YETKİLİ ORGANIN YETKİSİZ İŞLEMLERİYLE DENİZ SEKİ’NİN VEYA HERKESİN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN AÇIK İHLALİ - ikinci bölüm (2/3)

                                    İKİNCİ BÖLÜM

DENİZ SEKİ’NİN DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR                                EYLEMDEN CEZALANDIRILMASI

                                          BİRİNCİ ALT BÖLÜM

                    DENİZ SEKİ’NİN YARGILANDIĞI EYLEMLERİN BELİRLENMESİ

1.     UYUŞMAZLIĞIN BELİRTİLMESİNİN YARGILANAN EYLEMLERİN BELİRLENMESİ OLMASI [1]

A)    Kamu davasının sebebini iddianameyle şüpheliye atılı eylemlerin, yani yargılanan eylemlerin oluşturması

Yargılama hukukunun “ortak” ilkelerinden birisi, davanın sebebini eylem ve olguların oluşturmasıdır [2]. “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” (CMK 225/1). İddianamede bulunması zorunlu unsurlardan birisi, atılı suça ve unsurlarına konu eylemin / eylemlerin, “yer, tarih ve zaman dilimi” unsurlarıyla birlikte gösterilmesidir (CMK 170/3-i). İddianamede atılı suçun belirtilmesi, sevk maddesinin gösterilmesi yeterli değildir [3]. Kamu davasının sebebi, atılı suça ve unsurlarına konu eylem ve olgulardır. Bu nedenle, atılı suça ve unsurlarına konu eylemler, yargılanan eylemlerdir. Bu demektir ki, yargılanan eylemlerin dışında bir başka eylem yargılanamaz. Bu nedenle, ceza usulünde, ‘isnadın belli olması ilkesi’ ve ‘isnadın değişmezliği ilkesi’ kabul edilmiştir.

“Yargılamanın iddia edilen olayla sınırlı olması ilkesi hakimin iddia edilen olaydan başkasını yargılayamamasıdır” [4]. “Muhakeme hakkında dava açılmış olay için yapılacaktır; eylem dediğimiz bu olayın sübjektif ve objektif yanı vardır, yani dava belli bir fail ve fiil hakkında açılmıştır; bunlar değiştirilemez” [5]. Şüpheli veya sanık, yargılandığı eylem dışında herhangi bir eylem ve olgudan, doğrudan veya dolaylı veya açık veya kapalı veya birleştirme veya isnadın genişletilmesi veya değiştirilmesi [6] yoluyla yargılanamaz (AY 36/1, CMK 225/1, 170/3-i). Örneğin, bu nedenle, “Dava konut dokunulmazlığını ihlal iddiası ile açılmış ise, mahkeme kibrit kutusuna aşk mektubu koymaktan mahkum edemez [7]; bunun gibi dava 15.5.1961 tarihindeki olaylar sebebile açılmış ise, sorgu hakimi 16.5.1961 tarihindeki olayları sonsoruşturmanın açılması kararı içine sokamaz; davada olayın mağduru (X) olarak gösterilmişse, mahkeme olayın mağdurunu (Y) olarak kabul edemez [8] denmiştir”[9].

Kovuşturmada, öncelikle, yargılanan eylemlerin belirlenmesi gerekir. Yargılanan eylemlerin belirlenmesine, ‘uyuşmazlığın belirtilmesi’ [10] denilmektedir. “Yargılama makamı ancak sınır içinde kalan olaya ilişkin uyuşmazlıkları çözebilir” [11]. Bunun için, öncelikle, uyuşmazlık konusu edilen “eylemin” ne olduğunun, doğru olarak saptanması gerekmektedir.

İddianame ve eklerinde, yargılama dışı eylemler ve bu eylemleri temsil eden bulguların bulunması durumunda, mahkeme, bu eylemler ile bunlara ait bulguları tespit edecek, derhal, kovuşturma dışında bırakacaktır. Aksi durumda, sanık, kovuşturmada yargılanmayan eylemlerle muhatap edilme tehlikesi altındadır. Mahkeme veya yargıç, görevini yapmamak suretiyle, sanığı, yargılanmayan eylemlerle ve bunlara ait bulgularla muhatap edilme tehlikesi altında bırakamaz. Sanığın, yargılanmayan eylemlerle muhatap edilme tehlikesi altında bırakılması, sanığın yargılanmayan eylemler ve bu eylemlere ilişkin bulguları, araştırma, bulma, tespit ve bunlara karşı kendisini savunma yapmaya zorlanması sonucunu doğurur. Sanık böyle bir duruma sokulamaz.

Yargılanan eylemin tespiti yeterli değildir. Yargılanan eylemin usulüne uygun olarak sanığa bildirilmesi gerekir. Yargılanan eylem, salt isnat edilen eylemdir [12]. Şüpheli ve sanık, suçlama konusu eylemi, savunmasını yapabilmek için anlamalı ve bilmelidir [13]. Bu bağlamda, sanığın, yargılanmayan eylemlere ilişkin bulguları tespit etme ve mahkemeye bildirme görevi yoktur, aksine, adil yargılanma hakkı kapsamında kovuşturmada bu tür bulgularla muhatap edilmemesini isteme hakkı vardır.

 

B)    Yargılanan eylemlerin neler olduğunun bir tespit işi olması, takdir işi olmaması

“Yargılama makamı ancak sınır içinde kalan olaya ilişkin uyuşmazlıkları çözebilir” [14]. Bunun için, öncelikle, kamu davasıyla ilgili “uyuşmazlığa” konu edilen, yani yargılanan eylemlerin ne olduğunun, doğru olarak tespiti gerekmektedir. Görüldüğü üzere, burada hukuki sorun, isnadın iddianamede mevcut olup olmadığının tespiti sorunudur. Bir eylemin, bir ceza davasıyla sanığa isnat edilip edilmediği, sadece bir tespit işlemidir. Gerçekten, bir eylemin, bir ceza davasıyla isnat edilip edilmediğinin tespiti, dava açan belgede yer alıp almadığına bakılarak yapılır; eylem, belgede yer almakta ise isnat edilmiştir, belgede yer almamakta ise isnat edilmemiştir.   

Yargılanan eylemlerin neler olduğunun saptanması, bir “tespit” işidir, “takdir” işi değildir. Bilindiği üzere, takdir, bir olgu, olay, nesne, durumla ilgili değerlendirmedir, değer biçmedir, değer hükmü vermedir. Kanun, kanunsuz yargılama olmaz ilkesinin bir sonucu olarak, mahkeme veya yargıca takdir hakkı tanıdığı halleri açıkça göstermektedir. Tespit konusu olan bir şeyin takdiri olmaz. Gerçekten, bir eylemin, dava açan belgede yer alıp almamasına bakılmasında, bu yolla eylemin isnat edilip edilmediğinin “belirlenmesinde”, bu işlemi yapacak kişilerin bu durum üzerine bir değerlendirme yapmaları, yani kendi kişisel kanaatlerini belirtmeleri söz konusu değildir. Çünkü, yapılan iş, sadece bir eylemin, bir belgede mevcut olup olmadığının tespitidir.  

C)    Eylemsiz suç ve ceza olmaz ilkesi

‘Suç ve cezada kanunilik’ başlıklı TCK 2/1-I maddeye göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz”. Görüldüğü üzere, bir suçun oluşabilmesi, öncelikle bir eylemin varlığına bağlıdır. Bir eylem olmadıkça, bir suçun varlığı, işlenmesi söz konusu değildir. Bunun içindir ki, “eylemsiz suç ve ceza olmaz’ ilkesi, demokratik ceza hukukunun temelini oluşturur. Bu nedenle, iddianamede bulunması zorunlu unsurlardan birisi, atılı suça ve unsurlarına konu eylemin / eylemlerin gösterilmesidir (CMK 170/3-i). İddianamede atılı suçun belirtilmesi, sevk maddesinin gösterilmesi yeterli değildir [15]. ‘Eylemsiz suç olmaz ilkesi’ gereğince, yargılamanın konusu, atılı suç değil, atılı suça konu eylem ve olgudur. Sonuç olarak, eylem mevcut değilse, suç yoktur.

TCK 2/1-I madde hükmü gereğince, eylemin mevcut olup, kanunen suç sayılmaması nedeniyle kimseye ceza verilemeyeceği, açılmış olan davada durumun anlaşılmasında CMK 223/2 (a)’ya göre beraat kararı verilecek olması karşısında, eylemin gerçekleşmemesinde, yani mevcut olmamasında, suçun ve cezanın oluşmayacağı açıktır. Gerçekten, eylemin yokluğuna karşın, mevcut olmayan eylemden dolayı kesinleşen hapis cezalarının adaletsizliği açıktır. Böyle bir adaletsiz sonuç, hukuk devletinde değil, kanun devletinde bile kabul edilemez. 

1.       DENİZ SEKİ’YE AÇILAN KAMU DAVASININ SEBEBİNİ OLUŞTURAN, YANİ YARGILANAN EYLEMLERİN BELİRLENMESİ

A)    İddianameyle Deniz Seki’ye atılı eylemler ve atılı suçlar

İddianamede, “Şüphelilerden Deniz SEKİ hakkındaki delillerin değerlendirilmesi” [16] başlığı altında, Deniz Seki’ye atılı eylemler açıklanmıştır.

 İddianameye göre, “Klasör 9’da bulunan şüpheli Deniz SEKİ’ye ait toplam 296 adet görüşmelerin tamamına yakınında şüpheli Deniz SEKİ’nin, Murat kod adlı .. ve Diyar kod isimli şahıslardan neredeyse hergün uyuşturucu maddelerden kokain temin ettiği, bu maddeleri zaman zaman şoförü şüpheli .. aracılığıyla aldırdığı, aldığı uyuşturucu miktarının fazlalığı nedeniyle zaman zaman ücret ödeme konusunda sıkıntı yaşadığı, borca uyuşturucu madde satın aldığı, zaman zaman torbacı Murat kod .. tarafından ikram olarak, bazen de alınan maddelerin çokluğu nedeniyle “bonus” olarak uyuşturucu madde verildiği, şüpheli Deniz SEKİ’nin torbacı Murat kod …’le samimiyeti arttırması sonucunda arkadaşları için de aracılık yapmaya başladığı, uyuşturucu madde ihtiyacı olan kişilerin doğrudan şüpheli Deniz SEKİ’yi arayarak Murat kod isimli ...’den uyuşturucu madde istemesini talep ettikleri, Deniz SEKİ’ye uyuşturucu madde temin eden torbacı Murat kod …’in, zaman zaman Deniz SEKİ’nin daha fazla kokain almaması için telkinde dahi bulunduğu tespit olunmuştur.

 Yukarıdaki delillerden anlaşılacağı üzere şüpheli Deniz SEKİ’nin suç örgütünün üyesi olmadan, örgütün aktif üyelerinden Murat kod … ile irtibat içerisinde bulunduğu, sürekli olarak uyuşturucu madde temin ettiği, temin ettiği uyuşturucu maddelerin büyük bir kısmını kendisinin kullandığı, ilerleyen süreçte Murat kod … ile samimiyeti arttırması üzerine, gerek bu kişinin para kazanması ve gerekse kendisinin uyuşturucu alımında maddi bakımdan sorunlar yaşamaması amacıyla kendisinden talepte bulunan kişiler adına uyuşturucu madde talep ettiği ve arkadaşlarından bir kısmını … [17] ile irtibatlandırdığı, sık sık evinde ve başka yerlerde uyuşturucu partisi vererek arkadaşlarına uyuşturucu madde temin ettiği, dolayısıyla Şüpheli Deniz SEKİ’nin bireysel olarak TCK 188/3-4 maddesinde düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden kokain maddesini başkalarına vermek, temin etmek ve TCK’nun 191/1 maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde kullanmak suçlarını işlediği kanaatine varılmıştır” [18].           

İddianameyle, Deniz Seki’nin yukarıda açıklanan eylemlerinden dolayı, “Şüpheli Deniz SEKİ’nin uyuşturucu maddelerden sayılan kokain maddesini bulundurmak, başkalarına vermek, temin etmek ve aracılık suçundan TCK’nun 188/3-4 ve uyuşturucu madde kullanmak suçundan TCK’nun 191/1 maddeleri gereğince” [19] cezalandırılması istemiyle, kamu davası açılmıştır.

Görüldüğü üzere, iddianameyle Deniz Seki’ye atılı eylemler, (a) bizzat kendisinin kullanması amacıyla uyuşturucu madde satın alması, (b) uyuşturucu satıcısı (torbacı) Murat kod adlı kişinin arkadaşlarına uyuşturucu madde satmasına aracılık etme eylemleridir. İddianameyle, Deniz Seki’nin, (a)’daki eylemiyle TCK 191/1’deki suçu, (b)’deki eylemiyle TCK 188/3’deki suçu işlediği iddia edilmiştir.    

B)    İddianamede Deniz Seki’ye atılı suçların ispatıyla ilgili gösterilen delillerde yer alan eylemlerin belirlenmesi

İddianamede, Deniz Seki’ye atılı suçlara konu eylemlerin ispatlanması amacıyla, deliller gösterilmiştir. Bu delillerden ilki, arama ve el koyma kararıyla yapılan aramada elde edilen nesneler [20], diğerleri şüpheli ve tanıkların beyanları (sözlü delil) ve tape kayıtlarındaki beyanlardır.

İddianamede beyanına yer verilen şüphelilerden birisi Deniz Seki, diğeri Deniz Seki’nin şoförüdür. Deniz Seki’nin şoförü şüpheli …, iddianamedeki beyanında [21], (a) Deniz Seki’nin evinde arkadaşlarıyla uyuşturucu madde kullandıklarını, (b) Deniz Seki’ye arkadaşlarıyla kaldığı otel odasına uyuşturucu satıcısı Apo’nun getirdiği uyuşturucuları çıkardığını, (c) Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucu madde temin edebilmek amacıyla uyuşturucu satıcıları Apo veya Murat’ı göndermiş olabileceğini belirtmiştir.

Şüpheli şoförün beyanı (a) ve (b)’deki eylem, Deniz Seki’nin arkadaşlarıyla birlikte uyuşturucu madde kullanmasıdır. Anılan şüphelinin beyanının (c)’deki sözleri, bir eylemi değil bir tahmini, bir ihtimali içermesi nedeniyle, sözlü delil niteliğinde değildir. Şüpheli şoförün beyanında, Deniz Seki’nin uyuşturucu satıcısı Murat kod adlı şüphelinin arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemi yer almamaktadır.        

  

İddianameye göre, “Şüpheli Deniz SEKİ ifadesinde, / Uyuşturucu madde kullandığını, arkadaşlarıyla da zaman zaman uyuşturucu madde kullandıklarını, genelde uyuşturucu maddeleri kendisinin ısmarladığını, uyuşturucu maddelerin parasını da kendisinin verdiğini, uyuşturucu maddeleri Apo kod …, Murat kod .. ve Diyar kod isimli şahıslardan temin ettiğini belirttiği görülmüştür” [22].

Görüldüğü üzere, şüpheli Deniz Seki’nin beyanında, uyuşturucu kullanma eylemi yer almakta, uyuşturucu satıcısı Murat’ın arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etmesi eylemi yer almamaktadır.        

  

İddianamede yer alan Deniz Seki’nin danışmanı birinci tanık ….’nin beyanında [23], Deniz Seki’nin evinde ve otelde uyuşturucu madde kullandığını gördüğünü açıklamıştır. Anılan tanığın beyanındaki eylem, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde kullanmasıdır. Görüldüğü üzere, birinci tanık, Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eyleminden söz etmemektedir.          

 

İddianamede yer alan Deniz Seki’nin çalışanı olan ikinci tanık ….’nin beyanına göre [24], Deniz Seki kendisine arkadaşı ile birlikte kokain kullandığını söylemiştir. İkinci tanığın beyanına konu eylem, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde kullanmasıdır. İkinci tanığın beyanın da, Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemi yer almamaktadır.          

İddianamede yer alan Deniz Seki’nin yakın arkadaşı olan üçüncü tanık, Deniz Seki’nin arkadaşı ile birlikte kokain kullandıklarını gördüğünü beyan etmiştir [25]. Üçüncü tanığın beyanına konu eylem, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde kullanmasıdır. Üçüncü tanığın, Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemine ilişkin bir beyanı bulunmamaktadır.          

İddianameye alınan tape kayıtlarında yer alan eylemler şunlardır:

-          Deniz Seki’nin bir arkadaşıyla birlikte iken onun evine uyuşturucu madde istemesi,

-          Deniz Seki’nin aldığı uyuşturucu madde miktarının mesajda yer alması,

-          Deniz Seki’nin aldığı uyuşturucuları arkadaşlarının içmesi nedeniyle, yeni uyuşturucu madde istemesi,

-          Deniz Seki’nin başkaları için uyuşturucu madde istemesi,

-          Deniz Seki’nin beyanında ismi geçen arkadaşı için uyuşturucu getirilmesini istemesi,

-          Deniz Seki’nin arkadaşlarının uyuşturucu madde isteklerine aracılık etmesi,

-          Deniz Seki’nin aldığı bir uyuşturucu maddenin kötü çıktığına ait beyanı,

-          Deniz Seki’nin bir kişiye torbacı Murat’ın telefon numarasını vermesi,

-          Deniz Seki’nin torbacı Murat’a uyuşturucu isteyen arkadaşlarına gitmesini söylemesi,

-          Torbacı Murat’ın Deniz Seki’ye telefon kartlarını kırmasını ve yeni aldığı kartı eski telefonuna takmamasını söylemesi [26],

Görüldüğü üzere, iddianamede belirtilen tapelerde, şüpheli Deniz Seki ile ilgili olarak, (a) kendisi ve birlikte olduğu arkadaşlarıyla kullanmak için uyuşturucu madde istenmesi eylemi, (b) arkadaşları adına uyuşturucu madde istemesi veya onları bu yöndeki isteklerine aracılık etmesi eylemi yer almaktadır.

C)    İddianamede ‘Deniz Seki’nin uyuşturucu madde ticareti yapan satıcılar Murat ve Diyar kod adlı kişiler arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme’ eyleminin yer almaması

Yukarıda iddianameyle Deniz Seki’ye atılı yargılanan / dava konusu eylemlerin, Deniz Seki’nin kendisinin kullanması için uyuşturucu satın alması ve arkadaşlarının uyuşturucu isteklerinin Murat kod adlı satıcı tarafından satışlara aracılık etme eylemleri olduğu açıklanmıştır. Gerçekten, iddianameyle, Deniz Seki’ye atılı eylemler, belirtilen iki eylemle sınırlıdır. İddianamede bu iki eylemden başka bir eylem yer almamaktadır. İddianamede Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi bulunmamaktadır. Buna göre, son sözü edilen aracılık etme eyleminden dolayı, Deniz Seki’ye karşı kamu davası açılmamıştır.

Kovuşturmada, Cumhuriyet savcısı, 18.02.2010 tarihli yazılı Esas Hakkında Mütalaa’sında, iddianamedeki iddia ve delilleri yinelemiştir [27].

 Esas Hakkında Mütalaa’ya göre, “Yukarıdaki delillerden anlaşılacağı üzere Deniz SEKİ’nin …. [28] ile irtibat içerisinde bulunduğu, sürekli olarak uyuşturucu madde temin ettiği, temin ettiği uyuşturucu maddelerin büyük bir kısmını kendisinin kullandığı, ilerleyen süreçte … [29] ile samimiyeti arttırması üzerine, gerek bu kişinin para kazanması ve gerekse kendisinin uyuşturucu alımında maddi bakımdan sorunlar yaşamaması amacıyla kendisinden talepte bulunan kişiler adına uyuşturucu madde talep ettiği ve arkadaşlarından bir kısmını … [30] irtibatlandırdığı açıkça görülmektedir. Bir kısmı kendi kullanım ihtiyacını ucuz fiyata temin amacına matuf olan ve süreklilik arz eden bu aracılık eylemlerinin kanuni tanımda yer almaması nedeniyle, ayrıca tüm deliller kapsamında uyuşturucu kullanma eylemi nedeniyle hakkında tedavi tedbiri uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” [31].      

 Esas Hakkında Mütalaa ile,  “Sanık DENİZ SEKİ’nin sübut bulan suçtan eylemine uyan TCK 188/3-4, 39, 191/2, 53, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması” [32] istenmiştir. 

22.05.201 tarihli Gerekçeli Karar’da [33], Deniz Seki ile ilgili değerlendirmeden önce, iddianamedeki iddia ve deliller, kopyala - yapıştır usulüyle yinelenmiştir [34].   

 22.05.201 tarihli Gerekçeli Karar’a göre, “Sanık Deniz Seki’nin dosya kapsamına göre eylemi “başkalarına veren” olarak değerlendirilmiştir. Başkalarına vermek kelimesi anlam olarak; bir kimsenin mülkiyetinde ve zilyetliğinde bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satış sayılmayacak şekilde ve bedel almadan başkasına devretmesidir. Bu tabir 765 sayılı TCK da “parasız olarak devretmek” şeklinde tanımlanmışken, 5237 sayılı TCK da “başkalarına vermek” şeklinde tanımlanmıştır. Burada kanun koyucunun anlatmak istediği; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin, fail tarafından satımı ve satışa arz etme dışında kalan bir şekilde başka birine aktarmasıdır. Örneğin; fail arkadaşına kullanması için uyuşturucu verir ise; burada vermekten bahsedilebilir. Verme hususu tanımı ve doğası gereği karşılığında bir şey almadan verilmeyi anlatır. O halde vermenin kazanç elde etmek amacıyla yapılması gerekli ve zorunlu değildir. Burada önemli olan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin başkasına verilmesidir. Bu kimsenin bu maddeyi hangi amaçla aldığının önemi yoktur. O halde uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi kendi kişisel ihtiyacı için kullanacak olan kimseye veren için de başkasına verme şeklinde tanımlanan suç gerçekleşmiş olacaktır. Sanık Deniz Seki’nin yukarıda özetlenen ve ayrıntısı dosya arasında mevcut olan tape kayıtlarından; 30, 33, 42, 43, 51, 55, 56, 68, 139, 144, 145, 231 ve 232 Nolu tape kayıtları içeriğine göre arkadaşları adına uyuşturucu maddelerden kokain maddesinin daha çok sanık …’den [35] istediği ve böylece başkalarına vermek şeklinde atılı suçu işlediği anlaşılmıştır. Yine dosya kapsamından sanık Deniz Seki’nin bir çok kez hatta, hemen hemen hergün diğer örgüt üyesi sanıklardan …, [36], …  [37] ve … ‘dan  [38] uyuşturucu (kokain) satın aldığı, böylece yine yasada tarifi olan “satın alan” sıfatını kazandığı anlaşılmıştır. Yine dosya kapsamından sanık Deniz Seki’nin “bulunduran kişi” olarak da atılı suçu işlediği anlaşılmıştır. Bulundurmak kelimesi; bir kimsenin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak fiili veya hukuki egemenliği altında, o uyuşturucu madde üzerinde tasarruf imkanı bulacak şekilde tutmasıdır. Bu uyuşturucu maddenin failin yanında bulundurulması ile başka bir yerde bulundurulması arasında fark yoktur. Bu başka yerin mülkiyetinin faile ait olması da gerekmez. Bu yere girmek ve bu yerde bulunan uyuşturucu madde üzerinde her türlü tasarrufta bulunma imkan ve hakkının faile ait olması yeterlidir. Örneğin; bir dairede uyuşturucu var ise, o dairenin içerisinde uyuşturucu olduğunu bilip, anahtarı bulunan ve uyuşturucu üzerinde her an tasarruf imkanı bulunan kişi için bulundurma suçu oluşur. Bulundurulan maddenin (uyuşturucunun) mülkiyetinin faile ait olması ile başkasına ait olması arasında da fark yoktur. Önemli olan failin bu maddeyi fiili hakimiyeti altında tutmuş olmasıdır. Ayrıca uyuşturucu madde bir başkasına ait ise failin bu maddeyi ücret karşılığı tutması ile ücretsiz tutması arasında da suçun oluşumu arasında fark bulunmamaktadır. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulması suçu mütemadi bir suçtur. Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin yakalandığı anda suç tamamlanır. Dosya kapsamında sanık Deniz Seki’nin gerek kendi kişisel ihtiyacı için, gerekse arkadaşları için değişik tarihlerde çok sayıda uyuşturucu (kokain) maddesini suç örgütü üyelerinden temin ederek yanında bulundurduğu ve arkadaşlarına gönderdiği anlaşıldığından, bulunduran kişi sıfatıyla da sanığın atılı suçu işlediği anlaşılmıştır.

 Tüm bu açıklamalar ışığında; sanık Deniz Seki’nin bireysel olarak 5237 sayılı TCK’nın 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden kokain maddesini “.. başkalarına veren .. satın alan, .. bulunduran kişi ..” sıfatını kazanmak suretiyle atılı suçu işlediği kanaati Mahkememizde hasıl olduğundan, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 188/3-4 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, sanığın duruşmalardaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilmiştir [39].

 Her ne kadar Deniz Seki hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan 5237 sayılı TCK’nın 191/1. maddesi gereğince ayrıca cezalandırılması talep edilmiş ise de; yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda sanığın eylemi 5237 satılı TCK’nın 188/3-4 maddeleri kapsamında mütalaa edildiğinden 5237 sayılı TCK’nın 192/2. Maddesi gereğince sanık hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan ayrıca ceza tertibine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir” [40] 

Sonuç olarak, Gerekçeli Karar’la, Deniz Seki’nin 6 Sene 3 Ay Hapis ve 50 Gün Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir [41].           

Görüldüğü üzere, mahkeme, CMK 225/1 madde hükmüne uygun olarak, iddianamede yer alan iki eylemle ilgili karar vermiştir. Mahkeme, gerekçeli kararında, kamu davasının sebebini oluşturan iki eylemden, uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemini işlediğini kabulle, Deniz Seki’nin cezalandırılmasına kara vermiştir. Mahkeme, iddianamedeki ikinci eylem olan Deniz Seki’nin uyuşturucu kullanma eyleminden dolayı, ceza hükmü verilmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

Deniz Seki müdafii ve Cumhuriyet savcısı, kararı temyiz etmiştir. Cumhuriyet savcısı sonradan temyizinden vazgeçmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, sanık Deniz Seki’nin Cumhuriyet savcısının temyizinden vazgeçmesine rızası olmadığı gerekçesiyle, Cumhuriyet savcısının temyizinin sanık lehine olarak incelenmesine karar vermiştir. Buna göre, sadece Deniz Seki’yle ilgili cezalandırma hükmü temyiz edilmiş olmaktadır. Buna karşın, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde kullanmasıyla ilgili cezalandırma kararı verilmesine gerek olmadığı hükmü kesinleşmiştir. Bu durumda, iddianameyle Deniz Seki’ye atılı iki eylemden, uyuşturucu madde kullanma eylemi yargılama dışı kalmıştır.

Sonuç olarak, temyize konu tek bir eylem vardır. Bu tek eylem, Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarının uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemidir. İddianamede yer almayan, sonradan temyiz aşamasında, Yargıtay bozma kararıyla ortaya çıkan, Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemi, dava dışı, yani yargılanmayan eylemdir.     

                                         İKİNCİ ALT BÖLÜM

MAHKEMENİN DENİZ SEKİ’Yİ DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR EYLEMDEN CEZALANDIRMASI

1.     DAVA DIŞI DENİZ SEKİ’NİN İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ UYUŞTURUCU SATIŞINA ARACILIK ETME EYLEMİNİN YARGITAY TARAFINDAN KOVUŞTURMAYA GETİRİLMESİ      

A)    Dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin, ilk kez Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararında yer alması

Yukarıda belirtildiği üzere, Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı Murat kod adlı satıcı ile Diyar kod adlı satıcı arasındaki uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemi, iddianamede yer almayan, yani dava dışı / yargılanmayan bir eylemdir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Tebliğnamesi ile Deniz Seki müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasını istemiştir [42]. Sanık lehine olan temyizler ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Tebliğnamesinde, anılan dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu madde satışına aracılık etme eylemi yer almamaktadır. Anılan dava dışı eylem, kovuşturmada (CMK 2/f) ilke kez, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararında yer almıştır [43]. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 03.06.2013 tarih 3094-4985 sayılı kararıyla, Deniz Seki hakkındaki cezalandırma kararının bozulmasına karar vermiştir.

 Yargıtay 10. Ceza Dairesinin anılan bozma kararına göre, “Cumhuriyet savcısının temyizinin, sanıklar Deniz Seki ve … yönünden bu sanıkların lehine olduğu kabul edilmiş; Cumhuriyet savcısının temyizden vazgeçmesine adları geçen sanıklarının rızasının bulunmaması nedeniyle, bu sanıklar hakkındaki hükümler Cumhuriyet savcısının temyizi nedeniyle de incelenmiştir.

 Hükmolunan hapis cezalarının süresine göre, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası ile 1412 sayılı CMUK’nın 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca, sanıklar …., ve Deniz Seki’nin müdafileri ile sanık … ‘ın duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.04.2012 tarihli ve 2011/299-2012/156 sayılı kararında da açıklandığı üzere; 01.10.2009 tarihli oturuma ilişkin duruşma tutanağının ilk sayfası dışındaki sayfaların mahkeme başkanı tarafından imzalanmaması, Başkan Vekili A. Kınacı ve Üye M. Kaya’nın karşı oyları ve oyçokluğuyla, mahkemece giderilebilir eksiklik olarak kabul edilmiştir.

.. H) Sanık Deniz Seki hakkında ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesi:

 Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen durum dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

  Sanığın, telefon konuşmalarında ve mesajlarında adları geçen arkadaşlarının satıcı kişilerden uyuşturucu madde almalarına aracı olduğu ileri sürülmüş ise de, alım satımına aracılık ettiği iddia olunan bu maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği; sabit olan fiilinin, diğer sanıklar … [44] ile …. [45] arasında irtibat sağlayarak, …’da [46] ele geçirilen kokainin …. [47]tarafından ….’dan [48] satın alınmasına yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanık müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına” [49] oyçokluğuyla [50] karar verilmiştir.  

B)    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazında, dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemine yer verilmesi

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 24.06.2013 tarih 291396 sayılı yazısıyla, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin Deniz Seki ile ilgili bozma kararına itiraz etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan itirazında, dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemine yer verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına karşı, “Aynı dosyada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, (Murat) ismini kullanan … ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, (Apo) ismini kullanan … ve (Diyar) ismini kullanan … ve uyuşturucu madde ticaretine yardım etmek suçundan, … [51] haklarında mahkumiyet hükümleri kurulduğu gözlenmiştir.  

 Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, uyuşturucu madde kullandığını, Diyar isimli şahısla telefonda görüştüğünü, onun yönlendirdiği Apo isimli kişiden ve ayrıca Murat isimli şahıstan uyuşturucu madde aldığını belirtmiştir. İletişimin dinlenmesine ait tutanaklara göre, sanığın Zeynep ismini kullanıp, … ve …’den [52] kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığı anlaşılmaktadır.

Sanığın uyuşturucu madde istemesine ilişkin yoğun telefon konuşmaları vardır. Ancak, talep edilen uyuşturucu maddeler, sanığın kişisel kullanım miktarları üzerindedir. İletişim tutanak içerikleri de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Şöyle ki, evrakın 8 inci klasöründe, 27.10.2008 tarih-saat 19.26.20, 27.10.2008 tarih-saat 23.28.15, 4.11.2008 tarih-saat 01.42.39, 4.11.2008 tarih-saat 02.50.28, 4.11.2008 tarih-saat 10.09.29, 7.11.2008 tarih-saat 19.31.52, 11.11.2008 tarih-saat 06.28.09, 12.11.2008 tarih-saat 23.35.14, 16.11.2008 tarih-saat 07.04.35, 18.11.2008 tarih-saat 22.07.55, 28.11.2008 tarih-saat 19.39.24, 7.1.2009 tarih-saat 06.58.19, 7.1.2009 tarih-saat 07.08.25, 7.1.2009 tarih-saat 07.08.31, 7.1.2009 tarih-saat 07.22.06, 7.1.2009 tarih-saat 09.57.51, 08.10.2009 tarih-saat 04.01.59, 27.1.2009 tarih-saat 09.57.51, 08.01.2009 tarih-saat 04.01.59, 27.1.2009 tarih-saat 02.15.54 deki gibi, iletişimin dinlemesi ve mesajların tespitine ait zabıtlara göre, sanık, satıcı …’den [53], bazen kendi iletip, bazen de Zeynep ismini kullanacaklarını önceden ….’e [54] bildirerek, arkadaşlarının uyuşturucu madde almalarını sağlamıştır. Evinde arkadaşlarına uyuşturucu madde sunmuştur. Bu hususları, sanık şoförü .. 14.2.2009 tarihli zabıtadaki ifadesinde, ‘Deniz Hanım otelde arkadaşı .. ile kalırken, yine otelde .. ile kalırken, Apo’nun CD kutusunda getirdiği uyuşturucu maddeleri Deniz Hanım’ın odasına çıkardığını, Deniz Hanım’ın, arkadaşları .. , .. , ve ..’ye uyuşturucu madde temin edebilmek amacıyla Apo ve Murat’ı göndermiş olabileceğini, stüdyoda kalan arkadaşı …’ye uyuşturucu madde temin edebilmesi için Murat ve Apo’yu gönderdiğini’ beyan etmiş, aynı kişi 16.02.12009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde ‘Deniz Hanım, zaman zaman Murat’ı arayarak, kendisinde toplanıldığını, arkadaşları ile birlikte olacağını, gelirken uyuşturucu madde getirmesini söylerdi, bazen Murat’la buluşur ondan mal alır, daha sonra evde arkadaşları ile toplanarak muhtemelen içerlerdi. Ben kullandıklarını biliyorum’ diyerek belirtmiştir. Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, 04.11.2008 tarihli 42 numaralı telefon görüşmesini, ‘…’nin oraya uyuşturucu madde istiyorum, .. ile birlikte uyuşturucu madde içiyorduk”, 25.11.2008 tarihli 75 nolu telefon görüşmesini ‘.. muhtemelen benden uyuşturucu istemem için ricada bulunmuştur, ortak paylaşımla ilgilidir’. 7.1.2009 tarih 140 nolu görüşmesini, “İsmail benden torbacı Murat’ın telefonunu istemişti” diyerek, bu hususta açıklamalar yapmıştır. 13.02.2009 tarihli aramada, sanığın … ile birlikte kaldığı otelin, üst kat odasında, uyuşturucu madde niteliğinde hint keneviri bitki kırıntıları ve kokain bulaşıklı düzenek bulunmuştur.

 Sanık, … [55] ile yaptığı, 17.10.2008 tarih-saat 17.24.53, 31.10.2008 tarih-saat 18.29.38, 19.11.2008 tarih-saat 23.45.31 deki telefon görüşmelerinde, uyuşturucu madde karşılığı borçlarını sormasına karşın, 12.10.2008 tarih-saat 14.30.58 deki görüşmede, …’den [56], 27.1.2009 tarih-saat 02.01.15 görüşmede, … [57], kıyak yapılmasını istediği, 08.11.2008 tarih-saat 16.30.48 deki görüşmede ise …’in [58], bedeli ödenmeyen maddelerin müessesenin ikramı olduğunu sanığa bildirdiği görülmüştür. Uyuşturucu maddelerin bedelinin ödenmesine ilişkin, sanık, 16.2.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde ‘genelde uyuşturucu maddelerin parasını ben verdim. Ancak arkadaşlardan da uyuşturucu maddenin parasını veren olmuştu. Zaman zaman getiren kişiye bu parayı verirler” diyerek bu hususa ait açıklama getirmiştir. Yerel mahkeme gerekçesinde, bu durumu, sanığın, gerek …’in [59] bu işten para kazanmasını temin etmek, gerekse uyuşturucu madde alımında maddi bakımdan sorun yaşamamak için arkadaşlarının siparişlerini ilettiği, bir kısmını ise … [60] ile irtibatlandırdığı şeklinde yorumlanmıştır.

 Ayrıca, sanığın, 08.2.009-10.2.2009 tarihleri arasında … [61] ile … [62] ile yaptığı iletişimin tespitine ait tutanaklara göre; sanık, … [63] ile … [64] arasında irtibat kurup, …’in [65], …’dan [66], ticaret amacıyla uyuşturucu madde almasını sağlamıştır. Sanık 16.02.2009 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurundaki ifadesinde, bu hususu ‘Murat benden Diyar’ın telefonunu istemişti, ben de kendisine verdim, o da kendisinde mal kalmadığı için Diyar’dan uyuşturucu madde kendisi için istemişti” diyerek açıklamıştır. Sanık kendi telefonundan akrabam, arkadaşım diye tanıttığı …’in [67], 08.02.2009 tarih-saat 04.38.21 de …  [68] ile görüşmesini sağlamıştır. Buluşma gerçekleşmiştir. Yapılan aramalar sonucunda, 13.02.2009 tarihinde …’de [69], aynı tarihte …’de [70], kokain niteliğinde uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

 Sonuç olarak, sanık, aynı dosyada uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkum olan, … [71], …. [72] ve … [73] ile irtibatlıdır. Sanık arkadaşlarının satın aldığı uyuşturucu maddeler, … [74] ve …’de [75] ele geçen uyuşturucu maddeler ile benzer niteliktedir.                

 Tüm evrak içeriği karşısında, sanığın … [76] ile irtibatlı olduğu, …’den [77] arkadaşlarına uyuşturucu madde temin ettiği, …’in [78], ticaret amacıyla …’dan [79] uyuşturucu madde almasını sağladığı sabittir. …’de [80] uyuşturucu madde ele geçmiştir.

 Bu nedenlerle, sanığın eylemi, sadece …’de [81] ele geçen kokainin, … [82] tarafından ….’dan [83] satın alınmasına yardım etmekten ibaret olmadığı, sanığın iddianamede gösterilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübut bulduğu, 5237 satılı TCK’nın 37/1, 188/3 ve 4. maddeleri gereğince cezalandırılmasının doğru olduğu, bu nedenle mahkumiyet kararının onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur”.

C)    Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararına dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemini alması

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, kararına, dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemini almıştır.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararına göre, “Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın, 5237 sayılı TCK’nun 37/1 maddesi uyarınca fiili gerçekleştiren fail olarak mı, yoksa aynı kanunun 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı sorumlu olacağının belirlenmesine  ilişkindir” [84] ….

 “08 Şubat 2009 tarihinde sanık … [85] yanında iken x şahsı aradığı, telefonu …’a [86] vererek görüşme yapmalarını sağladığı, x şahsın …’a  [87] “istediğinden yok şu an” dediği, saat 03.57’de …’la [88] konuştuğu, bir yerde buluşmak üzere anlaştığı, saat 04.01 ve 04.30 da x şahısları aradığı, onlarda da mal olmadığını öğrenince, saat 04.33 de Diyar adını kullanan ….’ı arayıp … [89] adına hareket eden …’ı [90] çağırdığı, 04.38 de … (Apo) aradığı, Şişli Camii’nin yakınlarındaki Migros önünde buluşmayı kararlaştırdıkları, görüşme sırasında yanında diğer sanık …’ın [91] da bulunduğu, hatta sanığın telefonu ile bir kısım görüşmeyi …’ın [92] yaptığı, saat 04.42 de tekrar .. (Apo) ile konuştuğu, saat 05.00 da “onlar buluştular” şeklinde …’la [93] konuştuğu, …’a [94]; “için rahat olsun, benden bir kancıklık çıkmaz” dediği, 10 Şubat 2009 günü saat 01.41 de …’a [95]; “senin numaranı arkadaşıma verdim” dediği, saat 01.44 de …’ın [96] …’ı [97] aradığı ve Şişli Migros önünde buluşmayı kararlaştırdıkları, saat 01.55 de yapılan görüşmede …’ın [98] “geldi mi arkadaş” diye sorduğu,

 Özel Dairece sanığın arkadaşları ya da yakınları için diğer sanıklar … [99], … [100] ya da …’dan [101] istediği maddeler ele geçmeyip kriminal incelemesi yapılmadığından uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle sabit olan fiilinin, … [102] ile … [103] arasında irtibat sağlayarak, …’da [104] ele geçirilen kokainin … [105] tarafından …’dan [106] satın alınmasına yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar verildiği,

 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, önceki görüşmelere konu maddeler ele geçmese dahi dosya kapsamına göre uyarıcı madde olarak kabul edilmesi gerektiği ve sanığın TCK’nun 37. maddesi gereğince fail olarak sorumluluğunun bulunduğu görüşü ile itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

 Anlaşılmaktadır [107].

 Haklarındaki hükümler kesinleşen sanık … [108], … [109] ve … [110] dışındaki diğer sanıkların beyanlarında incelemeye konu sanıkla doğrudan ilgili bir anlatım bulunmamaktadır.

 Uyuşturucu madde ticareti ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından hakkındaki mahkumiyet hükümleri kesinleşen sanık … [111] aşamalarda; kokain kullanıcısı olan sanık Deniz’e bazen hergün, bazen gün aşırı, bazen üç günde bir olmak üzere günlük iki ya da üç tane, hatta bir seferinde altı tane uyuşturucu madde sattığını, Deniz’in iddianamede belirtildiği gibi uyuşturucu satışına hiçbir şekilde aracılık etmediğini, telefon görüşmelerinde geçen “kuş” tabirinin toz, “tuş” tabirinin ise taş kokain için kullanıldığını,

 Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkumiyet kesinleşen sanık … [112] aşamalarda; kullanıcı olan Deniz’e evinin kapısına kadar giderek maddeyi paspasın altına koymak ya da kapının arkasından uzatmak suretiyle kokain temin ettiğini” [113]

 “Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

  Kaldığı otelde yapılan aramada 0,32 gram esrar, beş adet esrar bulaşıklı kağıt parçası, iki adet kokain bulaşıklı metal kutu ve nargile düzeneği haline getirilmiş pet şişe ele geçen sanık Deniz’in, telefon görüşmelerine konu olan ve satıcılardan istediği maddelerin de kokain olduğunu belirtmesi, Cumhuriyet savcılığınca müdafi eşliğinde alınan ifadesinde bazen yanında bulunduğu arkadaşlarının istek ve ısrarları üzerine onlar için de kokain istediğini, çoğunlukla ödemeyi kendisinin yaptığını savunması, telefon görüşme tutanaklarından da başkalarına temin etme hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde anlaşılıyor olması, uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirak etmeden mahkum olan sanık … [114] ile tanıklar .. ve ..’ün de kokain kullanıcısı olan sanığın bazen arkadaşları ile birlikte de kullandığını ve bu amaçla kokain satın aldığını beyan etmeleri, sanıklar … [115] ile …’in [116] sanığa kokain sattıklarını kabul etmeleri ve adı geçen sanıklarda kriminal analiz sonucunda kokain olduğu tespit edilen maddelerin ele geçmesi karşısında, uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkum olan inceleme dışı sanıklarda ele geçen kokainlerin öncekilerin devamı niteliğinde olduğunun kabulü gerekmekte olup, böylelikle görüşmelere konu maddelerin de ele geçmediğinden bahisle uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülemeyecektir.     

 Sanıkların telefon konuşmalarında uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerden söz edilmeyip, onun yerine “taş”, “tuş”, “kuş”, “kız” vb .. şeylerden bahsedilmekte ise de, uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçunun işlendiği sabit kabul edilen ve kesinleşen diğer yargılama dosyalarında dosyalardaki telefon konuşmalarında da benzer şifreli kelimelerin kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Kaldı ki, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu işlerken yaptıkları telefon görüşmelerinde açıkça uyuşturucu ya da uyarıcı madde istemelerinden söz etmelerini beklemek hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir. 

 Öte yandan, sanık Deniz görüşmelere konu maddelerin tamamının kokain olduğunu, ancak sadece kendi kullanımı için aldığını kabul etmiş ise de, telefon konuşmalarına göre yoğun bir biçimde uyarıcı madde satın aldığı, içme ve arkadaşlarına verme gayreti içinde bulunduğu anlaşılan sanığın iddia ettiği gibi, bu satın almalarının kişisel kullanma amacına yönelik olması halinde, sıklıkla yapılan telefon görüşmelerine konu madde miktarlarının az olması gerekecektir. Oysa uyuşturucu maddenin, “5+5”, “9+3”, “5+4”, “7+2” şeklinde hemen hemen her gün satın alınması kişisel kullanım amacıyla hareket ettiğine ilişkin savunmalarını çürütmektedir. Diğer taraftan sanığın müdafii huzurunda savcılıkta verdiği ve sulh ceza mahkemesindedki sorgu ifadesinde de kabul ettiği beyanında, zaman zaman arkadaşlarının kendisini bayıltacak derecede ısrar etmeleri ve ricada bulunmaları nedeniyle de satıcıları aradığı, genelde ödemeyi kendisinin yaptığı, bazen onlardan da para veren olduğu şeklindeki anlatımı da sanığın fiilinin uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme suçunu oluşturduğunu göstermektedir.

 Bu nedenle, hakkında TCK’nun 188/3 maddesinden mahkumiyet hükmü kurulan sanık Deniz Seki’nin, suçun kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden “uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme” fiilini gerçekleştirdiği ve 5237 sayılı TCK’nun 37/1 maddesi uyarınca fiili gerçekleştiren fail olarak sorumlu olduğundan, hakkında TCK’nun 39. maddesinin uygulanmasına gerektiğine ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

 Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel daire bozma kararının sanık Deniz Seki yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün adı geçen sanıkla ilgili olarak onanmasına karar verilmelidir” [117]       

2.     YARGITAY’IN DAVA DIŞI DENİZ SEKİ’NİN İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ UYUŞTURUCU SATIŞINA ARACILIK ETME EYLEMİYLE İLGİLİ KARAR VERME YETKİSİNİN BULUNMAMASI      

A)    Hukuk devletinde egemenliğin Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisi kullanan organlar aracılığıyla kullanılması [118]

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde, hukuk devletinin, Cumhuriyetin niteliklerinden olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, genel tanımıyla, hukuk kuralını koyanın, koyduğu kurala uyduğu devlettir [119]. Açıkçası, hukukun devlete egemen olmasıdır [120]. Hukuk kuralını koyanlar, koydukları kurala her zaman uymamışlardır. Hukuk devletinde, kuralı koyanın koyduğu kurala uyması gerekir. Aksi takdirde, kuralın uygulanması, kuralı koyanın istek ve iradesine bağlı kalır. Bu durum, hukuk devletinin hukuka ve Anayasaya uygun faaliyette bulunması niteliği ile bağdaşmaz. Bunun önlenmesi, hukukun üstünlüğü ilkesiyle sağlanmıştır [121]. “Demokratik devletin özü, siyasal haklar, seçim ve kamusal yetkilerin anayasal temelidir” [122]. Buna göre, demokratik hukuk devleti, çoğulcu demokrasiyi temel alan ve sürdüren, hukuka ve Anayasaya bağlı devlettir. 

Devletin hukuki kişiliğini oluşturan, devlet kudreti [123] de denilen üstün ve egemen güç, devletin asli unsurlarındandır. Egemenlik, bu üstün gücün kendisi değil, bir niteliğidir [124]. Egemenlik, Devletin ülke ve insan unsurları gibi, tek ve bölünmezdir [125]. Hukuk devletinde egemenlik, Anayasayla düzenlenmiş, kime ait olduğu açıklanmış, kullanılma esasları gösterilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’nde egemenlik, kayıtsız ve şartsız Türk Ulusu’na aittir (AY 6/I) ve Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılır. Anayasayla yetkili kılınmış organlar, yasama, yürütüme, yargıdır (AY 7, 8, 9). Anayasaya göre, egemenlik, yetkili organ niteliğini taşımayanlar tarafından kullanılamaz. Bu nedenle, egemenliğin kullanılması, kişi, zümre veya sınıfa bırakılmamıştır (AY 6/II).

         Anayasayla, egemenlik ile anayasal organların yetkileri arasında bir bağ kurulmuştur. Bu anayasal bağ, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY 6/III-son) kuralıyla pekiştirilmiştir. Devlet yetkisi, Anayasadan kaynaklanan kamusal işlem yapabilme gücüdür. Kamusal işlem yapma gücü, yani yetki, Devlet yetkisinin varlığına bağlıdır. Devlet yetkisinin varlığı veya yokluğu, kamusal işlemin varlık veya yokluk nedenidir. Bunun içindir ki, hukuk devletinde, Devlet yetkisi varsa kamusal işlem vardır, Devlet yetkisi yoksa kamusal işlemde -oluşmasından ayrı olarak- yoktur [126] . Devlet yetkisinin bulunmayışı, kişi, organ veya kurumun o işlemle ilgili yetkisizliğidir, yani o kamusal işlemi yapma gücünden yoksunluktur. Yetkisizlikte, kamusal işlemi yapacak olan, işlemle ilgili Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisine sahip değildir [127].

Gerçekten, Anayasa Mahkemesinin bir kararına [128] göre, “Anayasa, kendisi düzenlemedikçe, açıkça olur vermedikçe ya da bir yasa ile düzenlenebileceğini belirterek bu yolla kullanılacağını bildirmedikçe, bir organ ya da kişi bir devlet yetkisini kullanamaz. Anayasa’ya dayanmayan, Anayasa’dan kaynaklanmayan Devlete ilişkin yetki sözkonusu olamayacağından, böyle bir yetkinin kullanılması da düşünülemez. Anayasal dayanak, geçerlik koşuludur”.

Anayasa, devletin hukuki kişiliğini, bu kapsamda, devletin şeklini, niteliğini, anayasal organları, tüm faaliyetlerini ve kişilerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen temel yasadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuki kişiliği, Devletin kuruluşundan bu yana farklı Anayasalarca düzenlenmiştir [129]. Devletin işleyişi ve tüm faaliyet, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na göre yapılmaktadır. Hukuk devletinin Anayasaya bağlı, onu üstün değer gören ve ona uygun davranan devlet olması, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığının, hukuk devletinin önemli unsurlarından olduğunu göstermektedir. Anayasa, 11. maddesiyle [130], üstün ve bağlayıcı niteliğini ortaya koyarken, sadece anayasal organları, idareyi belirtmemiş, diğer kuruluş ve kişileri bağladığını da hükme bağlamıştır. Buna göre, ülkede yaşayan herkes, Anayasaya uymak zorundadır.  

Anayasa Mahkemesine göre, “Asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline gelir. Anayasa’nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı “hukuksal otorite” sınırları içinde hareket etmeleri, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşuludur. Bu durum, Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ifadesiyle, herhangi bir istisna tanımaksızın kabul edilmiştir. Anayasa koyucu “hiçbir kimse ya da organ”dan söz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir”  [131].

B)    Dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemiyle ilgili Yargıtay kararlarının hukuken yok hükmünde olması

Yargılama, yargı erkine dayalı olarak, hukukun, Anayasanın ve kanunların koyduğu usul ve esaslara göre yapılan adli / yargısal faaliyettir. Soruşturmanın ve kovuşturmanın konusu, şüpheli veya sanığa atılı suça ve unsurlarına konu eylemden ibarettir (CMK 160/1 [132], 225/1, 170/3-i). Soruşturma ve kovuşturma konusu olmayan eylem ve olgu, ceza iddiasının ve yargılamanın konusu değildir. Bu nedenle, yukarıda kamu gücünü kullananların, kamusal işlem, adli / yargısal işlem yapabilmelerinin, yetki sahibi olmalarına bağlı olduğu açıklanmıştır [133]. Bu kapsamda, yargılanmayan eylemi temsil eden bulgu, soruşturmada ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa karşı kullanılamaz. Açıkçası, yargılanmayan eyleme ilişkin bulguyla herhangi bir yargılama işlemi, örneğin sorgu yapılamaz [134]. Cumhuriyet savcısının mahkeme veya yargıcın belirtilen nitelikteki bulguyla sorgu yapabilme yetkisi yoktur. Bu durum, temyiz incelemesi içinde geçerlidir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, temyiz incelemesini, ancak, iddianamede gösterilen, yani yargılanan eylemlerle ilgili ve sınırlı olarak yapabilir. Yargıtay’ın denetim yetkisi, sınırlı yetkidir, sınırsız / kesin / mutlak yetki değildir. Yargıtay’ın, iddianamede veya cezalandırma kararında yer almayan bir eylemle ilgili karar verme yetkisi olmadığı gibi, temyiz yoluyla sanığa iddianamede olmayan bir eylemden dolayı yargılanmasına ve cezalandırılmasına karar verme şeklinde yetkisi de bulunmamaktadır.

Gerçekten, iddianamede yer almayan, yani yargılanmayan, yani dava dışı eylemler, yargılamanın konusu olmadığından, yani yargılama dışı olduğundan, mahkemenin, dava dışı eylemlerle ilgili olarak işlem yapabilme ve karar verebilme yetkisi yoktur [135]. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin [136] ve Yargıtay 4. Dairesinin [137] kararları da, görüşümüzü doğrulamaktadır.

CMK 225/1 maddesi, CMUK 150 maddesinin yinelenmesidir [138]. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararına göre, (CMUK 157, 257) “Bu hükümlerde de belirtildiği üzere, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesi, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunu doğuracaktır. Hakim, iddianamede belirtilen eylemle sınırlı ise de, bu eylemin niteliğini tayin ve takdirde iddianameyle bağlı bulunmamaktadır” [139].

Uygulamada, iddianamede, atılı suça konu eylemin açıklanması sırasında, bir başka suça konu eylemden söz edildiği, bu eylemden dava açılmamasına karşın, mahkemenin, ikinci eylemi de karara bağladığı görülmektedir. Bu durumda da, ikinci eylemden dolayı kamu davası açılmamıştır [140]. Dolayısıyla, ikinci eylem, dava dışıdır ve yargılanması söz konusu değildir. Yukarıda Deniz Seki’ye atılı iki eylemle ilgili iddianamenin zorunlu unsurları ve metni gösterilmiştir. İddianamede Deniz Seki’ye atılı iki eylem, iddianamenin zorunlu unsurları (CMK 170/3-h, i, j) arasında yer almaktadır, bir başka eylem zorunlu unsurlar arasında yer almamaktadır. Buna göre, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararına konu ‘Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi, iddianameyle dava konusu edilmiş değildir. Deniz Seki’nin bozma kararındaki eylemden yargılanması, herhangi bir şekilde söz konusu değildir. Ayrıca, bozma kararındaki eylem, gerçek eylem değil, aşağıda ele alınacağı üzere, sanal bir eylemdir.   

İddianamede yer almayan, yani yargılanmayan eylemler, yargılama dışı olduğundan, ister mahkeme olsun, ister Yargıtay olsun, dava dışı eylemlerle ilgili olarak işlem yapabilme ve karar verebilme yetkisi yoktur. Bozma kararında iddia edilen Deniz Seki’nin uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi, iddianamede yer almadığından, yani dava dışı olduğundan, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, sözü edilen bu eylem nedeniyle, bozma kararı görüntüsü altında, sanığın yeniden yargılanmasına ve cezalandırılmasına karar vermek yetkisine sahip değildir.

Anayasanın 6/III-son maddesi emredici hükmü, Yargıtay 10. Ceza Dairesini de bağlar. Yargıtay 10. Ceza Dairesi de, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Anayasa, Yargıtay 10. Ceza Dairesine, sanık Deniz Seki’nin yargılanmadığı, dava dışı eylem olan, sanığın iki satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminden dolayı, bozma kararı verme yetkisi tanımamıştır. Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, Deniz Seki’nin dava dışı anılan aracılık eyleminden dolayı, anılan dava dışı eylemi kovuşturmaya almak, sanık olarak yeniden yargılanmasını ve cezalandırılmasını isteme yetkisi olmadığından, bozma kararının Deniz Seki’nin sanık olarak yeniden yargılanmasıyla ilgili kısmı, “yetkisizlikten” (AY 6/III-son) dolayı hukuken yok hükmündedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, yukarıda belirtilen itirazıyla, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararının hukuken yok hükmündeki kısmına itiraz etmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuken yok hükmündeki işlem, sonradan yapılan hukuki işlemle, hukukileştirilemez, yani hukuki hale getirilemez. Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazıyla, Yargıtay bozma kararının dava dışı anılan eylemle ilgili yoklukla sakat kısmı, yoklukla sakatlıktan çıkıp, hukuken geçerli hale gelmez, yoklukla sakatlık durumu devam eder. “Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanık lehine itirazda süre aranmaz” (CMK 308/1). Buna göre, CMK 308/1’deki itiraz, hukuken mevcut ve geçerli Yargıtay ceza dairelerinin kararları için söz konusudur, yoklukla sakat daire kararları için değildir. Bu demektir ki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, bozma kararının yoklukla sakat kısmına ilişkin itirazı da hukuken yok hükmündedir.

Yargılama hukukunun “ortak” ilkelerinden birisi, talepsiz, resen karar verme yasağıdır. “Örneğin, bir mahkeme, usulüne uygun olarak önüne getirilmedikçe olmayan bir dava ile ilgili kendiliğinden yargılama yapamaz (ör. HUMK m. 72)” [141]. Hukuken yok hükmündeki talep yazısı ile talep olmaması ile eş değerlidir. Bu demektir ki, mahkemenin ve yargıcın veya Yargıtay’ın, hukuken yok hükmündeki taleple ilgili olarak, hukuken yok hükmündeki talebin kabulüne karar verme yetkisi yoktur. Bu nedenle, hukuken yok hükmündeki itiraz, CMK 308/1’e göre yapılan itiraz değildir. Hukuken yok hükmündeki itiraz, itirazla ilgili yazının yer aldığı kağıdın üzerinde maddeten vardır, hukuk düzeninde işlem olarak yoktur.

Görüldüğü üzere, CMK 308/1’e göre Yargıtay Ceza Genel Kurulunun karar verebilmesi, usulüne uygun bir istemin / itirazın yapılması ön şartına bağlıdır. Anılan bozma kararının yok hükmündeki kısmına itiraz, usulüne uygun bir itiraz niteliğinde değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, görevi gereğince, resen, öncelikle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazına konu bozma kararının kısmen veya tamamen hukuken mevcut olup olmadığını araştırması gerekir. Olayda, kamusal savunma makamında görevli müdafi olarak, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna sunduğumuz yazılı kamusal savunmada bu durum açık olarak ve gerekçesiyle belirtilmiştir. Buna karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, resen araştırma görevini yapmamış ve kamusal savunmayı da göz önüne almamış ve değerlendirmemiştir.   

Hukuken yok hükmündeki taleple ilgili karar verilmesi, talepsiz, resen karar verilmesiyle eş değerlidir, yani hukuken yok hükmündedir. Hukuken yok hükmündeki taleple ilgili kabul kararı da, talepsiz, resen karar verilmesi gibi yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, hukuken yok hükmündeki taleple ilgili verilen kararla, hukuken yok hükmündeki talebe hukuki geçerlik kazandırılamaz [142].

Yüce Divan’da görülen bir davada, Adalet başmüfettişinin yetkisiz olarak CMK 135/1-6’daki isteminin kabulü ile hakim kararı verilmesi veya Adalet başmüfettişinin yetkisiz olarak CMK 135/1-6’daki konudaki karar vermesi ve bunun onayına ilişkin hakim kararının, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmünde olduğu, hüküm ifade etmediği savunmamız, Yüce Divan tarafından aynen kabul edilmiş ve aynen karara bağlanmıştır [143].

Anılan bozma kararının yoklukla sakat kısmına ilişkin hukuken yok hükmündeki itiraz, hukuken mevcut olmadığı içindir ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun hukuken mevcut olmayan bir itirazla ilgili karar verebilmesi söz konusu değildir. Hükümsüz karar, ister mutlak butlan, ister yokluk şeklinde olsun, hukuken mevcut olmayan bir karardır. Hükümsüz karara dayalı yapılan işlemler, hukuka aykırı değil, fiilen, yani herhangi bir karara dayanmadan yapılan işlem niteliğindedirler. Sonuç olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, anılan bozma kararının yok hükmündeki kısmına ilişkin kararı da, açıklanan nedenle hukuken yok hükmündedir.           

C)    Yargıtay’ın dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemiyle ilgili kararlarına karşı, Deniz Seki’nin kendini suçlandırmama hakkı

Yukarıda belirtildiği üzere, mahkemenin yetkisi, şüpheli veya sanığı, iddianamedeki iddia konusu eylemde yargılamakla sınırlıdır [144] (CMK 225/1). Şüpheli veya sanığın, yargılamada, yargılanan eylemler dışındaki eylem ve olguyla muhatap edilmesi, adil yargılanma hakkı kapsamındaki, “kendini suçlandırmama hakkının” çiğnenmesine yol açar. AİHS 6/1’de “Her şahıs .. cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında” demektedir. Bu nedenle, herkes, ortada hukuka uygun surette getirilmemiş veya hukukta varlık kazanamamış olan isnatlara karşı, “kendini suçlandırmama hakkına” sahiptir. Buna göre, kişinin kendini suçlandırmama hakkının zorunlu sonucu olarak, her türlü yargılama işlemi, örneğin sorgu, yargılanan eylem dışındaki eyleme göre yapılamaz.

Gerçekten, şüpheli veya sanığın kamu davasının konusu olmayan eylemden yargılama işlemine bağlı tutulması, onun, yetkisiz / yani fiili, yani keyfi olarak suç isnadına bağlı tutulmasıdır. Yetkisiz / fiili, yani keyfi yargılama işlemine veya suç isnadına muhatap olan herkes, kendisini bu tür isnatlara karşı korumak hakkına sahiptir. AİHS 6/1 gereğince, usulüne uygun surette yapılmış olan bir ceza isnadına karşı, doğru ve adil yargılanma hakkına sahip olan herkesin, hukuken yok hükmündeki isnatlara veya usulüne uygun surette getirilmemiş olan isnatlara karşı, “kendini koruma hakkı” öncelikle vardır.

Kimse ve hiçbir makam veya organ, bu tür isnatlara muhatap olan kişilerin yargılanmaları iddiasında bulunamaz. AİHM, ‘Funke - Fransa kararında’, kişinin elinde olduğu düşünülen bazı belgeleri vermesinin sağlanması için cezalandırılmasının, onun kendi aleyhine delil göstermeye zorlanma teşebbüsü niteliğini taşıdığı, bu durumun kişinin kendini suçlandırmama hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir [145]. Böyle olunca, yargılanan eylem dışındaki eylemden dolayı, kişinin kendini suçlandırmama hakkının çiğnenmesine yol açar. 

Diğer yandan, sanık veya kamusal savunma makamı olarak müdafi, yargılanmayan eylemi ve buna ilişkin bulguyu tespit ve mahkemeye bildirmek zorunda değildir. Özellikle sanığın böyle bir yükümü yoktur. Sanık doğru ve adil yargılanmasını istemek hakkına, bu kapsamda, yargılanmayan eylemi ve bu eylemi temsil eden bulguyla muhatap edilmemesini isteme hakkına sahiptir. Yargılama sanığın değil mahkemenin görevidir. Mahkeme yargılama yapmak için vardır. Yargılanmayan eylemden yargılama yapmama, yani yetkisiz yargılama yapmama mahkeme için ödevdir. Sanık böyle bir yüküm veya ödev altında değildir.

Yukarıdaki açıklama karşısında, Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi, yukarıda açıklanan araştırma görevini yerine getirmemiş, sanık Deniz Seki’yi dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi ile, sanık sıfatıyla muhatap etmiştir. Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi, yetkisiz, yani fiili eylemiyle, dava dışı anılan eylemle Deniz Seki’yi sanık olarak muhatap etmekle kalmamış, onun dava dışı eylemden dolayı cezalandırılmasına ve hükümlü sıfatını almasına neden olmuştur. Yargıtay Onuncu Ceza Dairesinin, Deniz Seki’yi, yargılanmadığı dava dışı anılan uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminden dolayı yetkisiz eylemiyle, sanık konumuna düşürme, yargılama, cezalandırma hakkı bulunmamaktadır.     

3.     YARGITAY’IN DENİZ SEKİ’Yİ HÜKÜMLÜ DURUMUNA DÜŞÜRDÜĞÜ YOK HÜKMÜNDEKİ KARARLARINA KONU, DAVA DIŞI İKİ UYUŞTURUCU SATICISI ARASINDAKİ SATIŞA ARACILIK ETME EYLEMİNİN “SANAL EYLEM” OLMASI    

A)    Yargıtay’ın yasa yolu yargılamasında Deniz Seki’yi dava dışı bir eylemin sanığı ve hükümlüsü durumuna düşürmekten kaçınma yükümüne aykırı davranması     

Yukarıda açıklanan kendini suçlandırmama hakkı, sanığın temel haklarındandır. Mahkeme ve yargıç veya Yargıtay, kovuşturmada, şüpheli veya sanığın bu temel hakkını sağlamakla yükümlüdür. Çünkü, hukuk devletinde, mahkeme ve yargıç veya Yargıtay’ın, Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisi, şüpheli ve sanığı, iddianameyle atılı eylemlerden kovuşturmak ve yargılamaktır. Anayasa ve temel ceza yasalarına göre, mahkeme ve yargıç veya Yargıtay, yetkisiz işlem veya yetkiyi aşan işlem yapamayacaktır. Yetkisiz işlemde veya yetkiyi aşan işlemde, Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisinin kullanılması söz konusu değildir.

Mahkeme ve yargıç veya Yargıtay, şüpheli ve sanığı, yargılanan, yani iddianameye konu eylemin dışında bir başka eylemin görünüşte sanığı durumuna düşürmekten kaçınma yükümü altındadır. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, yasa yolu yargılamasında, sanık Deniz Seki’yi, yargılanan Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık eylemi dışında, yani dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin görünüşte sanığı durumuna düşürmekten kaçınma yükümüne aykırı davranmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, belirtilen kaçınma yükümüne aykırı davranmakla kalmamış, Deniz Seki’yi yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündeki kararıyla, dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin “hükümlüsü” yapmış ve cezaevine konulmasına neden olmuştur.      

B)    Sanık Deniz Seki’nin dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin, gerçek ve mevcut eylem değil, “sanal eylem” olması    

“Eylemsiz suç ve ceza olmaz” ilkesi, demokratik ceza düzeninin temelini oluşturur. Eylem, olgu, durum, dışa vurmuş, dış dünyada değişiklik yaratmış, yani evrende gerçekleşmiş ve var olan, başkalarınca algılanabilir, objektif, nesnel hareket, davranış ve durumlardır. Bunun içindir ki, öncelikle, Deniz Seki’nin, Yargıtay bozma kararında iddia edildiği gibi, dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi, evrende gerçekleşmiş ve mevcut bulunmalıdır. Hemen belirtelim ki, evrende sanığın iddia edildiği şekliyle bir yardım / aracılık etme eylemi gerçekleşmemiş ve var olmamıştır, yani evrende gerçekleşen böyle bir yardım / aracılık etme eylemi yoktur.

Bir eylem, ya evrende gerçekleşmiş ve var olmuştur, ya evrende gerçekleşmemiş ve var olmamıştır. İkisinin ortası yoktur. İşte, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, bozma kararıyla iddia ettiği Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık eylemi de, evrende gerçekleşmiş ve var olmamıştır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, bozma kararıyla iddia ettiği ve Deniz Seki’nin yeniden yargılanmasını ve cezalandırılmasını istediği, dava dışı olan uyuşturucu satışına yardım eylemi de, “sanal eylemdir” [146].

Tabii ki, sanal eylem, eylem değildir. Demokratik ceza düzeninde “sanal eylemle suç ve ceza olmaz”. Sanal eylem işlediği iddiasıyla, sanığın yeniden yargılanması ve cezalandırılması istenilemez. Açıkçası, sanık, sanal eylem işlediği iddiasıyla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, kamu gücü, yargı gücü kullanmaktadır [147]. Kişinin sanal eylemle suç işlediği iddiasıyla yargılanmaya ve cezalandırılmaya kalkışılması, kamu gücünün yetkisiz, fiili kullanılmasıdır. Bu demektir ki, sanığın bozma kararında iddia edilen sanal uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminden dolayı, yargılanması hukuki değil tamamıyla fiilidir.

C)    İddianamedeki 10.02.2009 tarihli tapelerdeki konuşmanın, bozma kararındaki dava dışı ve sanal eylem değil, başka bir eylem olması    

İddianamede, şüpheli Deniz Seki ile ilgili iddialar arasında, “295 ve 296 numaralı tapelerde, Deniz SEKİ’nin, …. isimli şahsı [148] Diyar kod isimli sanık ile konuşturduğu, daha sonra da Diyar’ın adamı olan ….’den [149] uyuşturucu madde temin ettikleri” [150] iddia edilmiştir. İddianamede sözü edilen iki tape kaydı, 10.02.2009 tarihlidir. 10.02.2009 tarihli tapeler, iki değil üç tapedir.

Her üç tapedeki beyanlara konu eylemlerde, bozma kararındaki yukarıda belirtilen dava dışı, “sanık Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına yardım eylemi” yer almamaktadır. Gerçekten, aşağıda belirtileceği üzere, tapelerde, uyuşturucu satışı ve uyuşturucu madde verilmesi eylemleri bulunmamaktadır. Buna göre, bozma kararındaki sanal eylemle, 10.02.2009 tarihli tapelerdeki eylemler aynı değil, farklı eylemlerdir.

10.02.2009 tarihli tapelerden ilki, 10.02.2009 01.41.51 (Diyar-B4141) arasındaki görüşmedir. İddianamede Tape 295 olarak geçen ilk tape içeriğinde Diyar’la görüşen kişi, sanık Deniz Seki’dir. İlk tapede, sanık Deniz Seki, Diyar’a telefonunu bir arkadaşına verdiğini, onun Zeynep Hanımın telefonunu verdiği kişi olarak, kendisini arayacağını söylemektedir. İlk tapedeki görüşme bundan ibarettir. Görüldüğü üzere, tape 295 denilen ilk tapedeki beyanlarda, dava dışı uyuşturucu satışına ve bu satışa yardım etme eylemi yer almamaktadır.  

İddianamede tape 296 olarak geçen ikinci tape, 10.02.2009 01.44.12 (Diyar kod adlı sanık - Murat kod adlı sanık) arasındaki görüşmedir. İkinci görüşmede, Diyar, Murat’ı Deniz Seki’nin telefonunu verdiği bir arkadaşı olarak bilmektedir. Murat da konuşmada bu şekilde davranmaktadır [151]. Bu nedenle, ikinci tapede görüşen Diyar ve Murat kod adlı sanıklar, aynı suç örgütüne mensup oldukları iddia edilen iki uyuşturucu satıcısı olarak görüşmemektedirler. İkinci tapede Diyar kod adlı sanık, uyuşturucu madde satıcısı olarak konuşmaktadır. Buna karşın, Murat kod adlı sanık, uyuşturucu satıcısı kimliğini saklamakta, uyuşturucu kullanan kişi olarak, uyuşturucu madde almak isteyen kişi olarak konuşmaktadır. Buna göre, ikinci tapenin görüşenleri, iki uyuşturucu satıcısı değil, biri uyuşturucu satıcısı diğer kullanmak için uyuşturucu almak isteyen kişilerdir.

İlk iki tapedeki görüşme içeriği ve yapılışı sırasında Murat’ın kimliğini saklaması ve uyuşturucu kullanan kişi gibi kendini göstermesi nedeniyle, ilk iki tapedeki beyanlarda dava dışı iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışı eyleminin yer almadığı / almasının mümkün olamayacağı açıktır. Gerçekten, Tape 296 denilen 10.02.2009 tarihli ikinci tapede, Murat kod adlı sanık ile Diyar olduğu iddia edilen sanık [152] arasında sadece buluşmayla ilgili konuşma vardır, buna karşın, uyuşturucu satışı eylemi yer almamaktadır. Buna göre, ilk iki tapede uyuşturucu satışı eylemi, mevcut olmadığı gibi, şüpheli bile değildir [153].            

10.02.2009 01.55.45 kayıtlı üçüncü tape, Diyar ile Murat arasındadır. Tape üçüncü görüşmeye göre, “Murat: Geldimi arkadaş Diyar: Çık oraya çık Murat: Ben çıkmışım ordayım Diyar: Tamam” beyanında bulunmaktadır. Tape üçteki beyanlara göre, Murat Diyar’a buluşma yerine gelecek kişinin gelip gelmediğini sormaktadır. Diyar Murat’a söylenen yere çıkmasını söylemekte, Murat sözü edilen yerde olduğunu beyan etmektedir. Konuşmanın tamamı bundan ibarettir.

Tape üçte de, bozma kararında iddia edilen iki uyuşturucu satıcısı arasında uyuşturucu satışı eylemi ve uyuşturucu maddenin verildiği eylemi yer almamaktadır. Diyar’ın Murat’a uyuşturucu madde satışı yapıp yapmadığı ve uyuşturucu maddenin verilip verilmediği belli değildir / belirsizdir.

Yargıtay kararlarında sözü edilen iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin varlığı, (a) her iki kişinin birbirinin uyuşturucu satıcısı olduğunu bilmeleri, (b) uyuşturucunun niteliği, cinsi, miktarı, bedeli ve teslimi üzerinde karşılıklı anlaşmaları, (c) üçüncü kişinin iki satıcı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etmesine ilişkin eylemlerin gerçekleşmesine bağlıdır. Bir tape kaydında (a), (b), (c)’deki unsurlarla ilgili beyanların tam ve eksiksiz yer alması gerekir. Aksi takdirde, bir tape kaydında (a), (b), (c)’deki unsurlardan birisinin eksikliğinde veya bu unsurların açık ve tam bir şekilde yer almayışında, tape kaydında anılan uyuşturucu satıcıları arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin yer aldığından söz edilemez. Bu durumda, ancak, tapede yer almayan sanal bir eylemin, tapede varmış gibi gösterilmeye kalkışılmasından söz edilebilir. Buna göre, tape kaydının, anılan eylemin delili olabilmesi, yani anılan eylemin tapedeki beyanlarla ispatlanabilmesi mümkün değildir.        

Üçüncü tapedeki beyanlarda yer almayan, uyuşturucu satışı eylemi ve uyuşturucu maddenin verildiği eyleminin, şüpheli eylem oldukları bile kabul edilemez [154]. Tapede yer almayan bir eylem, şüpheli eylem olamaz. Tapede yer almayan bir eylem, ancak, kişinin his dünyasında yaratarak varlığını iddia ettiği sanal eylem olabilir. Sanal eylemde, eylem değildir. 

Yukarıda belirtilen 10.02.2009 tarihli her üç tape birlikte incelendiğinde, Diyar’ın Murat’ı tanımadığı, buluşmaya bizzat gitmemesi nedeniyle Murat’la sadece telefonda,  Zeynep’in arkadaşı olarak görüştüğü anlaşılmaktadır. Her üç tapedeki beyanlara göre, Diyar, Murat’ın uyuşturucu satıcısı olduğunu bilmemektedir. Her üç tapede Murat’ın uyuşturucu satıcısı olduğuna ilişkin bir bilgi, imalı olarak bile yer almamaktadır. Her üç tape kaydına göre, Diyar’ın Murat’ın uyuşturucu satıcısı olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği de iddia edilemez.

İki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışı, iki sanığın birbirini uyuşturucu satıcısı olarak bilmesi, tanıması, birbirlerine bu sıfatlarını bilerek, yani uyuşturucu ticareti yaptıklarını bilmeleri, bu istek ve iradeyle, uyuşturucu satışı yapmaları, yanı uyuşturucucun cinsi, miktarı, bedeli ve tesliminde anlaşmalarıdır [155].

         Gerekçeli kararda, Murat kod adlı sanık [156] ile Diyar kod adlı sanığın [157], aynı uyuşturucu satışıyla ilgili suç örgütünün üyeleri oldukları kabul edilmiş ve TCK 220/2’deki suçtan cezalandırılmışlardır. Gerekçeli karara göre, Murat kod adlı sanık, suç örgütünün ikinci adamıdır. Apo kod adlı sanık ise, suç örgütü üyesi olmayıp, Diyar kod adlı satıcının torbacısıdır [158]. Buna göre, Murat’ın ikinci adamı olduğu, aynı suç örgütü üyesi her iki sanık arasında, uyuşturucu satışı olamaz / olmasını gerektiren bir durum söz konusu edilemez. Dolayısıyla, iddia edilen bu nitelikte uyuşturucu satışına da aracılık edilemez / edilmesini gerektiren bu durumun varlığı ileri sürülemez. Çünkü, suç örgütünün ikinci adamı Murat, Diyar’a emir verir ve uyuşturucu göndermesini ister. Aynı örgüt üyesi iki sanık arasındaki uyuşturucu satışı ve bu satışa Deniz Seki’nin aracılık etmesi kadar, akla aykırı bir eylem olamaz. Yargıtay’ın kararlarına konu dava dışı eylem, önce akla, sonra yaşamın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle, iddianamede dava dışı eyleme yer verilmemesi, doğru ve yerindedir. Buna karşın, bozma kararında, Diyar kod adlı sanığın örgüt üyesi olduğu ispatlanamadığına karar verilmiş olması da, dava dışı eylemin sanal eylem olma sonucunu değiştirmemektedir.      

Her üç tapedeki beyanlarda, (a) uyuşturucu satışı eylemi, (b) uyuşturucu maddenin verilmesi eylemi yer almadığından, Diyar’ın Murat’a uyuşturucu madde sattığı kabul ve sonucu çıkarılamaz [159]. Her üç tape birlikte ele alındığında, Diyar’la Murat’ın buluşma yerini konuşmaları ve Murat’ın buluşma yerine geldiğini söylemesinden başka bir eylem yer almamaktadır. Dolayısıyla, her üç tapedeki beyanlara konu olarak, (a) Diyar’la Murat’ın buluşma yerini konuşmaları, (b) Murat’ın Diyar’a buluşma yerine geldiğini söylemesi eylemlerinden başka bir eylemin, örneğin ikisi arasında uyuşturucu madde satışının yapıldığı ve uyuşturucu maddenin verildiği eylemlerinin eklenebilmesi mümkün değildir. Bu demektir ki, sanık Deniz Seki’nin 10.02.2009 tarihinde uyuşturucu madde satışına yardım / aracılık etme eylemi yoktur ve ispatlanmamıştır. 

Böyle olunca, yukarıda belirtilen dava dışı, yargılanmayan, bozma kararıyla iddia edilen sanık Deniz Seki’nin iki sanık arasındaki uyuşturucu satışına yardımı eylemi, sanal eylemdir. Sanal eylem, eylem değildir. Buna göre, bozma kararındaki sanık Deniz Seki’nin sanal yardım eyleminin, iddianamede yer alan 10.02.2009 tarihli tapelerdeki beyanlara konu buluşma yeri ile sanıklardan birisinin buluşma yerine geldiği beyanına konu eylem olabilmesi de söz konusu değildir.

Ayrıca, 10.02.2009 tarihli tapelerdeki beyanlarda, uyuşturucu madde satışı ve uyuşturucu madde teslimi eylemleri yer almamaktadır. Dolayısıyla, her üç tapeden hareketle Deniz Seki’nin iki satıcı arasında gerçekleşmiş ve mevcut olmayan bir uyuşturucu satışına yardım / aracılık etme eylemi de, evrende gerçekleşmiş ve mevcut değildir.

Sonuç olarak, bozma kararında iddia edilen Deniz Seki’nin sanal uyuşturucu satışına yardım eyleminin, 10.02.2009 tarihli tapelerdeki konuşmalara konu eylem olması mümkün değildir.       

                                         ÜÇÜNCÜ ALT BÖLÜM

DENİZ SEKİ’NİN DAVA DIŞI, YANİ YARGILANMAYAN VE SANAL BİR EYLEMDEN CEZALANDIRILMASI

1.     YARGITAY’IN DENİZ SEKİ MÜDAFİİ OLARAK YASA YOLUNDAKİ KAMUSAL SAVUNMALARIMIZI KARARA BAĞLAMAMASI

A)    Deniz Seki müdafii olarak 04.04.2013 tarihli kamusal savunmamızın temyizde göz önüne alınmaması ve sonuçları

Yasa yolu aşamasında, kamusal savunmada, Deniz Seki müdafii olarak görev alınmıştır. 04.04.2013 tarihli kamusal savunmamız [160], Yargıtay 10. Ceza Dairesine verilmiştir. Bu kamusal savunma dilekçemizde, yargılamada yer verilmeyen savunmalar ele alınmıştır. Deniz Seki, yargılamada savunmasını yapan müdafii aracılığıyla, cezalandırma kararını temyiz etmiştir. 04.04.2013 tarihli kamusal savunma, ek dilekçe olarak verilmiştir. “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. / Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir” (CMUK 307). Buna göre, temyiz incelemesinde, Deniz Seki ile ilgili soruşturma ve kovuşturmada uygulanması gereken hukuk kurallarının uygulanmaması, yasaya muhalefettir ve resen incelenmesi zorunludur. Aksi davranış, temyiz incelemesinin tam ve gereği gibi yapılmadığını ortaya koyar.

04.04.2013 tarihli kamusal savunma dilekçemizle, önceki temyiz dilekçesinde dile getirilmeyen, yeni ve farklı kanuna muhalefet halleri açıklanmıştır. Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmamızda ileri sürülen kamusal savunmaları, resen incelemek, değerlendirmek ve karara bağlamakla yükümlüdür. Anılan kamusal savunmaya konu ilk kanuna muhalefet, Deniz Seki hakkındaki soruşturma işlemlerinin büyük kısmının HSYK tarafından görevlendirilen özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmayıp, jandarma tarafından yapılmasıdır. Deniz Seki hakkındaki soruşturma, yürürlükten kaldırılan CMK 250. Madde hükmü kapsamında yürütülmüştür. Kanuna göre, “250 nci madde kapsamına giren suçlarda, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır” (CMK 251/1-I). Deniz Seki ile ilgili soruşturmada, arama ve el koyma işlemleri, ilk ifade alma, aramada el konulan bulgularla ilgili ekspertiz raporu alınması işlemleri, özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmamıştır. 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada, özel yetkili Cumhuriyet savcısının, CMK 251/1-I madde hükmüne aykırı olarak, bizzat yapması / yaptırması gereken soruşturma işlemlerini, adli kolluk niteliği bulunmayan jandarmaya yaptırmasının, ikinci kanuna muhalefet olduğu belirtilmiştir.          

Her iki kanuna muhalefette, soruşturma işlemleri yetkisiz kişilerce yapılmıştır. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY 6/III-son). Soruşturma işlemlerinin büyük kısmı, bu işlemleri bizzat yapması gereken özel yetkili Cumhuriyet savcısınca yapılmamış ve yetkisiz kolluğa yaptırılmıştır. Yetkisiz kişilerin yaptığı soruşturma işlemleri, yetkisiz işlemlerdir. Yetkisiz kişilerce yapılan yetkisiz işlemlerle soruşturmada delil elde edilmesi, hukuka aykırı usullerle delil elde edilmesidir. Anayasaya göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz” (AY 38/VI).

Görüldüğü üzere, ilk iki kanuna muhalefet oluşturan yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin, sanık Deniz Seki’nin aleyhine kullanılamaması, Anayasanın 38/VI madde hükmünün emri gereğidir. Buna karşın, mahkeme, iki farklı yetkisiz işlemle elde edilen delillerle, sanık Deniz Seki’yi cezalandırmış ve Anayasanın 38/VI madde hükmüne aykırı davranmıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada açıklanan iki kanuna muhalefet halini tespit etmemiş, incelememiş ve kararına esas almamıştır. Hemen belirtelim ki, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, her iki kanuna muhalefet durumunu, kamusal savunma tarafından ileri sürülmese bile, resen tespit etmek, yani görmek ve karara bağlamakla yükümlüdür. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, kamusal savunmayla belirtilmesine karşın, her iki kanuna muhalefeti görmezden gelmesi, doğrudan doğruya Anayasanın 6/III-son ve 38/VI madde hükümlerine aykırı davranmasıdır.

04.04.2013 tarihli kamusal savunmada, Deniz Seki’nin telefonunun dinlenmesiyle ilgili hakim kararının yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yerine getirilmesi, Deniz Seki’nin dolaylı dinlenen sıfatını taşıdığı ses kayıtlarının aleyhine delil olarak kullanılması, hukuka aykırı delilin uzak etkisine aykırı işlemle elde edilen delilin cezalandırma kararına esas alınması, bizzat Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile ilgili yargısal kararlarla kabul edilen yargısal uygulamaya aykırı davranılması, diğer kanuna muhalefet halleri olarak ileri sürülmüştür.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada ileri sürülen kanuna muhalefet hallerinin hiç birisini ele almamış, incelememiş ve karara bağlamamıştır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, bozma kararında, Deniz Seki’nin yargılamadaki savunmasını üstlenen müdafiinin temyiziyle ilgili olarak ileri sürülen itirazları, gerekçesiz ve soyut sözlerle reddetmiştir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmayla ileri sürdüğümüz kanuna muhalefet hallerini görmezden gelmeyi yeğlemiştir. Tabii ki, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin görevi, kamusal savunmadaki muhalefet hallerini resen görmek ve karara bağlamaktır.

Şimdi, Deniz Seki ile ilgili cezalandırma kararının temyiz mercii olan Yargıtay 10. Ceza Dairesine aşağıdaki soruların sorulması gerekir;

-          CMK 251/1-I maddedeki soruşturma işlemlerinin özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması hükmü, emredici hüküm ve anılan hükmün yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesi Yargıtay’ın görevi kapsamında değil midir?

-          Teşkilat yasalarına göre belediye sınırları içinde işlenen eylemlerle ilgili yetkili kolluk emniyet değil midir, İstanbul ili ve ilçeleri belediye sınırları içinde işlendiği iddia edilen Deniz Seki’ye atılı iki eylemin soruşturma işlemleri jandarma tarafından hangi yasal yetkiyle yapılmıştır, Yargıtay jandarmanın yetkili ve görevli kolluk olup olmadığını denetlemekle görevli değil midir?      

-          CMK 135 madde hükmü ve ilgili Yönetmelik hükümleri gereğince hakim kararının yerine getirilmesiyle ilgili yetkili kolluk ve personeli emniyet değil midir, yetkisiz jandarma ve personeline hakim kararının yerine getirilmesi görevi hangi yasal hükümle verilmiştir, Yargıtay bu durumu resen denetlemeyle görevli değil midir?

-          04.04.2013 tarihli kamusal savunmadaki kanuna muhalefet hallerine konu işlemlerle elde edilen delillerle verilen cezalandırma kararı, Anayasa 6/III-son ve 38/VI madde hükümlerine aykırı değil midir, her iki Anayasa hükmü mahkemeyi bağlamamakta mıdır (AY 11/I)?

-          Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bizzat kendi kararları ve diğer yargısal kararlarla kabul edilen yargısal uygulamanın, mahkemece Deniz Seki ile ilgili yargılamada niçin uygulanmadığının denetlenmesi, Yargıtay’ın denetleme görevi kapsamında değil midir?

Yukarıdaki sorular ve cevapları açıktır ve 04.04.2013 tarihli kamusal savunmayla verilmiştir. Bu sorular, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada yer alan kanuna muhalefetlerle doğrudan ilgilidir. Sorular ve yanıtları, Deniz Seki’yi cezalandırma kararının hukuka uygun olup olmadığını, çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır. Aşağıda Yargıtay 10. Ceza Dairesinin -kamusal savunmada yer alması nedeniyle- görmezden gelip incelemediği, dolayısıyla, karara bağlamadığı kanuna muhalefet halleri ve sonuçlarına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun nasıl bir tutum takındıkları, nasıl bir davranışta bulundukları ele alınacaktır.            

B)    Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet hallerini göz önüne almaması

Yukarıda Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, temyiz incelemesinde, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet hallerini, görmezden gelmesinin, açıklanan sorulardaki hukuka aykırı sonuçlara neden olduğu gösterilmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, bozma kararında, anılan kamusal savunmada gösterilen kanuna muhalefet halleri için takındığı davranışın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından devam ettirildiği gözlenmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, CMK 308/1 madde gereğince, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin Deniz Seki ile ilgili bozma kararına karşı, resen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Deniz Seki ile ilgili bozma kararına karşı, CMK 308/1 madde hükmüne göre itiraz etmiştir. Anılan itiraz, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararının hukuka aykırı olduğu düşünülen kısımlarıyla ilgili olacaktır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Deniz Seki ile ilgili bozma kararındaki her türlü hukuka aykırılığı tespit etmek ve itiraz konusu yapmakla görevlidir. CMK 308/1 madde Gerekçesi’nde, “İtiraz, daire kararında gerek maddi ve gerekse usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. İtiraz nedenlerinin açık ve gerekçeleriyle birlikte bildirilmesi gerekir” denilmektedir. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmamızda belirtilen kanuna muhalefet hallerini göz önüne almaması, incelememesi ve karara bağlamaması, açık birer hukuka aykırılıktır. Çünkü, anılan ceza dairesi, temyiz incelemesinde, kanunen, Deniz Seki ile ilgili her türlü temyiz itirazını incelemek ve karara bağlamak zorundadır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi ise, kamusal savunmamızda ileri sürülen kanuna muhalefet hallerine ilişkin görüşleri kabul etmek değil, gerekçesiyle karara bağlamakla görevlidir. Bu nedenle, anılan ceza dairesinin, kamusal savunmamızda ileri sürülen kanuna muhalefet hallerini görmezden gelip karara bağlamaması, açık bir kanuna aykırılıktır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, bozma kararındaki açık hukuka aykırılıkları tespit edecek ve itiraz konusu yapacaktır. 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada, kanuna muhalefet halleri, yukarıda olduğu gibi açık ve gerekçesiyle gösterilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, bozma kararına itirazında, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet hallerini ve Yargıtay 10. Ceza Dairesinin belirtilen kanuna muhalefet hallerini ve bozma kararıyla ortaya çıkan kanuna aykırılıklara yer vermeyişi, bozma kararına itiraz etme görevini tam ve gereği gibi yerine getirmediğini ortaya koymaktadır.              

C)    Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz aşamasındaki kamusal savunmalarımızı göz önüne almamasının hukuka aykırılığı  

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Deniz Seki’nin kısmen lehine olan Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 03.06.2013 tarih 2013/3094-4985 sayılı bozma kararına karşı, sanık Deniz Seki’nin aleyhine karar verilmesi gerekçesiyle itiraz etmiştir. İtiraz üzerine dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulu önüne gelmiştir.

CMK 308/1 madde Gerekçesi’ne göre, “Ceza Genel Kurulu itirazda ileri sürülen nedenlerle bağlı olmaksızın kararı usul ve esas yönünden inceler. / Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazın süresinde yapılıp yapılmadığını, ileri sürülen nedenin itiraz konusu olup olmayacağını inceledikten sonra, itiraz süresi geçmiş veya konu itiraz edilebilir değilse usulden ret kararı verir. Süresinde ve itiraz edilebilir olduğu saptanırsa karar esastan incelenir. İtiraz yerinde bulunmazsa esastan ret kararı verilir; yerinde görülürse karar yerine geçecek ve itiraz doğrultusunda, kurulun gördüğü nedenle karar verilir”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yerleşik görüşüne göre, itiraz üzerine yapacağı temyiz incelemesinin sınırını CMUK 326/son’daki ‘aleyhe düzeltme ilkesi’ oluşturmaktadır. Anılan yerleşik yargısal görüşte, Yargıtay’ın görevinin ülkede hukukun genel ilkelerinin, yasaların, hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliğin sağlanması olduğu, temyiz nedenleriyle bağlı olunmadığı, temyiz konusu olsun veya olmasın [161], örneğin suç niteliğindeki isabetsizliğin bozma nedeni yapılacağı, gerekçesiyle birlikte açıklanmıştır [162].  Buna göre, 23.08.2013 tarihli kamusal savunma dilekçemizde, resen ve başvuru üzerine, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin bozma kararında yer almayan, mahkeme kararındaki hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS’ne [163], CMK ve hukuk kurallarına ve ilkelerine aykırı konuların incelenip, sanığı lehine karara bağlanacağı [164] belirtilmiştir [165].    

Deniz Seki müdafii olarak, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmadan sonra, bu kamusal savunmanın tekrarı niteliğinde, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna önce 23.08.2013 tarihli kamusal savunma, sonra tebliğnamenin tebliği üzerine 17.01.2014 tarihli kamusal savunma verilmiştir [166]. Yargıtay Ceza Genel Kuruluna verdiğimiz her iki kamusal savunmada, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet halleri ile bozma kararındaki kanuna muhalefet halleri açıklanmıştır.

İkinci kamusal savunmada belirtildiği üzere, “Bozma kararındaki, “Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı” açıklaması, (a) hukuka aykırıdır, (b) gerekçesizdir. Aşağıda sunulan nedenlerle, Yüksek Daire bozma kararında, kamusal savunmada açıklandığı üzere, bizzat yerleşik yargısal görüş ve uygulamasına aykırı olarak, (a) kovuşturma ve ispattaki görüşlerine aykırılıkları tespit etmemiştir, (b) ispat olsa bile atılı suçun nitelendirilmesinde hataya düşmüştür. Gerçekten, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, temyiz incelemesinde, hukuka aykırı delillerle müvekkil sanığın cezalandırılmasının, (a) adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu, (b) “hukuki bir kanun hükmünün tatbik edilmemesi” oluşturduğunu, resen tespit ile göz önüne alması ve sanığın lehine karara bağlaması gerekir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, hukuka aykırı elde edilen delillerin ve hukuka aykırı delilerden hareketle elde edilen delillerin yok sayılarak karar verilmesi için, cezalandırma kararını bozması gerekirken, hukuka aykırı elde edilen delilleri, hukuka uygun saymış, bu suretle, adil yargılanma hakkının çiğnenmesini kabul etmiştir.  

Özellikle, Yüksek Dairenin, bozma kararının, Deniz Seki’nin iki satıcı arasındaki uyuşturucu satışına yardım etme eylemi, yukarıda belirtildiği üzere, iddianamede yer almayan, yani dava dışı, yargılanmayan eylemdir (CMK 225/1, 170/3-i). Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, sözü edilen yardım eylemiyle ilgili karar verebilme yetkisinin bulunmaması (AY 6/III-son) nedeniyle, bozma kararının sanığın yeniden yargılanması ve cezalandırılmasıyla ilgili kısmı, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündedir. Hukuken yok hükmündeki bozma kararı kısmından dolayı, Deniz Seki’nin yeniden yargılanacak ve cezalandırılacak olması, adil yargılanma hakkının ve kişi özgürlüğü ve güvenliği anayasal haklarının açık ve ağır ihlalini oluşturur.

Gerçekten, sanık Deniz Seki ile ilgili bozma kararında dava dışı eylemden sanık Deniz Seki’nin cezalandırılması gerektiğine yetkisiz karar veren Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 10.10.2013 tarihli kararında, “dava açılmayan eylemden cezalandırma kararı verilmesini kanuna aykırı bulmuş ve kararın bozulmasına karar vermiştir:    

“Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.01.2010 tarihli iddianamesi ile sanık Birol hakkında 03.10.2009 tarihli olayda ele geçirilen 8,2 gram esrar nedeniyle kamu davası açıldığı, 09.10.2009 tarihli olaydan dolayı sanık hakkında açılan bir kamu davası bulunmadığı gözetilmeden, sanığın 09.10.2009 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddeden de sorumlu tutularak temel cezanın fazla belirlenmesi, Kanuna aykırı” [167]  

Adil yargılanma hakkı, AİHM’nin kararlarında belirtildiği üzere, birden çok hakkı kapsayan, genel ve çerçeve bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki haklardan birisi, “kendini suçlandırmama hakkıdır” (AY 38, AİHS 6). Bozma kararındaki yetkisizlikten hukuken yok hükmündeki Deniz Seki’nin iddia edilen dava dışı yardım eyleminden yargılanacak olmasıyla, sanığın “kendini suçlandırmama hakkı” çiğnenmiştir. Aynı şekilde, adil yargılanma hakkı kapsamında, sanığın, hukuken yok hükmündeki bozma kararı kısmından dolayı, dava dışı iddia edilen yardım eyleminden yeniden yargılanacak olmasıyla, sanığın “davasız yargılanmama hakkı” ihlal edilmiştir [168].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, dava dosyası önünde incelemede iken verdiğimiz, biri diğerinin tekrarı niteliğindeki her iki kamusal savunmadan bilgi sahibidir. Bu durumda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Deniz Seki müdafii olarak her iki kamusal savunmayla bilgisine sunulan, incelemesi ve karara bağlaması istenilen kanuna muhalefet hallerini resen görmek, incelemek ve karara bağlamakla görevlidir. Buna karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 10. Ceza Dairesi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı gibi, 04.04.2013 tarihli kamusal savunma ile diğer iki kamusal savunmada belirtilen kanuna muhalefet hallerini görmezden gelmiştir. Çünkü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında, ne tebliğnamenin tebliğinden önce verilen ilk kamusal savunmanın, ne de ikinci kamusal savunmanın verildiğine ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Dolayısıyla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, her iki kamusal savunmayı incelememiş, incelemesine esas almamış, açıklanan kanuna aykırılıkları ise resen görememiş, tespit edememiş ve bir karara bağlayamamıştır.  

Yukarıda Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kamusal savunmalarda belirtilen kanuna muhalefet hallerini görmek, incelemek, karara bağlamak görevlerini yapmamalarına ilişkin açıklamalarımız, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun aynı görevi yapmaması içinde geçerlidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, resen görmek, tespit etme ve sanık Deniz Seki’nin lehine karara bağlamakla görevi olduğu kanuna muhalefet hallerini, görmemiş, tespit etmemiş, karara bağlamamış ve Deniz Seki’nin cezaevine konulmasına neden olmuştur.  

2.     SANIK DENİZ SEKİ’YE ATILI EYLEMLERİN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİNDE AÇIK HATAYA DÜŞÜLMESİ

A)    Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre satın alma ve bulundurma eylemlerinin hangi suça konu olduğunun tespitinin zorunlu olması

Türk Ceza Kanunu’nda Kamunun Sağılığına Karşı Suçlar Bölümünde, uyuşturucu maddelerle ilgili iki suç düzenlenmiştir. İlki ‘Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti’ başlıklı TCK 188 madde hükmü, diğeri ‘Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı TCK 191 madde hükmüdür. Türk Ceza Kanunu,  Gerekçesi’nde, her iki suçla korunan hukuki değerler ile suçların unsurlarındaki farkı belirtmiştir. TCK 188 madde Gerekçesi’ne göre, “Bu maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imal ve ticareti suçuna ilişkin hükümler düzenlenmiştir. .. Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır”. Buna karşın, TCK 191 madde Gerekçesi’nde, “Madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedavi ve terapiye ihtiyaç duyan bir kişidir. Bu nedenle, maddenin ikinci fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerektiği belirtilmiştir”.

Görüldüğü üzere, TCK 188/3’deki suçla korunan hukuki değer, kamunun ve toplumun sağlığı ve güvenliğinin korunmasıdır. TCK 191/1’deki suçla korunan hukuki değer, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden, bulunduran kişinin sağlığı ve güvenliğinin korunmasıdır. Her iki suçun unsurlarına konu eylemler farklıdır. Buna karşın, satın alma ve bulundurma eylemleri, her iki suçun maddi unsurunda yer almaktadır. Kullanmak için satın alma ve bulundurma, TCK 191/1’deki suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.        

  Kararda sanık Deniz Seki’yle ilgili olarak uyuşturucu madde (kokain) ile ilgili kabul edilen “satın alma” ve “bulundurma” eylemleri, yukarıda belirtildiği üzere, her iki suça konu eylemlerdir. Buna karşın, bu iki eylemin, bir olayda, hangi suçun konusu olabileceğini ayıran ölçüt, eylemlerin “uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmak için” işlenip işlenmemesidir. Sanık,  uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi, kullanmak için satın almış veya bulundurmuş ise, TCK 191/1’deki suçu işlemiş olur. Kanun, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin, kullanım için satın alınması veya bulundurulmasıyla ilgili bir miktar saptamasına gitmemiştir. Kanun koyucu, somut olayda, uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma veya bulundurmanın, kullanmak için olup olmadığının tespitini mahkemelere bırakmıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik içtihadına göre, sanıkta ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddenin niteliğine göre, (a) ele geçirilen miktarın kullanım sınırını aşıp aşmayacağının, (b) sanığın uyuşturucu kullanıp kullanmadığının teknik yöntemlerle saptanması, (a) ve (b)’deki tespitlerin sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yüksek Dairenin yerleşik içtihadının (a) unsuruna uygun bir kararına göre,

“233 kök hint keneviri bitkisinden elde edilebilecek olası esrar miktarının bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi; bu miktarın kişisel kullanım sınırının üzerinde olması durumunda, delillerin değerlendirilmesi ile 2313 sayılı Kanun’un 23/son maddesinde öngörülen “esrar elde etmek için izinsiz hint keneviri ekmek suçunun” oluşup oluşmadığının tartışılması görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı biçimde hüküm kurulması, .. Yasaya aykırı”dır [169]  

Yüksek Dairenin yerleşik içtihadının (b) unsuruna uygun bir kararına göre,

“Dosya kapsamına göre; suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimi itibariyle, sanıkların; sübut bulan uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu gizlemek ve bu suçun cezasından kurtulmak için; suça konu maddeleri kullanmak için bulundurduklarını belirttikleri, sanıkların uyuşturucu madde kullandıklarının teknik yöntemlerle de belirlenmediği gözetilmeden atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Yasa aykırı”dır [170].       

B)    Mahkemenin Yargıtay’ın yerleşik görüşünü uygulamaması ve eksik soruşturmayla sanık Deniz Seki’yi cezalandırması 

Sanık Deniz Seki, savcılık ifadesi (sorguda kabul etmemiş), hakim önünde ve mahkemede sorgudaki beyanlarında, açık ve değişmez bir biçimde, kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığını ve kullandığını beyan etmiştir. Sanık Deniz Seki’nin beyanına konu “kullanmak için uyuşturucu madde satın alma ve kullanma” eylemleri, Murat ve Apo kod adlı sanıklar ile Deniz Seki’nin şoförü sanığın beyanlarıyla doğrulanmıştır. Tape kayıtlarındaki beyanlar da, kullanmak için satın alma ve bulundurma eylemlerine ilişkindir. Dosyada, sanık Deniz Seki’nin beyanları aleyhine, TCK 188/3’deki suça konu eylemlerin işlendiğini gösterir herhangi bir delil bulunmamaktadır [171].      

Somut olayda, yetkisiz jandarma ve mahkeme tarafından, sadece sanıklarda ele geçen maddelerin, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olup olmadıkları tespit ettirilmiştir. 15.02.2009 tarihli Ekspertiz raporu ile 03.08.2009 tarihli Adli Tıp Kurumu 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun .. 1484 sayılı Raporu, bunu doğrulamaktadır. Buna karşın, mahkeme, sanık Deniz Seki’nin diğer sanıkların beyanlarıyla doğrulanan kullanmak için uyuşturucu madde satın aldığı ve bulundurduğu beyanlarına karşın, Yüksek Dairenin yukarıda belirtilen yerleşik içtihadı gereğince, ele geçirilen uyuşturucu miktarının kullanma amaçlı olup olmadığının ve sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığının teknik yöntemlerle tespitini yaptırmamıştır.

Açıkçası, mahkeme, Yüksek Dairenin yerleşik içtihadını, sanık Deniz Seki yönünden uygulamadan, cezalandırma kararı vermiştir. Mahkemenin Yüksek Dairenin yerleşik içtihadına uygun uygulama yapmadan, sanık Deniz Seki’nin kullanma amaçlı satın alma ve bulundurma eylemlerini işleyip işlemediğini tespit etmeden, “eksik soruşturmayla”, TCK 188/3’deki suçtan cezalandırma kararı verilmesi, mutlak bozma nedenidir. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, mahkemenin kendi yerleşik görüş ve uygulamasını yerine getirmeyişini tespit etme görevini yapamamıştır.       

                                              

C)    Hukuka aykırı delillerle bile sanık Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suça konu eylemleri işlendiğinin ispatlanmadığının gösterilmesi 

Mahkemenin, hukuka aykırı aramada elde edilen bulguların kime ait olduğunu ve bu bulguların sanık Deniz Seki tarafından kullanılıp kullanılmadığını ve bu sanığın o gece ve diğer zamanlarda uyuşturucu madde kullandığını teknik yöntemlerle belirlememesi, bozma nedeni oluşturmaktadır. Yukarıda sunulan nedenlerle, hukuka aykırı aramayla otelin 105 nolu odasında hukuka aykırı elde edilen bulguların, kime ait olduğu, kimin tarafından kullanıldığı tespit edilmemiştir. İlgili arama tutanağına göre, sanık Deniz Seki, otel odasında yalnız kalmamış, … adlı arkadaşıyla birlikte kalmıştır. Buna göre, aramada elde edilen bulgulara konu maddelerin, Deniz Seki veya arkadaşı tarafından ayrı veya birlikte veya hangisi tarafından kullanıldığı tespit edilmemiştir.

Otel odasındaki arkadaşı, savcılıkta şüpheli sıfatıyla alınan 16.02.2009 tarihli ifadesinde, “Perşembe günü beni Deniz Seki telefonla arayarak otele davet etti. Ben bu arkadaşımın bu teklifini kabul ederek otele gittim. Giderkende yanımda daha önceden yanımda bulunan esrar maddesini almıştım. Çok az miktardaydı bu esrar maddesi. Ancak bunu da içmeden daha doğrusu kullanmayı bilmediğimizden attım. Ancak Deniz Seki o gece uyuşturucu madde kullanmadı. Otel odasında yakalanan aparatlar ve uyuşturucu madde muhtevası bulunan kalemin kime ait olduğunu bilmiyorum. Daha önceden de kokain maddesi kullanmadım” beyanında bulunmuştur. 

Görüldüğü üzere, oteldeki arkadaşı, savcılık beyanında, Deniz Seki’nin otelde o gece uyuşturucu kullanmadığını beyan etmiştir. Oteldeki arkadaşının beyanı, Deniz Seki’nin 13.02.2009 tarihinde, uyuşturucu kullanmadığını ispatlamaktadır. Mahkeme, dosyada mevcut Deniz Seki’nin lehine olan bu beyan delilini görmemiş, tartışmamıştır, böylece, sözü edilen tespiti yapmamıştır. Mahkeme, sözü edilen tespiti yapmadan, sözü edilen bulguların, sanık Deniz Seki’ye ait olduğunu kabulle cezalandırma kararı vermiştir. Bu eksik soruşturmayla karar vermektir. Ayrıca, soruşturmada, sanık Deniz Seki’nin, 13.02.2009 tarihinde yakalandıktan sonra, otelin 105 nolu odasında kaldığı gece, uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı, Adli Tıp Kurumuna tespit ettirilmemiştir. Mahkeme, kovuşturmada, sanık Deniz Seki’nin uyuşturucu madde kullandığını, teknik yöntemlerle tespit ettirmesi gerekirken, bu tespiti yaptırmamıştır. Bu durum, eksik soruşturmadır. Buna karşın, mahkeme, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde (kokain) kullanıp kullanmadığını teknik yöntemlerle tespit etmeden, sanığın uyuşturucu maddeyi salt kullandığına, TCK 188/3 maddesi kapsamında bir eylemde bulunmadığına ilişkin beyanlarına karşın, sanığın TCK 188/3 maddedeki suçtan cezalandırılmasına karar vermiştir. Yüksek Dairenin yukarıdaki yerleşik kararına göre, bu durum, hukuka aykırı olup, bozma nedenidir. 

Diğer yandan, mahkemenin, tape kayıtlarında sanık Deniz Seki tarafından istenilen uyuşturucu madde miktarlarının, TCK 191/1’deki suça konu olup olmayacağının, teknik yöntemlerle belirlememesi diğer bir bozma nedeni oluşturmaktadır. Sanık Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suça konu eylemde bulunduğuna ilişkin herhangi somut delil bulunmamaktadır. Buna göre, hukuka aykırı elde edilen delillerin göz önüne alınmasında bile, sanık Deniz Seki’nin eylemlerinin, ancak, TCK 191/1’deki suçu oluşturması söz konusu olabilir. Özellikle, Murat kod adlı sanık, Savcılık ifadesinde, Deniz Seki’ye kullanmak amacıyla uyuşturucu satmasına ilişkin uyuşturucu miktarı konusunda beyanda bulunmuştur: Bir günlük iki veya üç adet uyuşturucu satarım.       

                                              

Mahkeme, Yüksek Dairenin TCK 191’deki suçla ilgili yerleşik görüşünde belirtilen nedenlerle, tape kayıtlarında ve sanıkların beyanlarında geçen uyuşturucu madde miktarının, TCK 191’deki suça konu olup olmadığını teknik yöntemle tespit etmesi ve kararında bu durumu tartışması gerekirken, bu görevini yapmamış, eksik soruşturmayla, sanık Deniz Seki’nin cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu durum, Yüksek Dairenin yerleşik uygulamasına, TCK 191’e, usule ve yasaya aykırıdır, hukuka aykırılık (kanuna muhalefet) oluşturur ve bozma nedenidir.   

Gerçekten, Yüksek Dairenizin sunulan kararları da, bu kamusal savunmamızı doğrulamaktadır:

Yüksek Dairenin TCK 191/1’deki suçla ilgili diğer bir kararına göre, “Dosya kapsamına göre; olay günü sanığın sevk ve idaresindeki araçta Ekstacy hap bulunduğu ve bu hapların satıcılığı ihbarının alınması üzerine, söz konusu araçta yapılan aramada suça konu 7 adet Ekstacy hapın yakalandığı ve sanığın tüm aşamalarda atılı suçu kabul etmediği anlaşılmakta olup; söz konusu hapların sayısının kişisel kullanım sınırları içerisinde sayılabilecek miktarda olması ve sanığın bu hapları satmak amacıyla bulundurduğuna ilişkin soyut ihbar dışında hiçbir delilin bulunmaması karşısında; sanığın bu hapları kullanmak amacıyla bulundurduğunun kabulü gerekirken sanığın inkarı aleyhine yorumlanarak satmak amacı ile uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı”dır [172]  

Dosyadaki hukuka aykırı delil ve bulgularla bile, sanık Deniz Seki’nin diğer sanıklarca da doğrulanan, kullanmak için uyuşturucu satın alma ve bulundurma eylemlerini işlediği beyanının aksine, TCK 188/3’deki suçu işlediği “tam olarak”, yani Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek biçimde ispatlanmış değildir. Buna karşın, mahkeme, sanık Deniz Seki’nin, özellikle tapelerdeki sözlerini, “sanığın aleyhine yorumla”, TCK 188/3’deki suçu işlediğini kabul etmiştir. Bu durum, hukuka aykırıdır ve bozma nedenidir.

Sanık Deniz Seki hakkındaki hukuka aykırı aramada otel odasında bulgular ele geçirilmiştir. Yetkisiz Jandarma veya savcılık, bu bulguların, Deniz Seki’ye ait olup olmadığını, o gece, bu bulgulara konu maddenin, Deniz Seki veya birlikte kaldığı arkadaşı tarafından veya ikisi tarafından kullanıp kullanılmadığını tespit ettirmemiştir. Dosyada, yetkisiz jandarma, savcılık veya mahkeme tarafından, özellikle Deniz Seki ile ilgili bu konuda, Adli Tıp Kurumuna veya benzeri sağlık kuruluşuna yaptırılmış bir tespit bulunmamaktadır.

Sözü edilen bulgulara konu maddelerin, doğrudan Deniz Seki’ye ait olduğu kabul edilemez. Mahkemenin görevi, bulgulara konu maddenin kime ait olduğunu tam olarak tespit etmektir. Bu konuda, Arama ve El Koyma Tutanağında, sadece sözü edilen bulguların tespiti yer almaktadır. Tutanakta, bu bulgulara konu maddenin Deniz Seki’ye veya arkadaşına ait olup olmamasına ilişkin bir tespit ve beyan yer almamaktadır. Diğer söylemle, yetkisiz jandarma, ele geçen bulguların kime ait olduğunu tespit etmemiştir. Buna göre, bulgulara konu maddelerin, Deniz Seki’ye veya arkadaşına ait olup olmadığı, kesin, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmiş değildir [173]. Ayrıca, sözü edilen bulgulara konu maddelerin Deniz Seki’ye ait olması olasılığında ise, ele geçirilen maddenin kullanıldığı, bulgulardan açık olarak anlaşılmaktadır. Yüksek Dairenin kararına göre, “uyuşturucu madde kullanmak eylemi, öncelikle bu maddeyi bulundurma eylemini gerektirir” [174]. Buna göre, olayda, ancak, Yüksek Dairenin anılan kararında belirtildiği üzere, TCK 191/1’deki suç oluşabilir, TCK 188/3’deki suç oluşmaz.   

Olayda, Deniz Seki’nin, Murat kod adlı sanık ile Diyar kod adlı tanımadığı kişinin yönlendirmesiyle Apo kod adlı sanıktan uyuşturucu madde aldığı iddia edilmiştir. Buna göre, Deniz Seki - Murat kod adlı sanık ile Deniz Seki - Apo kod adlı sanık beyanları karşılaştırılacaktır:     

         Murat kod adlı sanık, jandarma ifadesinde, Deniz Seki’ye kullanmak için uyuşturucu sattığını, kokain satışı için aracılık yaptırmadığını belirtmiştir. Murat kod adlı sanık, Savcılık ifadesinde, Deniz Seki’ye uyuşturucu sattığını, onun başkasına satmadığını, kendisine müşteri temin etmediğini, her gün, gün aşırı, üç günde bir, günlük iki tane, üç tane uyuşturucu sattığını, Deniz Seki’nin müşteri yönlendirdiği iddiasını kabul etmediğini beyan etmiştir. 

Murat kod adlı sanık, hakim önündeki 16.02.2009 tarihli beyanında,

“Deniz Seki de benim müşterimdir, kendisi iki veya üç günde bir az miktarda kokain maddesi kullanır, benim kokain satışıma aracılık yapmamıştır, kendisinin ifadesinde geçen tapedeki stüdyodaki insanların kokain istemesi eylemi gerçekleşmemiştir, gerçekleşseydi buna ilişkin kayıtlar dosyaya konmuş olurdu, benimle ilgili 400 civarında dinleme kaydı olmasına rağmen iddia edildiği şekilde Deniz Seki’nin benim uyuşturucu satışıma aracılık ettiğine ilişkin bir eylem ve görüşme kaydı yoktur. .. Deniz Seki .. normal bir kullanıcının kullanacağı miktarları aşacak şekilde benden kokain alımları olmamıştır” [175] demiştir.    

Murat kod adlı sanık, mahkemede sorgusunda ise, “Deniz Seki kokain içicisidir, kendisine kokain sattığım olmuştur, iddianamede iddia edildiği gibi uyuşturucu satışıma hiçbir şekilde aracılık etmemiştir” [176] beyanında bulunmuştur.

Deniz Seki, jandarmada ifade vermemiştir. Deniz Seki, hakim önündeki 16.02.2009 tarihli beyanında, Murat kod adlı sanıktan uyuşturucu aldığını, “kimseye menfaat karşılığı uyuşturucu madde temin etmiş değilim, suçun uyuşturucu kullanmaktan ibarettir” [177] şeklinde sözler söylemiştir. Deniz Seki, savcılık ifadesinde, “Yaklaşık 5-6 aydan bu yana bu maddeyi kullanırım. Ben bu maddeyi Murat ve Apo olarak bildiğim şahıslardan aldım, bazen hergün, bazen 3 günde, 5 günde bir bu maddeyi alırdım” beyanında bulunmuştur. Sorguda, savcılık ifadesini kabul etmemiştir. Sorguda, Murat kod adlı sanığı tanıdığını belirtmiş, Soruldu: Ben satıcı şahıslardan arkadaşları(m)a ve yakınlarıma uyuşturucu temini için uyuşturucu madde almadım, uyuşturucu maddeye karşı olacağım” [178] demiştir.

Murat kod adlı sanık ile Deniz Seki’nin tüm beyanlarına bakıldığında, Deniz Seki’nin anılan sanıktan kullanmak için uyuşturucu madde aldığı, maddenin alınması süreleri ve miktarları, satın almanın kullanım için olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla, her iki sanığın beyanı, Deniz Seki’ye atılı eylemleri ispata yeterliyse, bu sanık beyanlarıyla, ancak, işlenen satın alma ve bulundurma eylemlerinin, TCK 191/1’deki suçun konusu eylemler olabileceği ispatlanmış olacaktır.   

Yukarıda dava dışı Deniz Seki’nin iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eyleminin sanal bir eylem olduğu, belirtilen dava dışı eylemin 13.02.2009 tarihinde işlendiği iddia edilen eylemle aynı eylem olmadığı, aksine, her iki eylemin birbirinden ayrı ve farklı eylemler olduğu açıklanmıştır. Buna karşın, sanık Deniz Seki’nin aleyhine bir kabulle, her iki eylemin aynı eylem olduğunun kabulünde bile, her iki sanığın yukarıdaki beyanlarından, Yargıtay’ın yerleşik görüşündeki tam ispatın oluşmayacağı, şüpheli kalacağı görülmektedir.

Öncelikle, iddianamede ve kararda, suç tarihi, her bir sanık için açık ve belli bir tarih ve zaman dilimiyle gösterilmemiştir. Suç tarihi, toptancı yaklaşımla ve isnadın belli olması ilkesine ve CMK 170/3 (i) maddesine aykırı biçimde, “13.02.2009 ve öncesi” olarak gösterilmiştir. Olayda, yargılamaya konu tek fiil, 13.02.2009 tarihinde işlendiği iddia edilen fiildir [179]. İddianamede ve kararda, Murat kod adlı sanığın Deniz Seki’ye, hangi tarihte, hangi zaman diliminde, nerede, nasıl ve ne şekilde, uyuşturucu madde sattığı ve teslim ettiği gösterilmemiştir. Ayrıca, tape kayıtlarındaki beyanlar da, sanık Deniz Seki’ye atılı eylemlerin, tam ispatına yeterli değildir. Bu tapelerin bir kısmında, uyuşturucu istenmesine ilişkin beyanlar vardır. Buna karşın, istenilen maddelerin, verilip verilmediği, verilmişse, hangi zaman diliminde, nasıl, ne şekilde verildiği, her bir somut olay için belli ve ispatlı değildir. En önemlisi, Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre, tape kaydındaki suç konusu fiil, somut bir delille ispatlanacaktır. Tapelerde söz edilen uyuşturucu madde satın alınsa bile, bu maddeler, bir başka somut delille tespit edilmemiş ve doğrulanmamıştır, buna göre de tam bir ispat söz konusu değildir.   

                Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, -sanık, kovuşturmada, iletişim tutanağındaki beyanına konu fiili, olguyu, ister kabul etsin, ister etmesin- bu beyan delilindeki atılı suça konu fiil ve olguların, bu fiil ve olguları temsil eden bir başka delille ispatlanması gerekir [180].

         Deniz Seki ile Apo kod adlı sanığın beyanlarında ve beyanlara konu eylemlerde, açık çelişki vardır. Mahkeme, sanıkların bizzat kendi beyanlarındaki çelişkileri tespit edip gidermemiş ve çelişkili beyanlarla karar vermiştir. Bu durum, hukuka aykırıdır ve bozma nedenidir.

         Apo kod adlı sanık savcılık ifadesinde, Deniz Seki’yi basından tanıdığını belirtmiş, otele CD ve dergi götürüp Deniz Seki’nin şoförü sanığa verdiğini, 09.02.2009 tarihinde Diyar kod adlı kişinin kağıt mendile sarılı paketçik verip, Deniz Seki’ye götürmesini istediğini, “Deniz Seki’nin evinin paspası altına bırakmamı söyledi” demiş, evin adresini hatırlamadığını, götürüp paspasın altına koyduğunu belirtmiştir. Deniz Seki ise, savcılık ifadesinde, Apo kod adlı sanığı Apo olarak tanıdığını, uyuşturucu aldığını beyan etmiştir. Görüldüğü üzere, her iki sanığın savcılık beyanlarında, birbirini tanıyıp tanımadıkları, doğrudan uyuşturucu alınıp alınmadığına ilişkin beyanlar çelişkilidir. 

            Her iki sanığın, 16.02.2009 tarihli Hakim önündeki beyanlarında, açık çelişkiler vardır: Apo kod adlı sanık, “Deniz Seki’yi basından tanırım, yüzyüze görüşmüşlüğüm yoktur, şoförü olan …… ı tanırım, beni yönlendiren Diyar isimli şahıs bir keresinde …. isimli otele benimle CD göndermişti, bu CD’yi …..’a teslim etmiştim, bir keresinde de dergi götürmüştüm” demektedir. Buna karşın, Deniz Seki ise, “….’i de birkaç kez görmüştüm .. uyuşturucu almıştım” demektedir. Görüldüğü üzere, her iki sanığın beyanlarında, birbirini tanıyıp tanımadıkları, doğrudan uyuşturucu alınıp alınmadığına ilişkin beyanlar çelişkilidir. 

         Mahkemedeki sorgularında beyanlarda, peçete içinde bir maddenin verilip verilmemesinde açıklık yoktur. Apo kod adlı sanık, “Bir kez benim Deniz Seki’nin evine gitmemi istedi, peçeteye sarılı bir madde verdi, teslim etmemi istedi. Deniz Hanımın kendisine verdim” demiştir. Deniz Seki, sorguda, yukarıda verilen beyanında bu konuda bir beyanda bulunmamıştır. Buna göre, sözü edilen peçeteye sarılı maddenin Deniz Seki’ye verilip verilmediği belli değildir. Bu nokta çelişkilidir ve mahkeme bu konuya açıklık getirtmek suretiyle çelişkiyi gidermemiştir. 

Ceza Muhakemeleri Kanunu, pozitif norm olarak, şüpheli veya sanığın beyanlarındaki çelişkinin (CMK 213) ve tanık beyanlarındaki çelişkinin (CMK 213/1), giderilmesini, mahkemenin görevi olarak düzenlemiştir. Sanık beyanı ile tanık beyanı, sözlü delildir. Kanunun amacı, mahkemenin, her iki sözlü delilde, çelişki olması durumunda, bu çelişkileri gidermeye çalışması, böylece, beyanlarda olabildiğince, çelişkili durumun kalmamasının sağlanmasıdır. Bu demektir ki, ceza mahkemesinin görevlerinden birisi de, sanık veya tanık beyanlarında çelişki olup olmadığının tespiti, beyanlarda çelişki tespitinde, bu çelişkinin giderilmeye çalışılmasıdır.

Öncelikle, delillerdeki çelişkinin tanımlanması gerekir. “Delilde çelişki”, ister aynı delilde olsun, ister farklı delillerde olsun, delilde temsil edilen fiil ve olgularla ilgili olarak, kısmen veya tamamen farklı temsilin, görünüşlerin söz konusu olmasıdır. Sözlü delillerdeki çelişki, sanığın veya tanığın beyanında veya birden fazla beyanlarında veya sanıkların veya tanıkların beyanlarında yer alan fiil ve olgularla ilgili olabilir [181].

İster tek bir beyanda, ister birden çok beyanda yer alan fiil ve olgularda olsun, beyanlardaki fiil ve olgularla ilgili çelişki, aynı fiil ve olguyla ilgili olarak, birden fazla ve farklı durumun, olasılığın ortaya çıkmasına neden olur. Diğer bir söylemle, çelişkili fiil ve olgu, ya bu fiil ve olgunun kişi / yer / zaman unsurlarında eksikliğe veya bozukluğa, ya da bu fiil ve olgularda birden fazla olası duruma neden olma [182] şeklinde ortaya çıkar. Çelişkili fiil ve olgunun, yer / kişi / zaman unsurlarındaki eksiklik veya bozukluk, çelişkili fiil ve olguyu, tam ve gerçeğe uygun ve doğru temsil etmeyen delilin yetersizliğine (delil yetersizliği) neden olur. Bu durum, CMK 223/2 (e)’deki “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” kapsamındadır.

Görüldüğü üzere, sanık veya tanık beyanı veya beyanlarındaki çelişkinin giderilmeye çalışılmasına karşın, beyandaki / beyanlardaki çelişkinin giderilmemesi, sanığın lehinedir. Bu demektir ki, mahkeme, çelişkili beyanları gidermezse, çelişkili beyanları, sanığın aleyhine takdir edemez ve karara esas alamaz. Mahkeme, kovuşturmada, sanıklar Apo kod adlı sanık ile Deniz Seki’nin beyanlarına konu fiil ve olgulara ilişkin olan, birden çok esasa etkili çelişkileri ortadan kaldırmamıştır. Mahkeme, sanıklara soru sormasına karşın, çelişkili beyanları, CMK 212/1 göre veya soru sorarak giderme görevini, “her nedense” yerine getirmemiştir / getirmekten kaçınmıştır. Sonuç olarak, sanıklar Apo kod adlı sanık ile Deniz Seki’nin çelişkili beyanlarıyla da tam ispat söz konusu değildir.

3.     YARGITAY’IN DENİZ SEKİ’NİN ANAYASAL HAKLARININ AÇIK İHLALLE CEZAEVİNE KONULMASINA NEDEN OLAN KARARLARININ ELEŞTİRİSİ 

A)    Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının eleştirisi 

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, Deniz Seki ile ilgili yukarıda metni verilen bozma kararında, ‘yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığını’ belirtmiştir. 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada, soruşturma işlemlerinin (arama, el koyma, ifade alma, ekspertiz raporu alma), (a) CMK 251/1 madde hükmüne aykırı olarak özel yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmaması, (b) yetkisizlik içinde yetkisiz jandarmaya belediye sınırları içinde işlem yaptırılması, (c) Deniz Seki ile ilgili dinleme kararının yerine getirilmesinin yetkisiz jandarma ve personeline yaptırılması nedenleriyle, hukuken yok hükmünde oldukları açıklanmıştır (AY 6/III-son). Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, soruşturmada (a)-(c)’deki yetkisiz işlemlerle ilgili temyiz itirazını tamamıyla görmezden gelmiştir.

Anılan ceza dairesinin görevi, yetkisiz soruşturma işlemlerini görmezden gelip, tek bir cümleyle, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığını söylemek değildir. Anılan ceza dairesinin görevi, temyiz itirazlarının eksiksiz görülmesi, incelenmesi, hukuken geçerli değilse, yani soruşturma işlemleri hukuka uygunsa, bunun hukuki nedenlerinin, gerekçesinin açık biçimde gösterilmesidir. Yukarıda açıkladığımız gibi, anılan ceza dairesi, kamusal savunmadaki yetkisiz soruşturma işlemlerinin hukuken yok hükmünde olduğu temyiz itirazını kabul etmek zorunda değildir. Anılan ceza dairesi, belirtilen temyiz itirazını hukuken geçerli bulmazsa, CMK 251/1-I madde emredici hükmüne karşın, özel yetkili Cumhuriyet savcısının soruşturma işlemlerini bizzat yapmak yerine, soruşturma işlemlerini kolluğa yaptırabilmesinin, kolluğu yetkilendirebilmesinin, özel yetkilerini kolluğa devredebilmesinin, yasal dayanağını göstermek zorundadır. Aynı durum, teşkilat kanunlarına ve ilgili hukuk kurallarına göre, belediye sınırları içinde adli kolluk görevi yapması olanağı bulunmayan, jandarmanın, belediye sınırları içinde yaptığı yetkisiz soruşturma işlemleri içinde geçerlidir. Yine, CMK 135 ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre, dinlemeyle ilgili hakim kararının da, yetkili adli kolluk ve personeli dışında, yetkisiz kişilere yaptırılabilmesi olanağı söz konusu olmadığından, anılan yetkisiz jandarma ve personeline, hangi yasal normla ilgili işlemlerin yaptırıldığının hukuki dayanağının açıklanması zorunludur. 

Kamusal savunmanın soruşturma işlemleri yetkisiz işlemlerdir demesiyle nasıl soruşturma işlemleri yetkisiz işlem olmazsa,  Yargıtay 10. Ceza Dairesinin temyiz itirazlarını görmezden gelip, yargılama sürecindeki işlemler kanuna uygundur demesiyle de, yetkisiz işlemlerin hukukileşmesi, yani hukuki varlık kazanmaları söz konusu değildir. Unutulmamalıdır ki, yargısal işlemlerde sözün söze üstünlüğü, görevli makamların birbirine karşı söz üstünlüğü bulunmamaktadır. Hukuk devletinde, yargılamada, görevli makamların işlemlerinin hukuki geçerlilikleri ve değeri önemlidir.

Yasa yolu aşamasında kamusal savunma makamında görevli Deniz Seki müdafii olarak, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada açıkladığımız, yetkili organın yetkisiz soruşturma işlemleriyle ilgili yukarıda yinelediğimiz görüşlerimizi, bu yayın aracılığıyla hukukçuların ve kamuoyunun denetimine sunmuş bulunmaktayız. Kişisel görüşüme göre, yukarıdaki nedenlerle, soruşturmada arama, el koyma, kolluğun ifade alması, ekspertiz raporu alma, dinlemeyle ilgili hakim kararının yerine getirilmesi işlemleri, Anayasanın 6/III-son maddesi hükmü gereğince, yetkisizlikten hukuken yok hükmündedir. Tüm yetkisiz soruşturma işlemlerinin hukuka uygun işlemler olduğunu iddia eden / edebilen varsa, görüşlerini hukuki gerekçesiyle birlikte kamuoyuna açıklamalıdırlar.

Diğer yandan, soruşturmada yetkisiz işlemlerle delil elde edilmesi, hukuka aykırı delil elde etmenin, en ağır ve en kötü olanıdır. Çünkü, hukuk devletinde yetki, kamusal işlemin, adli / yargısal işlemin hukuki varlık nedenidir. Bunun içindir ki, hukuk devletinde yetki varsa kamusal işlem, adli / yargısal işlem vardır. Yetkisiz soruşturma işlemleri, yetkinin yokluğuna bağlı olarak, hukuken yokturlar, yok hükmündedirler. Hukuk devletinde, yok hükmünde bir soruşturma işleminin olabilirliği mümkündür, ancak, kabul edilebilir değildir. Yetkisiz işlem, o işlemi yapma hukuki gücüne sahip olmayan kişinin yaptığı işlemdir. Oysa, işlemin, o işlemi yapabilme hukuki gücüne, yani yetkisine sahip kişi tarafından yapılması gerekir. Anayasaya, hiçbir kişi veya organın, Anayasadan kaynaklanmayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı emredici hükmünün konulması nedeni de budur. Bu nedenle, demokratik hukuk devletinde, Hafızoğulları’nın Dörtlü Önermesi’ndeki “amaç meşru - araç gayrımeşru” önermesine konu eylemlerle, kamusal işlem yapılabilmesi mümkün değildir. Demokratik hukuk devletinde, meşru olmayan araçlarla kamusal işlem yapma yasağı bunun için getirilmiştir. Yetkisiz işlem demek, işlemi yapma hukuki gücünden yoksun olanın yaptığı işlem olduğuna göre, fiili niteliğiyle, her türlü keyfiliğe açık işlem demektir. Açıkçası, yetkisiz işlem, keyfi işlemdir, çünkü, keyfiliğin sınırı, derecesi, etkisi, yapanın istek ve iradesine kamıştır. Keyfiliğin olduğu yerde, temel hak ve özgürlüklerin güvencesi yoktur, olması da mümkün değildir. İşte, yetkisiz işlemlerle delil elde etmenin, hukuka aykırı delil etme yollarının en ağır ve en kötü olmasının nedeni de budur.

Soruşturmada, Deniz Seki ile ilgili yetkisiz işlemlerle, deliller elde edilmiştir. Anayasanın 38/VI madde emredici hükmü açıktır ve bilmeyenlerin öğrenmesi, bilenlerin uygulamasına yardımcı olmak için, bir kez daha yinelenmesinde yarar vardır: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Bu nedenle, soruşturmada yetkisiz arama ve elkoyma, kollukça ifade alma, ekpertiz raporu alma ve dinlemeyle ilgili hakim kararının yetkisiz jandarma ve personeli tarafından yerine getirilmesi ile elde edilen delillerin tamamı, Anayasanın 38/VI. madde emredici hükmüne aykırı olarak elde edilmiştir.

Mahkeme, Anayasanın 38/VI madde emredici hükmüne aykırı olarak, soruşturmada yetkisiz işlemlerle / hukuka aykırı usullerle elde edilen delilleri, sanık Deniz Seki’nin aleyhine kullanarak, onun cezalandırılmasına karar vermiştir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu, soruşturmadaki yetkisiz işlemlerle, yani hukuka aykırı elde etmenin an ağır ve en kötü olanıyla elde edilen delillerle, sanık Deniz Seki’nin cezalandırılmasına, hükümlü durumuna düşürülmesine ve cezaevine konulmasına yol açan kararlar vermişlerdir. Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, bozma kararındaki “toplanan tüm delillerle birlikte eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı” görüşü, tümüyle hukuksal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

Hemen belirtelim ki, Anayasanın 11/I madde hükmüne göre, “Anayasanın hükümleri, yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Anayasanın 11/I maddesi ile Anayasanın 6/III-son ve 38/VI madde hükümleri, Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunu da bağlar. Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Deniz Seki ile ilgili soruşturmadaki yetkisiz işlemleri görmezden gelmesiyle, yetkisiz soruşturma işlemleri hukukileşmemekte, yani hukuki varlık kazanmamakta, aksine, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmünde işlemler kalmaya devam etmektedirler. Çünkü, Yargıtay’ın, kararlarıyla, soruşturmadaki yetkisiz işlemlere hukuki varlık kazandırabilme hukuki gücü, yani Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisi söz konusu değildir.      

Anayasanın 138/I madde hükmüne göre, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”. “Delisiz vicdani kanaat olmaz” [183]. Anayasanın 38/VI madde hükmünün zorunlu sonucu olarak, soruşturmada yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerle ilgili olarak da, vicdani kanaat olamayacaktır. Çünkü, vicdani kanaatin kullanılması yönünden, delilsizlikle hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamazlığı hukuken eş değerlidir. Buna göre, soruşturmada yetkisiz işlemlerle elde edilen delillerin sanık Deniz Seki’nin aleyhine kullanılmasının söz konusu olamayacağı hukuki gerçeğinden hareketle, kullanılamayacak delille ilgili vicdani kanaatten de söz konusu edilemeyecektir. Bunun içindir ki, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararındaki “vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı” görüşü, açık bir biçimde hukuksal dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

Cezalandırma kararında, doğru ve hukuka uygun olarak, iddianamede yer alan ve Deniz Seki’ye atılı iki eylemle ilgili ve sınırlı karar verilmiştir. Mahkeme, uyuşturucu madde kullanılması eylemiyle ilgili ceza hükmü verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve bu hüküm temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Mahkeme, Deniz Seki’yi, Murat kod adlı uyuşturucu satıcısının arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eyleminden cezalandırmıştır. Buna karşın, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, bozma kararında, “Sanığın, telefon konuşmalarında ve mesajlarında adları geçen arkadaşlarının satıcı kişilerden uyuşturucu madde almalarına aracı olduğu ileri sürülmüş ise de, alım satımına aracılık ettiği iddia olunan bu maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği” sonucuna varmıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, bozma kararında, iddianameyle Deniz Seki’ye atılı ve onun cezalandırılmasına neden olan, Deniz Seki’nin Murat kod adlı uyuşturucu satıcısının arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık etme eyleminin ispatlanmamış olduğu sonucuna varmıştır. Bozma kararındaki bu sonuca göre, sanık Deniz Seki’nin delil yetersizliğinden dolayı beraatine karar verilmesi gerekecektir. Bozma kararındaki hukuki durum bu kadar açık iken, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, kimsenin aklına gelmeyecek bir sonuca varmış, iddianamede yer almayan, yani dava dışı, yargılanmayan bir eylemi, yetkisiz olarak kovuşturmaya getirmiş ve yetkisiz olarak Deniz Seki’nin bu dava dışı eylemi işlediğine karar vermiştir. Bozma kararıyla, yetkisiz biçimde yasa yolu aşamasında kovuşturulmaya getirilen dava dışı eylem, Deniz Seki’nin Murat ve Diyar kod adlı uyuşturucu satıcıları arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etme eylemidir. Konuyla ilgili yukarıda gerekli ve yeterli açıklama, gerekçesiyle birlikte yapılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, bozma kararındaki dava dışı eylem, aynı zamanda sanal eylemdir.       

Yargıtay, yukarıda belirtildiği üzere, iddianamede yer almayan, yani dava dışı bir eylemi, temyiz incelemesi sırasında, kendiliğinden / resen, temyiz incelemesinin konusu yapamaz, yani kovuşturmaya getiremez, çünkü böyle bir yetkisi yoktur. Yargıtay’ın temyiz yetkisi ve bu yetkinin kapsamı ve sınırları, CMUK 320 ve 321 maddelerinde gösterilmiştir. Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin, dava dışı bir eylemi temyiz incelemesine alması ve sanık Deniz Seki’nin bu dava dışı eylemden cezalandırılması gerektiğine karar vermesi, yetkisiz, yani Anayasadan kaynaklanan bir Devlet yetkisine dayanmayan, hukuken yok hükmündeki işlemidir. Dolayısıyla, bozma kararının dava dışı eylemle ilgili kısmı, hukuken yok hükmündedir (görünüşte karardır).

Hukuk devletinde, bu durumun kabul edilebilir bir yönü olmadığı gibi, konuyla ilgili fazlaca bir söze de gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle, dava dışı eylemle ilgili bu açıklamamız, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının dava dışı eylemle ilgili kısımları içinde aynen geçerlidir.

B)    Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararının eleştirisi 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlığın, TCK 188/3’deki suçtan cezalandırılan Deniz Seki’nin, TCK 37/1 maddesi uyarınca eylemi işleyen fail olarak mı, yoksa TCK 39 maddesi uyarınca yardım eden olarak mı sorumlu olacağının belirlenmesine ilişkin olduğunu belirtmiştir [184]. Yüksek Kurulun kararında, uyuşmazlığa konu eylemin, hangi eylem olduğu gösterilmemiştir. Karardan, sözü edilen eylemin, cezalandırma kararına konu eylem veya bozma kararına konu dava dışı eylem veya her ikisinin olup olmadığı belli değildir. Dava dışı eylemin, belirtilen uyuşmazlığın konusu olamayacağı açıktır. Eğer kurul kararında sözü edilen uyuşmazlık konusu eylem, dava dışı eylem ise, ortada uyuşmazlık söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararındaki dava dışı eylemle ilgili açıklamalar ve hukuken yok hükmündeki yetkisiz karar kısmıyla ilgili bir değerlendirme yapılmayacaktır. Yukarıdaki açıklamalar dışında başka bir açıklama yapmaya değer hukuki bir durum söz konusu değildir.    

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararının değerlendirilmesine geçmeden önce, Yargıtay’ın TCK 188/3’deki suç ile TCK 191/1’deki suça konu satış veya bulundurma eylemlerinin ispatıyla ilgili kabul ettiği yerleşik görüşle, sanıkta ele geçirilen uyuşturucu madde miktarından hareketle iki suçtan hangisinin oluşmuş olabileceğine ilişkin yerleşik görüş ele alınacaktır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin sözü edilen ispatla ilgili yerleşik görüşü ve uygulaması yukarıda açıklanmıştır. Bu yerleşik görüşe göre, sanıkların ikrar niteliğindeki beyanlarına veya tape kayıtlarındaki uyuşturucu satışına veya uyuşturucu kullanılmasına ilişkin beyanlara karşın, uyuşturucu madde elde edilmemişse, atılı eylemlerin ispatlandığı kabul edilmemektedir. Açıkçası, anılan yerleşik yargısal görüşe göre, atılı suçlarla ilgili eylemlerin tam ispatı, ikrar veya tapedeki beyanlara konu uyuşturucu maddenin elde edilmesine bağlıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararı ile anılan yerleşik yargısal görüş açık bir biçimde çelişmektedir. Bu çelişkinin incelenmesine geçmeden önce, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yukarıya alınan kararları dışındaki yeni tarihli kararlarına bakılacaktır.

 Yargıtay 10. Ceza Dairesinin uyuşturucu madde bulundurma eylemiyle ilgili yeni bir kararında, “Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan Furkan’ın soyut beyanı ile somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon konuşmaları dışında, sanığın üzerinde ele geçirilen 0,02 gramdan ibaret eroini, savunmasının aksine, satmak için bulundurduğuna veya suçları sabit olan diğer sanıkların fiillerine iştirak ettiğine ilişkin kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, kanuna aykırı” bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar verilmiştir [185].      

 Yukarıdaki kararda, TCK 188/3’deki suça eylemle ilgili soyut beyan ile somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon konuşmalarının ispata yeterli olmadığı kabul edilmiştir. 

 Yargıtay 10. Ceza Dairesinin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili yeni bir kararına göre, “Sanığın birden fazla kişiye ayrı ayrı uyuşturucu madde verip vermediği saptandıktan sonra, sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır” [186].

 Görüldüğü üzere, ikinci kararda, atılı suçla ilgili TCK 43 madde hükmünün uygulanabilmesi, sanığın uyuşturucu madde verip vermediğinin tespitine bağlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu madde verildiği ispatlanmadan, sanığın birden fazla atılı suça konu eylemi işlediği kabul edilemeyecektir.

 Yargıtay 10. Ceza Dairesinin sanıkta ele geçirilen uyuşturucu madde miktarından hareketle iki suçtan hangisinin oluşmuş olacağına ilişkin yeni kararlarına göre, sanıkta ele geçirilen 0,02 gram eroin veya 276,62 gram esrarın [187], TCK 191/1’deki suça konu eylem olacağı kabul edilmiştir.    

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, sanıkların beyanlarında veya telefon konuşmalarında geçen ve TCK 188/3’deki suça veya TCK 191/1’deki suça konu olduğu iddia edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının teknik yöntemlerle belirlenmesine, aksi takdirde, iddia konusu eylemin ispatlanmamış sayılmasına ilişkin yerleşik görüşünü, bozma kararında korumuştur. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, yukarıya alınan yeni tarihli kararlarında da, yerleşik görüşünü devam ettirmiştir. Buna karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Deniz Seki ile ilgili bozma kararına itirazını kabul etmiştir.

Yüksek Kurul, Deniz Seki ile ilgili kararında, anılan her iki suç konusu eylemin ispatlanması için, iddia edilen uyuşturucu maddenin bulunmasına ve teknik yöntemlerle uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının teknik yöntemlerle belirlenmesine gerek olmadan, sanıklarının beyanlarının veya telefon görüşmelerindeki konuşmalarının yeterli olacağına karar vermiştir [188].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, bozma kararını ikiye karşı üç çoğunluk oyuyla karar vermesine karşın, Deniz Seki ile ilgili bozma kararında, yerleşik görüş ve uygulamasına bağlı kalmış ve cezalandırma kararına konu eylemin uyuşturucu maddenin elde edilememesi nedeniyle ispatlanamadığına karar vermiştir. Bu durumda, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik görüşü ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı arasında, TCK 188/3 ve TCK 191/1’deki suçlara konu eylemin ispatı usulüyle ilgili olarak, uyuşturucu maddenin elde edilmiş olması ve teknik yöntemlerle niteliğinin belirlenmesinde, görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararının Deniz Seki ile ilgili olaya özgü olup olmadığı, yani salt Deniz Seki’nin cezalandırılmasıyla sınırlı bulunup bulunmadığı bilinememektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararı salt ona ait olaya özgü ve bu olayla sınırlı değilse, anılan Kurul kararıyla, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik görüşü arasında, içtihat uyuşmazlığı çıkmış demektir. Eğer, ortada belirtilen şekilde oluşan içtihat uyuşmazlığı varsa, bu uyuşmazlığın, içtihadı birleştirme yolu ile ortadan kaldırılması zorunludur.

Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre, ikrar tek başına atılı eylemim ispatına yeterli değildir, başka bir maddi delille doğrulanması gerekir [189]. Olayla ilgili ele geçirilen nesnelerin, uyuşturucu madde olup olmadığının bilinmesi gerekir. Eğer, ele geçirilen maddeler, uyuşturucu madde değilse, anılan her iki suça konu uyuşturucu madde bulundurma veya satma eylemleri söz konusu olamaz. Ele geçirilen nesnelerin uyuşturucu madde olup olmadığının tespiti, özel ve teknik bilgi gerektirir. 2313 sayılı Kanunun 20/II maddesine göre, “Zaptedilen uyuşturucu maddenin cins, vasıf ve miktarının kesin olarak saptanması amacıyla analizlere yetecek kadar örnek madde alınarak usulüne uygun şekilde ilgili laboratuvarlara gönderilir”. Buna göre, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, yerleşik görüşüyle, anılan yasa hükmünün gereğini yerine getirmektedir. Buna karşı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Deniz Seki ile ilgili kararında, anılan yasa hükmüne karşı bir görüş ortaya koymuştur. Bu nedenlerle, kişisel görüşüme göre, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararı hukuka aykırı olduğundan, anılan içtihat uyuşmazlığının, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik görüşü doğrultusunda çözülmesi gerekmektedir.      

Görüldüğü üzere, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili kararı, öncelikle, 2313 sayılı Kanunun 20/II madde hükmünü göz önüne almaması nedeniyle, temelden hukuka aykırıdır. Bu nedenle, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma kararındaki ‘Deniz Seki’nin Murat kod adlı uyuşturucu satıcısının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etme’ eyleminin ispatlanamadığına ilişkin görüşü, -yukarıda belirtilen hukuka aykırılıklarına karşın- her zaman ve her şekilde hukuken anılan Kurul kararına üstün ve geçerlidir. Hukuki durum bu kadar açık olmasına karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Deniz Seki ile ilgili -hukuka aykırı elde edilen delilleri hukuka uygun deliller kabul ederek verdiği- kararı, bizzat gerekçesine göre de hukuka aykırıdır.

Aşağıda Yüksek Kurul kararının hukuka aykırılığı, yukarıdaki açıklamalardan ayrı olarak, bizzat gerekçesinden hareketle ortaya konulacaktır.          

Kurul kararında, Deniz Seki’nin kendisinin ve arkadaşlarıyla birlikte kullanmak için, Murat ve Apo adlı sanıklardan kokain satın almalarının, cezalandırma kararına konu Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu madde satışına aracılık eyleminin işlendiğini gösterdiğini olarak kabulü, önce akla sonra ispat hukukuna açıktan aykırıdır.

Deniz Seki’nin, kendisinin veya arkadaşlarıyla birlikte kullanması için kokain alma eylemi, salt TCK 191/1’deki suçun konusudur. Cezalandırma kararında ise, Deniz Seki’nin kokain kullanma eyleminden dolayı, ceza hükmü verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ve kesinleşmiştir. Deniz Seki’nin arkadaşlarıyla birlikte kullanmak için uyuşturucu madde almaları da, TCK 191/1’deki suçun konusudur, TCK 188/3’deki suçun konusu değildir. Bu nedenle, Deniz Seki’nin kendisi veya arkadaşlarıyla birlikte kullanmak için uyuşturucu madde satın almalarının, TCK 188/3’deki suçla bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle, Kurul kararında bu açıklamaya yer verilmesi, kararın hukuka aykırılığını göstermektedir.

Kurul kararındaki, Deniz Seki’nin savcılık ifadesinde “bazen yanında bulunduğu arkadaşlarının istek ve ısrarları üzerine onlar için de kokain istediğini, çoğunlukla ödemeyi kendisinin yaptığını savunması”, Deniz Seki’nin şoförü sanıkla iki tanık arkadaşının da “kokain kullanıcısı olan sanığın bazen arkadaşları ile birlikte de kullandığını ve bu amaçla kokain satın aldığını beyan etmeleri”, Murat ve Apo kod adlı satıcıların “sanığa kokain sattıklarını kabul etmeleri” [190] açıklamalarıyla, Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suçun faili olduğu kabul edilmiştir. Bizzat karardaki bu açıklama, Kurul kararının hukuka aykırılığını ortaya koymaktadır.

Gerçekten, Kurul kararındaki bu açıklamaların tamamı, Deniz Seki’nin kendisi veya arkadaşlarıyla birlikte uyuşturucu madde kullanmalarına ilişkindir. Uyuşturucu madde kullanma eyleminin ne olduğu, TCK 191/1’deki suça konu olduğu açıktır. Buna karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Deniz Seki’nin kendisi veya arkadaşlarıyla birlikte uyuşturucu kullanma eylemini, TCK 188/3’deki suçun konusu olarak göstermiş ve kabul etmiştir. Kurul kararının yukarıya alınan açıklama kısmında, cezalandırma kararına konu Deniz Seki’nin Murat kod adlı satıcının arkadaşlarına uyuşturucu satışına aracılık etme eylemi herhangi bir şekilde yer almamaktadır. Bu nedenle, bizzat Kurulun yukarıdaki açıklaması, sanık Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suçu işlemediğini / işlemesinin mümkün olmadığını ispatlamaktadır. Kurulun, (A) suçuna ait eylemi, (B) suçuna eylem olarak kabulle, Deniz Seki’yi (B) suçundan cezalandırması, hükümlü durumuna getirmesi ve cezaevine konulmasına neden olması, Kurul kararının hukuka aykırılığının ne kadar açık ve ağır olduğunu göstermektedir.

Diğer yandan, Kurul kararında, sanıkların şifreli konuştukları, şifreli kelimelerin uyuşturucu madde anlamına geldiği belirtilmiştir [191]. Kurul kararındaki bu ifade, doğru ve geçerli olsa bile, bu ifade, Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suçtan cezalandırılmasının gerekçesi olamaz. Çünkü, bu ifadede, Deniz Seki’nin TCK 188/3’deki suça konu eylemini gösteren bir unsur bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu ifadenin gerekçe olarak gösterilmesi de, kararın hukuka aykırılığını gösteren diğer bir nedendir.

Son olarak, Kurul kararında, telefon konuşmalarında geçen uyuşturucu madde miktarlarının, kişisel kulanım miktarlarının üzerinde olduğu, bu durumun, sanık Deniz Seki’nin kullanım amaçlı uyuşturucu madde satın aldığı savunmasını çürüttüğü açıklanmıştır [192]. Hemen belirtelim ki, Kurul kararında geçen miktarların, kişisel kullanma miktarı kapsamında olup olmadığının tespiti, teknik bir konudur ve uzman bilirkişi incelemesiyle tespiti gerektirir. Yargıtay’ın uygulamasının da bu şekilde olduğu, 04.04.2013 tarihli kamusal savunmada verilen yargısal kararlarla gösterilmiştir. Bu nedenle, Kurul kararı, öncelikle, sözü edilen uyuşturucu miktarlarının tespiti işinin, teknik bir iş olması nedeniyle hukuka aykırıdır.

Ayrıca, sanık beyanı, sözlü delildir. Deniz Seki’nin arkadaşlarının ısrarlı istekleri üzerine satıcıları aradığı, genelde ödemeyi kendisinin yaptığı, bazen onlardan da para veren olduğu şeklindeki beyanı, onun TCK 188/3’deki suçu işlediğini değil, aksine, bu suçu işlemediğini ortaya koyar. Kurul kararında belirtilen şekliyle, Deniz Seki’nin beyanındaki, (a) genel ödemeyi kendisinin yapması, (b) bazen arkadaşlarının da para vermesi eylemlerinden, TCK 188/3’deki suçun işlendiğinin çıkarılması mümkün değildir. Bu nedenle, Kurulun, kararında, Deniz Seki’nin belirtilen beyanından TCK 188/3’deki suçun işlendiğini kabulü, açık bir hukuki nitelendirme hatasına düşüldüğünü göstermektedir.     

Gerekçeli karara göre, Murat kod adlı sanıkta yapılan aramada, 1,5 gram ağırlığında toz ve topak halindeki maddenin, ekspertiz raporuyla kokain olduğu anlaşılmıştır [193]. Murat kod adlı sanık, Deniz Seki’nin uyuşturucu satışına aracılık etmediğini beyan etmiştir. Kurul kararında anılan sanığın aşamalardaki beyanlarında, “Deniz’in iddianamede belirtildiği gibi uyuşturucu satışına hiçbir şekilde aracılık etmediğini” [194] söylediği belirtilmiştir. Sanığın bu beyanı, Deniz Seki ile diğer sanıklar ve tanıkların beyanlarıyla doğrulanmıştır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin yerleşik görüşüne göre, Murat kod adlı sanıktan ele geçen kokain miktarının, kullanma suçuna mı, uyuşturucu satışı suçuna mı konu olacağının, bilirkişi incelemesiyle tespiti gerekir. 2313 sayılı kanunun 20/II madde açık hükmü, iddia olunan maddenin uyuşturucu olup olmadığının tespiti yükümünü getirmektedir. Bu yasal yükümün yerine getirilmesi, zorunlu olarak maddenin elde edilmesine bağlıdır.

Tape kayıtlarındaki beyanların çoğu, Deniz Seki’nin kendisi ve arkadaşlarıyla birlikte uyuşturucu kullanılmasına ilişkindir. İşlendiği iddia edilen her eylemin, diğer eylemlerden ayrı olması nedeniyle, her bir eylemin diğerinden ayrı olarak, CMK 170/3 (i) ve (j) maddeleri gereğince, yer, tarih ve zaman dilimi ve deliliyle gösterilmesi yasal zorunluluktur. Bu yasal zorunluluk, mahkemenin gerekçeli kararı ve Yargıtay denetlemesi ve kararları içinde geçerlidir. Bu demektir ki, iddia edilen her bir eylem diğerlerinden ayrı olarak ispatlanacaktır. Yukarıda TCK 43 madde uygulamasına ilişkin kararda bunu doğrulamaktadır. 

Tape kayıtlarında yer alan maddelerin, Murat kod adlı satıcı tarafından Deniz Seki’nin arkadaşlarına, (a) verilip verilmediği, (b) uyuşturucu madde olup olmadığı belli ve ispatlanmış değildir. Çünkü, söz konusu maddeler elde edilmemiş ve uyuşturucu madde olup olmadıkları teknik usullerle tespit edilmemiştir. Bu nedenle, her bir eylemin diğerlerinden ayrı ispatı yerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında toptancı / paçal bir usulle, Murat kod adlı sanığın Deniz Seki’nin arkadaşlarına onun aracılığıyla uyuşturucu sattığı, delilsiz, ispatsız, soyut olarak kabul edilmiştir. Demokratik ceza düzeninde toptancı / paçal usulle, delilsiz, ispatsız, soyut ve yorumla bir eylemin işlendiği kabul edilemez. Bu nedenle, Kurul kararındaki, gerekçe [195], hukuksal dayanaktan yoksundur.            

Ayrıca, sanığın aleyhine kabulde bile, Kurul kararındaki gerekçeyle atılı eylemin ispatı değil, ancak, şüpheli olabilmesi söz konusu olabilir. Kararın gerekçesinde, delil yerine, yorumla telefon görüşmelerindeki maddelerin kokain olduğunun kabulü gerektiği ileri sürülmüştür. Öncelikle, yorum, kişinin öznel düşüncesidir, yani his dünyasında yarattığı ve açıkladığı düşüncedir. Bu nedenle, yorum = delil bağıntısı kabul edilemez ve yorum delil yerine konulamaz.

Ancak, anılan gerekçedeki en önemli eksiklik veya hata, telefon görüşmelerinde yer alan uyuşturucu maddenin verilip verilmediğine ilişkindir. Gerekçede, telefon görüşmelerinden sonra, Deniz Seki’nin arkadaşlarına uyuşturucunun verilip verilmediğine ilişkin bir açıklık yoktur. Buna göre, telefon görüşmelerinden sonra, Murat kod adlı satıcının anılan kişilere uyuşturucu verip vermediği belli değildir. Dosyada x sayılı tapedeki konuşmadan sonra, onu izleyen ilk veya sonraki bir x tapede geçen uyuşturucu maddenin verildiğine ilişkin herhangi bir beyan yer almamaktadır. Sanık veya tanık veya dava dışı kişilerin, Murat kod adlı satıcıdan uyuşturucu aldıkları şeklindeki beyanı, x sayılı tapedeki uyuşturucu madde olarak değerlendirilemez. Böyle bir kabule CMK 170/3 (i) ve (j) maddeleri engeldir.

Bu durumda, x sayılı tapedeki görüşmeden sonra, uyuşturucu verilmiş de olabilir, verilmemiş de olabilir. Sanığın aleyhine kabulle verilmiş olma olasılığı, diğer olasılıktan büyük olsa bile, sonuç değişmemektedir. Yargıtay da aynı görüştedir [196]. Her iki durumda da, uyuşturucunun verilmesi eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği olasılıkları devam etmektedir. Bunun içindir ki, bir eylemin mevcut olup olmadığına ilişkin % 1 olasılık ile % 99 olasılık, hukuken eş değerlidir [197]. Yukarıda belirtildiği üzere, uyuşturucunun verilip verilmemesiyle ilgili en az iki olasılık var ve bu iki olasılık mevcut delillerle teke indirilemiyorsa, anılan eylemde şüphe vardır.

Olayda sanığın aleyhine kabulde bile, anılan uyuşturucu verme eylemiyle ilgili iki olasılık, mevcut delillerle teke indirilememekte, yani devam etmektedir ve anılan eylem şüphelidir. AY 38/IV madde hükmü kapsamında, şüphe sanık lehinedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, sanığın aleyhine kabule göre bile, şüphe sanık lehine ilkesini çiğnemiş, uyuşturucu verme eyleminde şüpheyi, sanığın aleyhine kabul etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı, Anayasanın 38/IV maddesine aykırıdır. Şüphe sanık lehine ilkesine gereğince, telefon görüşmelerine konu uyuşturucuların Deniz Seki’nin arkadaşlarına verilmediğini kabulü zorunludur. Yüksek Kurul kararı bu yönüyle de hukuka açıktan aykırıdır.              

Yukarıdaki durum, Yüksek Kurulun delil takdirinin denetlenmesinde açık hataya düştüğünü göstermektedir. AİHM kararlarında, delillerin takdiri, genellikle ulusal makamların takdirine bırakılmakla birlikte, delillerin takdirindeki açık hataların da AİHS 6. maddesinin kapsamında olduğu belirtilmektedir (Barbera, Messegue ve Jabardo - İspanya Kararı) [198]. Bu nedenle, sanık Deniz Seki hakkındaki karar ve işlemler, Anayasa 36 ve AİHS 6. maddesine aykırıdır.

C)    Yargıtay’ın kararlarıyla Deniz Seki’nin anayasal haklarının açık ihlaliyle cezaevine konulması 

04.04.2013 tarihli ve diğer kamusal savunmalarımızda belirtilen hukuksal gerektirici nedenlerle, Deniz Seki, iddianameyle atılı TCK 188/3’deki suçtan beraat etmesi gerekirken, Yargıtay’ın hukuka açıktan aykırı kararlarıyla cezalandırılmıştır. Beraat etmesi gereken Deniz Seki’nin cezalandırılması, onun haksız / hukuka aykırı olarak, hükümlü sıfatını almasına ve cezaevine konulmasına neden olmuştur. Hukuk devletinde, bir ceza davasında beraati gereken sanığın cezalandırılması, adil yargılanma hakkının ihlalinden önce, Anayasanın 2, 17, 19 madde hükümlerindeki hakların ağır ihlaline neden olur. Hukuk devletinin ön şartı olarak nitelenen hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini gerekli kılar. Buna göre, kamu gücünü kullananlar Deniz Seki’yi yargılarken, beraati gerekiyorsa, cezalandırılmasına karar veremeyeceklerdir.

Deniz Seki’nin yargılandığı davada, yetkisiz işlemlerle elde edilen bulguların delil olarak kabulüyle cezalandırılması, hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmaz. En önemlisi, Deniz Seki, sanal olgu olan, yani gerçekleşmemiş, yani kamu gücünü kullananların his dünyalarında oluşturdukları, aynı zamanda dava dışı / yargılanmayan eylem olan, “iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık / yardım etmesi” eylemini işlediğinin, delilsiz kabulüyle cezalandırılmıştır. Bu şekilde bir cezalandırma kararıyla, Deniz Seki’nin hukuki güvenlik hakkı çiğnenmemiş, özüyle birlikte yok edilmiştir. İfadede abartı yoktur. Deniz Seki’nin, fiilsiz suçlu sayılması, delilsiz sanal eylemin ispatlanmış kabulüyle cezalandırılmasında, hukuki güvenlik hakkı özüyle bir ortadan kaldırılmıştır.

Kişilerin fiilsiz suç işlemiş sayıldığı, delilsiz sanal olgunun ispatlanmış kabul edildiği bir ülke, kanun devleti bile olamaz. Böyle bir devlet, ancak, egemenin sözünün kanun veya kesin yargı kararı olduğu totaliter bir düzen olabilir.  Hukuk devletinde, beraati gereken sanığın, kamu gücünü kullananların hukuka aykırı ve açık ve ağır yanlış işlem ve kararlarıyla cezalandırılması, hükümlü olarak cezaevine girmesi, cezasını çekmesi istenilemez, buna izin verilemez. “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” (AY 17/1). Beraati gereken Deniz Seki’nin cezalandırılması, cezaevine konulması, ceza çektirilmesi, ona işkence ve eziyet yapılmasıdır. “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tutulamaz” (AY 17/III). Deniz Seki’nin, beraatiyle özgürlüğüne sahip olmak yerine, haksız cezalandırılarak hükümlü yapılmasıyla, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ihlal edilmiştir.     

Deniz Seki, adil yargılanma hakkına sahiptir (AY 36/I, AİHS 6). Mahkeme, Deniz Seki’yi, adil yargılanma hakkına uygun yargılamakla, Yargıtay temyiz incelemesini bu temel hakka uygun yerine getirmekle görevlidir. Adil yargılanma hakkının kapsamında, öncelikle, sanığın hukuka aykırı delillerle cezalandırılmaması vardır. Anayasanın 38/VI maddesine göre, “Kanuna aykırı elde edilen bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Anayasanın 38/VI ve CMK 217/2 maddeleri hükümlerine göre, hukuka aykırı elde edilen delillerle, kovuşturma yapılamaz, karar verilemez. Örneğin, “Bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir” [199]. Hukuka aykırı deliller tespit edilir ve bu deliller yok sayılarak, kalan delillerle karar verilebilir.

Mahkeme, somut olayda, Anayasanın 38/VI maddesini uygulamamış, hukuka aykırı elde edilen yukarıda gösterilen bulguları, delil olarak kabulle, Deniz Seki’yi cezalandırmıştır. Böylece, mahkeme, Deniz Seki’nin adil yargılanma hakkını açık ve ağır biçimde çiğnemiştir [200]. Yargıtay’ın, temyiz incelemesinde, hukuka aykırı delillerle Deniz Seki’nin cezalandırılmasının, (a) adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu, (b) “hukuki bir kanun hükmünün tatbik edilmemesi” oluşturduğunu, resen tespit ile göz önüne alması ve sanığın lehine karara bağlaması gerekir. Buna karşın, Yargıtay, hukuka aykırı elde edilen delillerin yok sayılarak karar verilmesi için, cezalandırma kararını bozması gerekirken, hukuka aykırı elde edilen delilleri, hukuka uygun saymış, bu suretle, adil yargılanma hakkının çiğnenmesini kabul etmiştir.  

Deniz Seki’nin, Anayasa 38/VI, CMK 217/2 maddelerine aykırı biçimde, hukuka aykırı deliller esas alınmak yoluyla, cezalandırılmasına karar verilmesi, anayasal hakkı olan, adil yargılanma hakkının açık ihlalidir.

Somut olayda, Deniz Seki hakkında hukuka aykırı elde edilen ilk deliller, dolaylı kişi durumundaki tapeler, aramada elde edilen bulgular ve Ekspertiz Raporu, jandarmadaki şüpheli ifadeleri ve tanık beyanlarıdır. Bu ilk hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen diğer hukuka aykırı deliller, savcılık, hakim ve sorgudaki şüpheli ve sanık beyanları, 13.11.2008’den sonraki tape kayıtları, Adli Tıp Kurumu’nun uyuşturucu maddeyle ilgili raporudur. Anayasanın 38/VI, CMK 217/2 maddelerine göre, her iki küme hukuka aykırı delil, delil olarak Deniz Seki’nin aleyhine kabul edilemeyecek, bu delillerin tamamı yokmuş gibi davranılacaktır. Tüm hukuka aykırı delillerin hukuken yok sayılması, Deniz Seki’nin aleyhine delil olarak kabul ve takdir edilememesi, karara esas alınamaması nedenleriyle, kalan delillerin, Deniz Seki’ye atılı eylemlerin ispatına yeterli derecede olmadığı açıktır. Bu nedenle, Deniz Seki’nin atılı eylemlerden delil yetersizliğinden beraati yerine, cezalandırılmasına karar verilmesi, anayasal adil yargılanma hakkının açık ve çok ağır biçimde çiğnendiğini ortaya koymaktadır.

Adil yargılanma hakkı, kişinin, hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS’ne, Ceza Muhakemesi Kanununa uygun yargılanma hakkıdır (AY 36/I). Adil yargılanma hakkı, AİHM’nin kararlarında belirtildiği üzere, birden çok hakkı kapsayan, genel ve çerçeve bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki haklardan birisi, “kendini suçlandırmama hakkıdır” (AY 38, AİHS 6) [201]. Deniz Seki, yukarıda belirtilen fiili / keyfi eylemlere karşı, doğru ve adil yargılanma hakkının içeriği gereğince “kendini suçlandırmama hakkına” sahiptir. Deniz Seki, cezalandırıldığı sanal eylem ve dava dışı eylem olan “Deniz Seki’nin iki satıcı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etmek” eylemine karşı, kendini suçlandırmama hakkına sahip iken, Yargıtay’ın anılan eylemden dolayı Deniz Seki’yi cezalandırması, anılan hakkının ihlalidir. Bu bağlamda, adil yargılanma hakkı kapsamında, Deniz Seki’nin, sanal eylem ve dava dışı eylem olan “iki uyuşturucu satıcısı arasındaki uyuşturucu satışına aracılık etmek” eyleminden yargılanmış ve cezalandırılmış olmasıyla, davasız yargılanmama hakkı ihlal edilmiştir.

Deniz Seki hakkındaki arama ve elkoyma işlemleri, yukarıda açıklandığı üzere, yetkisizlikten dolayı hukuken yok hükmündedir. Yetkisiz işlemlerle, Deniz Seki’nin, özel hayatın gizliliği anayasal hakkına dokunulamaz (AY 20/II). Yukarıda açıklanan yetkisizlikten hukuken yok hükmündeki arama ve el koyma işlemleriyle, Deniz Seki’nin, özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edilmiştir. Yetkisiz işlem nedeniyle, bu ihlal, ağır ve açık ihlaldir.

Deniz Seki’nin beraati yerine cezalandırılması, bizatihi onun maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik, açık, ağır mevcut ve yaşadığı tehlikedir. Çünkü, Deniz Seki, cezalandırma kararının onanmasıyla birlikte hükümlü sayılmış ve cezaevine konulmuştur. Deniz Seki, beraati yerine cezalandırılmışsa, kimse ondan bu duruma katlanmasını isteyemez, bekleyemez. Kimse, beraati gerekirken, cezalandırmayla hükümlü olmak, cezaevine girmek istemez. Anayasal hakları ağır, açık biçimde ihlal edilen kişinin, beraati yerine cezalandırılması ve cezaevine konulmasıyla, psikolojik durumunun ağır biçimde olumsuz etkileneceği, bozulacağı açıktır. Deniz Seki, hakkında hukuka uygun bir cezalandırma kararı bulunmamasına karşın, anayasal haklarının ihlalinin devamına katlanmaya devam etmek, haksız yere, davasız yargılanmak, cezalandırılmak ve cezaevine girmek ve orada yaşamak zorunda değildir.

---

[1] ACAR, Meşru Araç Kullanma Yasağına Aykırılığın Yaptırımı, s. 122/257-125/257.      

[2] Gerçekten, “davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıalar davanın temelidir. Çünkü, sadece bu vakıalar davanın sınırını çizmekte, hakim ancak bu vakıalar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu nedenle, hukukumuzda dava sebebi (hukuki sebepler değil) davacının davasını dayandırmış olduğu vakıalardır. Yargıtay da bu görüştedir” (KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C.II, Ankara 1980, s.1089). 

[3] Eylem ve olgunun tanımlanması gerekir. Eylem ve olgu, evrende meydana gelen, dış dünyada değişiklik oluşturan, gerçek, var olan, nesnel, başkalarınca algılanabilir, hareket, davranış, olay ve durumdur.

[4] TOSUN, Öztekin: Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1, Genel Kısım, Üçüncü Bası, İstanbul 1981, s. 253.

[5] TOSUN, I, s. 525.

[6] “İsnat edilen eylemin değişmezliği ilkesi: İsnat edilen eylemin değişmezliği (= immutabilita del fatto contestato) sanığın hakları arasında sayılmaktadır. Kanımızca, bu ilke savunmaya hakim bir ilke olup kamu davasının açılmasından mahkemenin bitimine kadar gerek iddia, gerekse yargılama makamlarını bağlayıcı bir etki göstermektedir. / Savunmanın belli bir eylemle sınırlanması durumunda sanığın savunmasını bu eyleme göre hazırlaması olanağı sağlanmaktadır; böylece sanık savunmasında sürpriz ile karşılaşmamakta, bir eylem bakımından savunmasını hazırlamışken başka bir eylemden muhakeme edilmemektedir. Yasaya göre, “son kararın konusu iddianamede gösterilen fiilden ibarettir” (CMUK m. 257/1)” (TOSUN, I, s. 253).

[7] “İddianamede mağdurların evlerinin bahçesine bir taş atıldığını duyup araştırdıklarında sanığı bahçeye bitişik bir ağaçta gördükleri ve karakola haber vererek gelen memurların aradıkları ve sanığı evin mutfağı yanında ve bahçede yakaladıkları yazılmakla beraber, bu suretle davacıların konut dokunulmazlığını bozduğu belirtilerek, TCK m. 193/1 ile cezalandırılması istenilmiştir. Daha açık bir deyimle sanığın davacıların konutlarının müştemilatı sayılan bahçeye izinsiz ve habersiz girmesinden (sarkıntılıktan) dava açılmamıştır. Olayın özelliği vardır. CMUK m. 257’ye göre, açılmamış bir eylemden dolayı hüküm verilemez (oyçokluğu ile) (CGK 18.5.1964 4/239-232, ÇAĞLAYAN, Muhtar: a:g:e cilt II, sh: 436)“ (TOSUN, Öztekin: Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C II, Muhakemenin Yürüyüşü, 2. Bası, İstanbul 1976, s. 33 dn 4).

[8] “Sorgu hakimliğinin 14.5.1963 günlü kararında, sanıklardan Mehmed’e karşı mağdur Şaziyenin, sanık Muzaffer ile beraatine karar verilmiş bulunan Ahmede karşı da Şerifenin zorla ırzına geçmeğe kalkışmaktan yargılanmak üzere sonsoruşturma açılmıştır ve yargılama sonunda mahkemenin vereceği hükmün konusu da Mehmedin Şaziyenin, Muzaffer ve Ahmedin de Şerifenin ırzına geçmiş olup olmadığının tespiti olacaktı .. Hal böyle iken, Mehmedin mağdure Şerifenin, Muzafferin de mağdure Şaziyenin ırzına geçmeğe kalkışmadan yani kendilerine karşı açılan davanın dışında kalan eylemlerden hükümlendirilmişlerdir (Yarg. CGK 30.11.1964 tarih ve 520/D-5/499-ÇAĞLAYAN, Muhtar a:g:e cilt II, sh: 433)”, TOSUN, II, s. 33 dn 5). 

[9] TOSUN, II, s. 33. 

[10] “Uyuşmazlığın belirtilmesi demek, uyuşmazlık konusu olayın başka olaylardan ayırdedilebilecek şekilde belli edilmesi, bunun için de sınırlandırılması demektir. Bir olayın hukuki durumu bakımından çıkan uyuşmazlık, dava açılarak, çözülmek üzere yargılama makamı önüne getirildiğine göre, dava konusu olan “olay”ın, dava konusu olmıyan “olaylar”dan ayırdedilmesi gerekir. Bu da, dava açılırken, “olayın sınırlandırılması” ile sağlanır” (KUNTER, Nurullah: Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yedinci Bası, Büyükçekmece/İstanbul 1981, s. 211 no. 140).

[11] KUNTER, s. 216 no. 144.

[12] “İHAS m. 6/3,a’daki, her sanık, “Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dilde ve etraflı surette haberdar edilmek hakkına sahiptir” hükmü karşısında, isnadın sanığın anlayacağı dilden yapılması zorunludur.

[13]“Sanığa isnat edilen fiilin bildirilmesi, savunma açısından gereklidir; çünkü sanık, ancak isnat edilen fiil bakımından meramını anlatabilecektir. Dolayısıyla, suçlama ile ilgili olarak sanığa verilecek bilgi, kendisinin hangi fiili nedeniyle suçlandığını (isnadın sebebini) ve bu fiilin hukuki nitelemesinin (isnadın mahiyetinin) ne olduğunu içermelidir; sonradan ortaya çıkan değişiklikler de dahil olmak üzere, ayrıntının derecesi her somut olayda değişebilmekle birlikte, bunların hiçbir fiili yahut hukuki hataya yer vermeyecek şekilde olması da gereklidir. Bu bakımdan, celpnamelerde veya tutuklama kararlarında, isnat edilen fiil ile ilgili olarak, örneğin “hırsızlık” gibi yüzeysel ibareler kullanılması, sanığın yön tayini bakımından yeterli değildir” (DEMİRBAŞ, s. 101).

[14] KUNTER, s. 216 no. 144.

[15] Eylem ve olgunun tanımlanması gerekir. Eylem ve olgu, evrende meydana gelen, dış dünyada değişiklik oluşturan, gerçek, var olan, nesnel, başkalarınca algılanabilir, hareket, davranış, olay ve durumdur.

[16] 07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 54.

[17] Murat kod adlı şüpheli.

[18] 07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 56-57.

[19] 07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 60.

[20] “Şüphelinin yakalanmış olduğu otel odasında İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinden alınan 2009/208 arama ve el koyma kararına istinaden yapılan arama neticesinde; 1 adet 500 ml ağır kısmında paket lastiği ile sarılı folyo kağıt sarılı gövdesi üzerinde delil bulunan plastik su şişesi ile üzerinde takılı vaziyette sarı renkli kalem dış kabı, 1 adet siyah renkli içi boş plastik çubuk, 4 adet buruşturulmuş peçete içerisinde yeşil renkli bitki kırıntısı, 1 adet üzerinde BETTY BOOP ibaresi yazılı metal kutu, 1 adet La Reser Ve De Nice ibaresi bulunan beyaz renkli kutu, 2 adet cep telefonu elde edildiği” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 54).

[21] “Şüpheli Deniz SEKİ’nin şoförü olan şüpheli … Jandarma ve Cumhuriyet Savcılığında vermiş olduğu ifadesinde; / “Patronum olan Deniz SEKİ evinde arkadaşları ile beraber uyuşturucu madde kullanmaktadır. Evinde …., uyuşturucu madde getiren Murat isimli şahıs, Deniz hanım’ın Kuruçeşme’de bulunan evine gelerek uyuşturucu madde kullanmaktadırlar, 3 defada evine çok yakın bulunan .. otelde kalmıştır. Kaldığı sürelerde bir defa …’le kaldığı sırada, Apo’nun (…)  CD kutusu içerisinde bulunan uyuşturucu maddeyi alıp odasına çıkardım. Yine …’la kaldığı esnada da Apo’nun (…) otel odasının kapısına kadar getirdiği CD kutusu içerisinde bulunan uyuşturucu maddeyi Deniz hanıma verdim. Basın danışmanı .., , …  ve …’a uyuşturucu madde temin edebilmek maksadıyla Apo (…) veya Murat’ı (…) göndermiş olabilir. Arkadaşı …’ye stüdyoda kaldığı zamanlarda da uyuşturucu madde temin edebilmesi için Murat’ı veya Apo’yu göndermiştir. Deniz SEKİ’yi patronum olmasına rağmen kızımdan ayırmam kızım kadar severim, en az 3 ya da 4 kez bırak bu zıkkımı demişimdir, … ile beraber olduktan sonra sosyal hayatı tamamen değişmiştir daha çok evinde oturan ve içine kapanık bir insan olmuştur. Ben Deniz SEKİ’nin uyuşturucu madde kullanımını …. vasıtasıyla arttığını düşünüyorum” dediği görülmüştür” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 54).

[22] 07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 55.

[23] “Dosya arasında tanık olarak ifadesi bulunan … ifadesinde; “Deniz SEKİ’nin evinde uyuşturucu madde kullandığını biliyorum. Ayrıca … isimli otelde kendisine danışmanlık yaptığım esnada uyuşturucu madde kullandığını gördüm. Otele benimde bulunduğum esnada … ve eşi geldi ama ben onların uyuşturucu madde kullandığını görmedim hep birlikte içki içtiklerini” belirttiği” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 54-55).

[24] “Dosya arasında tanık olarak ifadesi bulunan … ifadesinde; “Bundan 2-3 ay kadar önce ev temizliğini yaptığım esnada yatak odasında içerisine kalem sokulmuş pet şişe gördüm. Daha sonra da sıkça ev temizliğini yaptığım zamanlarda da aynı şekilde çokça şişe gördüm ne amaçla kullanıldığını Deniz SEKİ’ye sorduğumda kokain içmekte kullandığını belirtti. Kendisinin … ile beraber kullandığını belirtti. Eve çok sık olarak Deniz SEKİ’nin arkadaşları olan …, , basın danışmanı olan … hanım, yakın arkadaşı .. ile çocukluk arkadaşı … hanım gelirlerdi. … ile beraber yaşarlardı. Evde temizlik esnasında bulduğum pet şişeleri yatak odasında bulurdum. Bunun haricinde başka bir şey söylemek istemiyorum. Ben sürekli evde bulunan bir şahısım Deniz SEKİ’nin ev dışındaki ilişkilerini ve neler yaptığını bilmem. Ama kendini defalarca bu şişeleri bulduğumda ikaz ettim abla lütfen kullanma dedim ama beni dinlemedi” dediği” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 55).

[25] “Dosya arasında tanık olarak ifadesi bulunan … ifadesinde; “Deniz SEKi ile çok yakın arkadaş olduğumuz için benimde daha önce işte çalıştığım için ara sıra görüşüyorduk. Özellikle … ile arkadaş olduktan sonra Deniz SEKİ’nin uyuşturucu madde kullandığını gördüm. ….’den önceki dönemlerde uyuşturucu madde kullandığını hiç görmedim. Deniz SEKİ’yi evinde … ile beraber tahmini 6-8 ay kadar önce ilk defa yarım litre’lik şaşal suyu kabının üzerinde düzenek hazırlanarak kokain içtiklerini gördüm. Bu olaya birkaç defa şahit oldum. Yine Deniz SEKİ’yi yalnız olarak ve … ile birlikte beyaz renkli tuza benzeyen toz bir maddeyi bir tabak içerisine koyup kartla ufaladıkları ve daha sonra rulo halinde bir kağıt ile burunlarına beraber ve yanız çektiklerini gördüm. Bu toz maddenin kokain olduğunu öğrendim. Deniz benim yakın arkadaşım olduğu için uyuşturucudan kurtarmak için defalarca ikazlarda bulundum. Hatta beraber Deniz SEKİ’nin psikiyatrisine götürdüm. Ama sonuç alamadım” dediği görülmüştür” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 55).

[26] “Şüpheli Deniz SEKİ’ye ait dosya arasında mevcut iletişim tespit tutanaklarının incelenmesinde; / 16 numaralı tapede, … isimli bir şahsın yanında iken onun evine uyuşturucu madde istediği, / 18 numaralı tapede, almış olduğu uyuşturucu maddelerin miktarı ile ilgili mesaj olduğu, / 30 numaralı tapede, almış olduğu uyuşturucu maddeleri kendisinin içmediğini, arkadaşlarının içtiğini belirterek yeniden uyuşturucu madde istediğine dair mesaj olduğu, 33 numaralı tapede, yine uyuşturucu madde istediği ancak “paylaşıyorum, kendim için değil” demek suretiyle başka şahıslar için uyuşturucu madde istediği, / 42 numaralı tapede, “30 dakikaya …’ye pas pas 500 dolar” demek suretiyle .. isimli arkadaşına uyuşturucu madde getirmesini istediği, / 43 numaralı tapede, “8 taş 4 kuş” demek suretiyle çok fazla miktarda uyuşturucu madde istediği, bu görüşmenin devamında yaptığı 44 numaralı görüşmede, “hayır 7+4 kuş ben istemiyorum” diyerek arkadaşlarına uyuşturucu madde istediği, / 51 numaralı tapede, “uyumadıysan ben değil arkadaşlarım tutturdu ara beni” demek suretiyle arkadaşları için uyuşturucu madde istediği, / 55 numaralı tapede, “kendime değil, bunlar deli gibi arıyorlar, bende ben arayayım” dedim diyerek arkadaşları için aracılık yaptığı, / 56 numaralı tapede, “ya ben kendime istemiyorum oğlum” diyerek başkasına uyuşturucu madde istediği, devam eden görüşmede “oğlum ben kendime istemiyorum, benim evde var” demek suretiyle uyuşturucu maddeyi arkadaşlarına istediği, / 58 numaralı tapede, Murat kod …’den uyuşturucu madde getirmesi halinde başkalarından para kazanacağını ima ettiği, / 68 numaralı tapede, yine arkadaşları için uyuşturucu madde istediği, devam eden görüşmede arkadaşlarının kendisini çok sıkıştırdıklarını anlattığı, / 75 numaralı tapede, … isimli bir şahıs için uyuşturucu madde istediği, yine uyuşturucu madde teminine aracılık ettiği, / 81 numaralı tapede, … ile birlikte Diyar kod isimli şahıstan almış oldukları uyuşturucu maddenin kötü çıkmış olduğuna dair görüşme olduğu, / 92 numaralı tapede, … isimli arkadaşının Deniz’den uyuşturucu madde getirmesini istediği, / 95 numaralı tapede, yine … isimli arkadaşı ile birlikte kaldığı, …’nün kardeşinin uyuşturucu madde istediği, ona emanet göndereceklerini söylediği, / 135 numaralı tapede, … isimli şahsın evine kokain maddesini istediği, / 139 numaralı tapede, stüdyodan arkadaşlarının kendi adını kullanarak …’den uyuşturucu madde isteyeceklerini, Zeynep kod kelimesini kullanacaklarını, yardımcı olmasını istediği, dolayısıyla yine aracılık yaptığı, / 140 numaralı tapede, Deniz SEKİ’nin …  isimli şahsa torbacı …’in içicileri ile konuştuğu telefon numarasını verdiği, / 141 numaralı tapede, arkadaşlarının uyuşturucu madde istediğini, Murat kod …’in arkadaşlarına gitmesini söylediği, / 143 numaralı tapede, buna benzer bir konuşma yaptığı, / 144 ve 145 numaralı tapelerin de, arkadaşlarına uyuşturucu madde ayarlama ile ilgili olduğu, / 146 numaralı tapede, … isimli şahıs adına Murat kod …’den uyuşturucu madde istediği, / 177 numaralı tapede, … ile uyuşturucu madde teminine görüşme yaptıkları, / 221 numaralı tapede, …’nin, Deniz SEKİ’de uyuşturucu madde olup olmadığını sorduğu, / 231 numaralı tapede, “bekliyorum ….’i de al istersen” dediği kişi ile, 232 numaralı görüşmesinde, şüpheli Deniz SEKİ’nin, … isimli arkadaşını, Diyar isimli şahıstan uyuşturucu madde temin etmesini müteakip çağırdığı, …’a hitaben “sana bir sürprizim var, hediye aldım” demek suretiyle uyuşturucu madde temin ettiği, bu görüşmeleri 27.01.2009 günü saat 02:15’de yaptığı, aynı gün 02:01 ve 02:10’da yapılan görüşmelerden anlaşılacağı üzere, Deniz SEKİ’nin Diyar’dan uyuşturucu madde istediği tespit edilmiş olup, / Bu görüşmeyi yaptığı … isimli şahsın alınan ifadesinde; Deniz SEKİ’nin sürpriz olarak bahsettiği şeyin, kendisine almış olduğu bir kıyafet olduğunu, hediye vermek amacıyla kendisini çağırdığını, uyuşturucu madde kullanmadıklarını belirttiği görülmüş olup, şüpheli Deniz SEKİ’nin de ifadesinde aynı şeylerden bahsettiği görülmüştür. / 263 numaralı tapede, Murat kod ….’in, Deniz SEKİ’nin telefon kartlarını kırmasını, yeni aldığı kartı da eski telefona takmamasını söylediği, / 296 ve 296 numaralı tapelerde, Deniz SEKİ’nin, … isimli şahsı Diyar kod isimli şüpheli ile konuşturduğu, daha sonra da Diyar’ın adamı olan …’den uyuşturucu madde temin ettikleri” (07.04.2007 tarih Soruşturma No: 2009/759, Esas No: 2009/385, İddianame No: 2009/276 sayılı İddianame s. 55-56).

[27] 18.02.2010 tarihli yazılı Esas Hakkında Mütalaa s. 44-47.

[28] Esas Hakkında Mütalaada Deniz Seki’nin irtibatlı olduğu ve arkadaşlarıyla bağlantı kurdurduğu söylenilen sanık, Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[29] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[30] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[31] 18.02.2010 tarihli yazılı Esas Hakkında Mütalaa s. 47.

[32] 18.02.2010 tarihli yazılı Esas Hakkında Mütalaa s. 49.

[33] İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Maddesi İle Görevli) Dosya No: 2009/105 Karar No: 2012/113 C. Savcılığı Esas No: 2009/385 sayılı / 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Kararı. Mahkeme kurulu: Başkan Nurettin Ak 24384 / Üye Osman Kaya 37339 / Üye Eşref Aksu 39735.

[34] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 55/76-58/76. Yukarıda 13-19 dipnotlardaki açıklamalar, Gerekçeli Karara aktarılmıştır.     

[35] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[36] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[37] Diyar kod adlı sanığa çalıştığı kabul edilen Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[38] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı olan kişidir.

[39] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 59/76.      

[40] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 60/76.      

[41] “Sanıklar DENİZ SEKİ, …. ve …’un uyuşturucu madde (kokain) ticareti yaptıkları sabit olduğundan, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK nın 188/3. maddesi gereğince ve uyuşturucunun miktarı, zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak takdiren sanıkların 5 SENE HAPİS VE ŞAHSİ VE EKONOMİK DURUMLARI DİKKATE ALINARAK 40 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmalarına, / TCK nın 188/4. maddesi gereğince cezanın takdiren ½ oranında artırılarak sanıkların ayrı ayrı 7 SENE HAPİS VE 60 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmalarına, / Sanıklar hakkında TCK nın 188/5, 192/3. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, / Sanıkların fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları nedeniyle tayin olunan ceza, TCK nın 62. maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek sanıkların ayrı ayrı 6 SENE 3 AY HAPİS VE 50 GÜN ADLİ PARA CEZASI ile cezalandırılmalarına, / Sanıklara verilen 50 gün Adli Para Cezasının TCK nın 52/2 maddesi gereğince şahsi ve ekonomik durumlarına göre günlüğü 20 TL den hesaplanarak 1000 TL Adli Para Cezası olarak belirlenmesine, / Sanıklar hakkında TCK nın 53/1-2-3 maddelerinin UYGULANMASINA, / TCK nın 63. maddesi gereğince sanıklar hakkında karar kesinleşmeden önce gerçekleşen tüm şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran hallerin hapis cezalarından MAHSUBUNA, / Her ne kadar sanık DENİZ SEKİ hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan cezalandırılması talep edilmiş ise de; sanığın savunması, dosya kapsamı dikkate alındığında sanık hakkında TCK 192/2. Maddesi gereğince CEZA TERTİBİNE YER OLMADIĞINA” (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 74/76-75/76).      

[42] Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mustafa Çolak imzalı 14.02.2013 tarih 10. Bölüm 2012/291396 nolu Tebliğname ile, Deniz Seki müdafiinin temyizi ile ilgili olarak, “sanık Deniz Seki müdafisinin, iletişimin tesbitinin ve arama kararının hukuka aykırı olduğuna, sanığın kendisi için uyuşturucu madde temin ettiğine, aleyhte delil olmadığına, o yer Cumhuriyet savcısının, sanık Deniz Seki lehine nedensiz, .. dair yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükümlerin ONANMASI” istenilmiştir (14.02.2013 tarihli Tebliğname s. 3).      

[43] Y.10.CD’nin 03.06.2013 tarih 2013/3094-4985 sayılı Bozma kararı s. ...    

[44] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[45] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı olan kişidir.

[46] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[47] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı (torbacı) olan kişidir.

[48] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı olan kişidir.

[49] Y.10.CD’nin 03.06.2013 tarih 2013/3094-4985 sayılı Bozma kararı s. 4-5.    

[50] Daire Üyeleri H. Torlak ve M. Özkan’ın karşı oy yazılarına göre, “Mahkemece, sanık Deniz Seki’nin, kokain maddesini başkalarına vermek, temin etmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti yaptığından bahisle TCK’nun 188/3-4 ve 62. maddeleri uyarınca 6 sene 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz. Şöyle Ki:

 …. Dosyadaki veriler karşısında, sanık Deniz ile ilgili somut olarak karşımıza çıkan olgular şunlardır:

1-      Sanığın, satın aldığı uyuşturucu miktarı ve alım ücreti olarak ödediği paralar dikkate alındığında uyuşturucu miktarı bir kişinin bireysel ihtiyacının çok üzerindedir. Satıcılarla, bazen 25.11.2008 tarihinde olduğu gibi aynı günün değişik zaman dilimlerinde 04.48 ile 17.28 arasında 6 kez görüşme yaptığı ve hemen hemen her gün çok sıkı bir şekilde iletişimde bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, sanık yakalandığı sırada bulunduğu yerde kokain bulaşıklı 2 adet metal kutu, 0,32 gram esrar ve esrar bulaşıklı 3 adet kağıt parçasının ele geçirilmesi yani uyuşturucu çeşitliliği başka kişiler için uyuşturucu madde temin ettiğini göstermektedir ki, tapelerden de bu sonuca ulaşılmaktadır. Sanığın, 27.01.2009 tarihinde saat 02.01’de satıcıdan sipariş ettiği uyuşturucu geldikten sonra, saat 02.15’de … isimli kişiyi arayıp “Bekliyorum, sana bir sürprizim var, hediye aldım” şeklindeki konuşmasından, başkası için uyuşturucu sipariş edip getirttiği anlaşılmaktadır. Değişik tarihlerde hemen hemen her gün süreklilik arz eden bu durum, bireysel kullanım sınırlarının ötesinde olup, temin etme ve ticari faaliyet halini almıştır. / Teknik takip altında bulundurulan sanık Deniz’in sık sık iletişim halinde olduğu satıcı …’ın dosya sanıklarından sanık .. ile 25.10.2009 tarihinde yaptığı görüşme şu şekildedir; “(…: Şu an bir tek sensin ha, …: İstanbul’da bir tek benim rakibim yok) Bu görüşmeden, satıcı …’ın büyük çapta uyuşturucu taciri olduğu anlaşılmakta olup, sanık Deniz’in de hukuki durumunu teyit etmektedir.

2-      İletişim tespitinin başlangıcı 22.09.2008 ile sanığın yakalandığı 13.02.2009 tarihlerini içeren zaman diliminde, sanık ile satıcı konumundaki kişiler arasında gerçekleşen kokain ve para trafiği sanık üzerinden işlemektedir. Satılan kokain bedelinin sanık dışında başka bir kişiden alınacağı veya üçüncü bir kişinin borcu olduğuna ilişkin hiçbir yerde konuşma, görüşme ve beyan yoktur. O halde, sanık ‘uyuşturucu maddeleri satın alan, dağıtan, parayı tahsil eden ve satıcılara ödemeyi yapan’ konumundadır.

3-      Sanığın şoförlüğünü yapan .., kokaini satıcı kişilerden sanık adına alıp getiren veya satıcıların sanığın evine getirdikleri kokaini kapıda karşılayıp sanığa veren kişidir ve bu kişi hakkında verilen mahkumiyet kararı, sayın çoğunluğun da katılımıyla oybirliğiyle onanmıştır. Sanık Deniz hakkındaki bozma kararında ise, satıcı kişilerden alınan maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu madde kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. … ‘ın sanığa verdiği kokain ele geçirilemediği için; sanık Deniz bakımından uyuşturucu madde kabul edilmezken, … bakımından uyuşturucu madde kabul edilmesinin bir çelişki olduğu görüşündeyiz.

4-      Sanık ile satıcı .. arasında geçen 08.01.2009 tarihli görüşmenin tape kaydı şu şekildedir: ‘Deniz: .. seni arıyor yana yakıla, sonra da bana diyor ki çok çirkin neyse, stüdyoda sana ihtiyaçları var galiba. …: Çirkin olan neydi. Deniz: Beni düşürdüğün duruma bak, şu an kriz geçiriyorum falan tarzı, anladın mı beni, ben alıştırdım.com, o yüzden sinirim bozuldu. Eğer müsaitsen geri ara, istersen git ver onlara bir şey. Çünkü canımı sıktılar benim’. Bu görüşmeden, kokain kullanma alışkanlığı olan kişinin bunu kullanmaması nedeniyle krize girdiği ve sanık Deniz’in başkalarına uyuşturucu madde temin ettiğinden ve alışkanlık kazandırdığından dolayı içinde bulunduğu konumdan hoşnut olmadığı anlaşılmaktadır. Devam edegelen uyuşturucu madde trafiği sürecinde, satın alınan kokain uyuşturucu etkisi yapmıştır ki, kokain bağımlısı kullanıcılar memnun kaldıklarından dolayı satıcı ..’dan kokain almaya devam etmişlerdir. / Uyuşturucu maddenin kötü olduğu yani satın alınan kokainin bozuk çıktığına dair beyan, sadece bir defa, satıcı Diyar’dan alınan uyuşturucu ile ilgili 26.11.1998 tarihli tapede geçmektedir. Diğer bütün alışverişlerdeki kokainin bozuk çıktığına dair bir serzenişte bulunulmamıştır. Uyuşturucu madde satan satıcılar ile bunların taşıcılığını yapan diğer sanıklarda ele geçirilen kokainler, sanık Deniz’in arkadaşlarının geçmişte kullandığı kokainlerin devamıdır. Dolayısıyla, ele geçirilemeyen maddelerin de uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu kabul edilmelidir.

5-      08.01.2009 tarihinde …’nin sanık Deniz’e gönderdiği mesaj. ‘Bana bir şey gönderebilirsen, ..’ı gönderecem sana. Kapana kısılmış fareyim şu an’ şeklindedir. Ayrıca, sanık Deniz’in Murat kod adlı satıcı …’a 07.01.2009 tarihinde çektiği mesajların içeriği Deniz’in işlevini göstermektedir; ‘Murocum, git paranı kazan, ben burda yokum ve sıkkın canım. Beni yiyorlar, abla sen bir ara diye. Aradım işte, açmayacağını da biliyorum. Ama git paranı kazan’ ve ‘Şu seni arayan numaraya dönüp bi şey götürür müsün, yediler beni’. Bu mesajların içeriğinden de, sanık Deniz’in eyleminin TCK 39. maddesinin ötesinde, sanık .. ile birlikte hareket ettiği anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenlerden dolayı, sanık Deniz’in, TCK’nun 37/1 ve 188/3-4. maddeleri kapsamında başkalarına uyuşturucu madde temin ettiği ve ticaretini yaptığı anlaşıldığından, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiği” (Y.10.CD 03.06.2013 tarih 2013/3094-4985 sayılı Bozma kararı s. 5-6), Karar yayınlanmamıştır).    

[51] Deniz Seki’nin şoförü olan sanık.      

[52] Murat ve Apo kod adlı uyuşturucu satıcıları.     

[53] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[54] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[55] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[56] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[57] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[58] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[59] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[60] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[61] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[62] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[63] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[64] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[65] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[66] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[67] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[68] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[69] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[70] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[71] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[72] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[73] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[74] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[75] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[76] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[77] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[78] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[79] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[80] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[81] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[82] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[83] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[84] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s.8.     

[85] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[86] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.   

[87] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[88] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[89] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[90] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[91] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[92] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[93] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[94] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[95] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[96] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[97] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[98] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[99] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[100] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[101] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[102] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[103] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[104] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[105] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[106] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[107] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s.8-12.     

[108] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[109] Diyar kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[110] Deniz Seki’nin şoförü olan sanık. .     

[111] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[112] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[113] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s.12.     

[114] Deniz Seki’nin şoförü olan sanık.     

[115] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[116] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[117] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 18-19.     

[118] Bu madde başlığı altında yer alan açıklamalarımız, bir Panel’deki konuşmadaki görüşmelerimizden alınmıştır. ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Anayasa, Türk Ceza Kanunu Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İle Korunması, s. 7/28-9/28 (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 22.05.2014 tarihinde yapılan ‘Türkiye’de Anayasa Düzeninin Korunması Sorunu’ konulu Panel’de yapılan konuşma metni, yayımlanmamıştır).   

[119] “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir” (AYM 10.10.2013, 2013/6-111 (RG 09.05.2014 - 28995).   

[120] Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına göre, hukuk devletinin unsurları, (a) insan haklarının, temel hak ve özgürlüklerin tanınması, korunması, yaşama geçirilmesi, (b) adil, etkili, geçerli hukuk düzeninin kurulması ve işletilmesi, (c) çoğulcu demokrasiye bağlılık, (d) her türlü devlet faaliyetinin hukuka ve Anayasaya bağlı olmasıdır.

 AYM 27.03.2014, 2013/158-2014/68 (RG 09.04.2014 - 28967). Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990, 1990/2-10 kararına göre, “3- Anayasa’nın 6. Maddesi Yönünden İnceleme: Bu maddede, egemenliğin, kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu açıklanmaktadır. / “Egemenlik” başlıklı bu maddenin üçüncü fıkrasında, hiçbir kimsenin ya da organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmektedir. Anayasa, kendisi düzenlemedikçe, açıkça olur vermedikçe ya da bir yasa ile düzenlenebileceğini belirterek bu yolla kullanılacağını bildirmedikçe, bir organ ya da kişi bir devlet yetkisini kullanamaz. Anayasa’ya dayanmayan, Anayasa’dan kaynaklanmayan Devlete ilişkin yetki sözkonusu olamayacağından, böyle bir yetkinin kullanılması da düşünülemez. Anayasal dayanak, geçerlik koşuludur”. Aynı görüşte bkz. AYM 09.10.1987, 1987/23-27 (RG 14.10.1987 - 19604), AYM 11.02.1987, 1986/12-1987/4, RG 21.11.1987 - 19641). Kamusal işlemin anayasal dayanağa bağlı olması, yetkiyle ilgisi nedeniyle, karardaki geçerliliği, işlemin varlık nedeni olarak anlamak gerekir. Geçerlikten amaç, işlemin belli şekilde yapılması değildir. 

[121] Anayasada, milletvekili yemini (AY 81) ve Cumhurbaşkanı yemininde (AY 103), pozitif olarak hukuk üstünlüğü kavramına yer verilmiştir. Buna karşın, hukukun üstünlüğünün açık bir tanımı yapılamamıştır. Öğretide katıldığımız bir tanıma göre, hukukun üstünlüğü, yasama ve yürütmenin işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması ve yargının çift dereceli bulunmasıdır. Anılan tanım için bkz.  HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Hukuk Düzeninde “Hukukun Üstünlüğü Prensibi” Sorunu, ABD Yıl 60 2002/1 s. 29-30. 

[122] Bkz. AYM 11.02.1987, 1986/12-1987/4 (RG 21.11.1987 - 19641). Diğer yandan, hukuk devleti, çoğunlukçu demokrasiyle değil, çoğulcu demokrasiyle ilgilidir. Çoğulcu demokrasiyle birlikte, demokratik hukuk devletinden söz edilmeye başlanmıştır. 

[123] AKİPEK, Ömer İlhan: Devletler Hukuku, İkinci Kitap, Devletler Hukukunun Şahıslarından Devlet, Üçüncü Bası, Ankara, s. 88.  

[124] AKİPEK, s. 90.  

[125] Bunun içindir ki, AİHM’nin Refah Partisi-Türkiye kararına göre, Türk hukuk düzeninde egemenlik tektir, çok hukukluluk söz konusu olamaz (Refah Partisi-Türkiye Kararı, p.119, ABD Yıl 61 S. 2003/2 s. 193-194).

[126] Bu niteliğiyle egemenlik, bir anlamda kamusal işlemde somutlaşmaktadır.  

[127] Bu durumda, millet adına egemenliği kullanmaya yetkili bir kişi, organ veya kurum söz konusu değildir.   

[128] AYM 30.05.1990, 2-10 kararı (RG 09.02.1992 - 20781).  

[129] 1921 ve 1924 Anayasaları, Devletin kuruluşunu, 1961 ve 1982 Anayasaları kişiliğin devamını sağlamıştır. Son Anayasa, 09.11.1982 tarihinden itibaren, değişikliklerle birlikte tüm hükümleriyle yürürlüktedir.

[130] Anayasa’nın ‘Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü’ başlıklı 11/I maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”.   

[131] AYM 05.06.2008, 2008/16-116, RG 22.10.2008-27032.   

[132] Soruşturmanın başı olan kanunun suç saydığı fiilin, olgunun ihbarında, soruşturmanın sonunda İddianamenin hazırlanmasına ilişkin tam ve net bilgi ve delil söz konusu olmayabilir. Soruşturma, İddianamenin unsurlarını oluşturan bilgi ve delillerin elde edilmesi için yapılır. Bu nedenle, soruşturmanın başında, fail belli olabilir, fiil veya delili belli olmayabilir; fiil, olgu belli olabilir, faili veya delili belli olmayabilir veya her iki durum birlikte belli olabilir. Buna göre, terimin doğrusu, suçun ihbarı değil, kanunun suç saydığı fiilin ihbarıdır. Böyle olunca, suça konu fiilin ihbarında, fail belli olmayabilir, buna karşın, fiil gösterilmiş olmalıdır. Suç ihbarı, somut bir fiile, olguya dayanmalıdır. CMK 160/1’deki bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal, dışa vurmuş, başkalarınca algılanabilir, nesnel bir fiilin, olgunun, durumun varlığını gerektirir. Cumhuriyet savcısının, ihbar üzerine, CMK 160/1’e göre, “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez”, işin gerçeğini araştırmaya başlayabilmesi için, ihbarda bir fiil, olgu gösterilmesi zorunludur. Fiilsiz, olgusuz, suç olmaz ilkesi gereğince, ihbarda bir fiilin, olgunun gösterilmemesinde, suç işlendiği izlenimini veren halden söz edilemez. Buna göre, ihbardaki soyut, kalıpsal sözlerin soruşturmaya esas alınıp alınmaması iyi değerlendirilmelidir.

[133] Buradaki hukuki sorun, mahkemenin, bir sanığı iddianamede yer almayan, yani dava dışı, yargılanmayan eylem olan, ör. ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama eyleminden’ dolayı yargılayabilmesi ve cezalandırma kararı verebilmesi yetkisine sahip olup olmamasıdır? Hemen belirtelim ki, mahkeme, CMK 225/1, 170/3 (i)’ye göre, sanığı salt iddianamede yer alan, ör. ‘Uyuşturucu veya uyarı madde ithal etme eyleminden’ dolayı yargılama ve cezalandırma kararı verebilme yetkisine sahiptir. Buna karşın, mahkemenin, sanığı, dava dışı, yargılanmayan eylemlerden, yani ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama eyleminden’ dolayı yargılayabilmesi ve cezalandırma yetkisine sahip değildir (AY 6/III-son). Mahkemenin veya yargıcın yargılama yetkisi, sadece iddianamede yer alan, atılı suçla ilgili olduğu iddia edilen eylem ve olgularla sınırlı olarak vardır. Mahkeme, dava dışı, yargılanmayan eylemleri, yargılama yetkisine sahip bulunmamaktadır. Böyle olunca, mahkemenin, sanığı, dava dışı, yargılanmayan eylem olan, ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama eyleminden’ dolayı yargılayabilmesi ve cezalandırma kararı, yetkisizlikle (AY 6/III-son) hukuken yok hükmündedir.    

[134] Mahkemenin veya yargıcın, yargılanmayan fiile ilişkin bulguyla sorgu yapması, yetkisiz işlemdir ve sorgu hükümsüzdür. Sorguda yetkisiz, hükümsüz her işlemin kullanılması yasaktır. Aksi davranış, sorgunun, yetkisiz, yani usulsüz yapılmasıdır.

[135] CMK 225/1, 170/3 (i)’ye göre, “mahkemeler iddianamede gösterilen eylemle sınırlı olarak yargılama yapmak zorundadırlar. Karar; kim hakkında ve hangi eylemden dolayı dava açılmışsa onunla sınırlı olacaktır”. Örneğin, sanıklar hakkında adlarına kayıtlı otobüsle Hicaza yolcu götürebilmek için noter tasdikli trafik tescil ve araç trafik belgesindeki 1974 yazısını 1983 olarak değiştirdikleri iddiasıyla açılan davada, sanıkların 21.06.1988 gün 14084 sayılı vekaletnamede sahtecilik yaptıkları kabul edilerek, cezalandırma kararı verilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, “İncelenen dosyadaki iddianamede vekaletnamede sahtecilik suçundan söz edilmediğine göre dava açılmayan bu suçtan hüküm kurulması yasaya aykırıdır” gerekçesiyle, direnme kararının bozulmasına karar vermiştir (YCGK 10.02.1992, 6-359-22, SAVAŞ - MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1338-1339).

[136] “Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10.07.2006 tarih ve 2006/1271 sayılı iddianamede suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçlarına yer verilmediği gibi soruşturma evrakı kapsamına göre örgüt kurma suçunun oluşmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle açıkça bu suçlardan dava açılmadığının bildirildiği, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının tanzim ettiği 08.10.2007 günlü ek iddianamede ise atılan suçlardan kamu davası açılmış olmakla birlikte sanıklar .. kapsamadığı, kamu davasının konusu ile hükmün konusunun maddi olay bakımından aynı olması gerektiği, mahkemenin sadece ek savunma hakkı tanınmak suretiyle ya da iddianame kapsamı dışına çıkan görevsizlik kararına dayanarak dava edilmeyen eylemler hakkında kendiliğinden yargılama yaparak hüküm kuramayacağı nazara alınmadan ve CMK’nun 225/1 maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” hükmüne de aykırı olarak adı geçen sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek suçlarından usulüne uygun kamu davasının açılması sağlanmadan yargılama yapılıp mahkumiyetlerine karar verilmesi, .. Kanuna aykırı” (Y.5.CD 22.09.2008, 2008/8361-7873, Karar yayımlanmamıştır). 

[137] “CMK’nın 170/3-6 maddesi uyarınca iddianamede “Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, mevcut delillerle ilişkilendirilerek yüklenen suçu oluşturan olaylar” gösterilecek, aynı yasanın 225. maddesine göre de hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilecektir. / Yasal düzenlemelerde açıkça belirtildiği gibi, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır” (Y.4.CD 11.06.2012, 2010/21275-2012/13997, YKD 2012/10 s. 2037). 

[138] CMUK 150. Maddesinin Gerekçesinde, “Bu madde, tahkikat ve hükmün, yalnız iddianamede serdedilen fiile ve zan altına alınan şahıslara hasredeceğini tasrih etmektedir. İddianamede zikredilmeyen fiil ve şahıslara iptidai veya nihai tahkikatın teşmil edilebilmesi, ancak bunlar hakkında da ayrıca hukuku amme davasının ikamesine vabestedir. .. / .. mahkemeler, yalnız kendilerine tevdi edilen fiile ve yalnız kendilerine tevdi edilen şahsa hüküm vermekle mükelleftirler. Ne iddiada mevzuubahis olmayan bir fiili, ne de iddianamede gösterilmeyen bir şahsı kendiliklerinden mevzuubahis edemezler” (SAVAŞ - MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 861-862). 

[139] YCGK 28.03.1994, 4-59-82, SAVAŞ - MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 863.

[140] İkinci eylemin, yargılanan eylem olup olmadığını, iddianamenin zorunlu unsurları arasında gösterilip gösterilmemesiyle anlamak mümkündür. Eğer, ikinci eylem, ilk eylemle birlikte, iddianamenin, “Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri” (CMK 170/3-h), “Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi” (CMK 170/3-i), “suçun delilleri” (CMK 170/3-j) gibi, zorunlu unsurlarında gösterilmişse, iki ayrı suça konu her iki fiil birlikte yargılanacaktır.

 Özel hukukta da durum aynıdır. “İspat, dava konusu uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli olguların varlığının veya yokluğunun, hukuka uygun olarak belirlenmesidir. Uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli olgular, talep sonucuna, iddia ve savunmaya konu hak veya hukuki ilişkinin unsurlarına ilişkin asıl unsurlardır” (ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Ankara Ocak 2014, US-A Yayıncılık, s. 35)

   Eğer, ikinci eylem, iddianamenin belirtilen zorunlu unsurlarıyla birlikte gösterilmemişse, ikinci eylemin, olayın açıklanmasıyla ilgili olduğu, yargılama konusu olmadığı kabul edilecektir. Örneğin, vergi inceleme raporunda farklı iki suç olan, “sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” suçlarından, iddianameyle, salt “sahte fatura kullanmak” suçundan dava açılmış, buna karşın, sahte fatura düzenleme suçundan cezalandırma kararı verilmişse, ikinci eylem, dava konusu olmadığından, cezalandırma kararı, yetkisizlik nedeniyle hukuken yok hükmündedir.

 Yargıtay 11. CD’nin bir kararında durum açıklanmıştır. Anılan karara göre, “213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na aykırılıktan sanık Ü. Deniz’in, anılan Kanun’un 359/b-1, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddeleri gereğince 15 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, (Adana Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi)’nin 22.10.2002 tarihli ve 2000/261 esas, 2002/400 sayılı kararın sanık Ü. Deniz ile Oktay hakkında, 1998, 1999, 2000 yıllarında sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında; / Sanık Ü. Deniz için Defterdarlık tarafından verilen mütalaada, defter ve belgeleri ibraz etmemek ve muhteviyatı itibariyle sahte belge düzenleme suçuna ilişkin görüşünün bulunmadığı ve bu konuda kamu davası açılmamasına rağmen, sahte belge kullanmak suçundan Defterdarlık mütalaası verilmiş olduğu gözetilmeden, sanık Ü. Deniz’in mütalaa olmayan sahte belge düzenlemek suçundan mahkum edilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 07.12.2007 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-130-7419-2007/62890 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığı’nın 15.01.2008 gün ve KYB.2007289761 sayılı ihbarnamesiyle Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii edilmekle incelenip gereği görüşüldü: / İncelenen dosya içeriğine göre; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 367. maddesi uyarınca Adana Gelirler Bölge Müdürlüğü 20.07.2000 tarih ve 7406 sayı ile hükümlü Ü. Deniz hakkında 1998, 1999 ve 2000 takvim yıllarında “sahte fatura düzenlemek” ve “yasal defter ve belgeleri incelemeye ibraz etmemek” eylemlerinden dolayı vergi suçu raporuna atıfta usulüne uygun şekilde mütalaa vermiş ise de; 4369 sayılı Kanun ile değişik 213 sayılı Kanun’un 359/b-1 bendinde yaptırıma bağlanan “sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, 1412 sayılı CMUK’nın 257. (5271 sayılı CMK’nın 225.) maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, kamu davasının “sahte fatura kullanmak” suçundan açıldığı gözetilmeden, kaçakçılık suçu ile vergi inceleme raporlarına uygun, ancak dava konusu yapılmayan “sahte fatura düzenlemek” suçundan mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamesindeki düşünce yerinde görüldüğünden, Adana Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.10.2002 gün ve 2000/261 Esas, 2002/400 sayılı kararının CMK’nın 309. Maddesi gereğince (BOZULMASINA), cezanın çektirilmemesine, dosyanın Yargıtay C. Başsavcılığı’na İADESİNE, 29.12.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi” (Y.11.CD 29.12.2008, 2008/458-13886 YKD 2009/5 s. 1000-1001).

[141] “Buyurgan kural HYYY 72'nin konuluş amacı da gözönüne alınarak, nasıl ki, yargı organı (yargılık) önüne getirilmeyen bir davaya o yargılığın bakma yetkisi yoksa, aynı ilkenin bir sonucu olarak da, davadan elini çekmiş bir yargıcın da, dava yöntemine uygun olarak önüne getirilmedikçe, o davaya bakma yetkisi yoktur" ACAR, Bülent: Ceyhan Asliye Hukuk Yargılığının 1975/514 E.'da Yazımlı Kesinleşen Ölü Abdullah'ın Nüfus Kütüğü Yazımındaki "1926 Ölüm Yılı" Yazımının Düzeltilmesi Davasına İlişkin Yargısal Kararların "Yargıcın İstenmezliği (Reddi Hakim)" Kurumuyla Sınırlı Olarak İncelenmesi Ve Eleştirisi, Yasa HD 8.Cilt, 1985/11, s. 1534.

[142] Örneğin, “Cumhuriyet savcısı veya kolluğun yazılı emri ile gerçekleştirilen elkoyma işlemi, hakim onayına sunulacağı süre zarfında ve hakimin bu konudaki karar verme süresince hukuka uygundur. Buna karşılık, hakim onayına sunma süresi geçirildiği andan itibaren yoklukla malül hale gelir. Aynı şekilde, onaya sunulan elkoyma işlemi ile ilgili olarak hakim kırksekiz saat içinde bir karar vermediği takdirde, elkoyma yok hükmündedir. Bu süre geçtikten sonra hakimin bir karar vermiş olması, elkoyma işlemini yeniden diriltmez ve hukuka uygun bir hale getirmez. Hakim, kırksekiz saatlik süre içinde, işlemin hukuka aykırı olduğuna karar vermek suretiyle de elkoymayı ortadan kaldırabilir” ((ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Hukuku -I- Ankara 2007, s. 251). 

[143] “Adalet Başmüfettişince Yapılan İşlemlerin Yetki Yönünden Değerlendirilmesi / Yüce Divan yargılamasındaki olayda haklarında inceleme ve soruşturma yapılan kişilerin hâkimler ve bunların suçlarına iştirak edenler olmaları, inceleme ve soruşturma yapılan suçun ise görev nedeniyle işlenebilen rüşvet suçu olması nedeniyle adalet başmüfettişinin kişi ve konu yönünden yetkisi bulunmaktadır. Ancak 10.11.2008 gününde, rüşvet verileceği iddia edilen kişinin sanık Hasan ERDOĞAN olduğunun anlaşılmasından sonra ise anılan sanığın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi Başkanı sıfatını taşıması ve buna bağlı olarak özel soruşturma usulüne tabi olduğundan, Adalet Başmüfettişinin kişi yönünden yetkisinin bulunmadığı açıktır.

  Diğer taraftan, Adalet Başmüfettişinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirleri yönünden başlangıçtan itibaren yetkisi bulunmamaktadır.

  Yukarıda kronolojik olarak belirtilen işlemlerden anlaşılacağı üzere, Adalet Başmüfettişi, Yüce Divan yargılamasına konu olayla ilgili inceleme ve soruşturma sırasında çeşitli mahkemelerden iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirine ilişkin kararlar talep etmiş ve gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilen bazı hâllerde ise resen bu kararları kendisi vermiştir. Oysa yukarıda da belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Yetkisiz olarak yapılan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin talepler üzerine mahkemeden karar alınması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olması da bu durumu değiştirmez.

  Açıklanan nedenlerle, Yüce Divan yargılamasına konu olayda Adalet Başmüfettişi’nin yetkisi olmadığı hâlde hukuka aykırı olarak iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine başvurmuş olduğu sonucuna varılmıştır” (Yüce Divan’ın 2011/1 E. 2011/1 K. sayılı Kararı s. 156-157).

[144] Aksi davranış, kişinin yetkisiz yargılanması olur. Yetkisiz yargılama, TCK 257/1’deki suçu oluşturur. Gerçekten, yargılanan fiil, olgu dışındaki fiilden, olgudan yargılanma, kişinin davasız yargılanmasıdır. Hukuk devletinde, kimse usulüne uygun soruşturma ve kamu davası olmadıkça yargılanamaz. 

[145] “Vergi müdürlüğünün ihbarı üzerine gümrük görevlileri adli polisle birlikte 14 Ocak 1980’de başvurucunun ve eşinin ‘yurtdışındaki malvarlıklarına dair bir delil elde etmek üzere’ evlerine arama yapmıştır. / Başvurucu yurtdışındaki bankalarla ilgili belgelerini görevlilere ibraz etmemiş, evde yapılan ve dört buçuk saat süren aramada yabancı bankalardan verilmiş çek defterlerine, bazı belgelere ve eşyalara el konulmuştur. / Başvurucu hakkında mali suçlarla ilgili her hangi bir ceza davası açılmamış, ancak başvurucunun belgeleri ibraz etmemesi nedeniyle yapılan yargılama sonucu kendisine para cezaları verilmiştir. / Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıyla, 8. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun ölümü üzerine dul eşi başvuruyu izlemiştir.

“Madde 6 (1): başvurucu gümrük görevlilerinin başvurucunun elinde bulunduğuna inandıkları bazı belgeleri ibraz etmesini sağlamak için mahkum edildiğinden, bu mahkumiyet başvurucuyu kendi aleyhine delil göstermeye zorlama teşebbüsü olduğundan, Sözleşmenin 6. maddesinde “bir suç isnadı” ile karşılaşan bir kimse susma hakkına ve mevzuatının özel nitelikleri böyle bir hakkın ihlal edilmesini mazur göstermediğinden, kendini suçlandırmama hakkının ihlaline” (25.02.1993 Funke - Fransa kararı, (Seri A No. 256 - A; E.H.R.R. 16: 297) DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1999, s. 333 k. 393).    

[146] Bir eylemin, evrende gerçekleşmeyişine ve mevcut olmayışına karşın, iddia konusu yapılmasında, “sanal eylem” söz konusudur. Sanal eylem, evrende gerçekleşmeyen ve mevcut olmayan bir eylemin, kişinin his dünyasında veya kişilerin ortak his dünyalarında yarattıkları ve evrende gerçekleşmiş ve mevcutmuş gibi göstermeye kalkıştıkları eylemdir. Bkz. ACAR, Uygulamalı Hukuk, s. 10.      

[147] Hukuk devletinde, kamu gücü, ancak, hukuka uygun kullanılabilir. Hukuk devletinde, kamu gücünün hukuka uygun kullanılması, önce işlem yapma yetkisinin, sonra yetkinin hukuka uygun kullanılmasına bağlıdır. Hukuk devletinde, yetki yoksa, kamu gücünün kullanılması, her zaman “fiilidir”, hukuki değildir. Hukuk devletinde, kişinin yetkisiz, yani fiili yargılanması söz konusu olamaz.

[148] Murat kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[149] Apo kod adlı uyuşturucu satıcısı.     

[150] 07.04.2009 tarihli İddianame s. 56.    

[151] Tapedeki konuşmalar açıktır. İkinci tapedeki görüşmede, “Murat: İyi akşamlar abi ben Zeynepin arkadaşıyım. Belki aramıştır seni biraz önce. Diyar: He” demekte, sonrasındaki sözlerden Zeynepin karıştırıldığı anlaşılmaktadır. Tapede “Murat: E tamam arkadaşım arayacak dedi o benim işte” denildikten sonra, “Murat: O Şişli Migrosun ordan araya giriyorsunya” diyerek, Murat buluşma yerini söylemektedir. Burada dikkat edilmesi gereken konu, Diyar’ın kendisinin değil, bir başkasının Murat’ın yanına geleceğini beyan etmesidir: “Murat: Ne zaman orda olursun. Diyar: Gelir ondakkayan orda olur”.   

[152] Gerekçeli Kararda, ….’nın “Diyar” kod adlı satıcı olduğu kabul edilmiştir (s. 37/76-38/76). Bozma kararında, Diyar kod adlı sanığın “suç örgütüne üye olma” suçunu işlediğine ilişkin yeterli ispatın bulunmadığından, atılı suçtan verilen cezalandırma kararının bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, Diyar kod adlı, 30.11.2010 tarihli sorgusunda, “Ben sanıkların hiçbirisini tanımıyorum. .. Birleşen dosya 1-278’deki telefon görüşmeleri ile ilgili tapeler okundu soruldu / kabul etmiyorum, görüşmeler bana ait değildir” beyanında bulunmuştur (30.11.2010 tarihli Duruşma Tutanağı s. 2/5). Apo kod adlı sanık ise, 24.06.2010 tarihli oturumda, “LUZUMUNA BİNAEN SANIK …. SORULDU. Sanık ….’e birleşen dosya sanığı …. gösterilerek soruldu / benim ifadelerimde Diyar olarak söylediğim şahıs bu şahıs değildir dedi” (24.06.2010 tarihli Duruşma Tutanağı s. 1/4). Bu nedenle, sanık …’nın Diyar kod adlı kişi olup olmadığı konusunun ayrıca ele alınması ve irdelenmesi gerekmektedir.      

[153] Diyar’ın uyuşturucu satıcısı olması, ilk iki tapeden hareketle, Yargıtay tarafından kabul edildiği gibi, Murat’ın Diyar’ı uyuşturucu almak için aramış olması söz konusu edilse bile, iki tapedeki sözlerden, uyuşturucu madde satışı eyleminin gerçekleştiği ve evrende mevcut olduğu ileri sürülemez. İlk iki tapedeki beyanlardan hareketle, anılan dava dışı eylemin gerçekleştiğinin kabulü için, iki tapedeki beyanlarda uyuşturucu satışı eyleminin açık bir şekilde yer alması gerekir. Bu durumda, iki tapedeki beyanlardan hareketle aleyhe kabulle, anılan dava dışı uyuşturucu satışı eylemi, işlenmiş olabileceği gibi, işlenmemiş de olabilir. Görüldüğü gibi, ilk iki tapedeki beyanlara göre, uyuşturucu madde satışı ihtimalden öte bir anlam taşımaz. İhtimali eylem, ancak, şüpheli eylemdir.  Şüpheli eylem, işlendiği kesinlik kazanmış, ispatlanmış eylem değildir.    

[154] Aksi kabulle üçüncü tapedeki görüşmede, uyuşturucu madde satışı ve uyuşturucu maddenin verildiği eylemleri, ancak, şüpheli eylemler olabilir. Gerçekten, her iki eylem gerçekleşmiş olabilir veya olmayabilir. Buna göre, her iki eylemle ilgili olarak, en az iki olasılık vardır ve bu iki olasılık mevcut delillerle teke indirilememektedir. Bir eylemin işlenip işlenmediğinde, en az iki olasılık varsa ve bu iki olasılık mevcut delillerle teke indirilemiyorsa, o eylemde şüphe vardır. Anayasanın 38/IV maddesindeki suçsuzluk karinesi kapsamında, şüphe sanık lehinedir ve anılan ilke gereğince her iki eylemde gerçekleşmemiş kabul edilir ve ona göre karar verilir.

  Ancak, anılan eylem, ister sanal eylem, ister şüpheli eylem olsun, iddianamede yer almadığından, her zaman dava dışıdır, yani yargılanmayan eylemdir.  

[155] İki kişi arasındaki her uyuşturucu madde alımı eylemi, TCK 188’deki suçun değil, TCK 191’deki suçunda konusu olabilir.

[156] Gerekçeli kararla, Murat kod adlı sanık hakkında, “Sanık …’ın dosya kapsamındaki deliller ve aşamalardaki savunmaları değerlendirildiğinde; uyuşturucu maddelerden kokain ticaretiyle uğraşan suç örgütünün ikinci adamı olduğu, örgütün tüm faaliyetlerini .. ile birlikte organize ettiği, örgüt tarafından alınan uyuşturucu maddelerin kalite kontrolünü yaparak örgüt lideri …’ı bilgilendirdiği … sanık …’ın uyuşturucu maddelerden kokain maddesi ticareti yapmak amacıyla kurulan örgüte üye olduğu, örgüt faaliyeti kapsamında uyuşturucu madde ticareti yaptığı, uyuşturucu madde kullandığı ve gerçek resmi evrakta tahrifat yapmak suretiyle atılı suçları işlediği kanaatine varıldığından sanığın 5237 sayılı TCK 220/2, 188/3-4-5 maddeleri gereğince cezalandırılmasına” karar verilmiştir (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 23/76).  

[157] Gerekçeli kararla, Diyar kod adlı sanık hakkında, “Yukarıda izah edilen deliller ve aşamalardaki sanık savunmalarından sanık …’nın, Diyar kod ismi ile …’ın liderliğini yaptığı örgüt içerisinde Diyarbakır ilinden kokain maddesi temin ederek, İstanbul iline gönderdiği, burada adamı olan (Apo kod adlı sanık) aracılığıyla bu maddeleri piyasaya sürdüğü, Diyar kod …’nın, Diyarbakır ilinde bulunduğu, kendisi ile irtibata geçen kişilere uyuşturucu madde götürmesi için … ve başkaca açık kimliği tespit edilemeyen torbacılarını gönderdiği, ancak aralarındaki bu görüşmeleri farklı telefonlarla gerçekleştirdikleri için bu görüşmelerin tespit edilemediği, / Sanık …’nın, … aracılığıyla İstanbul ilinde kokain maddesi pazarladığı, müşterileriyle doğrudan irtibata geçtiği, zaman zaman İstanbul iline gelerek, faaliyetleri kontrol ettiği, bu faaliyetlerinin yukarıda anlatıldığı üzere, kayden tespit edildiği, dosyada 300 adet civarında iletişim tespit tutanağının bulunduğu ve tamamının kokain maddesi ticaretine ait olduğu anlaşıldığından sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma ve örgüte üye olma suçlarını işlediği yönünden Mahkememizde kanaati hasıl olduğundan 5237 sayılı TCK’nın 220/2, 188/3-4-5 maddeleri gereğince cezalandırılmasına” karar verilmiştir (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 40/76).  

[158] 22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 49/76.  

[159] Ayrıca, aleyhe olarak, her üç tape kaydında uyuşturucu madde satışıyla ilgili görüşmeler yapıldığının kabulü olasılığında bile, bizzat sanık Deniz Seki ile ilgili bozma kararında belirtildiği üzere, Diyar ile Murat arasında iddiaya konu uyuşturucu madde satışına konu uyuşturucu maddenin verilip alındığı da belli değildir. Bu demektir ki, her üç tapeye göre, Diyar’ın buluşma yerine gidecek kişi aracılığıyla, Murat’a uyuşturucu madde satıp satmadığı ve uyuşturucu madde verip vermediği belirsizdir. Diyar’ın gönderdiği kişinin buluşma yerine gidip gitmediği de belli değildir / belirsizdir. Yukarıda belirtildiği üzere, aleyhe kabulle, sayılan tüm eylemler, şüpheli eylemler bile olsalar, şüphe sanık lehinedir ilkesinin zorunlu sonucu olarak, (a) Diyar’ın gönderdiği kişinin buluşma yerine gitmediğinin, (b) Diyar’la Murat arasında uyuşturucu madde satışının yapılmadığının, (c) Diyar’ın gönderdiği kişi aracılığıyla Murat’a uyuşturucu madde vermediğinin kabulü gerekecektir.

 Son olarak, iddianameye göre, 13.02.2009 tarihli aramada, Murat kod adlı sanıkta net ağırlığı 8.4 gram beyaz toz madde ve 1,5 gram ağırlığındaki toz ve topak halindeki maddeye elkonulmuştur. 15.02.2009 tarihli Ekspertiz Raporunda, bu maddelerin, kokain olduğu tespit edilmiştir. Yukarıdaki 10.02.2009 tarihli üç tapeye göre, Diyar’ın Murat’a uyuşturucu madde satışı yaptığı ispat edilmediğinden, 13.02.2009 tarihinde Murat kod adlı sanıkta ele geçirilen kokainin, bozma kararında Diyar’ın Murat’a sattığı kabul edilen uyuşturucu madde olarak kabulü de  imkansızdır.    

[160] 04.04.2013 tarihli kamusal savunma dilekçemiz, Giriş, iki Bölümden oluşan Birinci Kısım, iki Bölümden oluşan İkinci Kısım, Sonuç ve İstem olmak üzere, 68 sayfadır.     

[161] YCGK 07.04.2009, 2009/3-64-83, YKD 2010/1 s. 123.  

[162] YCGK 14.06.2011, 2011/7-48-128, YKD 2012/1 s. 135.  

[163] Ayrıca, Yüksek Kurul, ceza kararnamesiyle verilen mahkumiyetlerin hükmün açıklanmasına engel olamayacağına ilişkin kararında, AİHM kararları ve AİHS 6/1 maddenin göz önüne alınacağını ve sonucuna göre karar verileceğini belirtmiştir. YCGK 28.02.2012, 2011/4-2012/71, YKD 2013/1 s. 127-136.  

[164] Örneğin, Yüksek Kurul, katılan lehine vekalet ücreti verilmesiyle ilgili itirazda, resen, TCK 53/3’ün uygulanmamasının bozma nedeni olduğuna karar vermiş, hükmü düzelterek onamıştır. YCGK 13.03.2012, 2011/2-395-2012/89, YKD 2012/12 s. 2477.  

[165] 23.08.2013 tarihli YCGK’na verilen ilk kamusal savunma dilekçemiz s. 3/54.  

[166] 23.08.2014 tarihli kamusal savunmada, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna, o tebliğnamenin tebliğ edilmemesi nedeniyle, o aşamada yapılan başvurunun hukuki dayanağı açıklanmıştır. 23.08.2013 tarihli ilk kamusal savunma dilekçemiz s. 1/54-3/54.  

[167] Y.10.CD 10.10.2013, 2012/28381-2013/8872, YKD 2014/4 s. 875.   

[168] 17.01.2014 tarihli ikinci kamusal savunma dilekçemiz s. 2/54-3/54.  

[169] Y.10.CD 26.05.2008, 2006/10837-2008/8489, YKD 2009/10 s. 2010. Yüksek Dairenin yerleşik içtihadına konu diğer kararları aşağıda sunulmuştur:

   - “Sanığın evinde yakalanan net 203 gram esrarın ele geçiriliş biçimi ve miktarı dikkate alındığında, savunmasının aksine suça konu esrarı satmak amacıyla bulundurduğuna ilişkin soyut ihbardan başka şüpheden uzak, yeterli, kesin, inandırıcı delil bulunmadığı ve sanığın tek olan fiilinin bütünüyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı”dır (Y.10.CD 28.04.2009, 2008/15703-2009/7806, YKD 2010/1 s. 167).

- “Evinde ele geçen 4,92 gramdan ibaret esrarı kullanmak için bulundurduğunu belirten sanığın savunmasının aksine, sözü edilen uyuşturucu maddenin ticaretini yaptığına ilişkin her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu yerine, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı”dır (Y.10.CD 21.01.2010, 2009/5405-2010/710, YKD 2010/9 s. 1745).

- “Evinde yapılan arama sonucu bir poşet içinde 12,5 gramdan ibaret esrar bulunması nedeniyle beraat kararı temyiz edilmemiş ise de; tüm aşamalarda suç konusu esrarı satmak için değil, kullanmak için bulundurduğunu söyleyen sanığın savunmasının aksine, nuhbirin soyut ihbarı dışında delil bulunmadığı, tek olan fiilinin bütünüyle “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun niteliği yanlış belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı”dır (Y.10.CD 21.06.2011, 2010/28975-2011/5110, YKD 2011/10 s. 1902).

[170] Y.10.CD 29.04.2009, 2008/18087-2009/8013, YKD 2009/10 s. 2014.    

[171] Sanık müdafii de, yargılamada, Deniz Seki’nin uyuşturucu madde satışına aracılık ettiğine veya bu maddeyi başkasına verdiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığını, sanığın sözü edilen madde mağduru “kullanıcı” olduğunu belirtmiştir (Sanık müdafiinin 22.06.2010 tarihli Esas Hakkında Savunma Dilekçesi s. 16 m.2). Bu bağlamda, sanık müdafii, “kullanım amaçlı başkasına verme” eylemiyle ilgili olarak, yargısal ve bilimsel görüşe dayalı haklı ve geçerli açıklamada bulunmuştur (Sanık müdafiinin 22.06.2010 tarihli Esas Hakkında Savunma Dilekçesi s. 16-18). 

[172] Y.10.CD 15.06.2006, 2006/222-8111, YKD 2006/11 s. 1862-18635.    

[173] Bu demektir ki, bulgulara konu maddelerin kimin olacağında, birden fazla en az iki olasılık vardır: bulguya konu maddeler, ikisinden birine veya ikisine birlikte ait olabilir. Bir eylem ve olgunun varlığı veya yokluğunda, en az iki olmak üzere birden çok olasılık mevcut ve bu olasılıklar, mevcut delillerle teke indirilemiyorsa, o eylem ve olgunun varlığı veya yokluğunda şüphe vardır. Anayasanın 38/IV maddesindeki suçsuzluk karinesi kapsamında, şüphe sanık lehinedir. Buna göre, bulgulara konu maddenin kime ait olduğunda şüphe vardır. Şüphe sanık Deniz Seki’nin lehinedir. Buna karşın, mahkemenin, herhangi bir tespit olmadan, şüpheye karşın, bulguya konu nesnelerin Deniz Seki’ye ait olduğunun kabulü bozma nedenidir.           

[174] Y.10.CD 07.05.2007, 2006/12505-5296, YKD 2007/8 s. 1608.    

[175] 16.02.2009 tarihli İfade Sorgu Zaptı s. 6/11.     

[176] 01.10.2009 tarih (1) nolu Celse Duruşma Tutanağı s. 4/18.    

[177] 16.02.2009 tarihli İfade Sorgu Zaptı s. 3/11.    

[178] 01.10.2009 tarih (1) nolu Celse Duruşma Tutanağı s. 13/18.    

[179] Sanığa atılı suç tarihi açık ve belli olacaktır. CMK 170/3 (i)’ye göre, İddianamede, “Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi” gösterilecektir. CMK 174/1 (a)’ya göre, CMK 170/3 (i)’deki unsur, iddianamenin esaslı unsurlarındandır, eksikliği iddianamenin iadesi sebebidir. Yargılanan fiil, yer, tarih ve zaman dilimiyle belli olan fiildir. Sanık Deniz Seki’ye atılı TCK 188/3’deki suçun işlendiği iddiasında, atılı eylemlerin, nerede, hangi tarih ve zaman diliminde (CMK 170/3-i) gerçekleştiği belli değildir. Buna göre, atılı suça konu eylemlerin gerçekleştiği tarih ve zaman diliminin, iddiayla birlikte gösterilmesi, açıklanması zorunludur. Çünkü, atılı eylemlerin işlendiği tarih ve zaman diliminden önce, atılı suçun işlenmesi kesinlikle mümkün değildir. CMK 170/3 (i) gereğince, iddiada atılı suça ve unsurlarına konu eylemlerin, yeri, tarihi ve zaman dilimiyle açıklanması zorunludur.

Sanığın, atılı suçu işlediği iddiasına karşı, kendisini savunabilmesi ve lehine olan delillerini gösterebilmesi, toplanmasını isteyebilmesi için, atılı suçla ilgili iddia konusu eylemlerin, yeri, tarihi ve zaman dilimi unsurlarını bilmesi gerekir. CMK 160/2’ye göre, Cumhuriyet savcısının, atılı suçla ilgili şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayabilmesi, atılı eylemlerin tarihi ve zaman dilimiyle belli olmasına bağlıdır. Bir bulgunun delil niteliğini taşıyabilmesi, atılı suça ve unsurlarına konu eylem ve olguları temsil etmesine bağlıdır. Bunun içindir ki, şüpheliye atılı suça ait eylemleri temsil eden delilin tespiti ve toplanması için, öncelikle, anılan eylemlerin tarihinin belli olması ve bilinmesi gerekir. Anılan eylemlerin tarihi belli olmadan, bu eylemleri temsil eden delilin toplanması söz konusu olamaz.

Görüldüğü üzere, CMK 160/2, CMK 170/3 (i)’ye göre, şüpheliye, hukuken geçerli atılı bir suç isnadı, atılı suça konu eylemin, yer, tarih ve zaman dilimi unsurlarıyla işlendiğinin gösterilerek yapılmasına bağlıdır. Hemen belirtelim ki, şüpheliye, atılı suçla ilgili eylemlerin, yukarıda belirtilen unsurları, somut, açık biçimde gösterilmeden, soyut, belirsiz biçimde yapılabilmesi söz konusu değildir.

Hemen belirtelim ki, sanığa atılı eylemin işlendiği tarihin belli olması, yasal zorunluluktur. Yargıtay’da bu görüştedir. Örneğin, Yargıtay 3. Dairesi, 6831 sayılı Kanunun 91 maddesine aykırı ağaç kesme eyleminin tarihinin tespitiyle, sanığın hukuki durumun değerlendirilmesi gereğine karşın, eksik soruşturmayla karar verilmesini bozma nedeni saymıştır:

“Sanık suç tutanağı tanzimi sırasında ağaçları kimin kestiğini bilmediğini, soruşturma aşamasında ise, kendisinin Rusya’da işçi olarak çalıştığı sırada bir yıl önce ölen annesi Şaziye tarafından kestirildiğini ileri sürmüş, annesi Şaziye’nin de 30.01.2006 tarihinde öldüğü dosyada mevcut nüfus kaydından anlaşılmış olmasına göre; dava konusu ağaçların annesi tarafından kesilip kesilmediği araştırılıp, mahallinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılıp, kesim tarihinin ve sanığın köye dönüş zamanının tespiti ile toplanacak delillerin birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayini gerekeceği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, Bozmayı gerektirmiş” (Y.3.CD 28.10.2010, 2009/1157-2010/16214, YKD 2011/2 s. 333-334).

Belirtilen nedenlerle, Sanık Deniz Seki ile ilgili 13.02.2009 tarihli hukuka aykırı aramada ele geçen maddelerin kime ait olduğunun belli olmaması, aleyhe olarak Deniz Seki’ye ait olmasının şüpheli olması, şüphenin sanık lehine bulunması nedeniyle, iddia edilen 13.02.2009 tarihli fiilin tam bir ispatı yoktur, Sanığın beraati gerekir. 

[180] Emsal kararda, sanık Ferhat, kovuşturmada, iletişim tutanağındaki 20.12.2006 ve Eylül 2006 tarihli satmak amacıyla esrar satın alma fiillerini kabul etmiştir. Sanık Hasan, kovuşturmada, 20.12.2006 tarihli esrar satma fiilini kabul etmemiştir. Olayda, her iki sanıkla ilgili arama kararıyla yapılan aramada, (a) Hasan’da net 2.700 gram esrar, (b) Ferhat’ta net 18 gram esrar ele geçirilmiştir.

 Yargıtay 10. Ceza Dairesi, emsal kararda, aramalarda elde edilen esrarların, anılan beyan deliline konu esrarlar olup olmadığından hareketle, “sanıklarda ele geçirilen esrarların dışında yakalanmalarından önce sattıkları ve satmak için satın aldıkları uyuşturucu maddeler ele geçirilemediği gibi, ele geçirilen uyuşturucu maddelerle aynı bütünün parçaları olup olmadığının araştırılma imkanı da bulunmadığından” gerekçesiyle, aramada elde edilen esrarların, Hasan ve Ferhat’a atılı 20.12.2006 tarihli suça ve unsurlarına konu esrar satma fiiline ilişkin esrar olduğu, yani aramada elde edilen delillerin sanıklara atılı esrar alım satımı fiilini temsil ettiği sonucuna varamamıştır. Buna göre, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, aramada elde edilen delillerle, atılı suça konu satmak amacıyla esrar satın alma fiillerinin ispatlanmadığını kabul etmiştir.      

 Emsal kararda, sanıklar Kadir ve Bayram’ın, yukarıda karardaki “24.12.2006 günü sanıklar Kadir ve Bayram’ın, sanık Hasan’dan uyuşturucu madde satın almak için İstanbul’dan gelecekleri kanısına varılarak yapılan operasyon sonucu” açıklamasından dolayı, İstanbul’dan esrar alımı için Sungurlu’ya geldikleri, sonuçta esrar almaktan ihtiyarı ile vazgeçtiklerini kabul etmiştir. Emsal kararda, bu sanıklarla ilgili olarak, “aleyhlerine Sungurlu’ya gitmelerinden önceki olaylara ilişkin telefon görüşme kayıtları dışında, mahkumiyetlerine yetecek her türlü şüpheden uzak somut ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi” gerekçesiyle, yukarıdaki iletişim tutanağındaki beyanın tek başına, atılı suça konu fiili ispata yetmediği görüşü yinelenmiştir.

Emsal kararda, aynı hukuki sonuç, sanık Ferhat’ın iletişim tutanağındaki Eylül 2006 tarihli esrar satın alma fiiline ait beyanıyla ilgili olarak, sanık Servet’le sanık Ferhat’a atılı esrar alma satma fiilinin ispatı ile ilgili olarak yinelenmiştir. 

[181] ACAR, Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, s. 115.       

[182] Beyan deliline konu fiil ve olgunun görünüşündeki, temsilindeki birden fazla olasılık ise, fiil ve olguda şüpheye neden olur. Anayasanın 38/IV maddesindeki suçsuzluk karinesi kapsamında, şüphe sanık lehinedir. Bu durumda, CMK 223/2 (e) maddesi hükmü kapsamına girmektedir.

[183] EREM, Faruk: Ceza Usulü Hukuku, Dördüncü Bası, Ankara 1973, s. 272.

[184] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 8.     

[185] Y.10.CD 24.02.2014, 2011/26372-2014/1250, YKD 2014/12 s. 2721.    

[186] Y.10.CD 28.02.2014, 2013/13007-2014/1359, YKD 2014/12 s. 2723.    

[187] “Sanıkların 276,62 gramdan ibaret suç konusu esrarı Sakarya’dan alıp oturmakta oldukları Bilecik ilinin Osmaneli ilçesine aynı otomobille getirmekte iken yakalandıkları, kullanma sınırları içindeki bu esrarı satacaklarına veya başkalarına vereceklerine ilişkin, kuşkuyu aşan kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiillerinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden; sanıklar Arif ve Hayri hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkumiyet, .. hükmü kurulması, Kanuna aykırı” (Y.10.CD 03.03.2014, 2009/17857-2014/1400, YKD 2014/9 s. 2028).    

[188] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 18.     

[189] “Dosyadaki kanıtlara bakıldığında; 29.1.1992 günü şikayetçi Cafer’e ait işyerinin duvarı delinerek içeriye girilip, çelik kasa kırılmak suretiyle içinden 7.800 Mark, 1.200 Dolar ile çek ve senetleri çalınmıştır. Şikayetçi, 30.1.1992 günü durumu öğrenir öğrenmez kolluğa başvuruda bulunmuş, kolluk yaptığı tüm çalışmalara rağmen olayın failini saptayamamış ve C. Savcılığına yazdığı 4.2.1992 günlü yazıda ; “tüm aramalara rağmen suç faillerinin yakalanamadığını” bildirmiştir. Bilahare, 6.2.1992 gecesi saat 02.00 sıralarında devriye görevi yapılırken, durumlarından kuşkulanan sanıklar Osman ve Hüseyin yakalanmışlar, üzerlerinde yapılan aramada 3.500 Mark, 420 Dolar elde edilmiş, ellerindeki poşette de makas vs. görülerek bunlara el konulmuştur.

  Olayın görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar kolluktaki ifadelerinde suçu işlediklerini ikrar etmişler. Bilahare, sulh hakimi tarafından yapılan sorgularında ve duruşmada suçu işlemediklerini savunarak, kolluktaki ikrarlarının baskıya dayalı olduğunu ileri sürmüşler, üzerlerinde yakalanan dövizin dükkan satışı nedeniyle ortağı Mustafa’dan aldığı 20.000.000 liranın dövize çevrilmesi sonucu sağlandığını belirtmişler ve bu savunmaları tanıklar Mustafa ile Abdullah tarafından da doğrulanmıştır.

  Öte yandan, Adli Tıp Eyüp Şube Müdürlüğünün 22.5.1992 günlü raporlarında, sanıklarda eskiye dayalı, iyileşmeye yüz tutmuş ekimoz ve ödemler bulunduğu da açıklanmıştır.

   Sanıkların üzerlerinde yakalanan dövizin, şikayetçinin dükkanından çalındığı saptanamamış, ellerindeki poşette yakalanan aletlerin de olayda kullanıldığı belirlenememiştir.

   3842 sayılı yasayla değişik CYUY nın 135/a maddesinde ; “İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapılamaz. / Kanuna aykırı bir menfaat vaad edilemez. / Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez” hükmü yer almakta, 254. maddenin 2. fıkrasında ise, soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delilleri hükme esas alınamaz” kuralına yer verilmektedir.

  Bu düzenlemelere göre, yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlara dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamayacağı açıktır

  Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, bir kararına göre, “İnceleme konusu olayda, sanıklar, kolluktaki ikrarlarının baskıya dayalı olduğunu ileri sürmektedirler ve bu savunmaları Adli Tıp Eyüp Şube Müdürlüğünün raporları ile doğrulamaktadır. Kaldı ki sanıkların suçu işlediklerine dair başkaca yan kanıt da elde edilememiştir.

  Ceza yargılamasının amacı hiçbir duraksamaya yer veremeyecek biçimde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Halbuki, sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair herhangi bir kanıt elde edilememiştir.  

Açıklanan nedenler, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir” (YCGK 04.10.1993, 6/192-217, YAŞAR, s. 581-582).   

[190] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 18.     

[191] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 18-19.     

[192] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 19.     

[193] “Sanık … ‘ın liderliğini yaptığı suç örgütüne yönelik yapılan operasyon sonucunda yakalanan uyuşturucu madde ve türevleri ile ilgili olarak alınan 15.02.2009 tarihli ekspertiz raporunda; sanıklardan (Apo kod adlı sanık) ..’in üst aramasında yakalanan net ağırlığı 12,2 gram gelen beyaz renkli katı madde, yine 18,9 gram gelen renkli toz madde, yine (Murat kod adlı sanık) .. ‘de yakalanan 1i5 gram ağırlığındaki toz ve topak halindeki madde, …’da yakalanan 1,5 gram beyaz renkli toz maddenin uyuşturucu maddelerden uyarıcı özelliğe sahip kokain olduğu” anlaşılmıştır (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 18/76).      

[194] YCGK 25.03.2014, 2013/10-637-2014/137 s. 12.     

[195] Murat ve Apo kod adlı sanıkların Deniz Seki’ye kokain sattıklarını kabulleri ve bu sanıklarda “kokain olduğu tespit edilen maddelerin ele geçmesi karşısında, uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkum olan inceleme dışı sanıklarda ele geçen kokainlerin öncekilerin devamı niteliğinde ve telefon görüşmelerine konu önceki maddelerin de uyarıcı maddelerden kokain olduğunu kabulü gerekmekte olup, böylelikle görüşmelere konu maddelerin ele geçmediğinden bahisle uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülemeyecektir” (22.05.2012 tarihli Gerekçeli Karar s. 18/76).      

[196] “Sanıklar Murat ve Burak hakkında kurulan yakarak mala zarar vermeye azmettirme suçuna ilişkin mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde, / a) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.2009 tarih ve 2008/6-256 Esas ve 2009/79 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulunun, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlı olduğu, gerçekleşme şeklinin kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olan olaylar ve iddiaların, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, ceza mahkumiyetinin, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması gerektiği, bu ispatın, hiçbir kuşku ve başka bir türlü oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayanarak sanığı cezalandırmanın, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği dikkate alınarak; somut olayda, sanıkların suçlamaları kabul etmemesi, katılanın soyut iddiasından başka mahkumiyete yeter kesin ve inandırıcı delil bulunmaması, sanıklarla katılan arasında daha önceden devam eden husumet bulunmasının, tek başına bu suçun işlendiğini de göstermeyeceği anlaşılmakla 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince sanıkların ayrı ayrı beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi … Bozmayı gerektirmiş” (Y.15.CD 05.11.2014, 2013/27215-2014/18132 s. 2741-2742).     

[197] KUNTER, s. 464 no. 326.

[198] AİHM’nin Barbera, Messegue ve Jabardo – İspanya Kararı, 16.12.1988, Karar sıra no 179, Parag. 67, DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, İstanbul 2000, İstanbul Barosu Yayınları, s. 37.

[199] Y.4.CD 27.12.2009, 2007/11957-2009/21077, YKD 2011/10 s. 1887-1891. Bkz. aynı görüşte Y.10.CD 05.05.2011, 2011/86-4387, YKD 2011/10 s. 1910.    

[200] Örneğin, Yargıtay, bir kararında, “sanığın katılan ile yaptığı konuşmanın katılan tarafından gizli olarak kasete kaydedildiğinden hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı şeklindeki mahkeme gerekçesi yerinde görülmekle, .. hükmün istem gibi onanmasına” karar vermiştir (Y.8.CD 09.11.2009, 2009/9930-13934, YKD 2010/1 s. 162).    

[201] Bkz. 25.02.1993 Funke - Fransa kararı (DOĞRU, s. 333 k. 393).