak, 13.11.2008 tarihinden önce Deniz Seki’nin ‘dolaylı dinlenen’ olduğu tape kayıtlarının, hukuka aykırı elde edilmeleri                                       ……….. 54-56

2.         DENİZ SEKİ HAKKINDA HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLDEN HAREKETLE ELDE EDİLEN DELİLİN HUKUKA AYKIRI DELİL OLMASI

A)        Hukuka aykırı elde edilen delilden hareketle elde edilen delilin, hukuka aykırı delil olması (delilin uzak etkisi)                                                                                        ……….. 56-57

B)        Deniz Seki hakkında soruşturmada hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller                                                                                                 ……….. 57-59

C)        Deniz Seki hakkında hakim önünde hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller                                                                                                 ……….. 59-61

3.         MAHKEMENİN HUKUKA AYKIRI DELİLLERLE DENİZ SEKİ İLE İLGİLİ CEZALANDIRMA KARARININ ANAYASAL HAK İHLALİ OLUŞTURMASI 

A)        Mahkemenin hukuka aykırı delili kovuşturma dışı bırakması görevi ile hukuka aykırı elde edilen delillerin reddi ile karara esas alınamaması                                                         …….. 62-63

B)        Deniz Seki hakkında hukuka aykırı delillerin tamamının cezalandırma kararına esas alınmasının anayasal hak ihlalini oluşturması                                                                        …….. 63-66

C)        Hukuka aykırı delillerin takdirindeki usul hatalarıyla sanık Deniz Seki’nin cezalandırılmasının bozma nedeni oluşturması                                                                                …….. 66-69

     İKİNCİ BÖLÜM

DENİZ SEKİ’NİN DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR EYLEMDEN CEZALANDIRILMASI

    

     BİRİNCİ ALT BÖLÜM

     DENİZ SEKİ’NİN YARGILANDIĞI EYLEMLERİN BELİRLENMESİ

1.         UYUŞMAZLIĞIN BELİRTİLMESİNİN YARGILANAN EYLEMLERİN BELİRLENMESİ OLMASI

A)        Kamu davasının sebebini iddianameyle şüpheliye atılı eylemlerin, yani yargılanan eylemlerin oluşturması                                                                                                  ……….. 70-73

B)        Yargılanan eylemlerin neler olduğunun bir tespit işi olması, takdir işi olmaması            …….. 73

C)        Eylemsiz suç ve ceza olmaz ilkesi                                                                       …….. 73-74

2.         DENİZ SEKİ’YE AÇILAN KAMU DAVASININ SEBEBİNİ OLUŞTURAN, YANİ YARGILANAN EYLEMLERİN BELİRLENMESİ

A)        İddianameyle Deniz Seki’ye atılı eylemler ve atılı suçlar                                     ……….. 74-75

B)        İddianamede Deniz Seki’ye atılı suçların ispatıyla ilgili gösterilen delillerde yer alan eylemlerin belirlenmesi                                                                                                 ……….. 75-79

C)        İddianamede Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin yer almaması                                                                                 ……….. 79-83

     İKİNCİ ALT BÖLÜM

MAHKEMENİN DENİZ SEKİ’Yİ DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR EYLEMDEN CEZALANDIRMASI

1.         DAVA DIŞI DENİZ SEKİ’NİN İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ UYUŞTURUCU SATIŞINA ARACILIK ETME EYLEMİNİN YARGITAY TARAFINDAN KOVUŞTURMAYA GETİRİLMESİ     

A)        Dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin, ilk kez Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararında yer alması          ……….. 84-86

B)        Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazında, dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemine yer verilmesi ... 87-90

C)        Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararına dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemini alması                                                              ……….. 90-94

2.         YARGITAY’IN DAVA DIŞI DENİZ SEKİ’NİN İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ UYUŞTURUCU SATIŞINA ARACILIK ETME EYLEMİYLE İLGİLİ KARAR VERME YETKİSİNİN BULUNMAMASI     

A)        Hukuk devletinde egemenliğin Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisi kullanan organlar aracılığıyla kullanılması                                                                                  ……….. 94-97

B)        Dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemiyle ilgili Yargıtay kararlarının hukuken yok hükmünde olması                      …….. 97-103

C)        Yargıtay’ın dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemiyle ilgili kararlarına karşı Deniz Seki’nin kendini suçlandırmama hakkı 103-105

3.         YARGITAY’IN DENİZ SEKİ’Yİ HÜKÜMLÜ DURUMUNA DÜŞÜRDÜĞÜ YOK HÜKMÜNDEKİ KARARLARINA KONU, DAVA DIŞI İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ SATIŞA ARACILIK ETME EYLEMİNİN “SANAL EYLEM” OLMASI    

A)        Yargıtay’ın yasa yolu yargılamasında Deniz Seki’yi dava dışı bir eylemin sanığı ve hükümlüsü durumuna düşürmekten kaçınma yükümüne aykırı davranması                                  …….. 105

B)        Sanık Deniz Seki’nin dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin, gerçek ve mevcut eylem değil, “sanal eylem” olması                       …….. 106

C)        İddianamedeki 10.02.2009 tarihli tapelerdeki konuşmanın, bozma kararındaki dava dışı ve sanal eylem değil, başka bir eylem olması                                                    ……….. 107-112

     ÜÇÜNCÜ ALT BÖLÜM

DENİZ SEKİ’NİN DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR EYLEMDEN CEZALANDIRILMASI

1.         YARGITAY’IN DENİZ SEKİ MÜDAFİİ OLARAK YASA YOLUNDAKİ KAMUSAL SAVUNMALARIMIZI KARARA BAĞLAMAMASI

A)        Deniz Seki müdafii olarak 04.04.2013 tarihli kamusal savunmamızın temyizde göz önüne alınmaması ve sonuçları                                                                             ……….. 113-116

B)        Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet hallerini göz önüne almaması                                                       ……….. 116-117

C)        Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz aşamasındaki kamusal savunmalarımızı göz önüne almamasının hukuka aykırılığı                                                                      ……….. 117-120

2.         SANIK DENİZ SEKİ’YE ATILI EYLEMLERİN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİNDE AÇIK HATAYA DÜŞÜLMESİ

A)        Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre satın alma ve bulundurma eylemlerinin hangi suça konu olduğunun tespitinin zorunlu olması                                                               …….. 120-122

B)        Mahkemenin Yargıtay’ın yerleşik görüşünü uygulamaması ve eksik soruşturmayla sanık Deniz Seki’yi cezalandırması                                                                                       ……….. 123

C)        Hukuka aykırı delillerle bile sanık Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suça konu eylemleri işlendiğinin ispatlanmadığının gösterilmesi                                                    ……….. 124-132

3.         YARGITAY’IN DENİZ SEKİ’NİN ANAYASAL HAKLARININ AÇIK İHLALLE CEZAEVİNE KONULMASINA NEDEN OLAN KARARLARININ ELEŞTİRİSİ 

A)        Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının eleştirisi                                                                                                    ……….. 132-136

B)        Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararının eleştirisi               ……….. 136-145

C)        Yargıtay’ın kararlarıyla Deniz Seki’nin anayasal haklarının açık ihlaliyle cezaevine konulması   

                                                                                                                  .….   145-148

 SONUÇ                                                                                                           ……….. 149-155

ÖNSÖZ

Türk hukuk düzeni, akli / laik - demokratik düzen niteliğiyle, çağın hukuk düzenlerindendir. Avrupa Birliği çerçeve hukuk düzeni ile Türk hukuk düzeninin uyumlaştırılması, hukuk düzenimizi daha önemli hale getirmektedir. Tüm bunlara karşın, ülkede temel hak ve özgürlüklerin korunmasında ve yaşama geçirilmesinde, büyük güçlükler yaşanmaktadır. Sorun, temel hak ve özgürlüklerin, yeterli korunamayışından değil, açık ve ağır ihlallerinden kaynaklanmaktadır.  

Sorunun kaynağının, temel hak ve özgürlüklerin açık ve ağır ihlalleri olması, Türk hukuk uygulamasının mercek altına alınmasını gerektirmektedir. Gerçekten, Türk hukuk düzeni ne denli çağdaş ise, Türk hukuk uygulaması o denli çağdaş uygulamadan uzaktır. Bu kötü uygulamalara bir örnek, Deniz Seki’nin yetkili organın yetkisiz işlemleriyle elde edilen delillerle cezalandırılması, hükümlü olması ve cezaevinde bulunmasıdır. Bu demektir ki, bugün Deniz Seki’nin cezaevinde bulunmasına neden olan uygulama, herkesin başına gelebilecektir. Herkes, Yargıtay’ın yetkili organın yetkisiz işlemlerini, yetkili işlem kabulüyle, kendisini, Deniz Seki ile aynı durumda bulabilecektir. Bu uygulama karşısında, bu olasılık, açık ve yakın tehlike olarak değil, mevcut bir tehlike olarak karşımızda durmaktadır.   

Hemen belirtelim ki, demokratik bir hukuk devletinde, her türlü yetkisiz işlem, yetkili işlem olarak kabul edilemez. Çünkü, yetkisiz işlem, hukuken yok hükmündedir. Hiçbir kişi veya organ, yetkisiz işlemi, yetkili işleme çevirme yetkisine / hukuki gücüne sahip değildir. Hukuk devletinde, yetkisiz işlemlerle delil elde etme usulü, hukuka aykırı delil elde etme usulünün en kötü ve en ağır olanıdır. Anayasanın, 38/VI. madde hükmünün, düzenlenmesi nedeni budur. “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez” (AY 38/VI). 

Deniz Seki örneğinin, bir hukuk devletinde, turnosol kağıdı işlevi görmesi gerekirken, farklı boyutlarda farklı görüşlerin açıklandığı görülmektedir. Bir basın üyesinin çığlığı andıran sözleri, işin hukuki boyutu içinde geçerlidir: “Bu nasıl bir adaletsizliktir! ‘Vicdan’ diye bir şey yok mu? Yazıklar olsun! Hepimizin vicdanı rahatsız… Soruyorum size, bu kız niye içeride?”. Aslında, bu doğru ve gerekli soruyu, önce hukukçuların sorması gerekir. Bu soruyu sormam yeterli değildi. Çünkü, Deniz Seki davasının temyiz ve itiraz aşamalarında, kamusal savunma makamında müdafii olarak görevliydim. Kamusal savunmalarım yeterli olmadı. Bu e-kitabı yazmak zorunda kaldım / bırakıldım.    

GİRİŞ

Deniz Seki, Türkiye’de bilinen, tanınan, sevilen bir sanatçıdır. Deniz Seki, yaşamında kırılma yaratan temel bir yanlış yapmış, uyuşturucu madde kullanmıştır. O, yazılı ve görsel basında yer alan birçok beyanında, uyuşturucu madde kullanmaktan çok pişman olduğunu, büyük bir yanlış yaptığını, cezasını çektiğini ve yaşama yeniden başlamak istediğini açıklamıştır. Tüm bunlar, onun özelidir. Deniz Seki olayı ile ilgili farklı boyutlarda görüşler açıklanmıştır ^[1]. İşin diğer boyutları çalışmanın konusu değildir. Çalışmanın konusu, Deniz Seki davasının hukuki değerlendirmesidir.  

Deniz Seki, uyuşturucu madde kullanma ve uyuşturucu ticareti yapma suçlarından yargılanmış, mahkemece uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılmış,  uyuşturucu madde kullanma suçundan ceza hükmü kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş ve bu hüküm kesinleşmiştir.

Deniz Seki, uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırma kararını temyiz etmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, ikiye karşı üç çoğunluk kararıyla, Deniz Seki hakkındaki cezalandırma kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, bozma kararına, Deniz Seki’nin aleyhine olarak, CMK 308’deki itiraz yoluna başvurmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazı kabul etmiş ve Deniz Seki’nin itiraz yönünde cezalandırılmasına karar vermiştir. Deniz Seki, bu yargılama süreci sonunda, hükümlü olmuş ve cezaevine konulmuştur. Deniz Seki, bugün, hükümlü olarak, cezaevindedir ve Yargıtay’ın kararlarına konu cezasını çekmektedir.    

Yukarıda Deniz Seki’nin adli yargıdaki durumu özetlenmiştir.

Deniz Seki, bugün, hukuken, herkes gibi özgür bir şekilde yaşaması gerekirken, cezaevindedir. Özgür yaşamak. Cezaevinde yaşamak. Deniz Seki’nin bugün özgür olmasıyla, cezaevinde olması, siyah beyaz örneğindeki gibidir, grinin herhangi bir tonuna yer yoktur. Bu nedenle, Deniz Seki’nin cezalandırılmış olması, açık biçimde, hukuka uygundur veya hukuka aykırıdır.

Mahkeme, Deniz Seki’yi, tamamına yakını soruşturmada, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle elde edilen delillerle cezalandırmıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle delil elde etmeyi, hukuka uygun delil elde etme usulü olarak kabul etmiştir.

Deniz Seki’nin bugün özgür olması gerekirken, cezaevinde olmasının nedeni budur.    

Bir hukuk devletinde, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle elde edilen delillin, hukuka uygun delil etme usulü olarak kabulü mümkün değildir. Yetkili organın yetkisiz işlemleriyle delil elde etme, fiilidir, hukuki değildir. Hukuk devletinde, hukuki olmayan her eylem, keyfidir. Keyfilik, kişinin istediği gibi, istediği şekilde, istediği kişiye, istediği konuda işlem yapmasıdır. Demokratik düzenlerde, yetkisiz işlem, her zaman fiildir ve keyfidir. Bunun içindir ki, hukuk devletinde, yetkisiz işleme, hukukilik verilmeye kalkışılması, hukuk devletinin temeline dinamit koymaktır.

Deniz Seki’nin, Yargıtay’ın, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle elde edilen delilleri, hukuka uygun elde edilen deliller olarak kabulü sonucunda cezaevinde olması gerçeği, Türk toplum / hukuk / devlet düzeninin niteliğinden başlamayı zorunlu kılmıştır. Çünkü, yapılan hukuki yanlış, işe temelinden başlamayı gerektirmektedir. Çünkü, demokrasi, insan hakkı, hukuk devleti, salt akli - demokratik düzenlere özgüdür. Demokratik hukuk devletinde kamusal işlem ve faaliyetin, Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine dayanması zorunludur. Hukuk devletinde yetkinin öneminin gösterilmesi için, işin temelinin anlatılması gerekmiştir.  

Türk hukuk düzeni, akli / laik - demokratik düzendir. Türk hukuk düzeni, akli / laik düzen olduğu içindir ki, demokratik olabilmiştir. Demokrasi, salt akli düzenlerde (seküler düzen, laik düzen) var olabilir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, demokratik hukuk devletidir (AY 2). Demokratik hukuk devletinde, kamusal işlem ve faaliyetin temelini, egemenlik oluşturur. Anayasa, devletin düzenini kuran temel yasadır. Anayasaya göre, egemenlik Türk Ulusuna aittir ve Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanılır (AY 6/I, II). “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY 6/III-son). Bu demektir ki, Türk hukuk düzeninde, her kamusal işlem ve faaliyetin yapılabilmesi, o işlem ve faaliyeti yapacak kişi veya organın, o işlem veya faaliyetle ilgili Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine sahip olmasına bağlıdır.           

Demokratik hukuk devletinde, Hafızoğulları’nın ‘Dörtlü Önermesi’ne ^[2] konu “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermesine konu davranışlar, yasağın, kısıtlamanın, sınırlandırmanın konusudur. Dörtlü Önerme’deki “amaç gayrımeşru - araç meşru” önermesine konu davranışlarsa, salt demokratik düzenlerde özgürdür, serbesttir. Buna karşın, demokratik düzenlerde, her türlü kamusal işlem ve faaliyet, Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine dayanacağından, “gayrımeşru araç”, yani hukukun koyduğu usullere aykırı usul ve esaslar kullanılamayacaktır. Bu nedenle, demokratik düzenlerde, meşru olmayan araç kullanma yasağı söz konusudur. Meşru olmayan araçların başında, yetkisiz işlemler gelmektedir.   

Kamusal işlem ve faaliyet, Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine dayanacaktır. Buna göre yetki, kişi veya organın hukuki işlem yapabilme gücüdür. Hukuki işlem yapabilme gücünün, yani yetkinin mevcut olmayışında, yetkisizlik söz konusudur. Yetkisizlikte, yetki baştan mevcut bulunmamaktadır. Yetkinin aşılmasında, yani yetkinin kapsam ve sınırları dışında kalan alanda ise yetki yoktur, yani yetkisizlik vardır. Yetki aşılarak yapılan işlem veya yetkisiz işlemde, yetkinin kullanılması, dolayısıyla, kamu adına işlem yapılması söz konusu değildir. Bu bağlamda, kişi veya organın, işlem ve faaliyetlerini yapmaya yetkili olması yeterli değildir. Kişi veya organın işlem ve faaliyetlerinin, verilen yetkiyle yapılmayışında, yetkili organın yetkisiz işlemi söz konusudur.

Kişi veya organda kamusal işlem yapabilme gücü mevcut değilse, hukuken işlemde yoktur. Diğer bir söylemle, hukuk devletinde, yetki varsa kamusal işlem vardır, yetki yoksa kamusal işlem yoktur / hukuken yok hükmündedir. Hukuken yok hükmündeki işlem, baştan itibaren hukuki varlık kazanmamıştır, hukuk düzeninde yer almamıştır. Bu nedenle, hukuken yok hükmündeki işleme, hiçbir kişi veya organ, sonradan hukuki varlık kazandıramaz, onu hukukileştirilemez.     

Demokratik düzenlerde, hukuka aykırı usullerle delil elde etme, meşru olmayan araç kullanma yasağına aykırılık oluşturur. Delil elde etmede hukuka aykırı usul, ‘gayrımeşru araç’tır. Yetkili organın yetkisiz işlemleriyle delil elde etme, hukuka aykırı usullerle delil elde etmenin en kötü ve en ağır olanıdır. Çünkü, bu şekilde elde edilen yetkisiz işlem, fiilidir ve keyfidir. Deniz Seki hakkındaki soruşturma, CMK 250. maddedeki muhakeme kapsamındadır. CMK 251/1-I madde hükmüne göre, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca görevlendirilen Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılacaktır. Buradaki yetki, bağlı yetkidir, özel ve kişiye bağlıdır. Kanunen, yetki kime verilmişse, sadece onun tarafından kullanılabilir, yetki devri veya talimatla işlem yaptırmayla, kolluğa devredilemez. 

Özel yetkili Cumhuriyet savcısı, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerini, bizzat kendisi yapmamış, yetkisiz biçimde, o işlemi doğrudan yapmaya yetkisi olmayan kolluğa yaptırmıştır. Deniz Seki ile ilgili arama ve el koyma, ifade alma, aramada elde edilen bulgularla ilgili ekspertiz raporunun alınması işlemleri, yetkisiz kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğa yaptırılan işlemlerin, CMK 251/1-I’e göre, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması, kanunun emredici hükmü gereğidir. Kolluk, Deniz Seki ile işlemleri, özel yetkili Cumhuriyet savcısının talimatıyla da yapamaz. Çünkü, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, kolluğa talimatıyla ve doğrudan işlem yaptırabilme yetkisi bulunmamaktadır. Açıkçası, kolluğun, Deniz Seki ile ilgili yaptığı soruşturma işlemleri, yetkili organın yetkisiz işlemleridir ve yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Buna göre, Deniz Seki ile ilgili yetkili organın yetkisiz işlemleriyle elde edilen deliller, gayrımeşru araçla, yani hukuka aykırı usullerle elde edilmiştir.    

Özel yetkili Cumhuriyet savcısı, CMK 251/1’e aykırı olarak, Deniz Seki ile ilgili işlemleri, kolluk olarak yetkisiz jandarmaya yaptırmıştır. Cumhuriyet savcısı, soruşturma işlemlerini, sadece yürürlükteki normlara göre adli kolluk niteliğini taşıyabilen kolluğa yaptırabilir. Diğer bir söylemle, Cumhuriyet savcısı, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada, istediği kolluğu, istediği gibi kullanamaz. Teşkilat yasaları ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, belediye sınırları içinde emniyet, belediye sınırları dışında jandarma, adli kolluk görevi yapabilir. Deniz Seki’ye atılı eylemlerin, İstanbul ili ve özellikle Sarıyer ilçesi belediye sınırları içinde işlendiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Buna göre, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada yetkili ve görevli adli kolluk, emniyettir. Bu nedenle, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerinin, emniyet yerine, yetkisiz jandarmaya yetkisiz biçimde yaptırılması, yetkisizlik içinde yetkisizliktir. Bu bağlamda, Deniz Seki ile ilgili telefon dinlemeye ilişkin hakim kararının, adli kolluk emniyet yerine, yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yerine getirilmesi de, yetkili makamın yetkisiz işlemidir. Bunun içindir ki, yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yetkisiz işlemlerle elde edilen tape / ses kayıtları, hukuka aykırı usulle elde edilmiştir.       

Anayasaya göre temel hak ve özgürlükler, kişiliğe bağlıdır, yani kişiseldir (AY 12/I). Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğü, Anayasaya göre, ancak, hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu nedenle, hakim kararıyla kısıtlanmadıkça, Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğü devam etmektedir. Diğer şüphelilerle ilgili hakim kararıyla dinlenen telefon görüşmelerinin tarafı olarak Deniz Seki, dolaylı dinlenen kişidir. Hakim kararıyla iletişim özgürlüğü kısıtlanan ilgili şüpheli olmasına karşın, Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu değildir. Dolaylı dinlenen olarak Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğü tamdır ve devam etmektedir. Buna göre, Deniz Seki’nin dolaylı dinlenen olarak elde edilen beyanları, onun yönünden hukuka uygun usulle elde edilmemiştir.

Ayrıca, Türk hukukunda, hukuka aykırı delilin uzak etkisi, yani hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen delilinde, hukuka aykırı usulle elde edildiği kabul edilmiştir. Kovuşturmada, Deniz Seki ile ilgili bir kısım delil, hukuka aykırı delilin uzak etkisi kapsamındadır ve hukuka aykırı usulle elde edilmiştir.

Deniz Seki ile ilgili delillerin tamamına yakını, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle, dolayısıyla, hukuka aykırı usullerle elde edilmiştir. Anayasanın 38/VI madde hükmü gereğince, hukuka aykırı elde edilen deliller, Deniz Seki’nin aleyhine kullanılamayacak, yani karara esas alınamayacaktır. Bu durumda, tek bir sonuç vardır, o da Deniz Seki’nin atılı TCK 188/3’deki suçtan beraatidir. Buna karşın, mahkeme, yetkili organın yetkisiz işlemleriyle ve hukuka aykırı usullerle elde edilen delillerin, hukuka uygun usullerle elde edildiklerini kabul etmiş ve Deniz Seki’yi Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminden dolayı, TCK 188/3’deki suçtan cezalandırmıştır.

Karar, Deniz Seki tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, cezalandırma kararına konu arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin ispatlanamadığına karar vermiştir. Buna karşın, Deniz Seki müdafii olarak temyiz aşamasında 04.04.2013 tarihli kamusal savunma verilmiş ve yukarıda açıklanan yetkili makamın yetkisiz işlemleri ve hukuka aykırı işlemler açıklanmış ve bu şekilde gayrımeşru araçlarla elde edilen delillerin, Deniz Seki’nin aleyhine kullanılamayacağı belirtilmiştir. Ancak, anılan ceza dairesi, bu kamusal savunmayı görmesi gerekirken görmemiş, verildiğini kararına geçirmemiş, dolayısıyla, incelememiş ve karara bağlamamıştır. Anılan ceza dairesi, sonucu itibariyle, yetkisiz işlemleri ve hukuka aykırı usulleri, hukuka uygun olarak kabul etmiştir. Bu durumun hukuka aykırılığı açıktır.        

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, ayrıca, kimsenin aklına gelmeyecek bir iş yapmış, iddianamede yer almayan, yani dava dışı ‘Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme’ eyleminden cezalandırılması gerektiği gerekçesiyle, mahkeme kararını bozmuştur. Bozma kararına konu bu ikinci eylem, iddianamede yer almamaktadır. İddianamede yer alan eylemlerden birisi uyuşturucu kullanma, diğeri Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etmedir. Anılan ceza dairesi, cezalandırma kararındaki eylemle ilgili olarak temyiz incelemesi yapma ve karar verme yetkisine sahiptir. Cezalandırma kararı, dava dışı eylemden değil, iddianameyle atılı eylemden dolayı verilmiştir. Temyiz incelemesi, cezalandırılmasına karar verilen eylemle sınırlıdır. Bu nedenle, anılan ceza dairesi, dava dışı eylemi, yetkisiz biçimde temyiz incelemesine almış ve yetkisiz karara bağlamıştır. Anılan ceza dairesinin, dava dışı eylemle ilgili kararı, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündedir. Ayrıca, bozma kararına konu dava dışı eylem, sanal eylemdir. Sanal eylem, eylem değildir. Sanal eylemle cezalandırmak, Deniz Seki’nin eylemsiz suçlu sayılması ve cezalandırılmasıdır. Deniz Seki, dava dışı eyleme karşı, kendini suçlandırmama hakkına sahiptir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, bozma kararına karşı Deniz Seki’nin aleyhine yaptığı itiraz, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Kamusal savunma makamında görevli Deniz Seki müdafii olarak, itiraz aşamasında biri diğerinin tekrarı ve 04.04.2013 tarihli kamusal savunmanın esas alındığı, iki kamusal savunma verilmiştir. Temyizde olduğu gibi itirazda da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, her iki savunmayı görmezden geldiği içindir ki, her iki savunmaya kararında yer vermemiş, incelememiş, karara bağlamamıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, sonuçta, özel daire gibi, Deniz Seki ile ilgili yetkili organın yetkisiz işlemlerini yetkili işlem, hukuka aykırı işlemleri hukuka uygun işlem saymıştır. Buna karşın, Yüksek Kurulun kararıyla, yetkili organın yetkisiz işlemlerine hukukilik, hukuki varlık kazandırılamaz. Bu demektir ki, yetkisiz işlem, yetkisiz işlem olmaya devam etmektedir.

Burada önemli olan ve üzerinde durulması gereken, Yargıtay’ın resen tespiti gereken bu çok açık olan yetkisiz işlemleri, dolayısıyla, hukuka aykırı usullerle delil elde edilmesini, kamusal savunmayla da belirtilmesine karşın görmemesidir. Çünkü, Deniz Seki, bu yetkili organın (makamın) yetkisiz işlemleriyle elde edilen delillerle, hükümlü durumuna sokulmuş ve cezaevine konulmuştur. Bu yetkisiz işlemlerle, Deniz Seki’nin hukuki güvenlik, adil yargılanma ve en önemlisi kişi özgürlüğü ve güvenliği anayasal hakları, ağır ve açık biçimde ihlal edilmiştir.       

Deniz Seki ile ilgili yukarıda özetlenen adli yargı durumunun, hukuki açılımı özetle yapılmıştır. Bu özet açılım, Deniz Seki’nin başına gelenlerin, ülkedeki herkesin başına gelebilme olasılığının güçlü olduğunu göstermektedir. Gerçekten, bugün, Deniz Seki’nin yaşadıkları, bu uygulamayla, herkesin yaşayabileceği yakın bir tehlikeye işaret etmektedir. Onun içindir ki, Deniz Seki örneği, Deniz Seki’nin yaşadığı açık ve ağır hukuka aykırılıktan çıkmış, herkesin temel hak ve özgürlüklerinin yetkisiz işlemlerle ihlal edilmemesi için mücadele etme gereğini ortaya koymuştur. Basında Deniz Seki’nin cezaevine dönmemesi gerektiğine ilişkin, gazeteci takipçiliğine yaraşır, ısrarlı güzel yazılar çıkmıştır. Bu yazılar, doğru ve gereklidir. Ancak, sorunun temelini hukuk uygulaması oluşturduğundan, mücadele görevi öncelikle hukukçulara düşmektedir. Çalışmanın temel amacı da budur.  

Çalışma, Giriş, iki ana Bölüm ve Sonuç’tan oluşmaktadır. Giriş’te Deniz Seki’nin hükümlü sayılıp, cezaevine konulmasına ilişkin hukuki süreç ele alınmış, hakkındaki yetkisiz işlemler irdelenmiştir. Yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin, hukuka aykırı elde edilen deliller olduğu açıklanmıştır. Deniz Seki’nin yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerle cezalandırılmasının, onun anayasal haklarının açık ve ağır ihlaline neden olduğu, bu durumun herkesin başına gelebileceğine dikkat çekilmiştir. 

Birinci Bölüm, “Yetkili Organın Yetkisiz İşlemiyle Elde Edilen Delillerle İlgili Anayasal Kullanma Yasağı” başlığını taşımaktadır. Birinci Bölüm, üç alt bölümden oluşmaktadır.

Birinci Alt Bölüm’de   “Türk Demokratik Ceza Düzeninde İletişim Özgürlüğünün Kısıtlanmasında Meşru Olmayan Araç Kullanma Yasağı” başlığı altında, Türk hukuk düzeninin akli / laik - demokratik düzen olması nedeniyle, Türk demokratik ceza düzeninde meşru olmayan araç kullanma yasağının geçerli bulunduğu, hukuka aykırı olmayan usullerle delil elde edilemeyeceği incelenmiştir. Anayasa 38/VI, CMK 206/2 (a), 217/2 madde hükümleriyle, anılan yasağın pozitif olarak düzenlendiği açıklanmıştır. Bu alt bölümde, Türk hukuk düzeninde temel hak ve özgürlüklerin, bu bağlamda, iletişim özgürlüğünün kısıtlanması ve sonuçları ortaya konulmuştur.

İkinci Alt Bölüm’de “Yetkili Organın Soruşturmada Yetkisiz İşlemlerle Deniz Seki İle İlgili Hukuka Aykırı Delil Elde Etmesi” konuları inceleme konusu yapılmıştır. Bu alt bölümde ise, Deniz Seki ile ilgili soruşturma işlemlerinin, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması gerekirken, onun tarafından yapılmadığı, yetkisiz biçimde arama ve el koyma, ifade alma, ekspertiz raporu alma işlemlerinin yetkisiz kolluğa yaptırıldığı belirtilmiştir. Ayrıca, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, bizzat yapması gereken işlemleri, adli kolluk niteliğini taşıyan emniyete değil, jandarmaya yaptırmasının, yetkisizlik içinde yetkisizlik olduğuna ve bu yetkisiz işlemlerin hukuken yok hükmünde bulunduğuna değinilmiştir. Yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin, hukuka aykırı elde edilen deliller olarak, Deniz Seki’nin aleyhine kullanılamayacağı, bu bağlamda, Deniz Seki’nin dolaylı dinlenen olarak elde edilen beyanları ile hakkındaki dinlemeyle ilgili hakim kararının yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yerine getirilmesiyle elde edilen ses kayıtlarındaki beyanlarının, Anayasanın 38/VI madde hükmünde olduğu saptanmıştır.                                          

         Birinci Bölüm’ün Üçüncü Alt Bölüm’ünde, “Yetkisiz İşlemlerle, Yani Hukuka Aykırı Elde Edilen Delillerle Deniz Seki’nin Cezalandırılması” ele alınmış, yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin neler olduğu tespit edilmiştir. Bu alt bölümde, mahkemenin hukuka aykırı elde edilen delillerle Deniz Seki hakkında cezalandırma kararı verdiği ve hukuka aykırı delillerle verilen cezalandırma kararının Yargıtay’ın yerleşik görüş ve uygulamasına aykırı düştüğü konularına yer verilmiştir.                                       

İkinci Bölüm, “Deniz Seki’nin Dava Dışı, Yani Yargılanmayan Ve Sanal Bir Eylemden Cezalandırılması” başlığını taşımaktadır. Bu Bölüm’ün “Deniz Seki’nin Yargılandığı Eylemlerin Belirlenmesi” başlıklı Birinci Alt Bölüm’ünde, iddianameyle Deniz Seki’ye atılı eylemlerin, uyuşturucu kullanma ve onun Murat kod satıcının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etme eylemlerinden ibaret olduğu tespiti yapılmıştır. Bu kapsamda, iddianamede, ‘Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemine’ yer verilmediği açıklanmıştır.  

         İkinci Alt Bölüm’de, “Mahkemenin Deniz Seki’yi Dava Dışı, Yani Yargılanmayan Ve Sanal Bir Eylemden Cezalandırması” başlığı altında, dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin, ilk kez Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararında yer almasına yer verilmiştir. Yargıtay’ın bozma kararındaki dava dışı eylemle ilgili karar verme yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle açıklanmış ve dava dışı eylemle ilgili kararların yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmünde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, dava dışı eylemin sanal eylem olduğu ve Deniz Seki’nin sanal eylemle cezalandırılmasının mümkün olamayacağı işlenmiştir.        

İkinci Bölüm’ün Üçüncü Alt Bölümü ise, “Deniz Seki’nin Dava Dışı, Yani Yargılanmayan Ve Sanal Bir Eylemden Cezalandırılması” başlığını taşımaktadır. Bu alt bölümde, Yargıtay’ın Deniz Seki müdafii olarak yasa yolunda verdiğimiz kamusal savunmalarımızı, bilinçli olarak görmezden gelmesi nedeniyle, karara bağlamadığı açıklanmıştır. Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre satın alma ve bulundurma eylemlerinin, hangi suça konu olduğunun tespitinin zorunlu olmasına karşın, mahkemenin ve Yargıtay’ın bu nitelemeyi yapmaması nedeniyle, sanık Deniz Seki’ye atılı eylemlerin hukuki nitelendirilmesinde açık hataya düşülmüş olduğu dile getirilmiştir. Son olarak, bu alt bölümde, Yargıtay’ın Deniz Seki’nin anayasal haklarının açık ihlalle cezaevine konulmasına neden olan kararlarının eleştirisi yapılmıştır.   

Sonuç’ta ise, hukuk devletinde yetkinin önemi ele alınmış, demokratik hukuk devletinde kaynağını Anayasadan alan Devlet yetkisi varsa kamusal işlemin hukuken var olabilip, yetki yoksa işlemin hukuken yok hükmünde olacağı, yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin hukuka aykırı elde edilen delil olduğu vurgulanmıştır. Deniz Seki ile soruşturma işlemlerinin özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması gerekirken, yetkisiz kişilerce yapıldığı, yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin hukuka aykırı deliller olduğu açıklanmıştır. Mahkemenin ve Yargıtay’ın belirtilen durumu tespit etmemesi nedeniyle, Deniz Seki’nin önce hükümlü, sonra cezaevine konularak, anayasal haklarının ihlal edildiği, bu durumun, ülkedeki herkesin başına gelebileceği ve buna izin verilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.  

       

                                     BİRİNCİ BÖLÜM

YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMİYLE ELDE EDİLEN DELİLLERLE İLGİLİ ANAYASAL KULLANMA YASAĞI

                                        BİRİNCİ ALT BÖLÜM

TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDE İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KISITLANMASINDA MEŞRU OLMAYAN ARAÇ KULLANMA YASAĞI [3]

             

1.     TÜRK HUKUK DÜZENİNİN AKLİ / LAİK - DEMOKRATİK DÜZEN OLMASI

A)    İnsanlık tarihinin demokratik düzenin salt akli düzenlerde var olabileceğini göstermesi

İnsanlık tarihi, toplumsuz düzen olmadığını, toplumun düzensiz kalmadığını göstermiştir. İnsanlık, toplum düzenlerinin, asıl olarak, önce “inanç”, sonra “akıl” asal değerlerine göre oluşturulduklarını, biçimlendirildiklerini göstermektedir. Bu iki asal değer, birbirine karşıt, birbiriyle bağdaşmayan iki asal değerdir. Gerçekten, inançta olanaklı olabilen, akılda olanaklı olmayabilmektedir. Evrenin ve evrende insanın, bu iki asal değerden birine göre algılanması ve açıklanması, toplum düzeninin niteliğini belirlemiştir [4].

         Demokrasi, genel tanımıyla, halkın, halk için, halk tarafından yönetilmesidir. Bu genel tanımdan hareketle, demokratik düzen, toplumun, kendi hukukunu, toplum / hukuk / devlet düzenini, bağsız ve koşulsuz, kendisinin yapabilmesi erkine sahip olduğu, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin beşeri iradeyle düzenlendiği, insan hakkının bulunduğu düzendir. Bu bağlamda, demokrasiyi ve demokratik düzeni vurgulayan temel nitelik, salt özgür beşeri iradeye bağlı ve dayalı bir toplumun varlığı ve bu nitelikteki toplumun hukukunu kendisinin yapmasıdır. Bunun içindir ki, egemenliğin, hukukun, ilahi iradeye bağlı olduğu [5] veya ilahi iradeye bağlı olmamakla birlikte, toplum tarafından değil, imtiyazlı kişi veya gruplarca kullanılarak yapıldığı toplum düzenleri, demokratik düzenler değildir [6].

İnsanlık tarihindeki evrime bakılırsa, toplum düzenleri, teokratik düzenler, teosantrik düzenler, akli - otoriter / totaliter düzenler ve özellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra yaygın biçimde akli - demokratik düzenler olarak gerçekleşmiştir. İnsanlığın bu gelişimine göre, demokratik düzen, salt akli düzenlerde ve akli - demokratik düzen olarak yer alabilir. Akli - demokratik düzen, hukukun, beşeri iradeye bağlı olarak, toplumun kendisi için, kendisi tarafından yapıldığı toplum düzenidir. Bu bağlamda, demokratik ceza düzeni, akli - demokratik düzenlerde, toplumun suç ve cezaya ilişkin koyduğu kurallar bütünüdür. 

B)    Akli / laik düzenin demokratik ceza düzenine sahip olması

Türk toplum / hukuk / devlet düzeni, akli bir düzendir. Gerçekten, Türk toplum düzeni, beşeri iradenin, Türk insanının ortak aklının ürünüdür [7]. Türkiye Cumhuriyet Devleti, akli / laik - liberal / demokratik toplum / hukuk / devlet düzenine sahiptir (AY 1-3+4). Hukuk, insan aklının [8] / beşeri iradenin ürünüdür [9] ve son tahlilde deneyseldir [10]. Gerçekten, Devletin maddi düzeni, demokratik düzendir. Demokratik düzen olan Türk Hukuk düzeninde, kişilerin temel hak ve özgürlükleri Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Türk ceza ve ceza usulü hukuku düzeni, demokratik ceza hukuku düzenidir [11].

C)    Akli / laik düzende devletin hukuk devleti olması

Türkiye Cumhuriyeti Devleti, “hukuk devletidir” (AY 2). Anayasa Mahkemesi, kararlarında, farklı yönleriyle hukuk devletinin tanımını yapmış, kapsam ve sınırlarını göstermiştir [12]. Genel bir tanımıyla hukuk devleti, hukuk kuralını koyanın koyduğu kurala uymasıdır. Hukuk kuralını koyanın, her zaman koyduğu kurala tam ve gereği gibi uymadığı görülmüştür. Hukuk devleti ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesi ile güvence altına alınmıştır. Hukukun üstünlüğü ilkesi, yasamanın ve yürütmenin işlemlerinin yargı denetimine bağlanması, yargının iki dereceli olmasıdır.   

2.     TÜRK DEMOKRATİK CEZA DÜZENİNDE MEŞRU OLMAYAN ARAÇ KULLANMA YASAĞI

A)    Hafızoğulları’nın “Dörtlü Önermesi” bağlamında meşru olmayan araç kullanma yasağının tanımlanması

Demokratik hukuk devleti, özgürlüklerin asıl, yasakların / kısıtlamaların istisna olduğu; kamunun her türlü faaliyetinin, eylem ve işleminin hukuka uygun olduğu devlettir. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde her türlü adli / yargısal işlem, eylem ve faaliyet, hukuka uygun olacaktır. Bu demektir ki, demokratik hukuk devletinde hukuka aykırı adli / yargısal işlem, eylem ve faaliyette bulunulamaz. HAFIZOĞULLARI, kullanılan amaç ve kullanılan araçtan hareketle, “Dörtlü Önerme” adı altında ceza hukuku hükümlerini sınıflandırmıştır. Dörtlü Önerme, genelde, demokratik düzeni diğer toplum düzenlerinden ayırmaya ve demokratik düzenin işleyişine ilişkin ölçüt niteliğindedir [13]. HAFIZOĞULLARI’nın buluşu bu “Dörtlü Önerme; “amaç meşru - araç meşru”, “amaç gayrımeşru - araç gayrımeşru”, “amaç meşru - araç gayrımeşru”, “amaç gayrımeşru - araç meşru” önermeleridir [14].

Akli / laik - liberal / demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde her türlü kamusal faaliyet, işlem, eylem, belirtilen Dörtlü Önerme’den; “amaç gayrımeşru - araç gayrımeşru” ve “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermelerine konu olamayacaktır. Bu demektir ki, Türk Hukuk düzeninde bu iki önermeye konu davranışlarla, kamusal işlem, eylem yapılamayacaktır,  faaliyette bulunulamayacaktır.

Böyle olunca, Türk hukuk düzeninde, her türlü kamusal faaliyetin görülmesinde tek geçerli araç, “meşru araçtır”. “Bu demektir ki, demokratik hukuk düzeninde kamusal faaliyetlerde, bu kapsamda, ceza hukuku düzeninde adli / yargısal faaliyetlerde, “meşru olmayan araçların kullanılması yasağı” vardır. Demokratik hukuk düzeninde meşru olmayan araç kullanma yasağına aykırı davranışa konu her faaliyet, eylem ve işlem hukuka aykırıdır. Hukuk devletinde, hukuka aykırı her işlem keyfidir ve sorumluluğa / yaptırıma bağlıdır. Türk Hukuk düzeninde her türlü kamusal faaliyette, bu kapsamda, adli / yargısal faaliyet, işlem ve eylemlerde, “meşru olmayan araçların kullanılması yasağı” geçerlidir.  Yargısal faaliyetin meşru araçlarla yapılması, “kişilerin hukuki güvenceleriyle” ilgilidir. 

“Meşru olmayan araç kullanma yasağı” kesin / mutlak yasaktır. Demokratik ceza düzeninde, maddi gerçeğin araştırılması, meşru araçlarla yapılabilir. Bu demektir ki, demokratik ceza düzeninde maddi gerçeğin araştırılması, -gayrımeşru araçla da olsa-  her ne pahasına olursa olsun, ulaşılması gereken üstün değer değildir. Dolayısıyla, maddi gerçeğin salt meşru araçla araştırılması zorunluluğu, demokratik düzende adli / yargısal faaliyette meşru olmayan araç kullanma yasağının sonucudur” [15]. Ayrıca, “Adil yargılanma hakkı, kişinin meşru araçlarla elde edilen delillerle yargılanması hakkını da kapsar. Böyle olunca, Türk ceza hukuku düzeninde, yargılamada, salt meşru araçlar kullanılabilir, meşru araç dışında bir başka araç kullanılamaz” [16].

B)    Meşru olmayan araç kullanma yasağının pozitif düzenlemesi: Anayasa Madde 38/VI hükmü

Türk demokratik ceza düzeninde, meşru olmayan araç kullanma yasağı, Anayasanın 38/VI. maddesiyle, pozitif olarak düzenlenmiştir [17]. Anayasanın 38/VI maddesine göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez” [18]. “Anayasa, 38/VI. maddesiyle, demokratik ceza hukukuna uygun olarak, öncelikle, adli / yargısal faaliyette, eylem ve işlemde, meşru olmayan araç (gayrımeşru araç) kullanılması yasağını kabul etmiştir. Anayasa, 38/VI maddesi hükmündeki yasağa aykırılığın yaptırımı olarak, hukuka aykırı yolla elde edilen bulguların, delil olarak kabul edilmesi yasağını getirmiştir. Anayasanın 38/VI maddesindeki bulgu, ceza iddiasına konu fiili, olguyu temsil eden bulgudur. Yasa koyucu, Anayasanın 38/VI maddesi emri hükmüne uygun olarak, CMK 217/2 maddesi ve bu maddeyle bağlantılı CMK’nın diğer maddelerini düzenlemiştir”. “Kanuna aykırı elde edilen değil, hukuka aykırı elde edilen bulgu, Anayasanın 38/VI. maddesi hükmü kapsamındadır” [19].

C)    CMK 217/2 madde hükmüyle Anayasa 38/VI madde hükmündeki kuralın yinelenmesi 

“Ceza Muhakemesi Kanunu, Anayasanın 38/VI maddesi emredici hükmüne uygun olarak, soruşturma ve kovuşturmadaki faaliyet, işlem ve eylemlerde, meşru olmayan araç kullanma yasağını, farklı maddelerdeki düzenlemelerle kabul etmiştir. Meşru olmayan araç kullanma yasağı, dar anlamıyla Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “delil yasakları” olarak nitelenmektedir. Delil yasakları, “delil etme yasağı” ve “delil değerlendirme yasağı” şeklinde açıklanmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu, belirtilen yasağın kabulüyle, düzenleme konusu bakımından demokratik ceza hukukuna uygun bir düzenleme getirmiştir. Gerçekten, Ceza Muhakemesi Kanunu, konuyla ilgili olarak, soruşturmada ve kovuşturmada, adli / yargısal faaliyet ve işlemlerin, hukuka uygun ve salt meşru araçlarla yapılmasını kabul etmiştir” [20].

        

“Ceza usul hukukunun amacı, maddi gerçeğin araştırılması ve tespitidir. Demokratik ceza düzeninde, her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin araştırılması söz konusu değildir. Demokratik ceza hukukunda, maddi gerçeğin araştırılması, hukuka uygun usullere ve meşru araçlara göre araştırılarak tespit edilecektir. Bu araştırma ve tespitte hukuka uygunluk ise, Anayasa, AİHS ve CMK’nın ilgili hükümlerine uyulması, adli / yargısal faaliyet, işlem ve eylemlerin anılan hukuki düzenlemelere göre yapılmasıdır” [21]. 

         CMK 217/2 maddesi hükmüne göre, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”. Maddede “yüklenen suçla” ilgili yazım hatası dışında, CMK 217/2 maddesi hükmü ile, Anayasanın 38/VI. maddesi hükmündeki, soruşturma ve kovuşturmadaki faaliyet, işlem ve eylemlerde, meşru olmayan araçların kullanılamaması yasağı yinelenmiştir. Bu demektir ki, Anayasanın 38/VI ve CMK 217/2 maddesi hükümleri ile kabul edilen usule aykırı usul ve araçlarla, maddi gerçek araştırılamaz ve hüküm kurulamaz.   

3.     TÜRK HUKUK DÜZENİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KISITLANMASININ GENEL İLKELERİ

A)    Temel hak ve özgürlüklerin kişiye bağlı olması

Temel hak ve özgürlükler, kişiye bağlıdır. Anayasanın ‘Temel hak ve hürriyetlerin niteliği’ başlıklı 12. maddesine göre, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”.

Anayasanın 12. maddesi hükmü açıktır. Konuyla sınırlı olma yönüyle, temel hak ve özgürlüklerin niteliklerine ve bunlara ilişkin kuramsal tartışmalara girilmeyecektir. Temel hak ve özgürlükler, kişinin kişiliğine bağlı olması nedeniyle, hak ve özgürlüğün kısıtlanması da kişiseldir. Bu demektir ki, anayasa ve yasaya uygun özgürlük kısıtlamasının muhatabı kimse, onun özgürlüğü kısıtlanabilecektir. Kısıtlama, salt özgürlüğü kısıtlanan kişi için geçerlidir.

Kısıtlama işlemi, salt işlemin muhatabı kişiyle sınırlı olduğu için, bu işlemle, bir başka kişinin özgürlüğü kısıtlanamaz. Kısıtlamanın muhatabı olmayan kişinin hak ve özgürlüğünün, başkasına ait kısıtlama işlemiyle kısıtlanması, o kişinin temel hak ve özgürlüğünün, hukuka aykırı olarak çiğnenmesine yol açar. Gerçekten, bu durumda, kısıtlama işleminin muhatabı olmayan kişinin özgürlüğü, Anayasanın 13. maddesi dışında, yani hukuka aykırı, yani keyfi olarak kısıtlanmış olur.  

Temel hak ve özgürlüğün kişinin kişiliğine bağlı, vazgeçilmez bir hak olması nedeniyle, kişi, temel hak ve özgürlüklerinin, anayasa ve yasanın koyduğu usul ve esaslara uyulmadan kısıtlanmasına rıza gösteremez, hukuka aykırı kısıtlamanın sonuçlarını kabul edemez. Bunun en somut örneği, CMK 148/3 maddesi hükmüdür. CMK 148/3 maddesine göre, ‘Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez’  [22]. 

B)    Temel hak ve özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisna olması

“Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler, insan hakkıdır. Demokrasinin niteliği gereğince, liberal / demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlükler asıldır. Demokratik düzenlerde, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, istisnadır ve anayasal koşullara bağlıdır. Bu demektir ki, temel hak ve özgürlükler, anayasal usullere göre kısıtlanmadıkça, serbestçe kullanılırlar. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, temel hak ve özgürlükler asıl, sınırlama / kısıtlama istisnadır. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığını, belirli usul ve esaslarla sınırlanabileceğini kabul etmiştir (AY 13 [23]).

Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 13. maddesi, AİHS’nin temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin hükümlerine, paralel bir düzenleme niteliğindedir. Anayasanın ve yasaların koyduğu usul ve esaslara göre, temel hak ve özgürlükler kısıtlanabilecektir. Bu demektir ki, Anayasa ve yasaların koyduğu usul ve esaslara uygun olmayan biçimde, temel hak ve özgürlükler kısıtlanamaz. Örneğin, tüzük veya yönetmelikle, kişilerin hak ve özgürlüklerinin kısıtlanabilmesi söz konusu değildir. Türk hukukunda sorun, temel hak ve özgürlüklerin, anayasa ve yasaların koyduğu usullerin dışında, yani hukuka aykırı kısıtlanmasından kaynaklanmaktadır” [24].

Bilindiği üzere, hukukta istisnai düzenlemeler, dar yoruma bağlıdır ve istisnanın istisnası olmaz. Kanun koyucu ve mahkemeler, uygulamada her iki duruma dikkat ve özen göstermekle yükümlüdürler. Anayasa’nın 13. maddesi hükmü, temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlanmasıyla ilgilidir. Bu niteliği gereğince, Anayasanın 13. maddesi hükmü, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin istisnai bir hükümdür. Öncelikle, Anayasada gösterilen kısıtlama nedenleri, usul ve esasları, kanunla genişletilemez [25].

 “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir kişi, organ ve kurum yetki kullanamaz (AY 6). Kamu gücünü kullananlar, sıfatları, görevleri, statüleri ne olursa olsun, yetkilerini, yetki veren norma uygun olarak yerine getirmekle yükümlüdürler. Kamu gücünü kullananlar yetkilerini aşarak veya yetkisiz işlem yapamazlar” [26]. “Yetki aşılarak yapılan işlem veya yetkisiz işlemde, yetkinin kullanılması, dolayısıyla, kamu adına işlem yapılması söz konusu değildir” [27].

Türk hukuk uygulamasında ise, Anayasada ve yasada gösterilen kısıtlama usul ve esasları, bu usul ve esasların, hiç uygulanmaması veya kötü ve bozularak uygulanması yoluyla, temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi şeklinde bir uygulama gelişmiştir. Bu uygulamanın, hukuka aykırılığı açıktır.

Gerçekten, yargı kararıyla, yanlış ve hatalı genişletici yorumlarla, kanuni düzenlemede olmayan veya düzenlemenin konuluş amacına aykırı olarak, kanunun koyduğu usullere ek parçalar eklenmesi suretiyle, kişi özgürlüğünün kısıtlanması, aleyhine düzenlemeler getirilmesi hukuken mümkün değildir [28]. Kısıtlama nedenleri, usul ve esaslarının, hakim kararıyla genişletilmesi, yetkisiz işlemdir. Örneğin, hukuka aykırı olarak iletişimi dinleyen kişinin beyanı geçerli sayılamaz. Yargı, kişi özgürlüğüne kanuni düzenlemeden fazla kısıtlama getirme erkine / yetkisine sahip değildir (AY 6/son).Aksi takdirde, yapılan işlem, karar, yetkisizlik nedeniyle hükümsüzlük nedeni olur” [29].

C)    CMK 135/6 maddesine göre yapılan adli işlemin, salt hakkında hakim kararı alınan kişinin iletişim özgürlüğünü kısıtlaması ve hukuki sonuçları

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında, işin niteliği gereği birden fazla taraf bulunmaktadır. İletişime ilişkin görüşmenin en az iki tarafı vardır. CMK 135/1 ile 135/6. maddelerine göre iletişimin dinlenmesi ve kayda alınabilmesi için, dinlenen kişinin şüpheli veya sanık olması zorunludur. İşlemin yapıldığı tarihte, dinlenen taraflardan birinin şüpheli veya sanık olmasına karşın, diğer tarafın, soruşturma veya kovuşturma kapsamında şüpheli veya sanık olabilmesi veya üçüncü kişi durumunda olabilmesi mümkündür. Uygulamada genel olarak görülen durum budur.

İşte bu durum, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması işleminin sonuçlarının, hakim kararının muhatabı olan şüpheli veya sanıkla sınırlı olup olmadığı sorununu gündeme getirmiştir. Bu sorunun yanıtını, AY 22/II ile CMK 135/1 ve 135/6 maddelerinin istisna nitelikleri ile temel hak ve özgürlüğün kişinin kişiliğine bağlı olması (AY 12/I) kapsamında, koruma tedbirlerinin hakkında karar alınan kişi ve konuyla sınırlı olması ilkesinden hareketle verebilmek mümkündür.  

Haberleşme özgürlüğü, kişinin kişiliğine bağlı olması nedeniyle, her kişi için bağımsızdır (AY 12/I). Bunun için “Herkes, haberleşme özgürlüğüne sahiptir” (AY 22/I). Dolayısıyla, haberleşme özgürlüğünün tedbir kararıyla kısıtlanması bireyseldir, yani her kişi için ayrı karar alınması zorunludur. CMK 135/1 maddesindeki düzenlemede bunu doğrulamaktadır. Gerçekten, CMK 135/1 maddesine göre, “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada ..hakim .. kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespiti yapılabilir”. Görüldüğü üzere, kanun, Anayasanın 12/I maddesine ve ruhuna uygun olarak, şüpheli veya sanığın sözcüklerini bilinçli olarak ‘tekil’ ve sınırlı kullanmıştır. Bu demektir ki, CMK 135/1 maddesine göre iletişimin tespiti kararı, salt kararın muhatabı olan şüpheli veya sanık yönünden hukuki sonuç doğurur. Kanunen haberleşme özgürlüğü salt onun için kısıtlanmıştır.

         Anayasanın 12/I. maddesi bağlamında, kişinin iletişim / haberleşme özgürlüğünün kısıtlanmasının, bireysel ve kişisel olmasının iki sonucu vardır. İlki, CMK 135/6 maddesine göre verilen hakim kararıyla kısıtlamanın, salt hakkında karar verilen kişiyle (şüpheli, sanık) sınırlı ve onun hakkında hukuki sonuç doğurabilmesidir. İkincisi ise, CMK 135/6 maddesine göre katalog suçlar dışı suçlarla ve şüpheli veya sanık dışındaki kişilerle ilgili karar verme yasağıdır.

CMK 135/1 maddesine göre, soruşturmada şüpheli dışındaki, ör. müşteki, zarar gören, tanık, henüz soruşturma kapsamında olmayan diğer kişiler için, CMK 135/6. maddesindeki iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verilemez. CMK 135/6. maddesinde sayılan katalog suçlar dışında kalan suçlarla ilgili olarak da, anılan hükümle kişilerin iletişimlerinin kısıtlanması kararı verilmesi söz konusu değildir. Her iki duruma aykırı surette yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasıyla elde edilen beyanlar, hukuka aykırı yolla elde edilmiş bulgu veya delil niteliğini taşır. Gerçekten, 135/7’ye göre, “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz”. Bu bağlamda, (a) geçerli olmayan bir kararla yapılan iletişimin dinlenmesi işlemi hükümsüzdür, (b) şüpheli veya sanıkla ilgili delil elde etme amacıyla üçüncü kişiler hakim kararıyla dinlenemez [30].       

Öte yandan, CMK 135/1-135/6 maddelerine göre, hakim kararının şüpheli veya sanık hakkında ve belli bir telefon numarasıyla ilgili (CMK 135/3) verileceği belirtilmiştir. Buna göre, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması işleminin muhatabı, hakkında hakim kararı verilen şüpheli veya sanıktır. Bir kararın hükmü, o kararın muhatabı olanlar için “özel norm” niteliğindedir. Dolayısıyla, CMK 135/6 maddesine ilişkin karar, karara konu şüpheli veya sanık için bağlayıcıdır ve onun için hukuki sonuç doğurur. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, hakkında hakim kararı alınan şüpheli veya sanık hakkında hukuka uygun yolla elde edilmiş delil niteliğini taşır.     

4.     DOLAYLI DİNLENEN KİŞİNİN İLETİŞİM ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUNMASININ ANAYASAL ÖDEV OLMASI [31]

A)    Anayasaya göre hakim kararı alınan kişiyle görüşen diğer kişinin / dolaylı dinlenenin haberleşme özgürlüğünün korunması

            CMK 135/1-135/6 maddelerine göre, kararın muhatabı kişiyle görüşen ve karar kapsamında olmayan diğer kişinin, yani dolaylı dinlenenin, anayasal haberleşme özgürlüğünün korunması esastır. Bir başkasının haberleşme özgürlüğünü kısıtlayan bir karar, haberleşme özgürlüğü asıl, kısıtlanması istisna olan diğer kişinin, haberleşme özgürlüğünün kısıtlanmasının aracı yapılamaz. Bu karar, diğer kişiyle ilgili değil, hakkında karar alınan kişinin haberleşme özgürlüğünün yasal kısıtlanmasına ilişkindir.

Bir kişi hakkında CMK 135/6 maddesine göre alınan karar, bu kişiyle görüşen ve hakkında karar alınmayan diğer kişinin haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması aracı olarak kullanılırsa, burada hukuka aykırı yolla, yani Anayasa 22 ve CMK 135 maddeleriyle konulan usule aykırı şekilde, diğer kişinin beyanının tespiti söz konusu olur [32]. CMK 135/6 maddesine göre hakim kararı dışındaki, yani dolaylı dinlenen kişilerin beyanları, haberleşme özgürlüğü kapsamındadır [33].

           

B)    CMK 138/2 maddesine göre dolaylı dinlenen kişinin tesadüfen elde edilen delil niteliğini taşıyan ve taşımayan beyanlarının sonuçları

CMK 138/2 maddesinde, tesadüfen elde edilen delil [34] düzenlenmiştir. CMK 138/2 kapsamındaki beyan ile CMK 135/6 kapsamındaki beyan, farklı hukuki sonuçlara bağlanmıştır. Tabii ki, tesadüfen elde edilen delil için, dinlemenin hukuka uygun olması gerekir [35]. CMK 135/1-135/6 maddelerine göre alınan kararın muhatabı olmayan / dolaylı dinlenen kişinin, yapılmakta olan soruşturma kapsamında olması veya olmaması mümkündür. Dolaylı dinlenen kişi, dinlenen kişinin soruşturması kapsamındaki suça ilişkin beyanda bulunmuşsa, beyan tarihinde, soruşturma kapsamında olmamakla birlikte, soruşturma kapsamına alınması durumunda, soruşturma konusu suça iştirak halinde faildir veya çok failli suçun failidir [36].

Gerçekten, dolaylı dinlenen kişinin beyanı soruşturma kapsamındaki suç isnadıyla ilgili ise, bu beyan, CMK 138/2 maddesine konu tesadüfen elde edilen delil niteliğinde değildir. Dolaylı dinlenen kişinin bu ilk beyanı, onun hakkında iletişim özgürlüğünün usulüne uygun, yani hakim kararına dayalı kısıtlanması söz konusu olmadan, yani hukuka aykırı alınmıştır [37]. Bunun içindir ki, dolaylı dinlenen kişinin bu ilk beyanı delil sayılmayacak, dolaylı dinlenen kişi, (a) şüpheli sıfatıyla soruşturma kapsamına alınacaktır, (b) şüpheli sıfatıyla hakkında CMK 135/1-135/6 maddelerine göre işlem yapılmak üzere, hakim kararı alınacak veya Cumhuriyet savcısının kararıyla yapılacak işlem hakimin onayına sunulacaktır.

C)    Dolaylı dinlenenin CMK 135/6 veya CMK 138/2’ye konu beyanından hemen sonra, dinleme kararı alınması gereği

Dolaylı dinlenen kişinin dinlenmesi, yani iletişim özgürlüğünün kısıtlanması için yargıç kararı alınması gerekir. Hakkında karar alınan şüpheli veya sanık gibi, görüşmenin diğer yanı, dolaylı dinlenen hakkında da, aynı hukuki usullerle karar alınarak, haberleşme özgürlüğü yasal yolla kısıtlanacak, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması yoluyla beyanları alınacaktır. Bunun için, dolaylı dinlenen kişinin beyanı, ister soruşturma kapsamında olsun, ister soruşturma kapsamında olmasın, suça konu beyanından sonra, onun hakkında hakim kararıyla dinleme kararı alınmadan, iletişim özgürlüğüne müdahale edilemez.

Tesadüfen delili elde eden yetkilinin, bunu derhal ilgili Cumhuriyet savcısına bildirmesi gerekir. Dolaylı dinlenen kişi hakkında hemen hakim kararı alınmadan, dinlenmesine devam edilmesi, onun iletişim özgürlüğüne hukuka aykırı el atılması sonucunu doğurur [38]. Yargıtay Ceza Genel Kurul kararına göre, tesadüfen delile konu beyan alınmasından hemen sonra, dolaylı dinlenen hakkında, mahkeme kararı alınması gerekir, aksi takdirde, dinlemeler hukuka aykırıdır [39].  Cumhuriyet savcısı, dolaylı dinlenen kişinin suça konu beyanına bilgi edindiğinde, onun hakkında soruşturma başlatacaktır (CMK 160/1) [40].

Anayasanın 22 ve CMK 135 maddeleri hükümlerinin muhatabı, Cumhuriyet savcısıdır [41]. Cumhuriyet savcısı, bu konudaki sınırlı yetkisini usulüne uygun kullanacaktır. Uygulamada, dolaylı dinlenen kişinin suça konu beyanına bilgi edinilmesine karşın, bu kişi hakkında usulüne uygun dinleme kararı alınmadan, hukuka aykırı dinlenmesine devam edildiği görülmektedir. Açıklandığı üzere, Cumhuriyet savcısının, hukuka uygun davranması durumunda, aynı soruşturmayla ilgili suça konu beyanı elde edilen, hakkında karar olmayan diğer kişinin (dolaylı dinlenen) suça ilişkin beyanı yönünden kaybı, ilk konuşmaya ait beyanıdır [42]. Bu ilk beyan, aynı soruşturmada alındığı için, tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olmayıp, hukuka aykırı elde edilen beyandır. Öğreti ve yargısal görüşte, dolaylı dinlenen kişinin, aynı soruşturma kapsamındaki suçla ilgili beyanının, tesadüfen elde edilen delil olarak nitelendirilmesi, CMK 138/2 madde açık hükmüne aykırıdır.

Cumhuriyet savcısı, bu kişiye karşı, CMK 135/1-CMK 135/6’ya uygun işlem yapabilme olanağına sahiptir.   Kararın muhatabı olmayan / dolaylı dinlenen kişinin beyanı, soruşturma konusu suçla ilgili bile olsa, hukuka uygun olarak elde edilecektir.

                                         İKİNCİ ALT BÖLÜM

YETKİLİ ORGANIN SORUŞTURMADA YETKİSİZ İŞLEMLERLE DENİZ SEKİ İLE İLGİLİ HUKUKA AYKIRI DELİL ELDE ETMESİ                                   

1.       CMK 250. MADDESİNDEKİ SORUŞTURMADA İŞLEMLERİN CUMHURİYET SAVCISINCA “BİZZAT” YAPILMAMASININ HUKUKİ SONUÇLARI

A)      CMK 251/1 (I) maddesi hükmüne göre, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, soruşturma işlemlerini “bizzat” yapmakla görevli olması          

CMK 251. maddesiyle, ‘bazı suçlara ilişkin muhakemede’ soruşturma düzenlenmiştir. “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmalarında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez” (CMK 251/1).

CMK 251/3. maddesine göre, “Soruşturmanın gerekli kıldığı hallerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir”. Görüldüğü üzere, CMK 251/3 maddesi, CMK 161/1 maddesinin bir tekrarı niteliğindedir. 

CMK 251/1 (I) maddesi emredici hükmüne göre, şüpheli Deniz Seki ile ilgili CMK 250. maddesi kapsamındaki atılı suçlara ilişkin soruşturma, Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından görevlendirilen “Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır” [43]. Bu madde emredici hükmü açıktır. Soruşturmadaki her adli / yargısal işlem, belirtilen niteliği taşıyan Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılabilir. Çünkü, CMK 251/1 madde hükmüne göre, CMK 250 madde kapsamındaki soruşturmada, her Cumhuriyet savcısı yetkili değildir, salt HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısı özel yetkilidir.

CMK 250. maddesi kapsamındaki suçlarda, CMK 251/1 maddesi hükmü gereğince, CMK 164/2 maddesi hükmünün uygulanması söz konusu değildir. Her iki madde arasında özel hüküm - genel hüküm ilişkisi vardır. HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısı, bizzat yapmakla yetkili ve görevli olduğu soruşturma işlemlerini, doğrudan adli kolluğa yaptıramaz. Cumhuriyet savcısının, CMK 251/1-I maddesiyle kendisine verilen “bizzat” soruşturma yapma yetki ve görevini, adli kolluğa devretme yetkisi bulunmamaktadır.

CMK 250. maddesi kapsamındaki suçları işledikleri iddiasıyla hakkında soruşturma başlatılan kişinin kişi özgürlüğü ve güvenliği, diğer suçlardaki şüphelilere ilişkin olağan soruşturma ve kovuşturmadan daha ağır koşullara ve kısıtlamalara bağlıdır. CMK 250’ye göre soruşturma ile diğer suçlardan soruşturma arasındaki belirtilen olumsuz farkın karşılığında, CMK 250’deki suçlardan soruşturulan şüpheliye, soruşturmanın HSYK tarafından atanan özel yetkili Cumhuriyet savcısınca bizzat yapılması güvencesi getirilmiştir. Bu nedenle, CMK 251/1 madde hükmüyle, soruşturmanın adli kollukça yapılması yasağı getirilmiştir.    

CMK 251/1’deki güvence nedeniyle, CMK 250’deki suçlarda soruşturmanın yapılması ve koruma tedbirlerinin uygulanması, adli kolluğa bırakılamaz, devredilemez veya adli kolluğa talimatla yaptırılamaz. Belirtilen nedenle, özel yetkili Cumhuriyet savcısı, soruşturmada şüphelinin ifadesini bizzat kendisi alacaktır; arama ve elkoyma işlemini denetiminde adli kolluğa yaptıracak, işlemin tutanağını bizzat kendisi düzenleyecektir [44]. Öğreti de bu görüştedir [45].

CMK 251/1 maddesiyle, CMK 250. maddesindeki suçlarla ilgili soruşturmayı yapmak, salt özel yetkili Cumhuriyet savcısının yetki, görev ve sorumluluğundadır. Özel yetkili Cumhuriyet savcısı dışında adli kolluğun, CMK 164/2’deki gibi işlem yapabilme yetkisi yoktur. Özel yetkili Cumhuriyet savcısı, CMK 251/1 maddesi emredici hükmü gereğince, kanunun vermediği yetkiyi kullanarak, soruşturma işlemlerini doğrudan doğruya adli kolluğa yaptıramaz.

HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının, soruşturma işlemlerini adli kolluğa yaptırması, “yetkisiz işlemdir” ve Anayasanın 6/son maddesine göre yetkisizlikten hukuken yok hükmündedir. CMK 251/1-I maddesinin istisnası da yoktur. CMK 251/1-I maddesi, CMK 164/2 maddesinin istisnadır. Hukukta istisnanın istisnası olmaz. 

B)      Deniz Seki ile ilgili arama ve el koyma işleminin, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmaması, “yetkisiz” kollukça yapılması     

Şüpheli Deniz Seki ile ilgili soruşturma, CMK 250/1 (a)’ya göre yapılmıştır [46]. CMK 250/1 (a) maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan (26.06.2009 - 5918/7 ile değişiklik öncesi) hükmüne göre, “Türk Ceza Kanununda yer alan; Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı imal ve ticareti suçu” ile ilgili soruşturma, CMK 251’deki soruşturma kurallarına göre yapılacaktır.

İddianame ekinde 13.02.2009 tarihli üç ayrı yerle ilgili Arama Ve El Koyma Tutanaklarına yer verilmiştir. 13.02.2009 tarihli üç adet Arama ve Elkoyma Tutanağından anlaşılacağı üzere, arama ve el koyma işlemleri, HSYK tarafından görevlendirilen özel yetkili ve görevli Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmamış [47], salt yetkisiz kolluk tarafından yapılmış ve tutanağa bağlanmıştır.

 Tutanaklar incelendiğinde, arama ve elkoymanın,

(a) Saat 11.00’de yapılan aramanın … (J.Kd.Çvş 4. ASyş.Tim K.), 2003/81, 1996/67, 2001/113, 2006/536 sicil sayılı jandarma kolluk görevlileri, hazurun iki polis memuru, …. (J. Ütgm),  

(b) Saati yazılı olmayan Otelin 106 numaralı odasında  yapılan aramanın ….. (J.Kd.Çvş 4. ASyş.Tim K.), 2003/81, 2006/536 sicil sayılı jandarma kolluk görevlileri,

(c) Saat 14.00’de yapılan aramanın …… (J.Kd.Çvş 4. ASyş.Tim K.), 1996/67, 2001/113, 2006/536 sicil sayılı jandarma kolluk görevlileri,

Tarafından yapıldığı, HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının aramalara bizzat katılmadığı tespit edilmektedir.   

  

Yukarıda açıklanan nedenle, CMK 250. maddesi kapsamında yapılan soruşturmada, kolluğun, tek başına, Cumhuriyet savcısının denetimi ve gözetiminde olmadan, şüpheli Deniz Seki hakkında arama ve elkoyma işlemi yapma ve tutanak düzenleme yetkisi yoktur. Bu nedenle, 13.02.2009 tarihli arama ve el koyma işlemleri, soruşturmayı yürüten özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmamış, aksine doğrudan yetkisiz kollukça yapılmıştır.

Gerçekten, soruşturmayı yürüten özel yetkili Cumhuriyet savcısı, CMK 251/1 maddesi emredici hükmüne göre arama ve el koyma işlemlerini bizzat yapmamış, arama yerine gitmemiş, aksine, anılan madde emredici hükmüne aykırı bir şekilde bu işlemleri yetkisiz kolluğa yaptırmıştır. Yetkisiz kolluğun yaptığı 13.02.2009 tarihli üç ayrı arama ve el koyma işlemi, aşağıda açıklanan nedenle, yetkisizlikten (AY 6/son, 11/I) dolayı hukuken yok hükmündedir.

C)      HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının soruşturmada yer yönünden yetkili olması   

5235 sayılı Kanunun ‘Cumhuriyet Savcılarının Yetkisi’ başlıklı 21-II maddesiyle, Cumhuriyet savcılarının, ‘bazı suçlara ilişkin muhakemede’ soruşturmaya ilişkin ‘yer yönünden yetkileri’ düzenlenmiştir. 5235/21 maddeyle belirlenen yer yönünden yetki, CMK 250/1 ile kurulan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri içinde geçerlidir. CMK 250 maddesine konu suçlara ilişkin soruşturmada yer yönünden yetki, soruşturmayı yapan Cumhuriyet Başsavcılığının bağlı olduğu Mahkemenin yargı yetkisiyle sınırlanmıştır [48]. HSYK tarafından görevlendirilmiş Cumhuriyet savcısının veya genel soruşturmayı yapacak olan Cumhuriyet savcısının, soruşturma yapma yetkisi, kanunen, yer yönünden sınırlandırılmıştır.

Kanuna göre, Cumhuriyet savcısı, salt kanunen yer yönünden yetkili olduğu yargı çevresinde işlem yapabilir, yargı çevresi dışında işlem yapamaz. Cumhuriyet savcısına verilen soruşturma yetkisi, bulunduğu yargı çevresinde geçerlidir. Cumhuriyet savcısının, bağlı olduğu yargı çevresi dışında soruşturma yapabilme yetkisi yoktur [49]. Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısının, bağlı bulunduğu yargı çevresi dışındaki bir başka yargı çevresinde soruşturma yapamaması konusunda, herhangi bir kişiden farkı bulunmamaktadır. Anayasanın 6/son maddesinin emredici hükmüne göre, HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu yargı çevresi dışında yaptığı soruşturma işlemleri, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir [50].

2.       SORUŞTURMADA YER YÖNÜNDEN YETKİSİZ JANDARMANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİNİN TAMAMININ HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE OLMASI          

A)      Cumhuriyet savcısının emrinde görev yapacak adli kolluğun, yer yönünden yetkili kolluk olmasına göre belirlenmesi   

CMK 161/2 ve CMK 164/2 maddeleri, CMK 250/1’deki suçların soruşturmasında da geçerlidir. CMK 161/2 ve CMK 164/2 maddeleri gereğince, Cumhuriyet savcısı, ancak “emrindeki adli kolluğa” soruşturma işlemi yaptırabilir. Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısı, herhangi bir kolluğu veya istediği kolluğu, adli kolluk olarak belirleyip, o kolluğa soruşturma işlemi yaptıramaz. Cumhuriyet savcısı, kolluk güçleri arasında, adli kolluk olarak seçimde bulunamaz. Cumhuriyet savcısı, soruşturma işlemlerini, CMK 161/2 maddesi gereğince, salt “emri altındaki adli kolluğa yaptırabilir”. Cumhuriyet savcısının, emri altında olmayan kolluğa, adli kolluk sıfatıyla soruşturma işlemi yaptırma yetkisi yoktur. Diğer bir söylemle, ilgili hukuk kuralları gereğince, Cumhuriyet savcısının emri altında bulunmayan kolluk, adli kolluk değildir.

Kanun, cumhuriyet savcısına, kolluğa soruşturma yaptırma yetkisini, soruşturma işlemlerini emri altındaki adli kolluğa yaptırması için vermiştir. CMK 161/2 ve CMK 164/2 maddeleriyle, Cumhuriyet savcısına verilen yetki, bir “yetki devridir”. Cumhuriyet savcısı, kanunen verilen bu yetkisini, kanuna uygun olarak kullanmakla görevlidir. Cumhuriyet savcısı, kanunen verilen yetki devrini, yetkinin kapsamı ve amacı dışında kullanamaz. Aksi takdirde, Cumhuriyet savcısı, yetkisiz veya yetkisini aşar biçimde yetki devrinde bulunmuş olur. Yukarıda belirtildiği üzere, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, bizzat soruşturma yapma yetkisini, kolluğa devretme yetkisi bulunmamaktadır. Her iki durumda da yetki devri, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. 

CMK 161/2’de sözü edilen Cumhuriyet savcısının emri altındaki adli kolluk, Adli Kolluk Yönetmeliğinin [51] “Adlî kollukla ilgili esaslar” başlıklı 5/a-III maddesine göre belirlenecektir. Bu maddeye göre, “Cumhuriyet savcılarınca, adlî görevler ile ilgili emir ve talimatlar zorunluluk bulunmadıkça, kolluk birimlerinin aralarındaki işbölümü ile kolluk teşkilâtlarının görev ve yetki alanları gözetilerek verilir”.

Görüldüğü üzere, CMK ve Adli Kolluk Yönetmeliği’ne göre, suça konu bir olayla ilgili olarak kolluk birimlerine adli görev, “kolluk birimleri arasındaki iş bölümü ile kolluk teşkilatlarının görev ve yetki alanları gözetilerek verilecektir”. Somut olayda, adli kolluk olarak görev yapacak kolluğun, “yer yönünden yetkili olması” kuralı kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, şüpheli Deniz Seki’ye iddianameyle atılı iki eylemin, İstanbul ili ve sözü edilen ilçeleri belediye sınırları içinde işlendiği iddia olunmuştur. Deniz Seki’ye atılı iki eylemle ilgili olarak, adli kolluk görevinin emniyet veya jandarmadan hangisinin yapmakla yetkili olduğu ve Cumhuriyet savcısının jandarmaya soruşturma yapma emir ve talimatı verip veremeyeceği, CMK ve Adli Kontrol Yönetmeliği ile kolluk birimlerinin “teşkilat kanunları” hükümleri gereğince, “yer yönünden yetkili olma” ilke ve kuralına göre belirlenecektir.

B)      Deniz Seki ile ilgili soruşturmada teşkilat kanunlarına göre, yer yönünden yetkili olan birimin emniyet olması, jandarma olmaması          

Yukarıda belirtildiği üzere, Adli Kolluk Yönetmeliğinin 5/a-III maddesine göre, kolluk birimlerinin suça konu bir olayda adli kolluk olarak görev yapmaları, teşkilat kanunlarına göre yetkili olmalarına bağlıdır. Somut olayda, Deniz Seki’nin işlediği iddia edilen eylemlerin tamamı, İstanbul ili ve gösterilen ilçelerinin belediye sınırları içindedir. Atılı eylemlerin belediye sınırları içinde işlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Öncelikle, somut olayda, adli kolluk olarak görev yapan jandarmanın, teşkilat yasasına göre, adli kolluk görevi yapıp yapamayacağı tespit edilecektir. Gerçekten, Deniz Seki hakkındaki soruşturmada, ilgili hukuk kurallarına göre, adli kolluk, jandarma mıdır, emniyet midir?

         Jandarmanın teşkilat kanunu, ‘2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanunu’dur. 2803 sayılı kanunun 1. maddesine göre, “Bu Kanun, Türkiye Cumhuriyeti Jandarma Teşkilatının görev, yetki ve sorumlulukları, hizmetin gerektirdiği bağlılık ve ilişkilere, teşkilat ve konuşa ait esas ve usulleri düzenler”. Jandarmanın adli görevleri, kanunun 7/6 maddesinde düzenlenmiştir. Konumuzla ilgili hüküm, 2803 sayılı Kanunun “Jandarmanın Görev ve Sorumluluk Alanı” başlığı altında 10. maddede düzenlenmiştir [52].

Görüldüğü üzere, 2803 sayılı Kanunun 10. maddesinin açık hükmüne göre, jandarmanın görev alanı, polisin görev alanı dışı olan, il ve ilçe belediye sınırları dışında kalan alandır. 2803 sayılı Kanunun 10. maddesindeki bu hüküm, Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliğinin 19 ve 21/I maddelerinde tekrarlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin 23/I-1 maddesine göre, “Gerek Jandarma ve gerekse emniyet teşkilatı kendi sorumluluk alanlarındaki görevlerini, kendi kuvvetleriyle yerine getirmek zorundadır”.

Emniyetin görev alanı ise, teşkilat kanunu olan, 2559 sayılı ‘Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu’nun 9. Maddesine eklenmiş Ek fıkrada düzenlenmiştir. Anılan Ek Fıkra hükmüne göre, (Ek fıkra: 19/2/1980 - 2261/1 md.) “Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle”, maddede belirtilen adli görevleri yerine getirecektir.                        

         Sonuç olarak, jandarma ve emniyet, 2803 ve 2559 sayılı teşkilat kanunlarının yer yönünden yetki hükümlerine göre, belediye sınırları dışında ve içinde olma ölçütü esas alınarak, adli kolluk olarak görev yaparlar. İlgili hukuk kuralları gereğince, jandarma, belediye sınırları dışındaki alandaki adli olaylarda adli kolluk görevini yerine getirir. Emniyet, belediye sınırları içindeki adli olaylarda adli kolluk görevini yapmaktadır.

C)      Deniz Seki ile ilgili işlemlerde adli kolluk yetkisi olmayan jandarmanın işlemlerinin yetkisizlikten hukuken yok hükmünde olması    

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu olayda, 2803 ve 2559 sayılı teşkilat kanunlarının yer yönünden yetki hükümlerine göre, jandarma, İstanbul ili ve ilçelerinin belediye sınırları içinde, adli kolluk olarak görev yapma yetki ve görevine sahip değildir. Bu yetki ve görev, emniyete aittir.

Jandarma, belediye sınırları alanı dışında, adli görev yapmakla yetkili ve görevlidir. 2803 sayılı teşkilat kanununun 10. maddesi, jandarmaya, adli kolluk görevi yetkisini, belediye sınırları dışındaki adli olaylar için ve bu olaylarla sınırlı olarak vermiştir. Buna göre, 2803 sayılı Kanunun 10. maddesi emredici hükmüne göre, jandarma adli kolluk olarak, salt belediye sınırları dışındaki alanda, adli kolluk görevinde bulunabilir.

Bu demektir ki, jandarma, kanunen, belediye sınırları içindeki alanda, adli kolluk görevi yapmak yetki ve görevine sahip değildir. Bunun içindir ki, jandarma, 2803 sayılı teşkilat kanununa göre, adli kolluk görevi yapmakla yetkili olmadığı, emniyetin yetkili olduğu (belediye sınırları içindeki) alanda, soruşturma işlemi yapamaz. Buna karşın, jandarma, emniyete ait görev alanında soruşturma işlemi yaparsa, bu işlem, Anayasanın 6/son maddesi emredici hükmü gereğince, “yetkisizlikten” dolayı hukuken yok hükmündedir.

Somut olayda, jandarma (Sarıyer İlçe Jandarma Komutanlığı), Deniz Seki hakkında, belediye sınırları içinde işlendiği iddia edilen eylemleri nedeniyle, onun hakkında, yetkisiz olduğu, emniyetin yetkili olduğu alanda, soruşturma işlemleri yapmıştır; bu işlemlerin tamamı, “yetkisizlikten” dolayı hukuken yok hükmündedir (AY 6/son) [53]. Anayasanın 6/son maddesine göre, jandarmanın, belediye sınırları içindeki alanda soruşturma işlemi yapmakla yetkili ve görevli olmaması, Deniz Seki hakkında soruşturma yapmaya yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısını da bağlar (AY 11/I).

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ile Cumhuriyet savcısı, şüpheli Deniz Seki hakkında, bizzat kendisinin işlemin yapılması sırasında bulunması, nezaret etmesi kaydıyla soruşturma işlemlerini yapmak üzere, emniyet birimini, adli kolluk olarak görevlendirebilir (CMK 161/2, 164/2, Adli Kolluk Yönetmeliği 5/a-III, 2803 sayılı Kanun 10, 2559 sayılı Kanun 9 Ek Fıkra). Buna karşın, Cumhuriyet savcısı, teşkilat kanununa göre adli kolluk görevi yapma yetkisine sahip olmayan kolluk birimine, soruşturma işlemi yapma emri veremez.

Gerçekten, HSYK tarafından görevlendirilen Cumhuriyet savcısının, kendisi denetiminde işlem yaptırmak üzere, kolluk birimine soruşturma işlemi yaptırma ve emri verme yetkisi, kolluk biriminin teşkilat yasasına göre yer yönünden adli kolluk göreviyle yetkili olması “ön koşuluna” bağlıdır. Bu ön koşul gerçekleşmedikçe, yani soruşturma işlemi yapma emri, teşkilat yasasına göre yetkili ve görevli kolluk birimine verilmedikçe, Cumhuriyet savcısının, soruşturma işlemi yaptırma yetkisini, yetkili kolluğa kullandırması söz konusu değildir. Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısı, teşkilat yasasına göre adli kolluk görevi yapmakla yetkili olmayan kolluk birimine emir vermişse, bu emir, Ceza Muhakemesi Kanunu’na konu soruşturma emri yetkisine dayanmamaktadır, yani “yetkisiz emir”dir [54].

Jandarma Teşkilatı Görev Ve Yetkileri Yönetmeliğinin 149/I, II, III, VI. maddelerinde de, Cumhuriyet savcısının, jandarmaya, 2803 sayılı Kanunun 10. maddesine uygun olarak adli kolluk görevi verebileceği tekrarlanmıştır [55]. Görüldüğü üzere, anılan Yönetmeliğin 149/I maddesi gereğince, jandarma, Cumhuriyet savcılarının her türlü isteklerini değil, salt “kanun ve nizam hükümlerine uygun emirlerini” yerine getirmekle yükümlüdür. Jandarma, kanun ve nizamlara aykırı emirleri yerine getiremez, aksi davranış, suç oluşturur (AY 137/II). Kanun ve nizam hükümlerine uygun emir, hukuka ve yürürlükteki hukuk kurallarına uygun emirdir. Buna göre, jandarma, Cumhuriyet savcısının, kanun ve nizamlarına uygun, yani 2803 sayılı Kanunun 10. maddesine göre belediye sınırları dışındaki adli olaylarla ilgili soruşturma yapma emrini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu demektir ki, jandarma, Cumhuriyet savcısının belediye sınırları dışında, emniyete ait adli kolluk görevi alanındaki adli olaylarla ilgili verdiği yetkisiz emri, yani kanun ve nizamlara aykırı emri, yerine getirmeyecektir [56].        

Sonuç olarak, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve HSYK tarafından görevlendirilmiş Cumhuriyet savcısı, teşkilat yasalarına göre, somut olayda yer yönünden yetkili olan emniyet yerine, yetkisiz jandarmaya, kanun ve nizamlara aykırı, yani yetkisiz soruşturma işlemi yaptırma emriyle, yetkisiz işlemler yaptırmıştır. Jandarma, 2803 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince, şüpheli Deniz Seki’nin belediye sınırlarları içinde işlediği iddia edilen eylemleriyle ilgili olarak, belediye sınırları içinde, adli kolluk görevi yapmak yetkisine sahip değildir. Anayasanın 6/son maddesine göre, jandarmanın, Deniz Seki hakkında yaptığı ve yaptırılan işlemlerin tamamı, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir.    

                                         ÜÇÜNCÜ ALT BÖLÜM

YETKİSİZ İŞLEMLERLE, YANİ HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLLERLE DENİZ SEKİ’NİN CEZALANDIRILMASI                                     

1.       DENİZ SEKİ HAKKINDA SORUŞTURMADA YETKİSİZLİKTEN HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE İŞLEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN TESPİTİ           

A)      Tape kayıtları dışında hukuka aykırı elde edilen deliller   

Yukarıda belirtildiği üzere, soruşturmada, jandarmanın işlemleri, yetkisizlik içinde yetkisizliktir [57].  

Jandarmanın şüpheli Deniz Seki ile ilgili yaptığı işlemlerin tamamı, iki ayrı hukuki yolla, Anayasanın 6/son maddesi gereğince, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Bu hukuken yok hükmündeki işlemler, geniş anlamda hükümsüzlüğe göre, her zaman hukuka aykırıdır. Jandarmanın, açıklanan yetkisizlik içinde yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündeki işlemlerle, Deniz Seki hakkında elde ettiği delillerin tamamı, Anayasanın 38/VI. maddesine göre, hukuka aykırı elde edilen delillerdir.

Soruşturmada adli kolluk yetkisi ve niteliği bulunmayan, yetkisiz jandarmanın, Deniz Seki hakkındaki tape kayıtları dışındaki işlemleri,

(a) Yakalama, gözaltına alma,

(b) Arama ve elkoyma işlemleri,

(c) Ekspertiz raporu alma,

(d) İfade alma işlemleridir.

Deniz Seki hakkında, yetkisiz jandarma tarafından, 13.02.2009 tarihinde üç ayrı yerde arama yapılmıştır. Diğer iki arama tutanağında, suça konu bulguya rastlanmadığı belirtilmiştir. Buna karşın, Deniz Seki’nin bir arkadaşı ile birlikte kaldığı otel odasında yapılan aramaya ilişkin arama tutanağında suça konu olduğu belirtilen bulgulara rastlanmıştır [58].

Hukuken yok hükmündeki 13.02.2009 tarihli saat 09.10-11.00 arasında, … Otelinin 105 numaralı odasında yapılan, arama ve el koyma işlemiyle ilgili Arama ve El Koyma Tutanağı’na göre,

“Üst katta bulunan yatak odasında yapılan aramada; yatak odasına girişte sağ tarafta bulunan televizyon sehpasının üzerindeki Phılips marka televizyonun ön tarafında 1 adet üzerinde LA RESERVE DE NİCE ibareli içerisinde uyuşturucu madde kullanıldığı değerlendirilen beyaz teneke kutu, 1 adet üzerinde BETTY Boop ibareli içerisinde uyuşturucu madde kullanıldığı değerlendirilen ve içinde artıklar bulunan kırmızı teneke kutu, 1 adet 500 ml’lik ağzı aliminyum folyo ile kapatılmış içi yarısına kadar su ile dolu, yan tarafından plastik sarı kalem dışı (silindir şeklinde pipete benzeyen) ile delinmiş pet. Yatak odasının girişinin sol tarafında bulunan yatağın solundaki etejer üzerinde 1 adet kullanılmış aliminyum folyo ve 1 adet 20-25 cm uzunluğunda siyah renkte pipet, üst katta bulunan banyodaki lavabonun alt tarafında bulunan çöp kutusu içerisinde bir miktar peçeteye sarılmış ve açıkta kenevir ve kenevir tohumu olduğu değerlendirilen uyuşturucu madde,

 Yine üst katta vestiyer bölümünde bulunan yeşil renkli 4 x WA DİCOVERY ibareli çanta içerisinde bulunan 1 adet iphone ibareli İMEİ nosu …. olan içerisindeki hattın 0541 726 .... olduğu cep telefonu, 1 adet N95 8GB ibareli İMEİ nosu ….. olan içerisindeki hattın 0531 592 …. olduğu cep telefonu” elde edilmiştir.

Yetkisiz jandarma (Sarıyer İlçe Jandarma Komutanlığı), yetkisizlik içinde yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündeki arama sırasında, Deniz Seki’ye ait olduğu iddiasıyla, yukarıdaki arama ve el koyma tutanağında açıklanan bulguları, hukuka aykırı elde etmiştir. Deniz Seki ile ilgili soruşturmada hukuka uygun usullerle delil edilmesi mümkündür. Bunun için, soruşturmayı yürüten özel yetkili Cumhuriyet savcısının yukarıda belirtilen otel odasındaki arama ve elkoyma işlemlerini, bizzat arama yapılacak yere gelerek, kendi denetimi ve gözetimi altında, olayda adli kolluk niteliğini taşıyan emniyet mensuplarına yaptırması ve tutanağı düzenlemesi ile hukuka uygun delil elde edilmiş olacaktır. Buna karşın, özel yetkili Cumhuriyet savcısı, Deniz Seki ile ilgili delilleri, hukuka uygun usullerle elde etmek yerine, hukuka aykırı usullerle elde etmeyi tercih etmiştir. Tabii bu tercih, özel yetkili Cumhuriyet savcısının sorunudur. Ancak, unutulmamalıdır ki, özel yetkili Cumhuriyet savcısının görevi, hukuka uygun usullerle, yani aramayı bizzat ve usulüne uygun yapmak suretiyle delil elde etmektir.   

Yetkisiz jandarma, 13.02.2009 tarih ASYŞ:9100-1024-09/OYİB sayılı yazısıyla, hukuka aykırı elde edilen bu bulguları, uyuşturucu madde analizi için, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı’na göndermiştir. Bu istem üzerine, 15.02.2009 tarih KİM: 2009/1563 Uzmanlık Numaralı Ekspertiz Raporu düzenlenmiştir. Açıklanan nedenlerle, yetkisiz jandarmanın, yetkisiz Ekspertiz Raporu alma işlemi de, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Gerçekten, jandarmanın soruşturmada yetkisizliği nedeniyle yaptığı her işlem de, yetkisizdir, yani fiilidir, hukuki değildir. Çünkü, jandarma, Deniz Seki ile ilgili soruşturmada hukuki işlem yapabilme gücüne / Devlet yetkisine sahip değildir. Bu nedenle, jandarmanın yetkisiz / fiili aramada elde ettiği bulguların analizini yaptırma işlemi de fiilidir, hukuki değildir. Buna göre, Ekspertiz Raporu, hukukun koyduğu usullerle elde edilmemiş, aksine, hukuka aykırı elde edilen delildir ve Anayasanın 38/VI maddesi kapsamındadır.       

         Yetkisiz jandarma, 16.02.2009 tarihli Fezleke’den anlaşılacağı üzere, yukarıda belirtilen işlemler dışında, şüpheli sıfatıyla Deniz Seki’nin ifadesini almıştır [59]. Yetkisiz jandarmanın, şüpheli Deniz Seki ile diğer şüphelilerin ifadelerini ve tanıkların beyanlarını alma yetkisi yoktur. Bu yetki doğrudan özel yetkili Cumhuriyet savcısının şahsına aittir ve o bu yetkisini devredemez. Bu nedenle, jandarmanın ifade ve beyan alma işlemlerinin tamamı, yetkisiz işlemlerdir [60].

Deniz Seki, jandarmanın ifade alması sırasında susma hakkını kullanmıştır. Jandarma, diğer kişilerin şüpheli sıfatıyla ifadelerini ve tanık sıfatıyla beyanlarını almıştır. Diğer şüphelilerden Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüpheli verdikleri ifadelerde, Deniz Seki’ye atılı eylemlerle ilgili beyanlarda bulunmuşlardır. Tanık sıfatıyla ifadeleri alınan kişilerde [61], Deniz Seki ile ilgili beyanlarda bulunmuşlardır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yetkisiz jandarmanın, şüpheli ve tanık sıfatıyla ifade ve beyan alma işlemlerinin tamamı, Anayasanın 6/son maddesi gereğince, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündeki ifade ve beyan alma işlemleridir. Sanık, hukuken yok hükmündeki ifade alma işleminde, susma hakkını kullandığı için beyanı alınamamıştır. Buna göre, Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüphelinin Deniz Seki’ye atılı iki eylemle ilgili beyanları, hukuka aykırı elde edilen beyandır (sözlü delil). Bu beyanların tamamı, Anayasanın 38/VI. maddesi kapsamındadır. Tanıkların beyanları, aynı nedenle, hukuka aykırı elde edilen beyanlardır.

Sonuç olarak, yetkisiz jandarmanın, hukuken yok hükmündeki işlemlerle elde ettiği, (a) 13.02.2009 tarihli saat 09.10-11.00 arasında -… Otelinin 105 numaralı odasında- yapılan arama ve el koyma işlemiyle elde edilen -Deniz Seki’ye ait olduğu iddia edilen- bulgular,

(b) 15.02.2009 tarihli Ekspertiz Raporu,

(c) 16.02.2009 tarihli Fezleke’de belirtilen Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüphelinin jandarma ifadelerinde Deniz Seki’ye atılı eylemlerle ilgili beyanları,

(d) Yukarıda belirtilen tanıkların beyanlarının tamamı,

Hukuka aykırı elde edilen delillerdir. Bu hukuka aykırı elde edilen delillerin tamamı, Anayasanın 38/VI maddesi kapsamındadır.

B)      Deniz Seki’nin telefonun dinlenmesi kararının yetkisiz jandarma tarafından yetkisiz işlemlerle yerine getirilmesiyle elde edilen ses kayıtlarındaki beyanların, hukuka aykırı elde edilen deliller olması 

Yetkisiz jandarmanın, hukuken yok hükmündeki işlemlerinden birisi de, 13.11.2008 tarih 2008/13185 sayılı talep yazısıyla, (x) isimli kişi (sonradan sanık Deniz Seki olduğu anlaşılmıştır) ve diğer iki kişinin kullandıkları telefonlarının dinlenmesiyle ilgili olarak, Cumhuriyet savcısına yaptığı taleptir. Cumhuriyet savcısı, yetkisiz jandarmanın yetkisiz talebi üzerine, hakimden (x) isimli kişinin kullandığı 0532 234…. nolu telefonun dinlenmesiyle ilgili karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Bu talep üzerine, 13.11.2008 tarih Mah. Teknik Takip No: 2008/1890 sayılı hakim kararı verilmiştir.

Cumhuriyet savcısı, yetkisiz jandarmaya yazdığı 13.11.2008 tarihli yazıyla, hakim kararını göndermiş, CMK 137/2’ye göre, “tutulan kayıtlar Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin haline getirileceğinden metin haline getirme işleminin Sarıyer İlçe J. K.lığında görevli bulunan (Jİ3400170049), (Jİ3400170050), (Jİ3400110007), (Jİ3400110013) ve (Jİ3400170026) aidiyet numaralı görevliler tarafından yapılması” istenmiştir.

          2007 tarihli Adli Yönetmeliğin 5/2 maddesi [62] gereğince, Cumhuriyet savcısı, 5/1 maddedeki koşulların varlığında, evrakı soruşturma defterine kaydettirten sonra, “emrindeki kolluk görevlilerinin” kendisine bildirdiği istemlerle ilgili olarak, hakimden dinleme kararı talebinde bulunacaktır.

          Yönetmeliğin 5/2 maddesindeki “emrindeki kolluk görevlileri”, Adli Kolluk Yönetmeliğinin 5/a-III maddesine göre, teşkilat yasalarının yer yönünden yetki hükümleri gereğince, adli kolluk görevi yapmakla yetkili kolluktur. Yönetmeliğin 5/2 maddesine göre, talepte bulunabilecek kolluğun, 5/1 maddeye konu olayda, adli kolluk görevi yapmakla yetkili kolluk biriminin olması zorunludur.

        13.11.2008 tarihli talep yazılarında geçen, sonradan sanık Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin kullandığı telefon hakkında, Yönetmeliğin 5/2 maddesine göre talepte bulunacak yetkili kolluk emniyettir, yetkisiz jandarma değildir. Bu nedenle, yetkisiz jandarmanın, sonradan Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin kullandığı telefon hakkında, Yönetmeliğin 5/2 maddesine göre talepte bulunmak yetkisi bulunmamaktadır. Yetkisiz jandarmanın, 13.11.2008 tarih 2008/13185 sayılı talep yazısı, Anayasanın 6/son maddesi gereğince, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir.

        Ayrıca, 2007 tarihli Yönetmeliğin 9. maddesi [63] ile 11. maddesinde [64], hakim kararının, olayda, “ilgili kolluk”, yani adli kolluk görevi yapmakla yetkili ve görevli kolluk birimince ve yetkili bu kolluğun görevlendireceği personel tarafından infaz edileceği, yerine getirileceği hükme bağlanmıştır.

        Somut olayda, Cumhuriyet savcısı, 13.11.2008 tarih Mah. Teknik Takip No: 2008/1890 sayılı hakim kararını, olayda adli kolluk görevi yapmakla yetkili emniyete değil, yetkisiz jandarmaya göndermiş ve kararın infazının (yerine getirilmesinin) yetkisiz jandarma personeli tarafından yerine getirilmesini istemiştir. Bu demektir ki, Cumhuriyet savcısı, hakim kararının yerine getirilmesini, yetkisiz jandarma ve personeline yaptırmıştır. Bu nedenle, sonradan Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin kullandığı 0532 234 …. nolu telefonla ilgili iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, tutanağa geçirilmesi işlemleri, yani hakim kararının yerine getirilmesi, yetkisiz jandarma ve yetkisiz jandarma personeli tarafından yapılmış ve yaptırılmıştır.      

        

Sonuç olarak, yetkisiz jandarma ve personelinin, şüpheli Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin kullandığı 0532 234 … nolu telefonun dinlenmesi için “talebi” ile hakim kararının yerine getirilmesi, anılan telefonun iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması, tutanağa geçirilmesi işlemleri, Anayasanın 6/son maddesi gereğince, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Bu nedenle, Deniz Seki hakkında dosyada mevcut “Klasör 8’deki dizi 1-340 tapeler” [65], belirtilen yetkisiz işlemlerle (hukuka aykırı usullerle) elde edilmiştir. Buna göre, Deniz Seki ile ilgili ses kayıtlarında (tapeler) yer alan, iddianameyle Deniz Seki’ye atılı iki eylemle ilgili beyanların tamamı, Anayasanın 38/VI maddesine göre, hukuka aykırı elde edilen delillerdir. 

C)      Yetkisiz işlemlerden ayrı olarak, 13.11.2008 tarihinden önce Deniz Seki’nin ‘dolaylı dinlenen’ olduğu tape kayıtlarının, hukuka aykırı elde edilmeleri    

Gerekçeli kararda, mahkemede sorguda, tutuklamaya sevk duruşmasında, savcılık ifadesinde kullanılan tape kayıtları incelendiğinde, Deniz Seki’yle ilgili bu tapelerin, (a) 13.11.2008 tarihi öncesine ait olanların, Deniz Seki hakkında hakim kararına dayanmadığı, yani sanığın dolaylı dinlenen kişi ve konumunda olduğu, (b) 13.11.2008 tarih 2008/1890 sayılı kararla sonradan Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin telefonlarının yetkisiz jandarma tarafından dinlenmesiyle ve tutanağa bağlanmasıyla elde edilen tapeler oldukları görülmektedir. Burada, tape kayıtlarının yetkisiz işlemlerle hukuka aykırı elde edilmeleri dışında, Deniz Seki’nin ‘dolaylı dinlenen kişi’ olması nedeniyle hukuka aykırı olarak elde edildikleri açıklanacaktır.          

Hukukun genel ilkelerine ve Anayasaya göre, dolaylı dinlenen kişinin beyanı, hakim kararına dayanmadan, hukuka aykırı elde edilmiştir. Dolaylı dinlenen kişinin tape kayıtlarındaki beyanları, hukuka aykırı elde edildiği için, dolaylı dinlenenin aleyhine delil olarak kullanılamaz (AY 38/VI, CMK 217/2). Gerçekten, yukarıda belirtildiği üzere, iletişim özgürlüğü bireysel ve kişiseldir (AY 12/I). Örneğin, hakim kararı olmaksızın yapılan aramaya, hakkında arama yapılan kişi yerine eşinin aramaya rızası veya izni geçerli değildir [66].

Ayrıca, özgürlüklerin kısıtlanması ve korunması kamu düzenine ilişkindir. Bunun içindir ki, “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez” (CMK 148/3). Deniz Seki hakkında, 13.11.2008 tarihi öncesi için, iletişim özgürlüğünün kısıtlanmasına ilişkin olarak, CMK 135/1-135/6’ya göre alınan bir hakim kararı yoktur. Dava dosyası ve eklerinden, Deniz Seki hakkında, CMK 135 gereğince iletişimin dinlenmesi kararı alınmadığı ve iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, İddianamede, 13.11.2008 tarihi öncesinde Deniz Seki’nin yaptığı belirtilen telefon görüşmelerinde, Deniz Seki “dolaylı dinlenen kişi” durumundadır.

Dolaylı dinlenen kişi olan Deniz Seki’nin iletişim özgürlüğü asıldır ve hakim kararıyla CMK 135/6’ya göre kısıtlanmadıkça, devam etmektedir. Buna karşın, görüşmenin diğer yanı hakkında hakim kararıyla elde edilen tape kayıtları, görüşmenin diğer yanını oluşturan Deniz Seki (dolaylı dinlenen kişi) hakkında hüküm ifade etmez, yani onun aleyhine delil olarak kullanılamaz.     

Dolaylı dinlenen kişi olan Deniz Seki için hakim kararıyla iletişim özgürlüğü kısıtlanmadan elde edilen beyanları, onun için hukuka aykırı yolla elde edilen bulgu niteliğini taşır. Anayasanın 38/VI, CMK 206/2-a maddeleri emredici hükümleri gereğince, diğer kişi hakkındaki hakim kararına dayansa bile, dolaylı dinlenen Deniz Seki’nin telefon görüşmelerine konu beyanları (hukuka aykırı elde edilen bulgular) aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır.

Dosyadaki CMK 135/1-6’ya ilişkin hakim kararlarından, diğer sanıklar hakkında dinlemeye ilişkin hakim kararları olduğu anlaşılmaktadır. Diğer sanıklarla ilgili CMK 135’e göre dinleme kararı, sadece hakkında karar alınan kişiler ve karara konu telefonla yapılan görüşmelerle sınırlı olarak geçerlidir. Yukarıda açıklanan nedenle irdelenmesi gereken sorun, hakim kararıyla diğer sanıklara karşı elde edilen tape kayıtlarının, Deniz Seki’ye karşı delil olarak kullanılıp kullanılamayacağıdır. Diğer şüphelilerle ilgili dinleme kararlarıyla elde edilen beyanların, yukarıda açıklandığı üzere, bu kararın muhatabı bulunmayan Deniz Seki’nin aleyhine beyan delili olabilmesi niteliği yoktur. Buna göre, diğer şüphelilerin aralarındaki konuşmalara ait iletişim kayıtları, şüphelinin aleyhine delil niteliğini taşımazlar [67].

Karara esas alınan tapelerden; Tape 16, Tape 18, Tape 30, Tape 33, Tape 42, Tape 43, Tape 44, Tape 51 Tape 55 nolu tapeler, sanık Deniz Seki dışındaki diğer Murat kod adlı sanık hakkında alınmış 04.09.2008 tarih 2008/1663 sayılı hakim kararına dayalı elde edilmiştir. Bu tapeler, 13.11.2008 tarihi öncesine aittir. Bu 9 adet tapede, Deniz Seki “dolaylı dinlenen kişi”dir ve bu tapeler onun aleyhine delil olarak kullanılamaz. Buna karşın, Mahkeme, bu 9 adet tapeyi sanık Deniz Seki’nin aleyhine kabul ve takdir etmiş, cezalandırma kararına esas almıştır. Bu durum, Karar Gerekçesiyle sabittir [68]. Mahkemenin, bu 9 adet tapedeki beyanlarla cezalandırma kararı vermesi, (a) Anayasa 38/VI, CMK 217/2 maddelerine aykırıdır, (b) adil yargılanma hakkıyla ilgili Anayasa 36/I, AİHS 6 maddelerine aykırıdır. Bu nedenle, mahkemenin 9 adet tapeyle cezalandırma kararı vermesi, CMUK 307 maddesine açıktan aykırıdır, mutlak bozma nedenidir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, herhangi bir somut gerekçe göstermeden, kamusal savunmamızı kabul etmemiş, telefon görüşmelerini hukuka uygun saymıştır. Dolayısıyla, hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili açıklamalarımız, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin kararı içinde geçerlidir.

2.       DENİZ SEKİ HAKKINDA HUKUKA AYKIRI ELDE EDİLEN DELİLDEN HAREKETLE ELDE EDİLEN DELİLİN HUKUKA AYKIRI DELİL OLMASI

A)    Hukuka aykırı elde edilen delilden hareketle elde edilen delilin, hukuka aykırı delil olarak elde edilmesi (delilin uzak etkisi)

Demokratik ceza düzenlerinde, meşru olmayan araç kullanılması yasağına aykırılığından dolayı, “meşru amaç - gayrımeşru araç” önermesine konu davranış olarak, hukuka aykırı elde edilen delilden hareketle elde edilen delilin de, hukuken geçerli olamayacağı kabul edilmektedir. Bu duruma “delilin uzak etkisi” veya “delil yasaklarının uzak etkisi” [69] denilmektedir.

Türkiye’de CMUK 254/II maddesi hükmüyle, delilin uzak etkisinin kesin olarak kabul edildiği kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesi, bir siyasal partinin kapatılması davasında, anılan ilkeyi uygulamıştır [70].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, hukuka aykırı delilin uzak etkisini kabul den kararlar vermiştir [71]. CMK 217/2’ye göre, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat olunur” [72]. Bu demektir ki, Türk hukukunda delilin uzak etkisi, esastan kabul edilmiştir [73]. Böyle olunca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun görüşünün aksine, hukuka aykırılığın niteliği ve derecesine bakılmaksızın [74], hukuka aykırı elde edilen delilin, kovuşturmada kabulü, takdiri ve karara esas alınması mümkün değildir. 

B)    Deniz Seki hakkında soruşturmada hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller  

 Yukarıda belirtildiği üzere, Deniz Seki ile ilgili soruşturma, CMK 251/1’e göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmamış, yetkisizlik içinde yetkisiz jandarma tarafından yapılmıştır. Bu yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin tamamı, hukuka aykırı elde edilen delildir ve Anayasa 38/VI madde hükmü gereğince Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kullanılamaz. Buna karşın, mahkeme, bu ilk hukuka aykırı delilleri, sanık Deniz Seki’nin aleyhine cezalandırma kararında kullanmıştır.   

 Burada, Cumhuriyet savcısının bizzat yapmadığı ve bizzat işlemin yapılmasına katılmadığı, denetim ve gözetiminde yaptırmadığı işlemler ve yetkisiz jandarmanın hukuken yok hükmündeki işlemlerle elde ettiği ilk hukuka aykırı delillerden hareketle, soruşturmada Deniz Seki hakkında elde edilen diğer hukuka aykırı deliller tespit edilecektir. Bu tespitin yapılabilmesine esas olacak olan ilk hukuka aykırı deliller, yukarıda açıklanmıştır. Hukuka aykırı delilin uzak etkisinin uygulanması için, aşağıda sanık Deniz Seki hakkında ilk hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller tespit edilecektir.

Soruşturmada yukarıda belirtilen ilk hukuka aykırı delillerden başka delilerde elde edilmiştir. Cumhuriyet savcısı, şüpheli sıfatıyla Deniz Seki ve ona atılı eylemlerle bağlantılı olarak Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüphelinin ifadelerini almıştır [75]. Buna karşın, dört şüphelinin savcılık ifadelerindeki beyanları incelendiğinde, alınan ifadenin ve sorulan soruların, şüphelilerin yetkisiz jandarmanın elde ettiği ilk hukuka aykırı delillere (ifade, aramadaki bulgular, tapeler) dayandırıldığı görülmektedir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, soruşturmada, şüpheliler Deniz Seki, Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüphelinin ifadelerini, yetkisiz jandarmanın yetkisiz işlemleriyle hukuka aykırı elde ettiği ilk hukuka aykırı delillerden hareketle elde etmiştir. Cumhuriyet savcısının aldığı şüpheliler Deniz Seki, Murat kod adlı şüpheli, Apo kod adlı şüpheli ve Deniz Seki’nin şoförü olan şüphelinin ifadelerinde Deniz Seki’ye atılı eylemlerle ilgili yer alan beyanlar (sözler), hukuka aykırı delildir [76].

Burada, Deniz Seki ile ilgili tape kayıtları, hukuka aykırı delilin uzak etkisi bağlamında ele alınacak ve değerlendirilecektir. Deniz Seki, 13.08.2008-13.11.2008 arasındaki görüşmelerinde, yukarıda açıklandığı üzere “dolaylı dinlenen kişidir”. Buna göre, Deniz Seki’nin dolaylı dinlenen kişi olarak ilgili tapelerdeki beyanları, hukuka aykırı elde edilen delildir. Bu demektir ki, Deniz Seki ile ilgili yukarıda belirtilen 9 adet tape kaydı, soruşturmada ilk hukuka aykırı elde edilen tape kayıtlarıdır. Soruşturmada, bu ilk hukuka aykırı delil olan 9 tape kaydına dayalı olarak, sonradan Deniz Seki olduğu anlaşılan (x) kişinin kullandığı 0532 234 … nolu telefonla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınma, tutanağa bağlanmasına ilişkin 13.11.2008 tarih 2008/1890 sayılı hakim kararı alınmıştır.

Görüldüğü üzere, hakim kararıyla elde edilen tapeler, ilk hukuka aykırı elde edilen 9 tapeden hareketle elde edilmiştir. Bu demektir ki, Deniz Seki ile ilgili hakim kararlarıyla elde edilen tape kayıtlarının tamamı, hukuka aykırı delillin uzak etkisi gereğince, hukuka aykırı elde edilen tape kayıtlarıdır. 13.11.2008 tarihli hakim kararıyla elde edilen tapelerden, Tape 58, Tape 68, Tape 75, Tape 86, Tape 92, Tape 95 nolu tapeler, sanık Deniz Seki’nin cezalandırma kararına esas alınmışlardır.

Ayrıca, Deniz Seki’nin şoförü sanığa ait olup Deniz Seki’nin kullandığı 0537 445 .. nolu telefonla ilgili 26.12.2008 tarih 2008/1919 tarihli hakim kararı alınmıştır. 26.12.2008 tarihli hakim kararıyla elde edilen tapelerden, Tape 135, Tape 139, Tape 140, Tape 141, Tape 144, Tape 145, Tape 146, Tape 231, Tape 232, Tape 263, Tape 293 nolu tapeler, Deniz Seki’nin cezalandırma kararına esas alınmışlardır.

İlk hukuka aykırı 9 adet tape kaydından hareketle elde edilen yukarıda belirtilen hukuka aykırı elde edilen tape kayıtları ( 6 + 11 = 17 adet), Deniz Seki’nin aleyhine kullanılamaz. Buna karşın, Mahkeme, bu son 17 adet tapeyi de, sanık Deniz Seki’nin aleyhine kabul ve takdir etmiş, cezalandırma kararına esas almıştır. Bu durum, Karar Gerekçesiyle sabittir [77]. Mahkemenin, bu son 17 adet tapeyle cezalandırma kararı vermesi, (a) Anayasa 38/VI, CMK 217/2 maddelerine aykırıdır, (b) adil yargılanma hakkıyla ilgili Anayasa 36/I, AİHS 6 maddelerine aykırıdır. Bu nedenle, mahkemenin son 17 adet tapeyle cezalandırma kararı vermesi, CMUK 307 maddesine açıktan aykırıdır.    

C)      Deniz Seki hakkında hakim önünde hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller  

Şüpheli Deniz Seki ve diğer şüpheliler, tutuklama istemiyle, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesine sevk edilmişlerdir. Mahkeme, Sorgu No: 2009/18 sayı ile 16.02.2009 tarihinde duruşma yapmış, Deniz Seki ve onun eylemleriyle bağlantılı Murat kod adlı şüpheli ile Apo kod adlı şüphelinin sorgularını yapmış ve beyanlarını almıştır. Şüpheliler Deniz Seki [78], Murat kod adlı kişi [79] ve Apo kod adlı kişiye [80], sorguları sırasında, savcılık ifadeleri ve dosyada bulunan tutanak, kayıtlar ve ifadeler okunmuş ve sorulmuş, bunlarla ilgili beyanları alınmıştır.

Görüldüğü üzere, hakim önünde elde edilen üç şüphelinin beyanları, ilk hukuka aykırı elde edilen delillerden hareketle elde edilmiştir. Bu demektir ki, Deniz Seki, Murat kod adlı kişi ve Apo kod adlı kişinin hakim önündeki 16.02.2009 tarihli beyanları, hukuka aykırı delillin uzak etkisi gereğince, hukuka aykırı elde edilen şüpheli beyanlarıdır.

Deniz Seki ve diğer şüpheliler, mahkeme önünde sorgularında beyanlarda bulunmuşlardır. 01.10.2009 tarihli (1) nolu oturumda, Deniz Seki’nin sorgusu yapılmış ve savunması alınmıştır. Deniz Seki, yazılı savunma vermiş, iddiaları kabul etmemiş, “7-8 ay kadar bu maddeyi kullandım. Pişmanın, kimseye aracılık etmedim” [81] demiştir. Mahkeme, yetkisiz jandarma, savcılık, hakim önündeki ifadelerini sormuştur: “Klasör 8 dizi 391-420 jandarmada susma hakkını kullandığına dair tutanak, klasör 10 dizi 285-287 savcılık, 293-303 hakim önündeki ifadeleri okundu: Savcılık ifademi kesinlikle kabul etmiyorum, hata yaptım kabul ediyorum, bedelini ağır ödedim, dedi”. Mahkeme, tape kayıtlarını sormuştur: “Klasör 8 dizi 1-340 taki tapeler okundu: Çoğunu kabul etmiyorum dedi”. Mahkeme, yetkisiz jandarma alınan iki tanık beyanını sormuştur: “…., ….’ın ifadeleri okundu, aleyhe olanları kabul etmiyorum, tahliyemi istiyorum dedi” [82].

Mahkeme ve sanık müdafileri, Deniz Seki’ye sorular sormuştur. Sorular incelediğinde, sorulara konu eylem ve olguların, hukuka aykırı elde edilen ilk delillere dayandığı açıkça görülmektedir:  

“Soruldu: Ben …’i Murat ismiyle tanıyorum, …… (Apo kod alı kişi) ..’den aldım. Diyar isimli kendisini hiç görmediğim şahsı aradım, onun yönlendirmesiyle … (Apo kod alı kişi) bana uyuşturucu madde getirdi.

Soruldu: Ben satıcı şahıslardan arkadaşları(m)a ve yakınlarıma uyuşturucu temini için uyuşturucu madde almadım, uyuşturucu maddeye karşı olacağım, dedi.

Sanık (Apo kod alı kişi) müdafiinin talebi üzerine soruldu:

Sanık Deniz Seki: (Apo kod alı kişi) ..  bana birkaç kez geldi, bir tane küçük hasta kızı olduğunu söyledi, kendisi utandığını, bu işi yapmak istemediğini ve bıraktığını söyledi, dedi. 

Sanık (Deniz Seki’nin şoförü) müdafiinin talebi üzerine soruldu:

Sanık Deniz Seki: …  bana 7 yıl boyunca emek vermiş şoförüm ve yardımcıydı, bir çok işimi halleden kişiydi, bana ne getireceğini bilmezdi, CD’ler, zarflar getirirdi, ancak içinde ne olduğunu bilmezdi, dedi” [83].

Görüldüğü üzere, Deniz Seki’nin sorgudaki beyanı tamamen, yukarıda açıklanan ilk hukuka aykırı delillere dayanmaktadır. Buna göre, Deniz Seki’nin sorgudaki beyanı da, ilk hukuka aykırı elde edilen delillerden hareketle elde edilmiştir. Bu demektir ki, Deniz Seki’nin sorgudaki beyanı, hukuka aykırı elde edilen beyandır. 

Yukarıda Deniz Seki’nin sorgusunda sorulan, (a) jandarma, savcılık, hakim önündeki beyanları, (b) tape kayıtları, (c) jandarmanın diğer işlemleri ve aldığı tanık beyanları, Deniz Seki’ye atılı eylemlerle bağlantılı yukarıda belirtilen diğer şüphelilere sorulmuştur. Şüpheliler Murat kod adlı kişi, Apo kod adlı kişi ile Deniz Seki’nin şoförü kişinin sorgusu da, yukarıda açıklanan ilk hukuka aykırı delillere dayanmıştır. Buna göre, sanık bu üç şüphelinin sorgudaki beyanları, ilk hukuka aykırı elde edilen delillerden hareketle elde edilmiştir. Sonuç olarak, sanıklar Deniz Seki ve belirtilen üç şüphelinin sorgudaki beyanları, hukuka aykırı delillin uzak etkisi gereğince, hukuka aykırı elde edilen beyanlardır. Deniz Seki’nin sözü edilen üç şüphelinin sorgudaki hukuka aykırı elde edilen beyanlarına dayalı cezalandırma kararı, hukuka aykırıdır. 

Kovuşturmada, Adli Tıp Kurumu 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 03.08.2009 tarihli .. 1484 sayılı Raporu alınmıştır. Bu Raporda, yetkisiz jandarmanın hukuken yok hükmündeki aramada Deniz Seki’ye ait olduğu iddiasıyla elde ettiği bulgular incelenmiş, görüş açıklanmıştır. Bu Rapor, jandarmanın ilk hukuka aykırı delillerinden olan ve belirtilen yetkisiz aramada hukuka aykırı elde edilen bulguların incelenmesidir. Diğer söylemle, bu Rapor, hukuka aykırı bulgulardan hareketle elde edilmiştir. Bu nedenle, 03.08.2009 tarihli .. 1484 sayılı Rapor, hukuka aykırı elde edilmiştir, sanık Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak karara esas alınamaz. Buna karşın, mahkeme, hukuka aykırı bu raporu da, Deniz Seki’nin cezalandırma kararına esas almıştır. Bu durum, Anayasa 38/VI, CMK 217/2’e aykırıdır.  

3.       MAHKEMENİN HUKUKA AYKIRI DELİLLERLE DENİZ SEKİ İLE İLGİLİ CEZALANDIRMA KARARININ ANAYASAL HAK İHLALİ OLUŞTURMASI 

A)      Mahkemenin hukuka aykırı delili kovuşturma dışı bırakması görevi ile hukuka aykırı elde edilen delillerin reddi ile karara esas alınamaması

Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda, AY 38/VI, AİHS 6’ya uygun hükümlere yer verilmiştir. Bunların başında, CMK 206/2 (a)’ya göre “delilin reddi” hükmü gelmektedir. CMK 206/2 (a)’ya göre, “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”, mahkemece reddolunur.

Görüldüğü üzere, CMK 206/2(a) maddesi hükmü emredici hükümdür. Yasa koyucu, bu emredici hükümle, kovuşturmanın başında, yukarıda açıklanan meşru olmayan araç kullanılması yasağının zorunlu sonucu olarak, hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin belirlenmesini, mahkemeye görev olarak vermiştir. Yargıç veya mahkeme, resen veya sanık müdafiinin isteği üzerine, belirtilen tespiti yapmakla görevlidir.

Kovuşturmada, hukuka aykırı yolla elde edilen delilin kullanılamayacağı, Anayasanın ve kanunun emri gereğidir. Kovuşturmada, açık veya örtülü biçimde, hukuka aykırı yolla elde edilen delilin kullanılması, demokratik ceza düzeninde meşru olmayan araç yasağının çiğnenmesidir. Bu demektir ki, yargıç veya mahkeme, CMK 206/2 (a)’ya konu bir delili, resen veya Cumhuriyet savcısının veya müdafiin veya sanığın istemi üzerine tespitinde, kovuşturmanın başında, bu delilin reddine karar verecektir.

Yargıç veya mahkemenin, resen veya istem üzerine, bir delilin hukuka aykırı yolla elde edildiğinin tespitinde, meşru olmayan araç kullanılması yasağının zorunlu sonucu olarak, bu delilin kovuşturma dışı bırakılması gereklidir. Demokratik ceza düzeninde meşru olmayan araç kullanılması yasağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delile dayalı delil elde etme yasağını da kapsar.

Böyle olunca, yargıç veya mahkeme, resen veya istem üzerine bir delilin hukuka aykırı yolla elde edilip edilmediğini tespitinde, derhal bu delilin reddine karar verecektir (CMK 206/2-a). Yargıç veya mahkeme, özellikle istem üzerine bir delilin hukuka aykırı olup olmadığının tespitini ve istemin derhal karara bağlanması görevini erteleyemez.

Anayasanın 38/4 ve AİHS 6/2 maddeleriyle, “suçsuzluk karinesi” (masumiyet karinesi) kabul edilmiştir. Hukuka aykırı elde edilen delilin, yargılamada kabulü, takdiri ve kullanılması, suçsuzluk karinesinin çiğnenmesine yol açar.

Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda, hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili yaptırımlar gösterilmiştir. Hukuka aykırı delillerle ilgili yaptırımlar, (a) delilin reddi (CMK 206/2-a), (b) delilin karara esas alınamamasıdır (delilin değerlendirilmesi yasağı) (CMK 217/2). Bunun içindir ki, “delilsiz vicdani kanaat” olmayacağı gibi, hukuka aykırı elde edilen delilin “vicdani kanaatle” takdiri de olamaz.

Gerçekten, “Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilen her türlü delille ispat edilebilir” (CMK 217/2). Bu nedenle, CMK 217/2 madde hükmüyle, maddi gerçeğin araştırılması ve tespitinin, her türlü usulle, yani her ne pahasına olursa olsun değil, salt hukuka uygun usullerle elde edilen delillerle yapılacağı belirtilmiştir. Bu demektir ki, meşru olmayan araçlarla elde edilen deliller, hukuka aykırı elde edilen delillerdir ve kovuşturmanın başında tespitle reddedilmeleri gerekir (CMK 206/2-a) ve sorgudan itibaren kullanılamazlar (AY 38/VI, CMK 217/2).

Böyle olunca, hukuka aykırı elde edilen delil, mahkemece reddolunur, takdir edilemez, karara esas alınamaz, yargılamada bu delil yokmuş gibi davranılır.   

B)      Deniz Seki hakkında hukuka aykırı delillerin tamamının cezalandırma kararına esas alınmasının anayasal hak ihlalini oluşturması

Yukarıda belirtildiği üzere, CMK 206/2 (a) maddesi emredici hükmü gereğince, kovuşturmanın başında hukuka aykırı elde edilen delilin reddedilmesi hükme bağlanmıştır. CMK 206/2 (a) maddesi emredici hükmüyle, Mahkemeye, kovuşturmanın başında, hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin belirlenmesi ve reddi görev olarak verilmiştir.

Belirtilen nedenle, sanık Deniz Seki hakkında, yukarıda açıklanan şekilde yetkisiz jandarma ve personelince yapılan yetkisizlikten hukuken yok hükmündeki işlemlerle, yani hukuka aykırı elde edilen deliller olan,

(a) 13.02.2009 tarihli saat 09.10-11.00 arasında - … Otelinin 105 numaralı odasında- yapılan arama ve el koyma işlemiyle elde edilen -Deniz Seki’ye ait olduğu iddia edilen- bulgular,

(b) 15.02.2009 tarihli Ekspertiz Raporu,

(c) 16.02.2009 tarihli Fezleke’de belirtilen Murat kod adli sanık, Apo kod adlı sanık, Deniz Seki’nin şoförü sanığın jandarma ifadelerinde Deniz Seki’ye atılı eylemlerle ilgili beyanları ile yukarıda belirtilen tanıkların beyanlarının tamamı,

(d)  Deniz Seki hakkında dosyada mevcut “Klasör 8’deki dizi 1-340 tapeler” ve içindeki beyanlar,

Hukuka aykırı elde edilen delillerdir.

Bu hukuka aykırı elde edilen delillerin tamamı, Anayasanın 38/VI maddesi kapsamındadır. Mahkeme, yukarıda belirtilen hukuka aykırı elde edilen bulgu ve delilleri, kovuşturmada tespit ve reddetmemiş (CMK 206/2-a), hukuka aykırı bu delilleri,  Deniz Seki’nin aleyhine kabul ve takdir etmiş, kararına esas almıştır.

Klasör 9’da bulunan toplam 296 adet görüşmeye ait tape kayıtları [84], Deniz Seki’nin şoförü sanığın jandarma ifadesi [85], jandarma tarafından alınan tanık beyanları, Gerekçeli Kararda Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kabul edilmiştir. Gerekçeli Karar’da Deniz Seki’nin aleyhine kabul ve takdir edilen, karara esas alınan delillerin tamamı, yukarıda açıklanan yetkisizlikten hukuken yok hükmündeki işlemlerle, yani hukuka aykırı elde edilen tape kayıtları, tanık ve sanık beyanlarıdır. Gerekçeli Karar incelendiğinde, Mahkemenin, sanık Deniz Seki hakkındaki cezalandırma kararını, yukarıda belirtilen hukuka aykırı elde edilen delillerle verdiği anlaşılmaktadır [86]. Sonuç olarak, Mahkeme, Deniz Seki hakkında, yukarıda belirtilen hukuka aykırı delillerle, cezalandırma kararını vermiştir.     

Sanık Deniz Seki’nin, Anayasanın 38/VI, CMK 217/2 maddelerine aykırı biçimde, hukuka aykırı deliller esas alınmak yoluyla, cezalandırılmasına karar verilmesi, anayasal hakkı olan, adil yargılanma hakkının açık ihlalidir. Somut olayda, sanık Deniz Seki hakkında hukuka aykırı elde edilen ilk deliller (dolaylı kişi durumundaki tapeler, aramada elde edilen bulgular ve Ekspertiz Raporu, jandarmadaki şüpheli ifadeleri ve tanık beyanları) ile bu ilk hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller (savcılık, hakim ve sorgudaki şüpheli ve sanık beyanları, 13.11.2008’den sonraki tape kayıtları, Adli Tıp Kurumu’nun uyuşturucu maddeyle ilgili raporu), Anayasanın 38/VI, CMK 217/2 maddelerine göre, delil olarak kabul edilemeyecek, bu delillerin tamamı yokmuş gibi davranılacaktır.    

Tüm hukuka aykırı delillerin hukuken yok sayılması, sanık Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kabul ve takdir edilememesi, karara esas alınamaması nedenleriyle, kalan delillerin, sanık Deniz Seki’ye atılı eylemlerin ispatına yeterli derecede olmadığı açıktır. Bu nedenle, sanık Deniz Seki’nin atılı eylemlerden delil yetersizliğinden beraati yerine, cezalandırılmasına karar verilmesi, usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Gerçekten, bizzat Yargıtay 10. Ceza Dairesinin aşağıdaki kararları da, bu kamusal savunmamızı doğrulamaktadır:

“Kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen, kullandığını belirttiği maddenin uyuşturucu niteliğinde olup olmadığı tespit edilemeyen ve uyuşturucu madde kullandığı teknik yöntemlerle de belirlenemeyen sanığın; uyuşturucu madde kullandığına ilişkin soyut beyanı dışında, atılı suçu işlediğine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı biçimde hüküm kurulması, Yasaya aykırı”dır [87].          

“Kendisinde uyuşturucu madde elde edilemeyen sanığın, kullandığı kabul edilen maddenin ele geçirilememesi ve teknik yöntemle uyuşturucu madde olduğu saptanamamış olması karşısında; uyuşturucu madde kullanmak suçunu işlediğine ilişkin soyut beyanı dışında delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkumiyet kararı verilmesi, Yasaya aykırı”dır [88].      

Dosyadaki “telefon konuşmalarında geçen ve ticaretini yaptıkları ileri sürülen maddelerin bulunmaması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olup olmadığının teknik yöntemlerle belirlenemediği, böylece sanıkların üzerlerine atılı suçu işlediklerine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatleri yerine hükümlülüklerine karar verilmesi Yasaya aykırı”dır [89]. 

“Kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin, diğer sanık Mehmet’in sonradan döndüğü soyut açıklamaları dışında, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkumiyet kararı verilmesi, Yasaya aykırı”dır [90].      

C)      Hukuka aykırı delillerin takdirindeki usul hatalarıyla sanık Deniz Seki’nin cezalandırılmasının bozma nedeni oluşturması

Yukarıda mahkemenin Deniz Seki hakkında, hukuka aykırı elde edilen delillerle cezalandırma kararı verdiği açıklanmıştır. Ayrıca, mahkeme, hukuka aykırı elde edilen ve karara esas alınamayacak olan delillerin takdirinde, yargısal kararlarla getirilen uygulamaya aykırı davranmıştır. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, sanık müdafii olarak yaptığımız kamusal savunmayı göz önüne almamış, mahkemenin hukuka aykırı elde edilen delilleri, Yargıtay’ın kabul ettiği uygulamaya aykırı takdir ettiğini tespit etmemiştir. Diğer bir söylemle, Yargıtay, hukuka aykırı elde edilen delillerin bile, yargısal kararlara uygun takdirini sağlamamış, Deniz Seki’nin hukuka aykırı delillerin yerleşik uygulamaya aykırı kararla cezalandırılmasını bozma nedeni saymamış ve bu duruma göz yummuştur.     

·         Mahkemenin iletişimin dinlenmesine ilişkin mahkeme kararlarını duruşmada okumamasının ve tape kayıtlarının hukuka aykırılığı savunmasını tartışmamasının bozma nedeni oluşturması

Deniz Seki’nin mahkemedeki sorgusuna ait mahkemenin işlemleri, yukarıda aynen verilmiştir. Deniz Seki sorgusunda, tapelerin çoğunu kabul etmediğini beyan etmiştir. Tutanağa göre, “Klasör 8 dizi 1-340 taki tapeler okundu: Çoğunu kabul etmiyorum dedi” [91]. Buna karşın, Mahkeme, sorguda, iletişimin tespitiyle ilgili olarak, mahkeme kararlarını duruşmada okumamış, hangi tape kayıtlarının kimler için verildiğini tespit etmemiş ve sanık Deniz Seki’nin bu kararlarla ilgili bilgi sahibi olmasını ve ona göre beyanda bulunmasını sağlamadan, eksik soruşturma ile kararın gerekçesindeki tapelerle cezalandırma kararı vermiştir.    

Ayrıca, sanık müdafii, kovuşturmada, aşamalardaki beyanlarında ve esas hakkında savunmasında, yukarıda açıklanan şekilde tape kayıtlarının hukuka aykırı elde edildiklerini, sanık Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kabul edilemeyeceklerini bildirmiştir. Buna karşın, mahkeme, kararın gerekçesinden anlaşılacağı gibi, sanık müdafiinin bu haklı ve doğru savunmasını ele almamış, görmemiş, tartışmamış, eksik soruşturmayla, hukuka aykırı delillerle hatalı karar vermiştir.     

Yargıtay’ın bir kararına göre, “hükümlülük kararında kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine dair belgelerin yasal dayanağını oluşturan kararların dosyaya getirtilip duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıtılmadığı” “Anlaşılmıştır. Bu durumlar karşısında; .. 2- CMK’nın 135, 206/2-a, 230/2 ve 217. maddeleri gereğince iletişimin tespitine dair kararların dosya içerisine konulması ve duruşmada okunmak suretiyle delillerin hukuka uygun ya da aykırı olup olmadıklarının tartışılıp değerlendirilmesi” “Gerekirken eksik soruşturma ile ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması, / Bozmayı gerektirmiş”tir [92].  

Görüldüğü üzere, yukarıda sunulan Yargıtay kararı, yukarıdaki eksik soruşturma ile cezalandırma kararı verildiğine ilişkin temyiz itirazımızı doğrulamaktadır. Bu durumda, olağan olan eksik soruşturma ile verilen kararın onanması değil,  bozulmasıdır.

·         Yerleşik yargısal görüşe göre, mahkemenin, sanık Deniz Seki’nin kabul etmediği tape kayıtlarını usulüne uygun tespit edip sonucuna göre karar vermesi yerine, eksik soruşturmayla cezalandırma kararı vermesinin, bozma nedeni oluşturması

Deniz Seki sorgusunda, yukarıda belirtildiği üzere, tapelerin çoğunu kabul etmediğini beyan etmiştir. Buna karşın, Mahkeme, sanık Deniz Seki’ye hangi tapelerdeki konuşmaları niçin ve neden kabul etmediğini sormamış ve hangi tapelerin kabul edilmediğini tespit etmeden, eksik soruşturma ile kararın gerekçesindeki tapelerle cezalandırma kararı vermiştir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik görüşüne göre, mahkemenin, sanık Deniz Seki’nin kabul etmediği tape kayıtlarını usulüne uygun tespit etmesi ve sonucuna göre karar vermesi zorunludur.

Yüksek Dairenin konuyla ilgili bir kararına göre, “Emanetin 2008/183 sırasında kayıtlı olduğu anlaşılan telefon dinlemesine ilişkin çözüm tutanakları ile izlemeye ilişkin kamera kayıtlarının, DVD çözüm tutanaklarının getirtilerek sanığa okunması, gerektiğinde sanığa kamera kayıtlarının izletilmesi ve telefon konuşmalarının dinletilmesi, görüntü ve konuşmaların kendisine ait olup olmadığının ve kendisine ait ise neyi ifade ettiğinin sanıktan sorulması, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ile hüküm kurulması, Yasaya aykırı”dır [93].       

Yüksek Dairenin diğer bir kararına göre, “Hükümlere esas alınan telefon dinlemelerine ilişkin çözüm tutanaklarının getirtilerek sanıklara okunması, itiraz etmeleri halinde ses kayıtları getirtilip dinletilerek sanıklardan diyeceklerinin sorulması, görüşmelerin kendilerine ait olmadığını belirtmeleri durumunda ses örneklerinin alınması ve ses kayıtlarının sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, .. gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma sonucu yetersiz veya soyut gerekçe ile hüküm kurulması, Yasaya aykırı”dır [94].    

Mahkemenin, Yüksek Dairenin sunulan kararına aykırı olarak, sanık Deniz Seki’nin bir kısım tapeleri kabul etmediği açık beyanına karşın, sanığın kabul etmediği tapeleri tespit etmeden, eksik soruşturmayla, tüm tapeleri esas alarak cezalandırma kararı vermesi, usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, yukarıdaki usul eksikliği temyizde tarafımızdan kamusal savunmayla bildirilmesini göz önüne almamış, yerleşik yargısal karar ve uygulamasına sahip çıkmamış, Deniz Seki’nin usule ve yasaya aykırı cezalandırılmasını önleme görevini yerine getirmemiştir. 

·         Mahkemenin, duruşmada okumadığı tanıklar E. S. ve Ş. Ç.’ın jandarma ifadelerini kararına esas almasının, mutlak bozma nedeni oluşturması

CMK 217/1-I’e göre, “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir”. Mahkeme, tanıklar E. S.  ve Ş. Ç.’ın, yetkisiz jandarmanın aldığı ifadelerini, duruşmada okumamış, sanık Deniz Seki’nin sorgusunda sormamış, açıkçası, duruşmaya getirmemiştir. Buna karşın, mahkeme, bu iki kişinin jandarma ifadelerini, tanık sıfatıyla cezalandırma kararına esas almıştır. Mahkemenin belirtilen işlemi, CMK 217/1-I maddesi emredici hükmüne aykırıdır, mutlak bozma nedenidir. Yargıtay, temyiz incelemesinde, usule esaslı aykırılığı tespit etmemiş, cezalandırma kararını onamıştır.

·         Mahkemenin, tanık F. Ş. Ö.’ın jandarma ifadesini kararına esas almasına karşın, kovuşturmada dinlememesinin, bozma nedeni oluşturması

Yetkisiz jandarma, F. Ş. Ö.’ın tanık sıfatıyla beyanını almıştır [95]. Mahkeme, F. Ş. Ö.’ın jandarma ifadesini, tanık beyanı olarak, cezalandırma kararına esas almış, kovuşturmada dinlememiştir. Mahkeme, adı geçenin jandarma ifadesini “önemli” görmüş, tanık sıfatıyla kararına esas almıştır. Bunun için, mahkemenin adı geçeni kovuşturmada dinlemesi gerekir (CMK 211/1-a). Mahkemenin belirtilen hatalı işlemi, eksik soruşturmadır, bozma nedenidir. Yargıtay, temyiz incelemesinde de bu durumu tespit etmemiş veya bu durumun nasıl ve ne şekilde usule uygun olduğunun gerekçesini göstermemiştir.      

---

[1] Deniz Seki’nin cezaevinde olması ile ilgili çeşitli görüşler için bkz. ARMAN, Ayşe: 2015’te herkese eşitlik ve adalet… Deniz Seki’ye de!, Hürriyet Cumartesi, 27.12.2014 s.2.     

   ARMAN, yukarıdaki yazısından önceki bir yazısında, Deniz Seki’den kendisine gelen bir mektup üzerine, Deniz Seki’nin cezaevinde olmasıyla ilgili düşüncelerini açıklamış ve Deniz Seki’nin mektubuna yer vermiştir. ARMAN’ın bu yazısının girişindeki sözleri, yukarıda Önsöz’e alınmıştır. Bu yazıdaki isyan, gazeteciliğe özgü takipçilik ve haklı sorular, yapılmakta olan bu çalışmanın sonuçlandırma sürecini hızlandırmıştır. ARMAN’ın haklı sorularını, herkesin, öncelikle hukukçuların sorması gerekir. Bu nedenle, ARMAN’ın görüşü aşağıya alınmıştır:

   “Bu nasıl bir adaletsizliktir! ‘Vicdan’ diye bir şey yok mu? Yazıklar olsun! Hepimizin vicdanı rahatsız… Soruyoruz size, bu kız niye içeride? Bakın, sokakta kimi çevirirseniz çevirin, herkes diyecektir ki, “Deniz Seki mi? O talihsiz kız mı? Onu günah keçisi ilan ettiler!” Böyle bir kanı var. İnsanlar, Deniz Seki’nin bir sersemlik ettiğini -hani küçükken, “Kötü çocuklara uyma” denir ya, gaflete düştüğünü- ama cezaevine girerek bunun cezasını çektiğini düşünüyor. Uyuşturucu ticareti yapabilecek kadar alçalabileceğine inanmıyor. Türk halkının sezgilerine her daim inanıyorsunuz da şimdi niye inanmıyorsunuz? Başkalarına güç yetmiyor, ona mı yetiyor? Onu içeri tıkınca, bu ülkedeki uyuşturucu sorunu temizleniyor mu? Emsal dava mı yani bu? “Bakın, biz nelere kadiriz”i göstermek mi? Peki ya sokaklarda hala uyuşturucu satanlar… Onlar ne olacak? Gençleri gerçekten zehirleyenler… “Onları alamıyoruz Deniz’i alalım” mı? Yok hayır, bütün bu dediklerim yanlışsa… O zaman biri çıksın, bize anlatsın bu kız neden içeride? Belgeleriyle koysun önümüze, bir çelişki olmadığını görelim, susalım… Bu nasıl bir şeydir ya? Bu nasıl bir ülkedir? Hani bilmesek insanların senelerce suçsuz yere içeride yattığını, “Asla haksız yere böyle bir şey olmaz, bir bildikleri vardır, vicdanımız rahat!” diyeceğiz. Ama değil. İnancımız kalmadı hiçbir şeye… Bu mereti bir tek o mu kullandı? Sokaklarda peynir ekmek gibi bonzai satılıyor, gencecik çocuklar ölüp ölüp gidiyor. Tık yok. Ama Deniz Seki günah keçisi! Bu konuda görüş bildirmek isteyenler lütfen bana yazsınlar… Deniz Seki’den mektup aldım. Şimdi sizleri o mektupla baş başa bırakıyorum” (ARMAN, Ayşe: Deniz Seki’den mektup var, Hürriyet Cumartesi, 20.12.2014 s.2).

[2] HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce Ve İfade Hürriyeti, Ankara 1997, US-A Yayıncılık, s. 105 dn 48.  

[3] Bu madde başlığı altında yer alan açıklamalarımız, Yüce Divan’ın 2011/1 esasında yazımlı kamu davasına verilen Esas Hakkında Kamusal Savunma’daki görüşlerimizden alınmıştır. ACAR, Bülent Hayri: Türk Demokratik Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, Ankara Kasım 2012, s. 7/257-17/257 (Yayımlanmamıştır).      

[4] Toplum / hukuk / devlet düzeninin oluşturulmasında aklilik ve naklilik konusu, ilk kez HAFIZOĞULLARI tarafından ele alınmış, incelenmiş, sistemleştirilmiştir. Aşağıdaki açıklamaların temelini, HAFIZOĞULLARI’nın çeşitli yayınlarındaki görüşleri oluşturmaktadır. Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı”, ABD 1987 Sayı 3; HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce ve İfade Hürriyeti, US-A Yayıncılık, Ankara 1997; HAFIZOĞULLARI, Laiklik Düşüncesi, Tanımı, Kapsamı, Sınırları ve Hukuk Düzenimizde Laiklik. ACAR, Bülent Hayri: Laik - Demokratik Devlet Düzeni Ve Büyük Orta Doğu Projesinin Hukuki Çıkmazı, US-A Yayıncılık, Ankara 2006.     

  İnsanlık tarihinde, evreni ve evrende insanı açıklamakta, uzun bir dönem egemen olan anlayış, inanç temelli “nakli” açıklamadır. Nakli açıklama, evrenin ve evrende insanın, ilahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe göre algılanması ve açıklanmasıdır. Nakli açıklamayla, teokratik düşünce, örgütlenme, teokratik veya teosantrik toplum / hukuk / devlet düzenleri oluşmuştur. Teokratik düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı, ilahi iradedir, şekli kaynağı ilahi iradeye bağlı inanç veya dinin kutsal kitapları ve bunlara bağlı ilahi kaynaklı diğer düzenlemelerdir. Buna karşın, insanlık tarihi, Hümanizma, Rönesans, Reformla birlikte, evrenin ve evrende insanın açıklanmasında, inanç asal değerinden, akıl asal değerine geçilmeye, özellikle toplum düzenlerinin akıl asal değerine göre oluşturulmaya başlandığını göstermektedir. Evrenin, akıl asal değerine göre, yani akli açıklanmasında, evren ve evrende insan, salt akılla, beşeri iradeyle, ilahi iradeyle bağlı olmaksızın ele alınmış, algılanmış ve açıklanmıştır. Akli düzenlerde, egemenliğin, hukukun maddi kaynağı beşeri irade, şekli kaynağı yazılı hukuk (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik), örf ve adet hukuku, örf ve adettir. Akli düzenler, laik düzen ve seküler düzen diye ikiye ayrılır. Toplum, toplumu yaratan asal değerin niteliğine bağlı olarak, teokratik düzenlerde “yaratılmıştır”, akli düzenlerde “yapılmıştır”.                     

[5] İlahi iradeye, kutsal metinlere, vahiysel gerçekliğe aykırı hukuk yapabilmenin, ifade özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin söz konusu olmadığı teokratik veya teosantrik düzenlerde, demokrasi ve demokratik düzen söz konusu olamaz. Bu düzenlerde, düzenin maddi kaynağının ilahi iradeye bağlı olmasının sonucu olarak, dinin / inancın kamusallığı, yani toplum / hukuk düzeninin, dine, inanca dayalı bulunması nedeniyle, özgür iradeyle, dinin / inancın temel değerlerine aykırı biçimde hukukun yapılması olanağı bulunmamaktadır. Teosantrik düzenlerde, yasama ve yürütme organlarının seçimle iş başına gelmesi, bunların hukuk kuralı koymaları, hukukun maddi kaynağının ilahi irade olması ve ilahi iradeye aykırı hukukun yapılmasının söz konusu olamaması nedeniyle, demokratik düzen niteliğini taşımaz.                     

[6] Toplumun düzeninin maddi kaynağının, ilahi iradeye değil, beşeri iradeye bağlı olmasında, kendiliğinden, demokratik düzen kurulmuş olmaz. Akli düzenlerde, demokrasinin varlığı, düzenin demokratik niteliği, toplumun ve onu oluşturan bireylerin özgür iradesine, bu bağlamda, toplumun tekçi düşünceye değil, çokçu veya çoğulcu düşüncenin varlığına, hukukun bu düşünce yapısıyla yapılmasına bağlıdır. Beşeri iradenin, doğrudan topluma ve özgür bireye değil, imtiyazlı kişi veya gruplara ait olmasında, onlar tarafından hukukun yapılmasına ilişkin toplum düzenleri, akli - otoriter / totaliter düzenlerdir. Akli - otoriter / totaliter düzenler, beşeri iradenin toplum değil, imtiyazlı kişi veya gruplarca kullanılması nedeniyle, demokratik düzen niteliğini taşımazlar.

[7] ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu, US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s. 45.

[8] Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, ABD Yıl 54 S. 1997/3. 

[9] “Ceza hukuku düzenini, ceza normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemek, bir yerde, hatta zorunlu olarak hukuku, hukuk normunu bir yapı, bir biçim olarak incelemektir. Bu zorunluluk, özeli genel içinde, genelle birlikte incelemeyi gerektirmektedir. / Ancak, bu durum, incelemeyi belli bir noktadan, yani deneysel temele dayalı bir varsayımdan başlamayı zorunlu kılmaktadır. O nedenle, burada, incelemenin kendisinden başlatılarak sürdürüldüğü temel bir varsayım kabul edilmiştir. Bu varsayım, ‘hukukun beşeri irade olduğu düşüncesi’dir” HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, İkinci Baskı, Ankara 1996, US-A Yayınları, s. 3-4.

[10] “Hukuk, ceza hukuku “son tahlilde” deneye dayalıdır” (HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu s. 350).

[11] “Türk Ceza Hukuku düzeni, Anayasanın 2. maddesinin mutlak emri gereğince, demokratik bir ceza hukuku düzeni olmak zorundadır. Siyasi tartışmalar bir yana, Türk demokrasisi, pozitif bir değerdir. Kapsamı ve sınırları, Anayasanın 1, 2, 3. maddeleri ve Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu hukukun genel ilkeleri, AİHS ve Ek protokolleri ve Devletin kabul edip yürürlüğe koyduğu insan haklarını korumaya ilişkin uluslararası anlaşmalarla muayyendir. Bugün, hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS ve eki protokollere ve diğer antlaşmalara aykırı bir ceza normunun ve uygulamasının, düzenin geliştirdiği kendisini koruma cihazları karşısında, düzende geçerli olması mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten, Anayasa yargısı, AİHM yolunun açık olması, demokratik bir ceza hukukunun teminatıdır” (HAFIZOĞULLARI, Zeki / ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2010, s.16). 

[12] Bkz. AYM 27.03.1986, 1985/31 - 1986/11 kararı (AMKD S.22, Ankara 1987, s.115).

[13] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 11/257.

[14] “Hukuk düzeninde “amacın gayrımeşru olması”, toplumun düzeninin hukukun uygun görmediği usullerle değiştirilmesi, ortadan kaldırılması, yasaklanan faaliyetlerin yapılması ve eylemlerde bulunulmasıdır. “Aracın gayrımeşru olması” ise, belirtilen biçimde gayrımeşru amacın gerçekleştirilmesi için hukukun tanımadığı, yani uygun görmediği, yasakladığı usullerin ve araçların kullanılmasıdır” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 11/257-12/257).

[15] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 13/257-14/257.

[16] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 15/257.

[17] “Anayasa ve CMK, nelerin delil olduğunu, hangi şüphe sebeplerinin göz önüne alınabileceğini, emare ve bulguların nasıl, yani hangi usul ve esaslarla elde edebileceğini, yargılamada ne tarzda işleme konusu yapılacağını açıkça göstermiştir. En başta hukuka, kanuna, genel ahlaka aykırı olan hiçbir şey, ne emare, ne de kanıt olarak göz önüne alınabilir. Kanuna aykırı olan her şey, kamu düzenine aykırılıktır. Hiçbir mahkeme, sadece hukuka ve kanuna aykırı olarak değil, aynı zamanda etik kurallara da aykırı surette elde edilen bulguyu, örneğin kurgulanmış olan bir görüntüyü, dava dosyasında muhafaza edemez, emare veya delil olarak kullanamaz” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 14/257).

[18] “Anayasada, başlangıçta, adli / yargısal faaliyette meşru olmayan araçların kullanılması yasağı ile ilgili pozitif norm bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Uyum Yasaları kapsamında, 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle, Anayasanın 38. maddesine altıncı fıkra olarak, anılan yasakla ilgili pozitif norm eklenmiştir. Anayasanın 38. maddesi, Anayasada yer alan bir ceza normudur. Anayasanın 38/VI maddesine göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Madde hükmündeki “kanun” hukuktur. Buna göre, Anayasanın 38/VI maddesi hükmü, yazım olarak hatalıdır. Kanun, Anayasaya, AİHS’ne veya hukukun genel ilkelerine aykırı olabilir. Örneğin, kanunla adli / yargısal faaliyette, işlem ve eylemde, meşru olmayan aracın kullanılmasına yer verilebilir. Böyle bir kanun hükmü, Anayasaya, AİHS’ne veya hukukun genel ilkelerine aykırıdır” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 15/257).

[19] “Diğer bir söylemle, demokratik düzenlerde, hukukun koyduğu usullerle elde edilmeyen her türlü bulgu, meşru araç kullanma yasağına aykırı olarak elde edilmiştir. Meşru araç kullanma yasağına aykırı elde edilen bulgu, delil niteliğini taşısın veya taşımasın, kamusal faaliyetlerde, özellikle adli / yargısal faaliyetlerde kullanılamazlar. Meşru araç kullanma yasağına aykırı elde edilen bulgu, kişinin temel haklarının çiğnenmesi yoluyla elde edilmiştir. Demokratik düzenin temeli, özgür irade ve hukuki güvenliktir. Meşru olmayan araç kullanılarak, kişilerle ilgili bulguların elde edilmesi, öncelikle, hukuki ve anayasal bir kısıtlamaya dayanmamaktadır. Bu nedenle, belirtilen hukuka aykırı yolla bulgu elde edilmesinde, kişinin özgür iradesi veya hukuki güvenliği veya her ikisi birlikte çiğnenmektedir. / Meşru olmayan araçlarla bulgu elde edilmesi, özgür iradenin ve hukuki güvenliğin çiğnenmesi yoluyla, demokratik düzenin temeline dinamit koymakla eş değerlidir. Bir devlet, suçla ve suçluyla, demokratik ve hukuk devletinin ilke ve kurallarıyla mücadele edip başa çıkamıyorsa, Anayasasında demokratik ve hukuk devleti yazmakla, demokratik ve hukuk devleti olmaz. Demokratik ve hukuk devleti, anayasasında yazılı olsun veya olmasın, demokratik ve hukuk devletinin ilke ve kurallarıyla, suçla ve suçluyla mücadele edebilen ve başaran devlettir” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 16/257).

[20] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 16/257.

[21] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 17/257.

[22] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 42/257.

[23] Anayasa’nın ‘Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması’ başlıklı 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

[24] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 43/257.

[25] “Kanun koyucu, anayasa koyucunun koyduğu usul ve esasları aşmamak, genişletmemek koşuluyla, kısıtlama usul ve esasları koyabilir. Kanunla konulacak kısıtlama usul ve esaslarının, Anayasayla konulan usul ve esasların, kişinin aleyhine genişletilmesi şeklinde olmasında, Anayasaya aykırılık söz konusudur. Bu nedenle, kanun koyucu, kısıtlama usul ve esaslarını, kişinin, lehine düzenleyebilir, aleyhine düzenleyemez. Bu demektir ki, kanun, yönetmelik veya uygulama ile Anayasa’nın bu hükmü ile açık olarak gösterilen istisnanın kapsam ve sınırları genişletilemez” (ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 44/257).

[26] ACAR, Bülent Hayri: Kurucu İktidar Olma Eylemi İle Kurucu İktidar Eylemlerinin Suçun Konusu Olmaması Ve Hukuki Sonuçları, (Milli Güvenlik Konseyi Başkan Ve Üyesinin Erksiz / Yetkisiz Yargılanmasına İlişkin Kamusal Savunma), Ankara 2012, US-A Yayıncılık, s. 47/160-48/160) (ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi).  

[27] ACAR, Kurucu İktidar Olma Eylemi, s. 48/160.

[28] Anayasada yer almayan bir kısıtlamanın yasayla getirilemeyeceğine ilişkin AYM 26.11.1986, 1985/8 - 1986/27 kararı da görüşümüzü doğrulamaktadır (AMKD S.22, Ankara 1987, s.323).

[29] ACAR, Ceza Düzeninde Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı s. 45/257.

[30] “Tedbir ancak hakkında tedbir kararı alınan kişi ile ilgili olduğundan, başka bir kişinin konuşması dinlenip kayda alınabilecek midir? Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.06.2006 tarihli ve 122/162 sayılı kararında tedbirde adı geçmeyen başka bir kişinin dinlenip alınan kaydın kanuna aykırı delil niteliğini taşıyacağı sonucuna ulaşılmıştır” (BAYRAKTAR, Köksal: Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Sempozyum, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori Ve Uygulanmada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul Haziran 2009, s. 95). Bkz. TAŞKIN, Mustafa, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 89-90.

[31] Bu madde başlığı altında yer alan açıklamalarımız, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/110 (kapatılan İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/4) esasında yazımlı kamu davasına verilen 21.02.2013 tarihli dilekçemizdeki görüşlerimizden alınmıştır. Anılan görüş, ilk kez, kapatılan CMK 250. Maddeyle görevli Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/20 esas sayılı dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesinde görülmekte olan temyiz incelemesine verilen, 22.06.2008 tarihli dilekçemizde ileri sürülmüştür. Bu dilekçelerde savunulan görüşle ilgili olarak Av. Dr. Bülent H. Acar’ın kanundan doğan her türlü telif hakları saklıdır, bu görüş izin alınmaksızın kullanılamaz, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, işlenemez, atıf verilmek suretiyle yasal sınırlar içinde alıntı yapılabilir. Aksine davranışta, fikri mülkiyet ve telif haklarıyla ilgili ceza hükümlerine ilişkin ve diğer yasal yaptırımlar uygulanacaktır. Bkz. Y.11.HD 07.06.2007, 2006/929-2007/8748, YKD 2008/4 s.666-668.      

[32] Hakkında dinleme kararı bulunmayan kişi, bu telefon görüşmesini ve içeriğini kabul etse bile, bu kayıt ve beyanlar, o kişinin aleyhine delil olarak kullanılamazlar. Aksi takdirde, hakkında hakim kararı olmayan kişinin kişiliğine bağlı olan iletişim hak ve özgürlüğüne, Anayasaya aykırı olarak dokunulmuş olur. Buna karşın, anılan kişinin iletişim özgürlüğü, Anayasanın 12/I maddesi gereğince, kendisine karşı bile korunmuştur.    

[33] Bu demektir ki, Anayasanın herkesi bağlayan hükümlerinden olan (AY 11/I), Anayasanın 12/I ve 22. maddeleri gereğince, hakkında dinleme kararı olmayan / dolaylı dinlenen kişinin iletişim özgürlüğü kısıtlanmış değildir. Bu nedenle, soruşturmada ve kovuşturmada, bu anayasal sonuca uygun uygulama yapılarak, dolaylı dinlenen kişinin iletişim özgürlüğü ve sonuçları korunacaktır.      

[34] CMK 138/2 maddesinde, dolaylı dinlenen kişinin, “yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi olmayan” suça konu olan beyanları, belirli ve sınırlı katalog suçlara ve unsurlarına konu eylem ve olgularla ilgili ise, bu beyan delili, tesadüfen elde edilmiş delildir. Hakkında hakim kararı olmayan / dolaylı dinlenen kişinin suça ilişkin beyanının, CMK 138/2 veya CMK 135/6 kapsamında olup olmadığının belirlenmesinde ölçüt, -tabii ki, usulüne uygun yapılmış olmak koşuluyla-, “yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olması veya olmamasıdır”. Ayrıca, başka soruşturma veya kovuşturma konusu olan her suç değil, diğer kişinin salt CMK 135/6’da sayılan katalog suçlara ait beyanları tesadüfen delil olabilir.

[35] Dinlenen kişiyle ilgili işlem, Anayasaya ve CMK’nin ilgili kurallarına aykırı ise, bu görüşmede dolaylı dinlenen kişinin beyanları, CMK 138/2 kapsamında tesadüfen elde edilen delil niteliğini taşımaz.    

[36] Buna karşın, dolaylı dinlenen kişi, CMK 135/6 maddesine göre beyanının alındığı tarihte, karara konu soruşturma kapsamında kişi, yani şüpheli değilse, üçüncü kişi niteliğindedir. Dolayısıyla, diğer kişinin suça konu olsun veya olmasın söz konusu beyanı da, soruşturma dışı üçüncü kişinin beyanı niteliğindedir.    

[37] Dolayısıyla, dinlenen kişinin hakim kararıyla elde edilen beyanından farklı olarak, dolaylı dinlenenin beyanı, Anayasa 22 ve CMK 135/6 maddelerine göre alınmış bir beyan değildir.     

[38] Yetkili kişi, tesadüfen delili elde ettikten sonra, bunu yetkili Cumhuriyet savcısına bildirmeyip, dolaylı dinlenen kişiyi dinlemeye devam ederse, onun, dolaylı dinlenen kişiyi, hakim kararı olmadan dinleme yetkisi olmadığından, tesadüfen elde edilen delil dışındaki dinlemelerle elde ettiği iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması bulguları, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündeki dinleme işlemiyle elde edilmiştir. Bu durumda, dolaylı dinlenen kişinin, tesadüfen elde edilen delil dışındaki beyanlarının tamamı, hukuka aykırı elde edilen bulgulardır. Aynı durum, dolaylı dinlenen kişinin elde edilen beyanının, soruşturma kapsamındaki suçla ilgili olması durumunda da geçerlidir.      

[39] “İletişimin tespiti kararı Av. .. ‘e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık … hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır.Zira,tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C. Savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilen kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. / Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olduğu oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır” (YCGK 03.07.2007, 2007/5-23-167).  

[40] Gerçekten, “telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C. Savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir” (YCGK 03.07.2007, 2007/5-23-167).

[41] Kanun koyucu, buradaki düzenlemesiyle, kişilerin, şüpheli veya sanık da olsalar, haberleşme özgürlüklerinin, ancak, hukuki yollarla kısıtlanabileceğini öngörmüş, diğer her türlü usulü yasaklamıştır (CMK 135/7). Cumhuriyet savcısı, suçu usulüne uygun takiple yükümlüdür ve suçu hukuka uygun yollarla takip olanağına da sahip kılınmıştır. Cumhuriyet savcısının, suçu hukuka uygun takip etmemesinin sonucu, suçu önlemek gerekçesiyle şüpheli veya sanığa yükletilemez. Aksi görüş, kamu görevlisinin görevini savsamasının, bireyin haberleşme özgürlüğünün önüne geçirilmesi sonucunu doğurur.

[42] Burada, hukuk devletinde, suçun önlenmesinde ve delillerin elde edilmesinde, hukuk kurallarına uyulup uyulmaması söz konusudur. Hukuk devletinde, suçun takibi hukukun koyduğu usullere göre yapılır. Cumhuriyet savcısının, dolaylı dinlenen kişinin suçla ilgili beyanını ve buna göre şüpheli sıfatını tespit etmesi ve doğrudan veya hakim kararı alarak, CMK 135/1-135/6’ya göre işlem yapması görevini yapmaması, özgürlüğün hukuka uygun kısıtlanmasına tercih edilemez.

[43] Türk ceza usulü düzeninde, CMK 251/1 madde hükmüne benzer bir hüküm, çocukların soruşturmasıyla ilgili olarak yer almaktadır. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 15/1 maddesine göre, “Suça sürüklenen çocuk hakkındaki soruşturma çocuk bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılır”. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği, 19. maddesiyle, çocuklarla ilgili uygulamanın nasıl yapılacağını göstermiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Çocuklarla ilgili özel hüküm” başlıklı 19. maddesine göre, “Çocuklar bakımından yakalama ve ifade alma yetkileri aşağıdaki şekilde sınırlandırılmıştır: / a) Fiili işlediği zaman oniki yaşını doldurmamış olanlar ile onbeş yaşını doldurmamış sağır ve dilsizler; / 1- Suç nedeni ile yakalanamaz ve hiçbir suretle suç tespitinde kullanılamaz. / 2- Kimlik ve suç tespiti amacı ile yakalama yapılabilir. Kimlik tespitinden hemen sonra serbest bırakılır. Tespit edilen kimlik ve suç, mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından tedbir kararı alınmasına esas olmak üzere derhâl Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. / b) Oniki yaşını doldurmuş, ancak onsekiz yaşını doldurmamış olanlar suç sebebi ile yakalanabilirler. Bu çocuklar, yakınları ile müdafiye haber verilerek derhâl Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilirler; bunlarla ilgili soruşturma Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendireceği Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılır ve aşağıdaki hükümlere göre yürütülür: ..

[44] Uygulamada, soruşturmada, şüphelinin ifadesi önce adli kolluğa aldırılmakta, Cumhuriyet savcısı, bundan sonra ikinci kez şüphelinin ifadesini kendisi almaktadır. Genel uygulama olarak, arama ve elkoyma işlemleri, CMK 130 maddesi gibi özel normların uygulanması dışında, Cumhuriyet savcısı tarafından değil, adli kollukça yapılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, hukuk devletinde yetkisiz her kamusal işlem hukuken yok hükmündedir (AY 6/III).  

[45] “Bununla beraber CMK m. 250’de sayılan suçlarla ilgili bir soruşturmanın C. Savcısınca bizzat yapılması gerekir (CMK m.251/1). Buradaki, “bizzat” tabirinin, bütün işlemlerin C. Savcısınca yapılması şeklinde değil, ancak C. Savcısının hazır bulunduğu bir ortamda yapılması şeklinde anlamak gerekir” (ERYILMAZ, M. Bedri: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Savcı Modeli Ve Bu Modelin Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerle Karşılaştırılması, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının Ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Ankara 2009, s. 413).

[46] Şüpheli Deniz Seki hakkındaki soruşturma, CMK 250. maddesine göre özel yetkili ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli, Hakimler ve Savcılar Yüksel Kurulu’nca (HSYK) belirtilen maddedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasıyla görevlendirilen Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmüştür. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK’nun 250. Maddesi İle Yetkili Bölümü) tarafından soruşturma, 2008/1663 Soruşturma dosyası üzerinden başlatılmış (İddianame s. 6), Soruşturma No: 2009/759 sayılı İddianameyle kamu davası açılmıştır.   

[47] CMK 251/1 maddesi emredici hükmü gereğince, şüpheli Deniz Seki hakkında yapılan arama ve el koyma işlemlerinin, bizzat soruşturmayı yürüten özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından ve onun denetiminde kolluğa yaptırılması, arama ve el koyma tutanaklarının Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenmesi gerekir.   

[48] CMK 250’deki suçlara soruşturmaya yer yönünden yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı, atılı suça konu eylemin işlendiği yerin özel yetkili ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde kurulan Cumhuriyet Başsavcılığıdır (CMK 250/1,II - 5235/16-I, CMK 12/1 - 5235/21).    

 5235 sayılı Kanun’un ‘Cumhuriyet Savcılarının Yetkisi’ başlıklı 21/II maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesi ile özel kanunlarla kurulan ağır ceza mahkemelerinin yargı çevresinde yer alan Cumhuriyet başsavcılıkları, yetki alanları içerisinde yürüttükleri bu mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili soruşturmaları yapar ve ivedi, zorunlu işlerin tamamlanmasından sonra düşünce yazısına soruşturma evrakını ekleyip ağır ceza mahkemesi veya özel kanunlarla kurulan diğer ağır ceza mahkemelerinin Cumhuriyet başsavcılığına gönderirler”.

 Görüldüğü üzere, 5235/21-II maddesiyle, Cumhuriyet savcılarının, ‘bazı suçlara ilişkin muhakemede’ soruşturmaya ilişkin ‘yer yönünden yetkileri’ düzenlenmiştir. 5235/21 maddesiyle belirlenen yer yönünden yetki, CMK 250/1 ile kurulan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri içinde geçerlidir. CMK 250/1’e göre, CMK 250/1 (a), (b),(c)’deki suçlar “Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcıları Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür”.

[49] Örneğin, “5395 sayılı Yasa’nın 27. maddesine göre çocuk mahkemelerinin yargı çevresinin kurulduğu il ve ilçenin mülki sınırlarıyla belirleneceği düzenlemesi karşısında, il çocuk mahkemelerinin yargı çevrelerinin ilçeleri de kapsayacağı şeklinde uygulanması mümkün değildir” (Y.2.CD 14.07.2010, 2010/23318-23829, YKD 2010/9 s. 1717).  

[50] Örneğin, özel yetkili ağır ceza mahkemesi, kendi yargı çevresiyle sınırlı karar verme yetkisine sahiptir, ülke genelini kapsayacak biçimde dinleme kararı veremez. Bkz. Y.9.CD 04.06.2008, 2008/874-7160, YKD 2008/8 s. 1657-1658.  

[51] Resmi Gazete: 01/06/2005 - 25832.    

[52] 2803 sayılı Kanunun 10/1: “Jandarmanın genel olarak görev ve sorumluluk alanı; Polis görev sahası dışı olup, bu alanlar il ve ilçe belediye hudutları haricinde kalan veya polis teşkilatı bulunmayan yerlerdir”.  

[53] Örneğin, Yüksek Kurul’a göre, yerel mahkemenin, bozma kararı üzerine yetkileri, sınırlı ve bellidir. Bu yetkiler içinde, bozma kararı veren Yargıtay Dairesinden tavzih isteme yetkisi yoktur. Bunun içindir ki, yerel mahkemenin bozma kararından sonra ilgili daireden tavzih isteme işlemi, yetkisizlikten hukuken yok hükmündedir (YCGK 23.01.2007, 2006/1-335-2007/6, YKD 2007/5 s. 982). Ayrıca, Yargıtay 11. Ceza Dairesi, aynı görüşteki bir kararında, en yakın ağır ceza mahkemesi yerine, ağır ceza mahkeme başkanı tarafından itiraz hakkında verilen kararın, yetkisizlikten hukuken yok hükmünde olduğuna karar vermiştir (Y.11.CD 18.10.2006, 2006/5271-8921, YKD 2007/2 s. 400).  

[54] Kolluk birimi, bir olayda, Cumhuriyet savcısının kanuna uygun soruşturma emri yetkisini kullanmasıyla, adli kolluk görevinde bulunabilir. Kolluk birimi, Cumhuriyet savcısının “yetkisiz emriyle”, adli kolluk göreviyle görevlendirilemez ve adli kolluk olarak görevlendirilmiş olmaz. Aksi durumda, ortada usulüne ve hukuka uygun bir emir değil, aksine, yetkisiz emir söz konusudur. Yetkisiz emir, hukuki herhangi bir sonuç doğurmaz, yani, böyle bir emirle, kolluk birimi, yetkisiz olduğu alanda adli kolluk görevi yapar duruma gelemez (AY 137/II). Kolluk biriminin, adli kolluk görevinde olabilmesi, teşkilat yasasının yer yönünden yetki kuralları gereğince, adli kolluk göreviyle yetkili ve görevli olmasına bağlıdır.  

[55] Anılan Yönetmeliğin ‘Jandarmanın Cumhuriyet Savcılığıyla İlişkileri’ başlıklı 149/I, II, III, VI. maddelerine göre, “Jandarma Adli kolluk makam ve memurları, Cumhuriyet Savcılarının kanun ve nizam hükümlerine uygun isteklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. / Bu istekler, İlçe Jandarma Bölük Komutanına yazıyla iletilir. Önemli ve ivedi durumlarda bu silsileye uyulmadan, sözlü olarak iletilen istekler; görev istenen makam ve memurlarca, yazılı istekler gibi yerine getirilir. / Böyle durumlarda sözlü istekte bulunan Cumhuriyet Savcısı; İlçe Jandarma Bölük Komutanına ivedilikten bilgi vererek, isteğini en kısa sürede yazıyla doğrular. / .. / Hazırlık soruşturmasının bir bütün olarak jandarma tarafından yapılması yolundaki istekler, yalnızca yazılı istek şeklinde bildirilebilir”.  

[56] Jandarma, Cumhuriyet savcısının bu gibi yetkisiz emri karşısında, bu emrin, kanun ve nizamlara aykırı olduğunu ve yerine getirilemeyeceğini, Cumhuriyet Başsavcılığına ve Cumhuriyet savcısına ve amirine bildirecektir.   

[57] Bunlar, (a) CMK 251/1-I’e göre Cumhuriyet savcısının bizzat işlemleri yapmaması ve kendi denetimi, gözetimi, katılmasıyla yaptırmaması, (b) yetkisiz jandarmanın belediye sınırları içinde işlendiği iddia edilen eylemlerle ilgili yetkisiz soruşturma işlemleri yapmasıdır.  

[58] 13.02.2009 tarihli Arama ve El Koyma Tutanağı s.2, 3.    

[59] 16.02.2009 tarihli Fezleke s. 7.    

[60] Örneğin, yetkisiz kişi tarafından ifade hukuken yok hükmündedir. Bu görüşte olan DEMİRBAŞ’a göre, “Sanığın ifadesini alma, ceza adaletini gerçekleştirme bakımından devletin bir görevi olduğundan, bu görevi, ancak kanunlar tarafından kendilerine yetki verilen organlar kullanabilirler. O halde, ancak sanığın ifadesini alma bakımından görevlendirilmiş kişiler, yani ceza koğuşturmasını yürütmeye yetkili kişiler, bu işi yapmak durumundadırlar. Devlet gücünü kullanan bu organlara kanunlarla verilen yetki, dayanağını elbette Anayasadan almalıdır. İfade alan, böyle bir hukuki temele dayanarak atanmış olduğu memuriyetin sonucu olarak, bu görevini yerine getirmelidir. Eğer, böyle bir hukuki temel yoksa, ifade alan kişi, ifade alma hususunda yetkili bir devlet organı olmadığından, onun aldığı ifade yoklukla maluldür” (DEMİRBAŞ, Timur: Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir 1996, s. 77-78).

[61] Sırasıyla 16.02.2009 tarihli Fezleke s. 6, 19, 11, 22, 25-26, 27, 29.    

[62] 2007 tarihli Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 5/2 maddesine göre, “Cumhuriyet savcısı, birinci fıkradaki koşulların varlığı halinde, evrakı soruşturma defterine kaydettirip, numara verdikten sonra doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi istemlerine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek hâkimden talepte bulunur” (Resmi Gazete: 14/02/2007 – 26434).    

[63] “Madde 9: (1) Dinleme, iletişimin kayda alınması suretiyle yapılır ve gizlilik kurallarına tam uyularak gerçekleştirilir.

(2) Bu Yönetmeliğin 6 ncı maddesine uygun olarak; a) İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile ilgili alınan kararlar, yerine getirilmek üzere soruşturma ve kovuşturmanın yürütüldüğü yer dikkate alınarak Cumhuriyet savcısınca ilgili kolluk birimine gönderilir. Kolluk birimi, bu tedbirlere ilişkin karar ile işlemi yapmakla görevlendirilen kolluk personelinin aidiyet numarasını Başkanlığa bildirir ve işlemler bildirilen aidiyet numaralı personel tarafından yerine getirilir. / …… / (6) Dinleme ve kayda alma işleminde kullanılan esas veri taşıyıcısındaki tüm veriler, Cumhuriyet savcısınca görevlendirilen adlî kolluk birimi personelince ayrı bir alt veri taşıyıcısına nakledilir ve tamamı bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 sayılı İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınmasına İlişkin Tutanağa kaydedilir. Bu kayıtların çözümünün uzun süre alacağının tespit edilmesi durumunda Cumhuriyet savcısı tarafından ilgili kolluk görevlilerine yeterli süre verilir. Bu hususta Cumhuriyet savcısı bilirkişi de görevlendirebilir. / (7) Dinleme ve kayda almaya ilişkin alt veri taşıyıcısına nakledilen tüm kayıtlar, görevlendirilen kolluk birimi personelince Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir. / (8) Tespit veya sinyal bilgisi değerlendirme sonuçları dökümü de, görevlendirilen kolluk birimi personelince Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir”.   

[64] “Madde 11: İşlem görevlileri: (1) Cumhuriyet savcısınca belirlenen kolluk birimince; iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve tespitle ilgili işlemlerin yerine getirilmesi amacıyla yeterli sayıda personel görevlendirilir. (2) Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçeye çevrilir. (3) Bu Yönetmelik kapsamında yapılan işlemlerin ve yapıldığı yerlerin gizliliği, düzeni ve güvenliği kolluk görevlilerinin aidiyet numaralarının belirlenmesine ve muhafazasına ilişkin esas ve usuller ilgili kolluğun merkez birimlerince düzenlenir.     

[65] 01.10.2009 tarih (1) nolu Celse Duruşma Tutanağı s. 12/18.    

[66] YCGK 29.11.2005, 7/144-150, YAŞAR, Osman: Ceza Muhakemesi Kanunu, II. Cilt, 5. Baskı, Ankara 2011, s. 2458.

[67] Yargılamada görev alan sanık müdafii, doğru ve haklı olarak, kovuşturmada, “Karar alınmadan yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtlar, iddianamede müvekkilin suçluluğuna delil olarak gösterilemez” beyanında bulunmuştur. Bkz. Sanık müdafiinin 22.06.2010 tarihli Esas Hakkında Savunma Dilekçesi s. 7 m. 2.3.    

[68] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 56/76.    

[69] Delil yasaklarının uzak etkisiyle ilgili görüşler, Alman ceza usul kanunu uygulaması ve Türkiye’deki durum için bkz. DEMİRBAŞ, s. 298-305. 

[70] Anayasa Mahkemesi, Fazilet Partisinin kapatılması davasına ilişkin kararında, CMUK 254/II maddesiyle, yukarıda belirtilen delilin uzak etkisinin kesin olarak kabul edildiğine ilişkin görüşü, açık ve net bir şekilde belirtmiştir

Karara göre, CMUK 254/II maddesiyle “birlikte Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na, delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı bir hüküm konulmuştur. Maddenin lafzından açık ve net bir şekilde anlaşılacağı gibi, hükme esas alınması yasaklanan deliller ‘hukuka aykırı şekilde elde edilen’ delillerdir. Yani, hukuka aykırı olduğu anlaşılan bir delil mahkeme tarafından kullanılamayacak ve hükme esas alınmayacaktır.

.. Özet olarak, Türk Hukuk Sistemi’nde, hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hiçbir şekilde kullanılamaz. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla ‘hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller’, ‘yasal olmayan yöntemlerle elde edilen deliller’ kavramından, yani “yasadışılıktan” da geniş bir içeriğe sahiptir.

.. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüklere aykırı bir şekilde delil toplanması bir kanunla gerçekleştirilse dahi, bu kanunun ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki, sözkonusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları arasına sokulmuştur. Yukarıdaki tüm nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından Anayasa Mahkemesi’ne delil olduğu iddiasıyla sunulan bu bant kaydının hükme esas alınması hukukun genel ilkelerine, Anayasaya ve kanunlara aykırıdır ve bundan dolayı da bu davada delil olarak kullanılamaz” (AYM 22.06.2001, 1999/2 SPK - 2001/2 kararı (RG 05.01.2002 Mükerrer, 24631).

[71] “Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu delillerde yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır” (YCGK 29.11.2005, 2005/7-144-150, YARSUVAT, Duygun: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği, Sempozyum, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, TCHD, İstanbul Haziran 2009, s. 314-315). 

  Diğer bir karara göre, “5271 sayılı CMK m. 138’e göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır; zira tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum Cumhuriyet savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişim tespit kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasadışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasadışı elde edilen kanıtın ise, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır” (YCGK 03.07.2007, 2007/5.MD-23-167, ŞEN, Ersan: Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2008, s. 115).

[72] CMK 217/2 maddesi hükmüyle delilin uzak etkisine ilişkin durum, ifade değişikliğiyle devam ettirilmiştir.

[73] DEMİRBAŞ, s. 305. 

[74] Yukarıda açıklandığı üzere, hukuka uygun olmayan her delil etme biçimi, hukuka aykırıdır. CMK 217/2’de kanuna aykırılık, az veya çok, nispi veya mutlak gibi derecelerle ifade edilmemiştir. Bkz. aynı görüşte ŞEN, s.22.  

[75] Hemen belirtelim ki, bu şüphelilerin savcılık ifadelerindeki beyanlarına konu eylemler, TCK 188/3’deki suçun konusu değildir, TCK 191/1’deki suçun konusudur.

[76] Yukarıda sözü edilen beyanlar, sanık Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kullanılamaz. Buna karşın, mahkeme, dört şüphelinin sözü edilen beyanlarını, sanık Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak cezalandırma kararına esas almıştır. Bu durum, Anayasa 38/VI, CMK 217/2 maddelerine ve adil yargılanma hakkıyla ilgili Anayasa 36/I, AİHS 6 maddelerine aykırıdır.

[77] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 56/76-57/76.    

[78] 16.02.2009 tarihli İfade Sorgu Zaptı s. 3/11-4/11.    

[79] 16.02.2009 tarihli İfade Sorgu Zaptı s. 6/11-7/11.    

[80] 16.02.2009 tarihli İfade Sorgu Zaptı s. 3/11.    

[81] 01.10.2009 tarihli (1) nolu oturum Duruşma Tutanağı s. 12/18.    

[82] 01.10.2009 tarihli (1) nolu oturum Duruşma Tutanağı s. 12/18-13/18.    

[83] 01.10.2009 tarihli (1) nolu oturum Duruşma Tutanağı s. 13/18.    

[84] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 57/76.    

[85] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 57/76.    

[86] “Yukarıda özetlenen tanık beyanları, tape kayıtları ve sanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde sanık Deniz Seki’nin sanık … liderliğinde kurulan çıkar amaçlı suç örgütünün üyesi olmadan, örgütün aktif üyelerinden Murat kod isimli sanık …, Apo kod isimli sanık ,,,,,, ve Diyar kod adlı sanık …. ile irtibat içinde bulunduğu, sürekli olarak uyuşturucu maddelerden kokain temin ettiği uyuşturucu (kokain) maddesinin büyük bir kısmını kendisinin kullandığı, daha sonra ilerleyen süreçte sanık …. ile samimiyeti arttırması üzerine, gerek sanık …..’in bu işten para kazanmasını temin etmek ve gerekse kendisinin uyuşturucu alımında maddi bakımdan sorunlar yaşamaması amacıyla; kendisinden uyuşturucu (kokain) talebinde bulunan çevresindeki arkadaşları ve şahıslar adına sanık ….’den uyuşturucu madde temin ettiği ve arkadaşlarından bir kısmını sanık ….. ile irtibatlandırdığı, sık sık evinde ve başka yerlerde uyuşturucu partisi vererek arkadaşlarına uyuşturucu madde temin ettiği anlaşılmıştır”  (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 57/76).    

[87] Y.10.CD 10.10.2011, 2008/17236-2011/55696, YKD 2012/1 s. 170.    

[88] Y.10.CD 28.04.2009, 2007/24958-2009/7918, YKD 2009/11 s. 2193. Aynı görüşte bkz. Y.10.CD 11.05.2009, 2007/23891-2009/8882, YKD 2010/1 s. 168.      

[89] Y.10.CD 21.01.2010, 2009/5405-2010/780 YKD 2010/9 s. 1746. Aynı görüşte bkz. Y.10.CD 18.05.2010, 2009/21635-2010/11716, YKD 2010/9 s. 1750.       

[90] Y.10.CD 28.01.2010, 2009/7557-2010/1485, YKD 2010/8 s. 1536.       

[91] 01.10.2009 tarihli (1) nolu oturum Duruşma Tutanağı s. 12/18-13/18.    

[92] Y.4.CD 10.07.2010, 2010/23318-23829, YKD 2008/9 s. 1845.    

[93] Y.10.CD 22.02.2010, 2009/8540-2010/3907, YKD 2010/7 s. 1352.    

[94] Y.10.CD 29.11.2012, 2012/4620-17721, YKD 2013/1 s. 181.    

[95] 16.02.2009 tarihli Fezleke s. 25.