31 Mayıs 2011 Salı

6100 SAYILI HMK’YA GÖRE TAHKİKAT AŞAMASI

Av. Ender Dedeağaç

HMK’nın 143. vd. maddeleri, HUMK’nın 213. vd. maddelerinde yer alan tahkikat aşaması ile ilgili hükümleri içermektedir. HUMK’nın aksine, tahkikattan önce yapılması gerekenler, HMK da açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükümlere göre, hakim, taraf dilekçeleri tamamlanmadan ön incelemeye başlayamaz. Hakim ön inceleme sırasında (HMK 140), ilk dava şartlarını karara bağlamak zorundadır. Bu nedenle tarafları dinler, tarafların anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları saptar. Tarafları sulhe teşvik eder gerekirse sulh için süre verir ve bir defaya mahsus olmak üzere sulh nedenine dayalı olarak ön inceleme duruşmasını erteler. HMK ya göre erteleme ancak bir defa ve zorunlu nedenlere dayalı olarak yapılır, sulh görüşmeleri de bu zorunlu nedenlerden biri olup yasada açıkça belirtilmiştir. Sulh çözümsüz kalırsa, hakim, tarafların dilekçelerinde yer alan ancak henüz mahkemeye sunulmamış yada istenildiği halde gelmemiş veya istenmemiş delillerin dosyada toplanabilmesi için, taraflara iki haftalık süre verir. HMK 140/5 maddesi son derece açık bir şekilde hükme bağlanmış olup, toplanması gereken deliller sadece taraf dilekçelerinde yer alan delillerdir. Bu aşamada taraflara yeni delil sunma olanağı prensip olarak tanınmamıştır. Ancak HMK 145. Maddesinde belirtildiği gibi, davanın uzatılması amacını taşımayan veya taraf kusurundan kaynaklanmayan hallerde taraflar hakimin gerekçeli kararına dayalı olarak yeni delil ileri sürebilirler.
Burada akla bir soru gelmektedir. Taraflar, dilekçe sunma aşamasında, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadıklarına göre, delillerin bildirimini, HMK 121 ve 129/2 maddeleri hükmü gereği, dava ve cevap dilekçesi ile sınırlamak doğru bir davranış mıdır?
Yasanın hazırlanmasında yer alan Sn. Süha ve Sn. Pekcanıtez’in Ankara Barosunun sempozyumunda dile getirdikleri gibi, ön inceleme duruşmasının bitmesi ile birlikte hakim tahkikat duruşmasının gününü belirlemek zorunda değildir. Tahkikat duruşmasının gününün belirlenmesi hakim ile kalemin yapacağı çalışma sonunda yani toplanması gereken delillerin toplanması sonucunda gerçekleştirilecektir. Bu husus HMK 147. maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Delillerin toplanması için avans yatırıldığından ve gerektiğinde yeniden avans talep edilebileceğinden bu aşamada zaten taraflara da gereksinim yoktur. Elbette, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi gereği taraf avukatının delil toplamaya katılmak istemesini bundan ayrık tutmak gerekecektir.
Ön inceleme duruşması bittikten sonra ve tahkikata başlamadan önce hakim, HMK 142/1 maddesi gereği, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlar. Bu karar verme işlemi, ön inceleme duruşmasının bitmesinden sonra ve ondan ayrı olarak gerçekleştirilecektir fakat mutlaka tahkikat açılmadan evvel bitirilecektir. Gerek maddenin yazılışı, gerekse madde gerekçesi bunu açık bir şekilde dile getirmektedir.
HMK 147/2 maddesi gereği, ön incelemenin bitmesinden yani taraf delilerinin toplanmasından sonra, taraflara tahkikatın yapılacağı günü bildirir davetiye gönderilir. Gönderilecek olan bu davetiyede, tarafların duruşmaya gelmemeleri halinde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri de uyarı olarak eklenir.
Kanun koyucu, burada “davetiye” sözcüğünü “çağrı” ya da bir başka sözcüğe tercih etmiştir. Kanımca, “Türk Milleti Adına” yargılama yapan mahkemelerin, milletin bir bireyini, davet etmesi, onu çağırmasından daha mantıklı olduğu için bu yol tercih edilmiştir.
İşte yukarıda belirttiğimiz aşamalar tamamlandıktan sonra, hakim tahkikat için belirleyeceği duruşma gününü, taraflara usulüne uygun şekilde tebliğ eder ve tahkikat aşamasını başlatır.
Tahkikat aşamasında, HMK 143/1 maddesine göre, tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir. Bu temel prensip olmakla birlikte HMK 143/2 maddesi bunun istisnasını da düzenlemiştir. Bu maddeye göre, hakim resen yada taraflardan birinin istemine dayanarak, iddia veya savunmanın birinin veya bir kısmının önce incelenmesine karar verebilir. Ancak, istisna yolunun seçilebilmesi, muhakemeyi basitleştirmek ya da kısaltmak amacıyla olur. Bu hüküm HUMK 221 maddesinin aynısıdır.
Bence, herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür, kuralı gereği önce iddia sonra savunma değerlendirilmeli, eğer iddia ispatlanamamışsa savunmanın değerlendirilmesine gerek görülmemelidir. Aşağıda belirtilen Yargıtay 13. HD. kararı da bu doğrultudadır.
Mahkeme HMK 147/1 maddesine göre gereken uyarıyı da içerecek şekilde daveti gerçekleştirirken taraflara duruşmaya gelebilmeleri için HMK 144/2 maddesi hükmü gereği iki haftadan aşağı olmamak üzere süre vermelidir. Bu süre, resen ya da tarafların isteği üzerine hakim tarafından azaltılır yada uzatılır. Bu hüküm HUMK 215 maddesinin karşılığı olup, ilmi ve kazai içtihatlara göre bu süre davetiyenin tarafa tebliğinden sonra geçmesi gereken süredir. Kanımca, HMK 144/2 de yer alan sürenin uzatılması ya da kısaltılmasına ilişkin hakim kararının keyfilik içermemesi için bu tür kararların da tüm kararlarda olduğu gibi gerekçeye dayandırılması ve tarafların irdeleme olanağına açık bir şekilde kaleme alınması gerekir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hakim iddia ve savunmayı birlikte değerlendirir ve bu amaçla HMK 144/1 hükmüne göre, hakim tahkikatın her aşamasında, tarafları usulüne uygun olarak davet ederek “davada ileri sürülen maddi vakıalar hakkında” dinleyebilir.
Tahkikatın sınırlarını, hakimin iddia ve savunmayı anlamak için tarafları dinlemesi, iddia ve savunma için sunulan delileri değerlendirmesi, olarak belirleyebiliriz.
Taraf dinlenmesinin HMK 140/1 maddesi gereği ön incelemede ve HMK 144/1 maddesi gereği tahkikat aşamasında yapılacağını belirlemiştik. Ön incelemedeki dinleme, dava şartları ve ilk itirazlarla sınırlıdır. Halbuki tahkikat aşamasındaki dinleme, davada ileri sürülen vakıalar hakkındadır.
İster ön inceleme istese tahkikat aşamasında ki taraf dinlemesi hakimin temel görevi olan davayı anlamak eylemini gerçekleştirmek için hakime tanınan bir haktır. Bu dinlemede elde edilenler, ikrar hariç, hiçbir şekilde, davanın kanıtı olarak değerlendirilemez. Dava HMK’da delil olarak belirtilen şeylerin, değerlendirilmesi ile kanıtlanır. HMK 146/1 maddesine göre, mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın mahkeme için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğine karar verir ve bu kararını taraflara bildirir.
Tahkikatı hakim yönetir. Bu nedenle, HMK 151/1 maddesine dayanarak, duruşmanın düzenini bozan kişiyi bunu yapmaktan men eder ve gerekirse duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. Eğer bu kişi eylemine devam ederse, HMK 151/2 gereği hemen yakalanarak dört gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. HMK 151/3 maddesi ise, bu eylemin ayrı bir suç oluşturması halini düzenlemiş ve böylesi bir durumun varlığında hakimin kişiyi tutuklayacağını ve hakkında C. Savcılığına suç duyurusunda bulunacağını hükme bağlamıştır. HMK 151. maddesinin üç fıkrasında yer alan hükümlerin avukatlar hakkında uygulanamayacağı aynı maddede yer almaktadır.
HMK 154. maddesine göre, duruşmaların tutanakla belgelenmesi gerekmektedir. Tutanak, hakimin ifadesi ile katibin yazmış olduğu belgedir. Bu belge içeriğinde, tahkikat ve yargılama işlemlerine ilişkin açıklamalar ve iki tarafın ve ilgililerin sözlü açıklamaları yer almaktadır. HMK 154/1 maddesine göre, gerekirse, tarafların ve ilgililerin yapmış olduğu sözlü açıklamalar özet halinde yazılabilir.
HMK 154/2 maddesi hükmüne göre, hakimin izni ile taraflar veya diğer ilgililer sözlü açıklamalarını doğrudan tutanağa geçirebilir.
HMK 154/1 maddesi emredici nitelikte bir madde olmasına rağmen 154/3 maddesi mutlak olarak tutanağa yazılması gereken hususları hükme bağlamıştır. Maddenin yazılımında yer alan bu mutlak ifadesi nedeniyle madde aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
“HMK 155/1 maddesine göre, tutanak hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanır. Ancak kanun ilgililerin ve tarafların imzalamalarını şart koşmuş ise, tutanak bu kişilerce de imzalanır. Bu kişilerden imza bilmeyen varsa onun parmak izi alınır. Eğer parmakları yoksa mühür ya da özel işaretle tutanağa gereken işlemi yapar.”
HMK 156/1 maddesi gereği, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemleri tutanakla kanıtlanır.
HMK 155/1 de yer alan tutanağın hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanması hükmünü kuvvetlendiren bir hüküm de HMK 157/1 maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Mahkemede veya mahkeme dışında hakim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde zabıt katibinin hazır bulunması zorunludur. Eğer hukuki ya da fiili bir engelden ötürü zabıt katibinin hazır bulunması olanaksız ise HMK 154/2 maddesine göre bir zabıt katibi görevlendirilir.
Tutanakların, yazı işleri müdürü tarafından onanmış örnekleri HMK 158/1 maddesi hükmü gereği, talep halinde, taraflara ve feri müdahile verilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tutanağın eki kapsamında kalan ancak gizlilik kararı kapsamında kalmış olan belge varsa bu belge ancak hakim izni ile verilir. Elbette bu maddenin mefhumu muhalifinden de anlaşıldığı gibi gizlilik kararı olmayan belgelerin verilmesinde hakimin iznine gerek yoktur.
HMK 159 vd maddelerine göre, mahkemelerdeki dosyaların sorumlusu zabıt katibidir. Bu nedenle dosyaya konulmak istenilen her bir belge hakim yada zabıt katibi tarafından imzalanmak koşulu ile zabıt katibi tarafından dosyaya konulur. Taraflar ve feri müdahil dosyayı ancak zabıt katibinin gözetimi altında inceleyebilir. Eğer dosyada gizli olarak saklanmasına karar verilen bir belge varsa taraflar ve feri müdahil bunu ancak hakimin izni ile inceleyebilir. Bunun dışında, davayla ilgisi olanların dosyayı inceleyebilmesi hakimin iznine bağlıdır. (HMK 161)
Dosyanın saklanması zabıt katibinin sorumluluğunda olduğundan ötürü hakim bile dosyayı incelerken zabıt katibinden talep eder. Zabıt katibi hakime teslim ettiği dosyanın eksiksiz olarak geri alınmasından sorumludur. (HMK 163/1)
HMK 160/1 maddesi gereği dosya için bir dizi pusulası düzenlemeye ve bunu düzenli olarak takip etmeye mecburdur.
Dosyanın bir başka mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim dosyanın yada belgenin aslını göndermek yerine onaylı bir örneğini talep ile yada re’sen alacağı karar doğrultusunda HMK 159/2 maddesi hükmü uyarınca gönderebilir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, bir davadaki uyuşmazlığı çözmekle görevlendirilen hakimin ilk yapması gereken şey, davanın konusunu anlamaktır. İşte bu nedenle gerek ön inceleme aşamasını gerekse tahkikat aşamasını hükme bağlayan yasa maddelerine baktığımızda, hakimin tarafları sorgulayabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 140/1 maddesine göre ön inceleme duruşmasında hakime tanınan tarafları dinleme hakkı, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verme amacı ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar bu maddede hakimin “tarafları dinleyebileceği” hükme bağlanmış ise de bu dinleme “isticvap” dır. Çünkü Türk Hukuk Sitesinde yer alan Yargıtay 3. HD. 10.02.2011 gün ve 2001/1153 E 2001/1539 K sayılı kararı ile 13. HD. 13.01.1991 gün ve 1990/6807 E 1991/860 K sayılı kararı incelendiğinde, hakimin tarafları dinlemesi eylemine isticvap denildiğini, bunun sözcüğün sözlük karşılığı ile aynı olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle, gerek ön inceleme gerekse tahkikat aşamasında ki hakimin dinlemesi eyleminin neden aynı sözcükle hükme bağlanmadığını özellikle genç nesli düşünerek neden ikisine de “dinleme” denmediğini anlamadığımızı dile getirmek isteriz.
Ön inceleme aşamasındaki hakimin dinleme hakkı, bize göre ödevi, dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlandırılmış olmasına rağmen, tahkikat aşamasındaki dinleme görevini düzenleyen HMK 169. vd. maddelerinde ki hükümler, bu sınırlamayı “davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar” olarak belirlemiştir. Bu husus HUMK’un 230. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur. İki yasa arasında temel hükümler arasında bir değişiklik görülmemektedir.
Mahkeme, tarafların dinlenmesine, taraflardan her birinin talebi ile ya da kendiliğinden karar verebilir. (HMK 169/1)
Prensip olarak tarafın dinlenmesinin davanın görüldüğü mahkeme tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle, yasa koyucu tarafından, HMK 172/1 maddesinin birinci cümlesi kanunlaştırılmıştır. Yasa koyucu, dinlemenin davanın görüldüğü mahkemenin hakimi yada hakimleri tarafında gerçekleştirilmesine önem verdiği için HMK 172/2 maddesi hükmü ile, dinlenilecek olan kişinin, hastalık, sakatlık gibi nedenlerle mahkemeye gelememesi halinde, bu kişinin bulunduğu yerde dinlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu maddede yer alan “bulunduğu yer” açıklamasından, mahkemenin yargı çevresi içinde olmakla beraber, mahkemeye gelemeyen kişinin, bulunduğu ev ya da hastane gibi yerde gene davaya bakmakla görevli mahkeme hakimi tarafından dinlenmesini anlamamız gerekmektedir. Çünkü, HMK 172/1 maddesinin içerdiği hükme baktığımızda, yasa koyucunun, istinabe yani bir başka mahkeme hakimi tarafından dinlenmenin istisnanın son aşaması olarak gördüğünü, istinabeden önce, dinlenilmesi istenilen tarafın “ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile” dinlenmesinin gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Taraf dinlenmesine verilen bu önem, yargılamanın yapısı gereğidir. Çünkü yargılama, diyalektik bir çalışmadır. Yargılamada, taraflar, akıl yürütme yolu ile, haklılığına inandıkları sonuca ulaşmak için, hakim önünde iddialarını dile getirmektedir. Hakim ise, hüküm aşamasına kadar, tek bir görevle yükümlü olup, o görev tarafları anlamak görevidir. Diğer bir anlatımla, bu güne kadar uygulamaya yön veren kuralların aksine hakim, hüküm aşamasına kadar yargılamanın pasif süjesidir. Bu nedenle, taraf anlatmakla yükümlü, hakim anlamakla yükümlüdür. HMK 143. vd. maddelerine “Tahkikat” denmesinin bir nedeni de budur. Çünkü tahkikat, araştırmanın/incelemenin karşılığı kullanılmıştır. Hakime yüklenen bu yükümlülükten ötürü hakim soru soran kişidir. En doğru karar, uyuşmazlığı en iyi anlayan hakim tarafından verileceğine göre, tarafları bizzat hüküm veren hakimin dinlemesi en akılcı olanıdır. Yasa koyucu da HUMK 232. maddesinde yer alan bu ilkeyi daha geniş bir şekilde hükme bağlayarak gerçekleştirmek istemiştir.
Kanımızca, yukarıda belirttiğimiz 13. HD. kararında belirtilen sıraya ve kanıtlama yükümlülüğünün özüne uygun olarak önce davacının iddiasını kanıtlamasına olanak verilmeli eğer davacı bunu gerçekleştiriyorsa davalının savunması dinlenmelidir. İşte bu ilke, kanımızca, taraf dinlenmesinde de dikkate alınması gereken bir ilkedir.
HMK 171/1 maddesine göre, isticvap olunacak yani dinlenilecek olan kişiye, mahkeme tarafından, davetiye gönderilir. Bu davetiyede;
- Dinlemenin gerçekleşeceği gün ve saat belirtilir.
- Dinlenmesine karar verilen konular bu davetiyede belirtilir.
- Gelmediği ya da gelip de sorulara cevap vermediği takdirde soruları ikrar yani kabul etmiş olacağı kendisine bildirilir.
Bu hükümler HUMK 234. maddesinde yer alan hükümle aynıdır.
Yukarıdaki açıklamalarımızda taraf dinlenmesinde temel ilkenin dinlenecek olan tarafın bizzat davaya bakan hakim tarafından dinlenmesi gerektiğini belirtmiştik, bu ilkenin karşıtı olarak dinlenmesi gereken kişinin de bizzat dinlenmesidir. Bu husus HMK 173/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, tüzel kişiler için bunun olanaksız olması nedeniyle yasa koyucu, tüzel kişilerin isticvabında HMK 170/1 hükmü gereği, tüzel kişinin temsil yetkisine sahip kişilerinin dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu yetkili eski uygulamada, dinlenme anındaki yetkilidir kanımızca aynı kural devam edecektir.
Yasa koyucu, HMK 170/2 ve 170/3 hükmü ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişiler için getirdiği hükümle, HUMK 231’den ayrılmıştır. HMK’da da prensip olarak bu kişilerin yerine kanuni mümessillerinin dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak HMK’da, dinlenmesi gereken kanuni mümessilin o işlemin gerçekleştiği andaki kanuni mümessil olduğu vurgulanmıştır. HMK ayrıca 170/3 maddesinde “bizzat dava hakkı” olan konularda ergin olmayanın ve kısıtlı olanın dinlenmesi gerektiğini de hükme bağlayarak, HUMK’dan ayrılmıştır.
Taraf dinlemesi gerçekleştirilirken, dinlenen taraf prensip olarak yazılı not kullanamaz. Bu olanak dinlenen tarafa, ancak mahkemenin izni ile sağlanabilir.
Dinlenilecek tarafa HMK 173/2 maddesi hükmü gereği doğru söylemesi gerektiği hatırlatılır. Bu husus aynı zamanda, HMK 29. maddesinde yer alan ilkenin gereğidir. HUMK 230. maddesinde de düzenlenmiştir.
Taraf dinlenmesi yapılırken, karşı taraf ve taraf vekilleri de hazır bulunabilir. Kanımızca, bu kimsenin takdirine bırakılmış bir husus olmayıp karşı tarafa ve dinlenecek olan tarafın vekiline tanınan bir haktır. Bu nedenle de bu hakkın kullanılabilmesi için, dinlemeye ilişkin bilgiler davetiye ile bu kişilere de ulaştırılmalıdır.
Dinlemenin sonucunda, sorulan soruları ve alınan cevapları gösterir bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak hazır bulunanların huzurunda dinlenen kişiye imzalattırılır. Eğer imzadan kaçınılmış ise bu husus tutanakta usulüne uygun olarak gösterilir. Aynı hüküm HUMK 235. maddesinde de yer almaktadır.
Taraf dinlenmesi sırasında, HMK’nın 249. maddesinde yer alan, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme, 250. maddesinde yer alan menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme ve 263. maddesinde yer alan tercüman ve bilirkişi kullanılmasına ilişkin kurallar HMK 175/1 maddesinde yer alan hüküm gereği, dinlemeye ilişkin kurallara aykırı olmadığı müddetçe uygulanır.
Taraf dinlemesi bir delil değildir. Ancak, gelmemeden ötürü taraf dinlenmesine konu edileceği davetiyede belirtilen vakıalar ya da duruşmada verilen beyanın sonucu olarak taraf dinlenmesine konu vakıaların bir kısmı, ikrar edilmiş vakıalar olarak kabul edilir. İkrar edilmiş vakıalar, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda belirlenmesi gereken, tarafların uyuşmadıkları konular kapsamından çıkar. Çünkü HMK 187/2 ve 188/1 maddelerine göre ikrar edilmiş vakıalar çekişmesiz vakıalar olarak kabul edilir. Bu hükümler HUMK 238 ve 236. Maddelerinde de bulunan hükümlerdir.
HUMK uygulamalarında yer alan ve bu günde güncelliğini koruması gereken ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanarak, ikrarla ilgili olarak pek çok şey söylemek mümkün ancak bu aşamada HMK’da yer alan birkaç hükmü aktarmakla yetinmek istemekteyiz.
Bunlardan birincisi, maddi bir hatadan kaynaklanmadığı müddetçe ikrardan dönmek mümkün değildir. İkincisi ise, sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrarın tarafları bağlamayacağıdır.
İkrar edilmiş vakıaların çekişmeli vakıa sayılmayacağını HUMK 238’de olduğu gibi, hükme bağlayan HMK 187/2 maddesi, aynı zamanda herkesçe bilinen vakıalarında çekişmeli vakıa sayılmayacağını da hükme bağlamıştır. Ancak HUMK 239. maddesi ile HMK’nın 191. maddesi arasında sonucu değiştirmemekle birlikte yazılımda bir küçük fark bulunmaktadır. HUMK herkesçe bilinen vakıaların aksinin, karşı tarafça ispatlanabileceğini açıkça hükme bağlamasına rağmen HMK bunu yapmamıştır. Ancak, HMK 191/1 maddesine göre, bir şeyin aksini ispat mümkün olabildiğine göre, herkesçe bilinen vakıalarda bunun içinde yer almalıdır, eski yapı aynen devam etmelidir.
Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, hakim HMK 137/1, 140/1 ve 140/3 maddeleri hükmü gereği, ön inceleme aşamasında, uyuşmazlık konularını saptar. Yapılan bu saptamadan sonra, HMK 187/1 ve 188/1 maddeleri doğrultusunda ikrar edilen vakıaları ve herkesçe bilinen vakıaları da saptayarak, davanın sınırlarını belirler. HMK 140/3 maddesinde yer alan, “Ön inceleme duruşmasının sonunda, ...tarafların anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” Hükmünü hatırladığımızda, davanın sınırlarının belirlenmesinde, tutanağın taraflarca da imzalanması nedeniyle, tarafların yargılamada aktif süje olarak yer aldığını bir kez daha saptamaktayız. Aktif süje olarak yer almaktadır çünkü davanın sınırlarının saptanmasında taraf iradeleri ve beyanları hakimin iradesinden ve beyanından daha öne çıkacaktır. Hakimin anlaşılan bir maddi vakıayı anlaşılmayanlar arasında göstermesi ve davayı uzatması, tutanağın birlikte imzalanması ve elbette aksi görüş bildirme hakkının var olması nedeniyle, HUMK dönemine göre, zorlaşmaktadır. Diğer bir anlatımla, HMK ile birlikte yargılamanın hüküm aşamasına kadar aktif süjesinin davanın tarafları olduğu, bu aşamada hakimin davanın düzenini sağlamakla görevli olduğu, hakimin hüküm aşamasında aktif süje, tarafın ise pasif süje haline dönüştüğü, daha açık hale gelmektedir.
Bu aşamalardan sonra yargılamayı yürütmekle görevli hakim, HUMK 238 maddesinin karşılığı olan HMK 187/1 maddesi gereği, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar…” için tarafların delil göstermesini isteyecektir. HMK 187/1 maddesi bir konuda delil gösterilmesini iki ayrı koşula bağlamıştır. Bunlarda biri, tarafların üzerinde anlaşamadıkları vakıa olması diğeri ise bu vakıanın kanıtlanmasının uyuşmazlığın çözümünde etkili olmasıdır. Örneğin mesken masuniyetini ihlal nedeniyle açılan bir maddi tazminat davasında ceza davasının aksine eylemin gündüz ya da gece meydana gelmesinin bir etkisi olmayacağı için, tazminat davasını çözmekle görevli hakim, bu konuya ilişkin delil istemeyecektir. Aksine davranış hakimin davayı uzatması ve adil yargılama hakkının zedelenmesi anlamına geleceğinden hakimin sorumluluğu doğacaktır.
Bu aşamada cevaplayamadığım bir soruyu sizlere aktarmak isterim. Deliller dava ve cevap dilekçesinde belirtildiğine göre, burada istenilen delilden kanun ne kastetmektedir?
HMK’nın 189/1 Maddesi ispatı bir hak olarak belirlemesine rağmen, HUMK’da karşılığı olmayan, HMK’nın 190/1 maddesine göre ise, ispat bir yük olarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar HMK 190/1 maddesinin HUMK’da bir karşılığı yoksa da MK 6. maddesinin, HMK’nın 190/1 maddesinin karşılığı olarak, usul işlemlerinin uygulanmasında yürürlükte olan bir kanun maddemiz olduğunu hatırlamakta yarar bulunmaktadır. HMK 190/1 maddesine göre “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İspat yükü ile yükümlü olan taraf, bu yükümlülüğünü yerine getirirken;
HMK 189/1 maddesi gereği, kanunda belirtilen süre ve usule uygun davranmalı
HMK 189/3 maddesi gereği, ancak kanunda belirtilen delillerle ispat etmesi gerektiğini unutmamalı, ancak kanunda böylesi bir sınırlama olmadığı takdirde HMK 192/1 maddesinin belirttiği gibi diğer delillere başvurabileceğini bilmeli
HMK 189/2 maddesi gereği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilleri mahkemeye sunmamalı
Taraf bu kurallara uygun davransa da, HMK 189/4 maddesi HUMK 218. maddesinde belirtildiği gibi, davada kabul edilen ve edilmeyen delilleri belirlemek hakimin hakkıdır. Çünkü davayı anlamak ve anlatılanlara inanmak görevi hakime yüklenmiş bir görevdir.
İspat yükünün düştüğü tarafın, mahkemeye sunmuş olduğu delilerin doğru olmadığını kanıtlamak amacıyla, karşı tarafın sunmuş olduğu karşı delil nedeniyle, HUMK 239. maddesinin benzeri olan HMK 191/1 maddesi gereği, karşı taraf ispat yükünü üstlenmiş sayılmayacaktır. Eğer, ispat yükü üzerinde olan taraf, bir kanuni karineden yararlanıyorsa, bu tarafın ispat yükü sadece kanuni karinenin uygulanmasını gerektiren maddi vakıayı kanıtlamakla sınırlıdır. Buna karşılık, HMK 190/2 maddesindeki hakkını kullanan tarafın bu hakkının yanı sıra aynı madde, karşı tarafa da, kanunda öngörülen istisnalar dışında, bu delilin aksini kanıtlamak hakkını tanımıştır.
Kanımızca, HMK 189/1 maddesinde belirtilen “süre” den HMK’nın 121 ve 129/2 Maddelerinde yer alan delillerin dava ve cevap dilekçesi ekinde sunulması gerektiği yükümlülüğünü ve HMK 145. maddesinde belirtilen özel hali anlamamız gerekmektedir. HMK 194/1 maddesi ise kanımızca yeni bir hüküm olmayıp HUMK’da dilekçelerin delilleri içermesi hükmünün bir tekrarıdır. Daha öncede söylediğimiz gibi bu husus aynı zamanda HMK 121 ve 129 maddelerinde de yer almaktadır. Elbette davayı anlatmak ve anlattıklarımızı kanıtlamak yükü bizde olduğuna göre, hangi anlattığımızı ne ile kanıtladığımızı da bir düzen içinde belirtmemiz gerekir. İşte bu gereklilik HMK 194/1 ve 2 maddelerinde yer almıştır.
İspatın bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olduğunu belirten kanun, bu hakkı kullanan/yükümlülüğü yerine getiren tarafın, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemeyeceği HMK 196/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
Deliller, HMK 197/1 maddesi hükmü gereği, kanunda belirtilen haller dışında, davaya bakmakla yükümlü olan mahkemede incelenir. İnceleme sırasında bütün deliller aynı duruşmada incelenir ancak zorunlu hallerde delillerin incelemesi bir başka duruşmaya bırakılabilir. Delillerin davaya bakan mahkemede incelemesinin istisnalarından biri HMK 197/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 195/1 maddesi hükmüne göre, delillerin davaya bakan mahkemede incelenmesinin sağlanabilmesi için başka yerlerde olan delillerin davaya bakan mahkemeye getirilmesi sağlanır. Eğer bu sağlanamıyorsa, öncelikle bu delillerin bulunduğu yerde, davaya bakan mahkeme tarafından incelenmesi ya da dinlenmesi sağlanmaya çalışılır, ancak bunun da mümkün olmaması halinde yani bir başka mahkemenin yetki alanında bulunması halinde, istinabe yolu ile deliller dinlenir ya da incelenir. HMK 197/3 maddesine göre delillerin istinabe yolu ile incelenmesi aşamasında taraflara bu aşamada bulunmaları için gereken davetiye gönderilir. Ancak taraf bu davete rağmen istinabe yapılan mahkemeye gelmezse, işleme yokluğunda devam edilir. HUMK 241,242 ve 243 maddelerinde yer alan hükümler de aynı nitelikli hükümlerdir.
Davayı anlatmak ve kanıtlamak tarafların anlamak ve inanmak hakimin görevi olduğu için, HMK 198/1 maddesi hükmü doğrultusunda, hakim delileri serbestçe takdir eder. HUMK ile HMK’nın mantıksal yapısında bir fark olmadığı için, getirilen değişikliklerin mantıksal yapıya ilişkin olmayıp sadece anlamayı ve uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik olmasından ötürü bu hükmü de HUMK 240. maddesinde görmekteyiz.
HUMK’da yer alan delil sözleşmesi HMK’ya da yansımıştır. Ancak, HUMK uygulamasında güçlünün güçsüzü ezmesine yol açacak şekilde kullanılan delil sözleşmesinin bundan böyle daha adil olarak kullanılmasına olanak vermek için HMK 193/1 ve 193/2 hükümleri aşağıdaki gibi yazılmıştır.
Delil sözleşmesi
MADDE 193- (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.

Bu maddenin gerekçesini incelemekte yarar gördüğümüz için madde gerekçesini de aynen dikkatlerinize sunmaktayız.
“Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir. … Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. … İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. … Taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılan veyahut fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.“ ( Hükümet gerekçesi md. 197) ( Bu bölüm Prof Dr. Hakan Pekcanıtez ve Arkadaşlarının HMK adlı eserinin 186. sayfasındaki 188 no’lu dipnottan alınmıştır.)

Unutulmaması gereken bir husus HMK 144/1 maddesi gereği hakim, tahkikatın her aşamasında tarafları sorgulayabilecek olmasıdır. Çünkü yargılama için anlamak şarttır.

20 Mayıs 2011 Cuma

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Ticari Defterlerin Delil Olma Özelliği

Av. Ender Dedeağaç

6762 sayılı ETTK’nın 82 vd maddelerinde yer alan, ticari defterlerin delil olma şartları ve ispat kuvvetine ilişkin hükümler, YTTK’da yer almamaktadır. Bu konuya ilişkin hükümler bundan böyle, HMK’da düzenlenmektedir. Ancak, YTTK’nın yürürlük tarihi ile HMK’nın yürürlük tarihi birbirinden farklıdır. Önce HMK yürürlüğe girecektir. Üstelik HMK kamu düzenine ilişkin hükümlerden oluşmuştur. Bu durumda Ekim 2011 - Temmuz 2012 tarihleri arasında ETTK 82 vd maddeleri mi uygulanacaktır? Yoksa HMK’nın 222. maddesi mi uygulanacaktır? Eski kanun yeni kanun genel kanun özel kanun arasında hangisinin uygulanması gerektiğine hakim karar vereceğine göre, bu soruya tek bir cevap vermek mümkün olamayacaktır.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümlerin neden YTTK yerine HMK’da yer aldığını anlayabilmek için HMK’nın Adalet Komisyonu raporunda yer alan açıklamayı aynen bilgilerinize sunmaktayım;

“Tasarıya, 225. maddesinden sonra gelmek üzere ticari defterlerin ibrazı ve delil olması ile ilgili olarak aşağıdaki gerekçelerle verilen önerge komisyonumuzca kabul edilmiş ve söz konusu madde, tasarıya yeni 228. madde olarak eklenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun ticari defterlerle ispat konusunu düzenleyen 80. ile 86. maddeleri modern kanunlarda benzer hükümler yer almadığı gerekçesiyle Türk Ticaret Kanunu Tasarısına alınmamıştır. Bu durum uygulamada önemli bir sakınca yaratacaktır… ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlerin yürürlükten kaldırılması önemli bir boşluğa yol açacaktır. Bu nedenle, Türk Ticaret Kanunundaki yerleşmiş ve yaygın uygulaması olan ticari defterlerle ispat hükümlerinin yeni usul kanunumuza alınması ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında muhafaza edilmesi gerekmiştir.

Türk Ticaret Kanununda yer alan ticari defterlerle ispata ilişkin maddeler dil ve sistematik bakımdan zor anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında ilave edilen bu hüküm doktrin ve kazai içtihatlarda yapılan tasnif dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “ ticari defter” kavramını değiştiren 64. ve devamındaki maddeler dikkate alınarak “ tasdike tabi olmayan defterler” kavramı metinden çıkarılmış ve “işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler” kavramı metne dahil edilmiştir.

Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının yemin delili konusundaki temel tercihi göz önünde bulundurularak, tamamlayıcı yemine ilişkin düzenlemeler ticari defterle ispat usulünden çıkarılmıştır.” (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu eserinin 208. sayfasından alınmıştır.)

Ticari defterlerin, neler olduğu, kullanırken hangi koşulları yerine getirmek zorunda olduğumuz, gene YTTK’da hükme bağlanmıştır. HMK 222. maddesinde ticari defterlerin neler olduğuna dair bir hükme rastlanmamaktadır.

HMK 222/2 maddesi aynen ETTK 82. maddesi hükmünde olduğu gibi ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şartını aramaktadır. HMK 222/2. maddesinde yer alan “delil olarak kabul edilebilmesi için” ifadesi kişiyi yanıltmaktadır. İnsanda, sanki açılış ve kapanış tasdiki yapılmayan ve birbirini doğrulamayan defterlerin delil olma özelliği yokmuş düşüncesinin doğmasına neden olmaktadır. Halbuki ETTK 84. maddesine ve HMK 222/4. maddesine göre, açılış ve kapanış tasdiki bulunmayan ve birbirini doğrulamayan defterler sahibi aleyhine delil olma özelliğine sahiptir. O halde, ticari defterler her şartta delil olma özelliğine sahiptir (HGK 8.2.1980 78/11-845 E 80/172 K sayılı kararı Erdoğan Moroğlu TTK ve ilgili mevzuat Beta yayını 7. bası sayfa 107). Ancak yasanın aradığı koşulları taşımıyorsa sahibi aleyhine delil olarak kabul edilir.

HMK 222/1 maddesini incelediğimizde, ticari defterlerin delil olabilmesinin ticari davalarla sınırlandığını görmekteyiz. Bu maddenin karşılığı olan ETTK’nın 82/1 maddesi de benzer bir hükmü içermektedir. ETTK’ya göre “Ticari işlerden dolayı tacir sıfatını haiz olan kimseler arasında çıkan ihtilaflarda ticari defterler aşağıdaki maddelerde gösterilen şartlar dairesinde delil olarak kabul olunur.” Ancak yerleşmiş Yargıtay kararlarına baktığımızda (örneğin aynı kitap 105. sayfa 11. HD 17.11.1977 gün E 77/4782 K 77/5146 sayılı karar), tacir olmayan bir kimsenin, iddiasını ispat açısından tacir olan hasmının ticari defterlerine dayanabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Buna karşılık yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre ( örneğin aynı kitap 104. sayfa 11. HD 2.5.1989 gün E 87/1304 K 89/2754 ) davacısı tacir olan bir davada davalı tacir değilse, davacı kendi ticari defterlerine delil olarak dayanamamakta idi. Kanımızca bu ilke aynen devam edecektir. Çünkü HMK yeni bir hukuki kurum oluşturmamış ETTK’nın hükümlerini gerek dil gerekse teknik açıdan sadeleştirmiştir. Ayrıca, HMK 222/5 maddesine göre “Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”

HMK 222/1 maddesinde “Mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verir” hükmü yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın açılışına karar vermek davacıya, iddia ve savunmanın kanıtlanması ise taraflara ilişkin bir yükümlülüktür. Diğer bir anlatımla, kamu düzenine ilişkin bazı istisnai durumlar hariç hakim kendiliğinden delil toplayamaz, dava hakkında taraflara telkinde bulunamaz, bu hususlar HMK 25. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenlerden ötürü, bu maddede yer alan “kendiliğinden” sözcüklerini kamu düzenine ilişkin davalarla sınırlı olarak kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız.

Ticari defterlerin, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için HMK 222/3 maddesinin 222/1 maddesine yapmış olduğu atıf nedeniyle öncelikle;
- Açılış ve kapanış onaylarının bulunması
- Usulüne uygun olarak tutulmuş olması
- Defter kayıtlarının birbirini doğrulaması

gerekir. Eğer bu koşullar varsa bu kez HMK 222/3 doğrultusunda, diğer tarafın ticari defterlerine bakılır. Bu defterlerinde aynı şartları taşıyıp taşımadığı kontrol edilir. Eğer taşıyorsa;
- Her iki tarafın kayıtlarının uyumlu olup olmadığına bakılır. Eğer uyumlu ise, lehine delil olarak kabul edilir.
- Karşı tarafın defterinde bu konuda bir kayıt yer alıp almadığına bakılır. Eğer hiç kayıt yoksa diğer tarafın ticari defterleri kendisi lehine delil olarak kabul edilir.

Yukarıda belirtilen hallerin varlığında sahibi lehine delil olarak kabul edilen defterler, sahibinin halefleri açısından da delil olarak kabul edilir.

Sahibi lehine delil olma özelliğini taşıyan bu defterlerde yer alan aleyhe kayıtlarında, aynı madde hükmü doğrultusunda, aynen lehe delil de olduğu gibi, sahibi aleyhine delil olarak kabul edilmesi gerekir.

Defterlerin sahibi lehine delil olarak kabulü kesin/mutlak bir delil değildir. HMK 222/3 maddesi gereği, bunun aksi her zaman senet ve diğer kesin delillerle ispatlanabilir.

Yukarıda, taraflardan birinin tacir olmaması halinde bile, HMK 222/5 hükmü gereği, tacir olan tarafın defterlerine delil olarak dayanılabileceğini belirtmiştik. İşte bu durumda, aynı madde hükmüne göre, tacir olan taraf defter ibrazında kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf, iddiasını ispat etmiş sayılır. Bilindiği gibi benzer bir hüküm ETTK’nın 83/2 maddesinde yer almaktadır. Ancak, ETTK’da, bu hüküm “taraf” sözcüğü ile belirtilmiş olmasına ve tarafın tacir olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmasına rağmen HMK’nın yazılımına göre, bu madde sadece tacir olmayan tarafın, defter ibrazı istemesi halinde, uygulanacakmış anlamıyla kullanılmıştır. Her halde, benden kaynaklanan, bir anlam kargaşası var, zaman içinde doğrusunu öğreneceğimizi düşünmekteyim.

ETTK 83/1 maddesi, defterlerin sahibi lehine delil olarak kabul edilmesi halinde, mahkeme tarafından, defter sahibine yemin verdirileceğini hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK’da böylesi bir hükme rastlamadık.

HUMK 226-229 maddelerinde hükme bağlanan ancak bir türlü uygulamadığımız yada uygular görünerek uygulamadığımız muhasebeye muhtaç davalarla ilgi hükümlere, HMK 223 vd maddelerinde yer verilmemiştir. Bu nedenle, taraf defterlerinin incelenmesi ya da bir başka nedenle, muhasebeden yararlanmamız gerektiğinde ne yapacağımızı genel hükümlere göre çözmemiz gerektiğini düşünmekteyim.

Öncelikle taraf defterlerinin ve muhasebe kayıtlarının, HMK kapsamında belge niteliğinde delil olduğunu unutmamak zorundayız. Bu nedenle, tüm deliller gibi, bu delillerin de HMK’nın 197. maddesinde belirtildiği gibi, tahkikat aşamasında ve duruşmada, taraflarında katılımı ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Elbette, bu delilin değerlendirilmesinde, tarafların istemi ile ya da hakimin resen alacağı kararla bilirkişi incelemesi yaptırılabilinir. Ancak, bilirkişinin burada vereceği cevap “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” konularla sınırlı olacaktır. Bir borcun defterde kayıtlı olup olmadığını bilirkişi söyleyebilecektir. Ancak, temerrüt tahinin ne zaman başladığını ya da faiz oranını bilirkişinin söylemesi, bu güne kadar yaptığımız gibi, yasanın ihlalini oluşturacaktır. Kanımca, böylesi bir durum hakimin sorumluluğunu gerektiren bir durumdur. Bilirkişi incelemesi yaptırılabilecek olan bu konuda taraflar isterse, mahkemeye uzman görüşü de sunabileceklerdir.

Mahkemeye, ister bilirkişi isterse uzman görüşü sunulsun, unutulmaması ve kanımca mutlaka uygulanması gereken, tarafların istemi ile ya da mahkemenin resen vereceği kararla, bilirkişilerin ve uzmanların mahkemede tarafların sorularına cevap vermek için davet edilebileceğidir. Zaman darlığı, yasalara uygun ve adil yargılamayı ortadan kaldıracak güçte olmadığına göre ve bu yöntem askeri yargıda uygulanabildiğine göre, adli yargıda neden uygulanmasın?

Defter ve belgelerin incelenmesinde, dikkat edilmesi gereken en önemli konu nelerin ticari sır olup olmadığıdır. Bizim araştırmalarımıza göre, ticari sır konusunda verilmiş örnek Yargıtay kararı çok azdır. Aynı şekilde, yayınlanmış ilmi içtihat bulmak da zordur. Bu konunun bir an önce çözüme kavuşması gerektiğine inanıyoruz. Çünkü servetin sermayeye dönmesini bu nedenle de şirketlere halkın ya da aile bireylerinin veya arkadaşların katılımını istiyorsak, bu ortaklıkların sürekliliğini arzu ediyorsak, ticari sır ile bilgi alma hakkı arasındaki yarışı akılcı bir şekilde çözmemiz gerekmektedir.

Kanımızca, ETTK’da yer alan tamamlayıcı yemin kurumu HMK’da yer almamaktadır.

18 Mayıs 2011 Çarşamba

6100 SAYILI HMK’YA GÖRE HAKİMİN YASAKLILIĞI VE REDDİ

Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal

Hakimin davaya bakmamasını gerektiren iki ayrı hukuki kurumumuz bulunmaktadır. Bunlardan biri hakimin yasaklılığı hali diğeri ise hakimin reddi halidir. HUMK’da da var olan bu iki kurum HMK’nın 34. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

HMK 34/1 maddesinde 7 bent halinde sayılan hususlardan her hangi birinin varlığı halinde, hakim davadan çekilmek zorundadır. HMK 35/1 maddesine göre yasaklama sebebinin doğduğu andan itibaren, hakimin vermiş olduğu hüküm ve kararlar üst mahkeme tarafından zorunlu olarak iptal olunur. Hatta üst mahkeme, hakimin yapmış olduğu işlemleri dahi gerek görürse iptal edebilir. Üst mahkeme iptal kararının yanı sıra, çekilmeksizin davaya devam eden hakimi yargılama giderlerine mahkum da edebilir.

Çekilme kararı ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş ise, bölge idare mahkemesinin vereceği karar kesindir.

HMK’da hakimin yasaklılık hallerini düzenleyen maddeler, HUMK 30. maddesinden farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK hazırlanırken, hakimin yasaklılığı hali kamu düzenini ilgilendirdiğinden ötürü, HUMK’da yer alan iki tarafın olumlu kararı ile yasaklılık haline rağmen hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm HMK’ya alınmamıştır.

Hakimin yasaklılığını düzenleyen 34/1 maddesine ve bu madde ile ilgili olarak tasarıda yer alan gerekçeye baktığımızda, HUMK’da yer alan kan ve kayın hısımlık farkına yer verilmediğini, nişanlılık halinin de yasaklılık kapsamına alındığını görmekteyiz. Ayrıca HUMK 28/4’de yer alan, bazı görevler üstlenen hakimin davaya bakamayacağına ilişkin hükme, HMK’da yer verilmemiştir. Hükümet gerekçesine göre; bu görevlerde hakimin bulunması mümkün değildir. Bu nedenle de madde gereksiz yere yazılmış olacaktır. Bizim kanımıza göre yazılmasında yarar bulunmaktadır. Çünkü hakim kooperatif başkanı olabilir, bazı derneklere üye ve başkan olarak katılabilir ve dava bu tüzel kişilerden kaynaklanabilir. Ancak yazılmamış olması bir noksan oluşturmamaktadır. Çünkü temsil yetkisi taşıyacağı için hem taraf hem de yargılayan olması mümkün değildir.

HMK’nın 34/1 maddesindeki hüküm aynen aşağıya alınmıştır.

Yasaklılık sebepleri
MADDE 34- (1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.

Eğer hakim, ister kendiliğinden isterse taraflardan birinin talebi doğrultusunda çekilme yönünde görüş bildirirse, hakimin bu kararı, red talebini incelemeye yetkili merci tarafından değerlendirilir. Merci bu değerlendirmede HMK 39/1 maddesine göre, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığını değerlendirir.

HAKİMİN REDDİ

Hakimin reddini düzenleyen, HMK 36/1 maddesi, “ hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin” bulunmasını hakimin reddi için yeterli görmüş ve red sebeplerini tadati olarak belirtmek istememiştir. Ancak yasa koyucu bazı durumların varlığının hakimin reddi için gerekli neden olarak görmüş ve HMK 36/1 maddesinde 5 bent halinde saymıştır. Bunlar;

a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunmasıdır.

Eğer red sebeplerinden biri varsa yasa koyucuya göre öncelikle hakim davadan çekilmelidir. Eğer hakim çekilmiyorsa, taraflardan biri hakimin reddini isteyinceye kadar hakim HMK 37/1 maddesine göre davaya bakabilir. Hakim kendiliğinden yada tarafların birinin talebi ile çekilmeye karar verirse, HMK 39/1 maddesi gereğince, hakimin bu kararı, ret talebini incelemeye yetkili merci, tarafından incelenir. Yetkili merci bu incelenin sonunda, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir. Çekilme kararını inceleyen hakimin, çekilme kararını onamasında bir problem gözükmemekle beraber yetkili merciin, bu kararı onamaması yanı kanuna aykırı bulması halinde nasıl bir sonuç doğacağı HMK’da belirtilmemiştir. Bu sorunu HUMK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlarla da çözmek mümkün değildir. Çünkü HUMK’da buna benzer bir hüküm yer almamıştır.

Taraflardan birinin hakimin reddini istemesi HMK 38/1 maddesine göre ancak, tarafın red nedenini öğrendiği tarihi takip eden ilk oturumda yapıldığı takdirde incelenerek karara bağlanır. İlk oturumun geçirilmiş olması halinde bu istem incelenmez. Eğer, red isteminde bulunacak olan taraf ilk oturumda mazeret beyan etmiş ve bu mazeret karşı tarafında oluru ile mahkemece kabul görmüş ise, red talebi mazeretli olan tarafın katıldığı ilk oturumda sunulabilinir mi? Bu sorunun cevabını merak ediyorum

Taraflar hakimin reddini talep yerine hakimi çekilmeye davet ederse HMK 38/8 maddesine göre bu davet de red talebi olarak değerlendirilir.

HUMK 30. maddede yer alan, hakimin reddi nedenlerinin varlığına rağmen, tarafların oluru ile hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm aynen hakimin yasaklılığına ilişkin hükümlerde olduğu gibi HMK ya alınmamıştır. Ancak, HMK 35/1 de hakimin yasaklı olmasına rağmen davaya bakmasında uygulanacak olan cezai hükümler hakimin reddinde yer almamaktadır. Ayrıca, tarafın reddi için ilk oturuma kadar olanak tanınmıştır. Bu iki hali birlikte düşündüğümüzde eğer taraflar anlaşırlarsa ve ilk oturumda red talebinde bulunmazlarsa kendiliğinden hakimin davaya bakma olanağı doğacaktır. Kanımızca HUMK’daki hüküm taraf olurunun “yazılı ve açık” olması koşulunu taşıdığından ve kanun koyucu tarafından izin verildiğinden ötürü daha doğru bir uygulama idi. Hiç olmazsa zımni kabul yerine gerçek kabul oluşuyordu.

HMK 38/4 maddesine göre, hakimin reddine ilişkin talep geri alınamaz. Kanımızca bu hüküm hakimin reddinin varlığı halinde bunun taraf iradesi ile önlenemeyeceğine ilişkin hükümden kaynaklanmaktadır.

HMK 38/2 ve 3. maddelerine baktığımızda, taraflarca yapılacak olan hakimin reddi talebinin, hakimin bağlı olduğu mahkemeye, yazılı olarak yapılması ve bu başvuruda hakimin reddine ilişkin neden yada emarelerin açıkça belirtilerek varsa delillerinin de eklenmesi gerekmektedir.

Hükümet gerekçesine baktığımızda, hakimin redine ilişkin davalarda serbest delil ilkesinin benimsendiğini görmekteyiz. Bu ilke HMK 38/6 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, red sebebi sabit olmasa bile talebi incelemeye yetkili olan merci, red sebebini muhtemel gördüğünde, reddi kabul edebilir.

16 Mayıs 2011 Pazartesi

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Ön İnceleme

Av. Ender Dedeağaç


Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmıştık. Bu kavram, HMKT’nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.” Bu kurum HMK’ya hemen hemen tasarının aynısı olarak yansımıştır. Bu nedenle daha önce yayınladığımız “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme” adlı yazıyı kanun metnine göre güncellenerek tekrar yayınlanmıştır.

HMK’nın 137. maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HUMK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMK dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.

HMK’nın 137. maddesine göre, mahkeme ön inceleme aşamasında;

- dava şartlarını inceler

- ilk itirazları inceler

- uyuşmazlık konularını tam olarak belirler

- tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar

- tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.


Tüm bunları tutanağa geçirir.

HMK’nın 138. maddesine göre, mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde, dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMK’nın 140/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması, ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMK’nın 140/3 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMK137/1 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması, delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.

HMK ile HUMK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMK’nın 114. ve 115. maddelerinde dava şartlarını özel olarak düzenlemesidir. HMK ilk itirazları ise 116. ve 117. maddelerde belirlemiştir.

HMK’nın 114. maddesine baktığımızda, maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;

- Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması

- Yargı yolunun caiz olması

- Mahkemenin görevli olması

- Yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması

- Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması

- Dava takip yetkisine sahip olunması

- Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması

- Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması

- Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi

- Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması

- Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması

- Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde karara bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.

HMK’nın 115/1 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek, taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMK 137. maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMK’nın 115/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 115/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 115/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;

- Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
- Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise, davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.

HMK’nın 116/1 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;

- kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı

- uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı

- iş bölümü itirazıdır.

Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMK 117/3) gibi incelenir ve karara bağlanır.

HMK ön incelemeye daveti 139. maddede düzenlenmiştir. Maddenin tasarıdaki karşılığı olan 144. madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle, tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak, ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette, oturuma sadece tarafların biri gelirse, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturumuna davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf, davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.

HMK’nın 141/2 maddesi, tarafların, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMK’ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HUMK’dan farklıdır. HUMK’ya göre bu yasak dava dilekçesinin verilmesi ve cevap dilekçesinin tebliği ile hemen başlamaktadır. HMKT’nın 146 maddesinin (HMK141. madde karşılığı) gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”

Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMK’da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMK 141/2 maddesi de HUMK’da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.

Ancak, ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna, ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMK’nın 139/1 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi, ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse, katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.

HMKT’nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT’nın 144 maddesinin de belirttiği gibi, HUMK’da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile ya da ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT’nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf, karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.

HMK ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü, bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMK’nın 140/2 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMK 140/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 140/4 maddesinde yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı, hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.

Daha öncede belirttiğimiz gibi, prensip olarak, ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMK 140/1 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda, önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMK 140/3 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.

HMKT 140/1 maddesine göre, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü madde metninde açıkça belirtildiği gibi, tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

HMKT 145/2 maddesine göre, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder.

HMK 140/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMK dava ve cevap dilekçesini, özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Buna rağmen, bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur. Bu konu, yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için, yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.

Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir. Bu madde, HUMK’da da yer alan bir hükmün tekrarıdır. Bu maddeye göre hakim, ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.

Ön inceleme kurumu HMK ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur. Ancak, bu kurumda yer alan hükümler HUMK’da da yer almaktadır. Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

Tasarı ile yasa arasındaki bir fark da HMK 141/2’de HMKT 146/2’den fazla olarak “karşı tarafın açık muvafakati” sözcüklerinin eklenmesidir.

HUMK 180. maddesi, dava dilekçesinin ekinde, delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus, cevap dilekçesi için HUMK 195. maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.

HUMK 213. maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta ya da usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HUMK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMK’nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum.

HUMK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.

5 Mayıs 2011 Perşembe

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU'NA GÖRE DAVA ÇEŞİTLERİ

Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal


HMK’nın 105 vd. maddelerine baktığımızda, 9 ayrı dava çeşidinin tanımlandığını görmekteyiz. Yapılan bu tanımlamalar, 1086 sayılı HUMK da yer almamaktadır ve tasarının 111 vd. maddelerinde yer alan dava çeşitlerinden de çok farklıdır.

Dava çeşitlerine ilişkin bir sınıflandırma ve buna ilişkin hüküm HUMK’da yer almadığı için, öğretide ve yargı kararlarında değişik gruplandırmalar ve tanımlamalar yapılmıştır. HMK bu farklılıkları önlemek açısından bu hükümleri getirmiş ve dava çeşitleri açısından da ilk kez sistematik bir düzen konulmuştur.


EDA DAVASI

HMK’nın 105/1 maddesine baktığımızda “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.” Sözcükleri ile eda davasının tanımlandığını görmekteyiz. Bu dava çeşidi hukuk uygulaması bakımından son derece önem taşıyan ve en sık uygulanan dava türüdür. Bu dava türünün tanımı tasarıda da yer almıştır. Ancak bilinen ve en çok uygulanan dava türü olduğu için tasarının madde gerekçelerinde bu konuda fazla bir açıklamaya rastlamamaktayız.


TESPİT DAVASI

Tespit davası da eda davası gibi bu güne kadar çok sık kullandığımız bir dava çeşididir. Bu dava çeşidinin delil tespiti davası ile karıştırıldığı tasarının gerekçesinde belirtilmektedir. Gerekçeye göre bu dava, iki ayrı yapıda açılabilmektedir. Daha önceki uygulamada da bu ikili ayrım bulunmakta olup bu güne kadar bunlardan birini olumlu tespit davası diğerini ise olumsuz tespit davası olarak adlandırmaktayız. Kanımızca bu adlandırma bundan böyle de devam edecektir.

Tespit davası HMK’nın 106/1 maddesinde, “…mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi...” için açılan dava olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, maddi vakıaların tespitinin tek başına tespit davasının konusunu oluşturamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece maddi vakıalara ilişkin tespitlerin tespit davasının değil delil tespiti davasının konusunu oluşturacağı bir kez daha dile getirilerek iki dava çeşidi arasındaki fark vurgulanmıştır.

HMK’nın 106/2 maddesinde, tespit davası açılabilmesi için, temel kural olarak, davacının “bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı” bulunması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüm davalarda aradığımız bir koşul olmasına rağmen, bu dava çeşidinde özellikle belirtilmiştir.


BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI

Bu dava çeşidi bizler tarafından dejenere edilerek uygulanan kısmi davanın bir türüdür. Bilindiği gibi bazı davalarda, örneğin trafik ya da iş kazası sonucu vücutta uzuv kaybından kaynaklanan tazminat davalarında, uzuv kaybına ilişkin hesabın yasada ve yargı kararlarında belirtilen sağlık kuruluşlarından alınması zorunluluğu ve bu kuruluşların delil tespiti niteliğinde bu kayba ilişkin hesaplamayı belirlememesi nedeniyle, bizler neredeyse sembolik rakamlarla kısmi dava açıp daha sonra alınan rapora göre davamızı gerçek değerine, ek dava ya da davanın ıslahı yolu ile ulaştırıyorduk.

Açtığımız bu dava aslında, HUMK 4. ve BK 68. maddeleri ile tanımlamaya çalıştığımız kısmi davaya benzememekte idi. Çünkü kısmi davada dava değerinin tamamı bilinmekte olmasına rağmen BK 68. maddesinden ve HUMK 4. maddesinden yararlanarak istem bütünün bir kısmına yöneltilir. Halbuki bu dava türlerinde dava konusunun bütününü bilmeye olanak olmadığı için, istem dava konusunun bir kısmına değil sembolik bir değere yöneltilmekteydi. İş davalarında mahkemenin görevi açısından bir problem göstermeyen bu durum Asliye Hukuk ya da Sulh Hukuk Mahkemeleri arasındaki görev ayrımı açısından önem taşımakta idi. Çünkü HUMK 4. maddesine göre görevli mahkemenin tespitinde kısmi davaya değil gerçek dava değerine göre görevli mahkemeyi belirlemek gerekir. Üstelik kanun yollarına başvururken de aynı kural uygulanmakta olup kısmi davanın değil tüm dava değerinin dikkate alınması gerekir.

İşte bu kargaşayı ortadan kaldırmak için tasarıda yer almamakla birlikte yasa koyucu belirsiz alacak ve tespit davası adı altında, yeni bir dava çeşidi kabul ederek, uygulamayı yasallaştırmıştır.

HMK 107/1 maddesine göre, alacaklının, belirsiz alacak davası açabilmesi için, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız...” olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa, alacaklı asgari bir miktar ya da değer üzerinden belirsiz alacak davası açabilir. Burada miktar kavramından “sayı” anlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin 5 adet koyun gibi. Açılan bu dava geçici nitelikte bir davadır. Çünkü alacaklı HMK 107/2 maddesinin hükmü gereği, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirttiği talebini arttırabilir. Böylece ıslah uygulaması zorunlu haller ortaya çıkmadıkça kullanılmamış olur ve bu yeni hüküm sayesinde talebin daha sonra ıslah yoluyla arttırılmasında karşılaşılan zamanaşımı problemi de ortadan kalkmış olacaktır.

Kısmi eda davasının açılabileceği hallerde, davacının hukuki yararı var kabul edilerek, tespit davası da açılabilir. (HMK 107/3)

Belirsiz Alacak ve Tespit davası içeriğinde alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde kısmi dava açılıp açılamayacağı akla gelen sorulardan biridir. Kanımızca bu davanın açılamaması gerekmektedir. Çünkü kısmi davayı düzenleyen HMK 109. maddesine göre, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli olduğu durumlarda kısmi dava açılamamaktadır. Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusu açıkça belirlendiğine göre bu aşmadan sonra kısmi davanın açılamayacağını düşünmekteyiz. Açılmasına olanak veren durumlar ise istisnai olarak doğabilecektir. Bunları ise önümüzdeki günlerde uygulama sayesinde öğreneceğiz.

Belirsiz alacak ve tespit davası görülmekte iken, alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde davacı taraf talebini belirlenen miktara ulaştırmaz ve davasını eda davasına dönüştürmezse ne olacaktır? Kanımızca bu durumda davacının davasını sürdürmekte hukuki yararı olmayacağından, mahkemece gerekli ihtarlardan sonra davanın reddinin gerekeceğini düşünmekteyiz. Yine bizim düşüncemize göre, buradaki ihtarlar Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi gereğince resen yapılmalı ve ilk celsede dava eda davasına çevrilerek harç tamamlaması yapılmazsa dava reddedilmelidir.


KISMİ DAVA

Her ne kadar kısmi dava, inşai davadan sonra yer alıyorsa da, kendimizce anlatım düzenini bozmamak için, belirsiz alacak ve tespit davasından sonra incelemeyi uygun gördük. Çünkü her ikisi arasında bağlantı bulunmaktadır.

Tasarının 115. maddesi HMK’nın 109. maddesi olarak yasalaşmıştır. Tasarının hükmü ile yasanın hükmü arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle tasarının madde gerekçesinden yararlanmak mümkündür.

Bu maddeyi anlayabilmek için, HMK’nın 109 /1 ve 109/2 maddelerini birlikte değerlendirmenin doğru olacağını düşünmekteyiz. Bu maddelere göre, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı dava yolu ile istenebilir. Ancak, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi dava açılamaz. Maddenin gerekçesine baktığımızda, ikinci fıkradaki yasağın, kısmi davanın amaç dışı kullanılmasını önlemek için konulduğunun belirtildiğini görmekteyiz.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı yasaya göre, kısmi dava açarken, eğer fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tutmamış isek, davanın değerini arttıramıyor ve arta kalan hakkımızı kullanamıyorduk. Halbuki HMK’nın 109/3 maddesinde yer alan hükme göre, kısmi davanın kapsamı dışında kalan fazlayı kapsayan haklarımızdan açıkça feragat etmemiş isek, her zaman artan kısım için dava açma hakkımız bulunmaktadır. Bize göre bu husus çok önemli bir farktır.

Kanımızca madde metni kargaşaya neden olacak şekilde kaleme alınmıştır.


İNŞAİ DAVA

HMK’nın 108/1 maddesindeki tanıma göre, inşai dava, yeni bir hukuki durumun yaratılmasını, mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir davadır. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre, kanunda aksine bir hüküm yoksa inşai dava geriye dönük hüküm doğurmaz. Ancak, tasarının 113. maddesinin tekrarı olan bu madde için tasarıdaki gerekçeye baktığımızda, “kanunda aksine hüküm” den ne anlamamız gerektiğini zaman içinde anlayacağımızın belirtildiğini görmekteyiz.


DAVALARIN YIĞILMASI

Tasarıda objektif dava olarak tanımlanan bu dava çeşidi, HMK’da davaların yığılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Davaların objektif birleştirilmesi bildiğimiz bir kavram ve uyguladığımız bir hukuk kurum olmakla beraber, doktrinde de hem fikir olunan şekilde, aslında objektif dava birleşmesi terditli dava yığılması, seçimlik dava yığılması ve kümülatif dava yığılması kavramlarının üst başlığıdır. HMK’nın 110. maddesinde belirtilen davaların yığılması başlığı kümülatif dava yığılması kavramının karşılığıdır. HMK’daki 110. maddenin, davacının birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava içinde istemesi halini, kolay anlaşılabilir olması için davaların yığılması olarak tanımladığını görmekteyiz.

Aynı yasa maddesine göre, objektif dava arkadaşlığından söz edebilmek için, davaların aynı yargı yoluna ve ortak yetkili mahkemeye sahip olması gerekir.


TERDİTLİ DAVA

HMK’nın 111. maddesinde iki fıkra halinde hükme bağlanan terditli davada, davacı, aralarında hukuki veya ekonomik bağlantı bulunan birden fazla talebini, bu talepler arasında aslilik-ferilik ilişkisi kurmak şartı ile aynı davada/dava dilekçesinde ileri sürebilir. Söz konusu taleplerin aynı yargı usulüne tabi olması da gerekmekte olup, mahkeme, dava dilekçesinde bu şekilde yer alan taleplerden önce asli talebi incelemek ve eğer bunu kabul ederse feri talepleri değerlendirmemek zorundadır. Diğer bir anlatımla ferdi taleplerin mahkeme tarafından değerlendirilebilmesi için, asli talebin reddedilmiş olması gerekir. Terditli dava kavramını davaların yığılması kavramından ayıran temel fark da terditli davalarda bu tip bir derecelendirmenin bulunmasıdır.


SEÇİMLİK DAVA

Bilindiği gibi BK 71. (TBK’daki karşılığı md. 87) maddesi, hukukumuzda seçimlik borçları düzenlemiştir. Seçimlik borçlarda, borçluya ya da üçüncü kişiye, yasa tarafından alternatif edimlerden birini seçmek ve ödemek şansı tanınmıştır; örneğin borçlunun ifasını, para, mal ya da hizmet yollarından herhangi birisini seçerek gerçekleştirebileceği gibi. Böylesi bir durumun varlığında, borçlu ya da üçüncü kişi, seçim hakkını kullanmaz ve alacaklıyı mağdur ederse yani MK 2. maddeye aykırı davranırsa, alacaklı açacağı davada borçlunun ya da üçüncü kişinin seçimlik hakkının varlığını belirtmek şartı ile davasını HMK’nın 112. maddesinden yararlanarak açabilir. Böylesi bir durumda, mahkeme davacının talebinin haklı olup olmadığını inceler ve eğer haklılığına karar verirse, kararında seçimlik hakkın varlığını dikkate almak zorundadır. Bu nedenle kararda borçlunun/davalının seçimlik borçlarını ayrı ayrı belirtmek zorundadır. Karar, seçimlik hakları belirtilmiş şekilde çıkmış olmasına rağmen alacaklı/davacı bu kararı icraya koyarken, hangi seçimlik hak üzerinden ödeme yapılmasını istediğini belirtmek zorundadır. Ancak alacaklı/davacının yapmış olduğu bu tercih borçluyu bağlamaz. Borçlu icra emrinde tercih edilmeyen ancak kararda yer alan seçimlik borçlardan birini ödeyerek borcundan kurtulur. Kanımızca önemli sayılabilecek değişikliklerden bir tanesi de budur.


TOPLULUK DAVASI

Gelişen dünyanın getirdiği ve kökeni Amerika’daki sınıf davası olan dava türüdür. Hukukumuzda Kıta Avrupası’nda, özellikle Almanya’da uygulanmakta olan birlik davası modeline benzer şekilde yer bulmuş bu dava türü zaman zaman yargı kararları ile örneğin; TBB’nin hukuka aykırı yönetmeliklerin iptali için dava açabileceğini hükme bağlayan Danıştay kararında olduğu gibi, zaman zaman da yasa hükmü ile örneğin; tüketici derneklerine tanınan dava hakkında olduğu gibi uygulanmakta olan bir dava türüdür. Topluluk davası kamu menfaatinin ağır bastığı durumlarda yararlı olacak bir dava türü olup bu kez HMK’da da bu dava türüne yer verilmiştir. 4077 sayılı TKHK’nın 23. maddesinde ise benzer bir düzenleme daha önce yer almıştır. Ancak, düzenlenmenin yer aldığı HMK’nın 113. maddesine baktığımızda “ Dernekler ve diğer tüzel kişiler” sözcüklerinin yer aldığını görmekteyiz. Kanımızca burada anlatılmak istenilen “tüzel kişiler ve özellikle dernekler” dir. Biz bunu böyle anlamaktayız.

HMK’nın 113/1. maddesine göre bir tüzel kişi ancak üyelerinin ya da mensuplarının ya da temsil ettikleri kesimin haklarını korumak için topluluk davası açabilir.

Gene aynı maddeye göre, bu davanın açılabilmesi için o tüzel kişinin statüsünün yani kuruluş belgesi olarak adlandırdığımız, ana sözleşme, tüzük, senet gibi belgenin çerçevesinde kalmak zorunluluğu vardır.

Tüzel kişiler bu davayı kendi adlarına açarlar.

Açılan davada davacılar, ilgililerin haklarının tespitini, hukuka aykırı durumun giderilmesini ya da ilgilerin haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesini isterler.

Ancak zaman içinde tartışılacağını düşündüğümüz iki konuyu da bilginize sunmaktayız:

Tüzel kişinin statüsünde dava açmaya yetki mi aranacaktır yoksa konunun tüzel kişinin üye ya da mensupları ile olan bağı mı?

Alınan karar, kararların ferdiliği ilkesini etkilemeyecek midir?

3 Mayıs 2011 Salı

6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE GÖREV VE YETKİ

Av. Ender Dedeağaç


GÖREV

HMK 1/1 maddesinde de Anayasamızın 142. maddesine uygun olarak mahkemelerin görevlerinin kanunla belirlenebileceği ve görevle ilgili kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu ilkesi benimsenmiştir.

HMK Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemesi ayrımını devam ettirmekle beraber Asliye Mahkemeleri’nin adından anlaşılacağı gibi asıl mahkemeler olduğunu hükme bağlamıştır. HMK’nın 2/1 maddesinin gerekçesine göre bunun amacı, davaların görevsizlik kararları nedeni ile uzamalarını önlemektir. Söz konusu maddeye göre, davanın değer ve miktarına bakılmaksızın, mal varlığına ve şahıs varlığına ilişkin tüm davalarda Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. Ancak, gerek HMK’da gerekse başka kanunlarda Sulh Hukuk Mahkemeleri’nin görev alanına giren dava olarak belirtilen davalarda Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olacaktır. HMK bu amaçla, 4. maddesinde Sulh Hukuk Mahkemeleri’nin görev alanını düzenlemiştir. İstisnanın bilinmesi açısından madde metni aynen alınmıştır.

Sulh hukuk mahkemelerinin görevi
MADDE 4- (1) Sulh hukuk mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın;
a) Kiralanan taşınmazların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davaları,
b) Taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davaları,
c) Taşınır ve taşınmaz mallarda, sadece zilyetliğin korunmasına yönelik olan davaları,
ç) Bu Kanun ile diğer kanunların, sulh hukuk mahkemesi veya sulh hukuk hâkimini görevlendirdiği davaları,
görürler.

Kanımca asıl değişiklik, “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” madde başlığını taşıyan, HMK 3/1 maddesin de meydana gelmiştir. Bu maddeye göre, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydı ile, ölümden ya da vücut kaybından kaynaklanan, tüm tazminat davalarında, davalının idare ya da özel hukuk kişisi olup olmadığına bakılmaksızın, bu davaların hepsinde asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Madde ile ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporuna baktığımızda, davalının idare olması halinde de bu davalara özel hukuk hükümlerinin yani borçlar kanunu, medeni kanun gibi hükümlerin uygulanacağının belirtildiğini görmekteyiz. Bu açıklama bizim daha önce incelediğimiz “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna” ilişkin yazımızın ve konuşmamızın içinde yer alan soruya yanıt bulmamıza neden olmuştur. Ancak, endişemizi gidermemiştir. Biz hala, idari yargının ilkelerinden yani hizmet kusuru kriterlerinden neden ayrılındığını anlamış değiliz. Üstelik bu hüküm hükümet tasarısında yer almamasına rağmen, komisyondaki çalışmalar sırasında yasaya girmiş bir hükümdür. Bu nedenle, adalet komisyonu gerekçesinin bir kısmını aynen bilgilerinize sunmaktayız.

“…insana verilen zararların tazminin hukukunda hangi yargı yolu görevlendirilmelidir. Sorunun çözümünde temel yaklaşım, insan zararlarında görev belirlenirken zararı doğuran sebebin ait olduğu alanın yapı ve niteliği yerine, zararın sujesini (insanı) esas alan bir ölçütün temel alınmasıdır. “ alan ölçütü mü zarar ölçütü mü” karşılaştırmasında özne insan olduğunda elbette ki “zarar ölçütü” denmelidir.
…bundan böyle:
a- Askeri olsun veya olmasın her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklanan insan zararları (vücut bütünlüğünü kaybı, ölüm sebepleriyle iş göremezlik, destekten yoksun kalma, manevi tazminat) talepleri asliye hukuk mahkemelerinde görülebilecektir. İdari yargı dili ile “ tam yargı davalarının” insan zararlarına ait bölümü, idari yargının görev alanından çıkarılmıştır ( anayasanın 142. maddesi). Örneğin bir askeri gemi ile ticaret gemisinin çarpışmasında gözünü yitiren bir asker, davasını Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde değil, asliye hukuk mahkemesinde açabilecektir.
b- Bu davalar doğaldır ki idare hukuku normlarına değil, özel hukuk normlarına, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Borçlar kanunu ve Türk Medeni Kanunu ile diğer özel hukuk kanunları) bağlı olacaktır…
… Sözleşme ve sözleşme dışı sorumluluk (özel hukuk) alanlarındaki bu nevi zararlar münhasır şekilde asliye hukuk mahkemelerinde görülecektir. İş sözleşmesine aykırılıktan doğan tazminat davaları, (iş kazası, meslek hastalığı ve diğer sebeplere dayalı tazminatlar) iş mahkemelerinde görülmeye devam olunacaktır. İş mahkemelerinin bu davalarda da birer ihtisas mahkemeleri olması, hukuk muhakemeleri kanunundaki bu değişikliğin yöneldiği amaçla uyumludur…” [adalet komisyonu raporundan alınan bu alıntı prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının hazırladığı gerekçeli Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtın 57. sayfasının 3. no’lu dipnotundan alınmıştır.]

Görevle ilgili açıklamalara son vermeden evvel, HMUK 2/2 maddesinin HMK da yer almaması nedeniyle duyduğum endişeleri de dile getirmek isterim. Bilindiği gibi, HMUK 2/2 ye göre; müddeabihin paradan başka bir şey olması halinde ve taraflar bu şeyin değerinde uzlaşamazlarsa, davaya bakan mahkeme, müddeabihin değerini saptamakla görevli idi. Saptanan bu değer, hangi mahkemenin görevli olduğunu saptanmasının yanı sıra, temyiz sınırının, tashihi karar sınırının ve mahkeme giderleri arasında yer alan karşı taraf vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz ücretin miktarının saptanmasında dikkate alınmaktadır. ( kanımızca, HMUK 2/2 m yer alan tarafların anlaşamaması koşulu bile başlı başına tartışması gerekli bir konudur)

Gerek mahkemelerin görevlerinin kamu düzenine ilişkin olmasının yanı sıra temyiz, tashihi karar gibi kanun yollarına başvurma hakkı da kamu düzenine ilişkin olup gerekse Harçlar Kanununun 16/3 ve 30. maddesinin emredici hükümleri dikkate alındığında, HMK’nın 2 maddesinin müddeabihin değerine bakılmaksızın tüm mal varlığına ilişkin davalarda asliye hukuk mahkemelerinin yetkili olmasına ilişkin hükmünden ötürü, davaya bakan mahkemenin müddeabihin değerini saptamak görevinden kurtulduğu anlamına gelmemektedir. Zaten HMK 119/1.d maddesi dava değerinin dava dilekçesinde bulunmasını şart koşmuştur. Üstelik HMK 119/2 maddesi hükmüne göre, bu konunun dava dilekçesinde bulunmaması hali tamamlanması olanaklı eksiklik olarak görülmemiştir. Kanunda açık hüküm olmamakla beraber tamamlanması olanaksız bir eksik olması halinde, tamamlanması olanaklı bir eksikliği tamamlanmamasında ki yaptırımın uygulanması gerektiği kanısındayız. Yani dava için daha başlangıçta, davanın açılmamış sayılmasına karar verilecektir. Biz, Harçlar Kanununun 16/3 maddesi hükmünün de değerlendirilmesi gerektiğini ve dava dilekçesinin kaydı yapılmadan önce bu maddenin emredici hükmü nedeni ile davacıya dava değerini bildirmesinin ihtar edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Bilindiği gibi Harçlar Kanununun 30. maddesi hükmüne göre, dava değeri noksan bildirilmişse ve yargılama sırasında bu noksanlık saptanmışsa, mahkeme ilk oturuma kadar harç tamamlanması için davacıya süre verir. Harç tamamlanmadan davaya devam etmez.

Mahkemece saptanan değer üzerinden harcın tamamlanmış olması, hazine açısından doğan sakıncayı ortadan kaldırmaktadır. Ancak, bu saptanan değerin kanun yoluna başvurmada ve karşı taraf vekalet ücretinin hesaplamasında ki etkisinin ne olacağının cevabının da verilmesi gerekmektedir.

Mesleğimizi yakından ilgilendirdiği için, öncelikle konuyu avukatlık ücreti açısından değerlendirmek istedik.

Her ne kadar, HMK ya göre, görevi belirlenmesinde, müddeabihin parasal değerinin önemi kalmamış ise de, HMK 119 maddesi ve Harçlar Kanunu 16/3 ve 30 maddesindeki hükümlerinde kamu düzenine ilişkin emredici nitelikte hükümler olduğu dikkate alındığında, dava değerinin dava dilekçesini inceleyen hakim tarafından incelenmesi ve gerekirse resen takdir edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Kanımızca, tarafların itiraz edip etmediklerinin bu incelemenin yapılmasında bir önemi olmamalıdır. Çünkü HUMK 2/2 bundan böyle uygulanabilir bir madde değildir ve Harçlar Kanunu da en azından HMK kadar emredici nitelikte, kamu düzenin korumaya yönelik bir yasamızdır.

Kanun yoluna başvurmak ise yargılama hakkının özünü oluşturmaktadır. O halde, bu hakkın önlenmesi hem de karşı tarafın yani hasmın tutumu ile engellenmesini düşünmek bile mümkün değildir. Davacının kasten düşük bildirdiği ya da davacının hatalı bildirimine kasten itiraz etmeyerek değeri tartışmasız hale getiren davalının benimsediği değerin kanun yollarına başvurmada etken olması ve bu nedenlerle taraflardan birinin bu hakkını kaybetmesini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemece resen takdir edilen dava değerinin harca etken olduğu gibi kanun yollarına da etken olmasını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız.

Aynı olay resen hüküm altına alınması gereken yargılama giderleri ve bunun içinde yer alan karşı taraf vekalet ücreti için de geçerli olmalıdır. Yargılama giderleri kapsamında yer alan karşı taraf vekalet ücreti için nasıl talebe bağlı olmaksızın hüküm kurulması benimsenmiş ise, bunun doğru olmasının da aynı ilke içinde yer alması gerektiğine inanmaktayız. (Sn. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. bası sayfa 175 öncesi ve sonrası ile 19.9.1966 gün ve 1966/9 E 1966/9 K sayılı Yarg. İçt. Bir. Büy. Gnl. Krl Kararına bakınız. Biz karara göre resen değer takdirinin karşı taraf avukatlık ücretine etki edeceğini anlamaktayız. Bu konuyu ayrı bir yazı olarak bilginize sunmak istiyoruz.) Bu ise müddeabihin resen saptanması anlamına gelmektedir.



YETKİ

HMK’nın 6/1 maddesi HUMK 9. maddesinde olduğu gibi, dava açıldığı tarihte davalının yerleşim yeri mahkemesini genel yetkili mahkeme olarak kabul etmiştir. Davalının gerçek kişi ya da tüzel kişi olması bu genel yetki kuralını değiştirmemektedir.

HUMK ile HMK arasındaki tek fark, HUMK’taki “ikametgah mahkemesi” sözcüklerinin yerini MK’daki değişikliğe paralel olarak “yerleşim yeri mahkemesi” sözcüklerinin almış olmasıdır. HMK 6/2 maddesi ise yerleşim yerinin 4721 sayılı MK hükümlerine göre belirleneceğini hükme bağlayarak bu konuda doğabilecek problemleri baştan çözmüştür.

HMK 5/1 maddesi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümlerin saklı kalmak kaydı ile HMK kurallarının uygulanmasının gerektiğini belirttiği için gerek genel yetkiye gerekse HMK’da yer alan özel yetki kurallarına dayanarak yetkili mahkemeyi saptamadan önce varsa özel yetki kurallarının saptanması ve uygulanması gerekmektedir.

Yasa koyucu davalıların birden fazla olması halini HMK 7/1 maddesinde düzenlemiştir. Davalıların birden fazla olması halinde, davacı davasını, davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açabilir. Ancak bu kuralın uygulanmasında iki hususa dikkat etmek gerekmektedir. Bunlardan birincisi, HMK 7/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, davacı, bu hakkını kullanırken yani davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesini yetkili olarak gösterirken, iyi niyetle davranmak zorundadır. Eğer davacı, bu hakkını kötü niyetli olarak kullanıyorsa, yani davalılardan birini ya da bir kaçını zor durumda bırakmayı amaçlamış ve bu davalı yetkili mahkemeye itiraz etmiş ise, hakim, bu konuda delil hatta belirti olup olmadığını araştırmak zorundadır. Eğer, belirti bile bulursa, sadece yetki itirazında bulunan davalının davasını ayırır ve yetki itirazında bulunan davalının yerleşim yeri mahkemesini yetkili olarak gösterir, ilk davaya kendisi bakmaya devam eder. İkinci olarak dikkat edilecek olan husus, HMK 7/1 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer kanun “davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme göstermiş ise davaya o yer mahkemesinde bakılır.

Yerleşim yerinden ötürü doğacak problemlerin çözümünü düşünen yasa koyucu, HMK’nın değişik maddelerinde buna çözüm aramıştır. Bu amaçla yasalaşan maddelerden biri de HMK’nın 8/1 maddesidir. Bu madde HUMK 20. maddesindeki ilkenin sadeleştirilmiş halidir. Söz konusu maddeye göre, alacak ve taşınır mallara ilişkin davalarda, davalı yerleşim yeri dışında oturmakta ise ve bu durum uzunca bir süre devam edecek ise, dava, davalıların, “bulundukları yer mahkemesinde” de açılabilecektir.

Yasa koyucu bu maddeyi vaz ederken uygulamayı kolaylaştırmak acısından örnekleri de göstermiştir. Gösterilen örneklere göre, memur, asker, işçi vb. kişiler bu konumdadır. Görüldüğü gibi, taşınmazlara ve şahıs varlığına ilişkin davalar bu madde kapsamında yer alamamaktadır.

Yetkili mahkemenin saptanmasında yerleşim yeri kuralını benimseyen yasa koyucu, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişiler için HMK 9/1 maddesini vaz etmiştir. Bu madde HUMK 9. ve 16. maddelerinin karşılığı olarak yasalaşmıştır. Ancak yasalaşma aşamasında özellikle Türk Mahkemelerinin vermiş oldukları kararların yabancı ülkelerde tanınması ve tenfizi aşamasında karşılaşılan “aşkın yetki” problemini de çözmek amaçlanmıştır. Bu nedenle HMK 9/1 maddesine göre, Türkiye’de yerleşim yeri olmayanlar için yetkili mahkemenin “mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi” nin olacağı ilke olarak benimsenmiştir. Bu ilkeye HMK 9/1 maddesinin son cümlesi ile bir istisna getirilmiştir. Bu istisnaya göre, “...diğer yetki halleri saklı kalmak üzere, mal varlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu mal varlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir.” Bu husus tasarının 14. maddesinin tekrarıdır. Bu nedenle tasarının gerekçesine bakılabilir.

İster genel ilke nedeni ile yerleşim yeri mahkemesi, isterse bulunduğu yer mahkemesi ya da mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesi yetkili bulunsun, eğer dava konusu bir sözleşmeden kaynaklanıyorsa, HMK 10/1 maddesine göre, dava sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilecektir. Görüldüğü gibi buradaki yetki seçimlik bir yetkidir. Yetki konusunda ki ilkeleri ortadan kaldırmaz. Sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin yetkili olması hususu HUMK 10. maddesinde de yer almaktaydı ve HUMK 10. maddesi ifa mahalli ilkesi ile birlikte sözleşmenin imzalandığı yer mahkemesini de yetkili olarak kabul etmekteydi. Sözleşmenin imzalandığı yer mahkemesinin yetkili olarak kabul edilmesi için HUMK 10. maddesine göre, dava açılmadan önce davalının ya da vekilinin sözleşmenin imzalandığı mahalde bulunduğunun kanıtlanması gerektiği için bu hükmün uygulanması olanaksızlaşmaktaydı. İşte yasa koyucu bu olanaksızlığı göz önüne alarak maddenin bu kısmına HMK’da yer vermemiştir.

HMK 16/1 maddesi HUMK 21. Maddesi benzer hükmü içermektedir. Her iki madde de haksız fiillerden doğan tazminat davalarında yetkili mahkemelerin hangi mahkemeler olduğunu hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi HUMK 21. maddesi sadece haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinin yetkisini seçimlik yetki olarak tanımıştı. HMK’da bu seçimlik hak genişletilmiştir. HMK’nın 16/1 maddesine göre, dava
- Haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde
- Zararın meydana geldiği yer mahkemesinde
- Zararın meydana gelme ihtimalinin bulunduğu yer mahkemesinde
- Zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinde
açılabilecektir. Gerekçede maddenin genişletilmesinin nedeni, yabancı hukuk sistemlerindeki değişim olarak gösterilmiştir. Ayrıca, bu konudaki genişletme sadece hükümet tasarısı ile sınırlı kalmamış, Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde, buna “zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi” de eklenmiştir. Adalet Komisyonu gerekçesine baktığımızda, zarar gören ve zarar görme tehlikesi bulunan kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yetkisi tanınarak, örneğin basın yolu ile meydana getirilen ve de getirilmesi söz konusu olacak olan zararlara karşı kişiler korunmak istenmiştir.

HMK. 15 maddesi ise 3 fıkra halinde sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan tazminat davalarındaki seçimlik yetkiyi düzenlemiştir.

Sigorta sözleşmelerinden doğan davalarda yetki
MADDE 15- (1) Zarar sigortalarından doğan davalar, sigorta, bir taşınmaza veya niteliği gereği bir yerde sabit bulunması gereken yahut şart kılınan taşınıra ilişkinse, malın bulunduğu yerde; bir yerde sabit bulunması gerekmeyen veya şart kılınmayan bir taşınıra ilişkinse, rizikonun gerçekleştiği yerde de açılabilir.
(2) Can sigortalarında, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir.
(3) Bu hüküm deniz sigortalarından doğan davalarda uygulanmaz.


Seçimlik yetki kurallarından birini düzenleyen HMK 14. maddesi HUMK 17. maddesinin karşılığıdır. HMK 14/1. Hükmüne göre, şubenin işlemlerinden kaynaklanan bir dava söz konusu olduğunda, o tüzel kişinin yerleşim yeri mahkemesinin yanı sıra o şubenin bulunduğu yer mahkemesinin de seçimlik yetkisi bulunmaktadır. Gerekçeye baktığımızda HUMK 17. maddesinde yer alan “iflas müstesna” sözcüklerinin HMK’da yer almadığının çünkü bu hususun zaten İİK 154. maddesinde düzenlendiğini bu nedenle tekrardan kaçınıldığının belirtildiği görülmektedir. HMK 14/2 maddesi HUMK 17. maddesinin son cümlesinin karşılığıdır. Bu maddeye göre, özel hukuk tüzel kişilerinin, ortaklık veya üyelik nedenine dayalı davalarda, dava ister ortak/üye ile tüzel kişi arasında olsun isterse ortak/üye ile diğer ortak/üye arasında olsun, bu davalar tüzel kişiliğin merkezinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür. Bu yetki kuralı kesin yetki kuralıdır.

Bir başka kesin yetki kuralı ise, HMK 11/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Mirasa ilişkin davalarda kesin yetkiyi belirleyen bu maddeye göre,

- Terekenin paylaşılmasına
- Yapılan paylaşma sözleşmesinin geçersizliğine
- Ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisine
- Miras sebebiyle istihkaka
- Mirasçılar arasında terekenin yönetimine
- Terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalar
ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesinde açılmalıdır.

Mirasta kesin yetkiyi belirleyen HMK 17/1 maddesinin a ve b bentlerine karşılık, HMK 17/2 ve 17/3 maddeleri bu kesin yetkiye ilişkin istisnaları hükme bağlamaktadır. Bu fıkralara göre;

- Terekede bulunan bir mal hakkında açmak istenen istihkak davası, terekenin yazımı ve tespiti zamanında mal nerede bulunuyorsa, orada da açılabilir.
- Mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davalarda, mirasçıların her birinin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.
HUMK 11. maddesinin karşılığı olan bu madde ile HUMK 11. maddesini karşılaştırdığımızda, öncelikle kesin yetkiye ilişkin açıklık getirildiğini ve bunun yanı sıra bazı küçük zorunlu değişiklikler yapıldığını görmekteyiz. Bu değişikliklerin neler olduğu tasarının 11. Maddeye ilişkin gerekçesinde detayları ile anlatılmıştır.

HMK’nın 12. maddesi bir başka kesin yetki kuralı olarak taşınmazlara ilişkin yetkiyi hükme bağlamaktadır. Bu madde HUMK 13. Maddesinin nerede ise aynısı şeklinde kaleme alınmıştır. Yapılan değişiklikler özden çok sözcüklere ve günümüz hukuk sistemimize uyarlanmasını sağlamaktan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle madde metnini aynen bilgilerinize sunmaktayım.

Taşınmazın aynından doğan davalarda yetki
MADDE 12- (1) Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.
(2) İrtifak haklarına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.
(3) Bu davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğerleri hakkında da açılabilir.

Yetkili mahkemeleri incelerken karşı davada yetkinin hangi kurala bağlandığını da görmek gerekmektedir. HMK 13. maddesine göre, asıl davaya bakan mahkeme karşılık davaya da bakacaktır. Ancak HUMK 14. maddesinden farklı olarak HMK 13/1 maddesi bir istisna getirmiştir. Bu istisnaya göre, eğer karşılık dava için konulmuş bir kesin yetki kuralı söz konusu ise, karşılık dava bu kesin yetki kuralına uygun olarak kesin yetkili mahkemede görülecektir. Bu hususun HUMK 14. maddesine göre farklı olarak yasalaştığını hemen belirtmek isteriz. Bilindiği gibi HUMK 14. maddesine göre asıl davaya bakmaya yetkili mahkeme karşılık davaya da bakmaya yetkili olarak kabul edilmekteydi, şimdi bu uygulamadan dönülmüş olmaktadır.

Görev konusunda da benzer bir soru ile karşılaşılabilir. Eğer asıl dava ile karşılık davaya bakmakla görevli mahkemeler farklı ise ne olacaktır? Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde asıl dava ile karşılık davanın görevleri saptanır, eğer bu saptamada davalardan biri asliye mahkemesinin görevine giriyorsa her iki davada asliye mahkemesinde görülürdü. Çünkü HUMK 14. madde buna olanak tanımakta idi.

HMK karşılık davanın şartlarını da belirtmemiştir. Kanımızca bu konularda da HUMK döneminde oluşan kazai ve ilmi içtihatlardan yararlanmamız gerekecektir. Örneğin genel mahkemelerde açılan bir davaya özel mahkemelerde (örneğin iş mahkemesi) bakılması gereken bir davayı karşılık dava olarak açamayacağımız kuralı bu günde geçerliliğini koruyacaktır.

YETKİ SÖZLEŞMESİ

Bilindiği gibi yetki sözleşmesi HUMK 22. ve 23. maddelerinde, düzenlenen bir hukuk kurumudur. Bu kurum HMK’ya da alınmıştır. Ancak HUMK da yetki sözleşmesi tüm gerçek kişilerin gerçek kişiler ya da tüzel kişilerle, tüzel kişilerin tüzel kişi ya da gerçek kişilerle yapabileceği bir sözleşme olmasına rağmen, bu kurumun özellikle ekonomik açıdan güçlü tüzel kişi ya da gerçek kişi tacirler tarafından örneğin; bankalar tarafından tek taraflı olarak kullanılarak zarar verici şekilde kullanıldığı göz önüne alınmış ve bundan böyle yetki sözleşmesinin sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri arasındaki sözleşmelerde geçerli olacağı kabul edilmiştir. HMK 17/1 e göre tacirler ve kamu tüzel kişileri, yetki sözleşmesi yaparak bir ya da birden fazla mahkemeyi yetkili kılabileceklerdir. Böyle bir yetki sözleşmesinin olması halinde, davaya ancak bu yetkili mahkemelerde bakılabilecektir.

Kanun koyucu, yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için aranılması gerekli koşulları HMK 18/1 ve 18/2 maddelerinde hükme bağlamıştır. Bu maddelere göre bir yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için,

- Yetki sözleşmesinin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konuları kapsaması
- O konuda kesin yetki kuralının bulunmaması
- Yazılı yapılması
- Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli ya da belirlenebilir olması
- Yetkili kılınan mahkeme ya da mahkemelerin gösterilmiş olması
gerekmektedir.

YETKİ İTİRAZI

Bir mahkemenin yetkisiz olduğunu beyan etmek, kesin yetki kuralı varsa, hakime ve davalı tarafa, davanın sonuna kadar, tanınmış bir haktır. Her ne kadar HMK 19/1 maddesine göre, kesin yetki itirazının taraflarca ileri sürüleceğini hükme bağlamış ise de kanımızca davacının böylesi bir hakkının olduğunu düşünmek işin doğasına aykırıdır. Bu nedenle biz açıklamamızı, sadece davalının bu hakkı kullanacağı şeklinde oluşturduk.

Eğer kesin yetki kuralının ihlali yoksa davalı taraf yetki itirazını ancak cevap dilekçesi ile yapmak zorundadır. Bilindiği gibi HUMK 23. Maddesine göre, kesin yetki kuralının geçerli olmadığı davalarda, yetki itirazı “esasa girişilmezden evvel” yapılabiliyordu. HMK bu olanağı sınırlandırmıştır. Üstelik iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının ileri sürülemeyeceği süreyi uzatırken diğer bir anlatımla replik ve düplik dilekçelerini hatta ön incelemeyi kapsayacak şekilde düzenlerken, yetki itirazına ilişkin süreyi kısaltmasını anlayamadık. HMK’nın benimsediği yönteme göre, hakim tarafından incelemenin başlaması ön inceleme duruşması ile başlayacağına göre bu konuda ki sınırlamanın genişletilmesi, bize göre, yasanın bütününe aykırı geldi.

Yetki itirazında bulunan taraf, HMK 19/2 maddesine göre yetkili mahkemeyi, yetki itirazı ile birlikte bildirmek zorundadır. Eğer birden fazla yetkili mahkeme varsa, yetki itirazında bulunan kişi, bu mahkemelerden sadece birini seçecek ve onu cevap dilekçesindeki yetki itirazı ile birlikte bildirecektir. Eğer yetkili mahkemeyi bildirmemiş ise, yetki itirazı dikkate alınmaz.

Mahkeme gerek kesin yetkiye dayanan gerekse dayanmayan yetki itirazlarını değerlendirirken ya da resen kendisi yetkisizlik kararı verirken kararında, HMK 19/3 maddesi gereği, yetkili mahkemeyi de belirtmek zorundadır.

Eğer kesin yetki kuralının ihlali söz konusu değilse ve cevap dilekçesinde, usulüne uygun şekilde bir yetki itirazında bulunulmamışsa, HMK 19/4 maddesine göre davanın açıldığı mahkeme yetkili mahkeme haline gelir ve davayı sonuçlandırır.

HMK’nın 19/4 ve 19/1 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, davanın kesin yetki kuralına bağlı olduğu hallerde de, eğer davanın sonuna kadar itirazda bulunmazlarsa ya da hakim resen yetkiyi inceleyerek karara bağlamaz ise bu durumda da yetkisiz mahkeme yetkili mahkeme haline gelecektir. Burada cevaplandırılması gereken soru “davanın sonuna kadar” açıklamasından neyi anlamamız gerektiğidir?

GÖREVSİZLİK VE YETKİSİZLİK KARARININ ETKİLERİ

HMK 20/1 maddesini incelediğimizde, yetkisizlik kararının, kanun yoluna başvurulması mümkün olmayan kararlarla ilgili olup olmadığına göre ayrıma tabi tutulduğunu görmekteyiz.

Eğer yetkisizlik kararı kesin nitelikte bir mahkeme kararı için verilmiş ise, taraflardan biri, bu tarihten itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmek zorundadır.

HMK 20/1 maddesi, kararın tebliği ve tefhimi arasında bir ayrım gözetmemiş, kararın verildiği tarihi esas almıştır. Kanımızca bu yazılım hatalı bir yazılımdır. Ancak yerleşmiş ilmi ve kazai içtihatların yardımı ile çözülebilecek bir husustur. Bize göre tebliği gereken kararlarda, bu süre tebliğ ile başlamalıdır.

Eğer yetkisizlik kararı kanun yoluna başvurulabilecek bir dava içinde verilmiş ise, yetkisizlik kararının da, tarafların, kanun yoluna başvurularak incelenmesini talep hakkı bulunmaktadır. Bu durumda, kanun yoluna başvurulup başvurulmadığını yani kararın kesinleşip kesinleşmediğini araştırmak gerekecektir. Eğer karar kesinleşmiş ise, yani yetkisizlik kararının kaldırılması istemi red edilmiş ise, bu red kararının tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, kararı veren mahkemeye başvurarak davanın yetkili mahkemeye gönderilmesi talep edilir. Elbette, bu iki haftalık süre her bir taraf için kendisine yapılan tebligatla başlar ve ayrı ayrı hesaplanır.

Kanun yolunun kapalı olmasına rağmen kanun yoluna başvurulan ya da kanun yolu açık olmasına rağmen kararda kanun yolu kapalı olarak gösterilen kararlarda diğer anlatımla yerel mahkeme ile taraf arasında kanun yoluna başvurmada çelişki yaşandığı hallerde, temyiz isteminin reddine ilişkin kararın temyizinde durum ne olacaktır?

HMK 20/2 maddesine göre, yetkisizlik kararına dayanılarak yetkili olduğu belirlenen mahkemeye dosyanın gelmesi ile bu mahkeme kendiliğinden taraflara davetiye göndererek davaya bakmaya başlar.

YARGI YERİ BELİRLENMESİ

Görev ve yetkiye ilişkin kurallar usul hukukunda düzenlenmiş olmasına rağmen bazı hallerde davaya bakacak mahkemenin belirlenmesi bir problem olarak karşımıza çıkmaktadır. Böylesi durumların varlığında, merci tayini, merci belirtilmesi ya da yargı yeri belirtilmesinin bulunduğu söylenir. Bu üç kavram aynı anlama gelmektedir. HUMK merci tayini kavramını tercih etmiş olmasına rağmen HMK yargı yeri belirlemesi kavramını tercih etmiştir.

Yargı yeri belirlenmesini HMK 22/1 ve 22/2 maddelerinde yapacağımız alındı ile tanımlamak mümkündür. Bu alıntılara göre, “yetkili mahkemenin bir davaya bakmasına her hangi bir engel bulunduğu yahut iki mahkeme arasında yargı çevrelerinin sınırlarının belirlenmesinde bir tereddüt ortaya çıktığında” ya da “İki mahkemenin aynı dava hakkında göreve veya yetkiye ilişkin olarak verdikleri kararlar kanun yoluna başvurmaksızın kesinleştiği takdirde” görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesine yargı yerinin belirlenmesi denir.

HMK 21/1 maddesi 4 bent halinde, yargı yeri belirtilmesini gerektiren sebepleri hükme bağlamıştır.

Böylesi bir durumun doğması halinde, HMK 22/2 maddesi hükmü gereği, yargı yeri belirlenmesi, davanın görüldüğü yer dikkate alınarak, bir üst mahkemede yani bölge adliye mahkemesinde ya da Yargıtay’da çözümlenir.

Yargı yeri belirlenmesine ilişkin inceleme HMK 23/1 hükmü gereği dosya üzerinden yapılabilir. Görüldüğü gibi burada “yapılabilir” sözcüğü kullanılarak ilgili merciin uygun görmesi halinde duruşmalı inceleme yapılabileceğinin kapısı açık bırakılmıştır.

İlgili merci tarafından verilen kararın kesinleşmesinden sonra, göreve ve yetkiye ilişkin olarak verilen bu karar, davaya bakacak olan mahkemeyi bağlar.