26 Mayıs 2010 Çarşamba

Uzlaşma Kurumu ve 5560 Sayılı Yasanın Getirdikleri

Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 03.07.2007 tarihinde yayınlanmıştır.

Av. Ender Dedeağaç

TCK ve CMK da yapılan değişikliklerin ardı arkası kesilmemektedir. Kanımca bu durum hukuk ile uğraşan ve/veya ekmeğini ondan kazananların irdelemesi gereken bir oluşumdur. Çünkü hukuk, zaman zaman toplumun var olan yapısını kurallar halinde tanımladığı gibi zaman zamanda toplumun ulaşması istenilen haline varabilmek yani toplumu yeniden yapılandırmak için gereken kuralları da yazılı hale getirmektedir. O halde, AB nin zorlaması ile yapılan değişiklikler ya da yapıldığı iddia edilen değişikliklerin bir kısmı ya yönetilenler tarafından kabul edilmemekte ya da yönetenler tarafından uygun bulunmamaktadır. Bu nedenle de sık sık yasa değişikliğine gereksinim duyulmaktadır. Böylesi bir tutum son derece sakıncalıdır. Günlük olarak giydiğimiz giysilerin kalıplarının modellerini bile, bu denli sık değiştirdiğimizde aynada kendimizi garipsediğimiz gibi çevremiz tarafından da yadırganırız. O halde yasalarımızın uzun ömürlü olmasına, çıkarıldığı aşamada toplumun gereksinimlerine cevap verecek nitelikte bulunmasına özen göstermeliyiz. Bu özen yasama organı tarafından gösterilmesi gerekli bir özen olduğu gibi yasaların hazırlanmasında katkıları bulunan bilim insanları, Adalet Bakanlığı, ilgili bakanlıklar bürokratları, TBB ve diğer meslek odaları tarafından da gösterilmelidir.

Kişisel kanıma göre yasa hazırlamasında yapılan en büyük hata, yasanın hazırlanmasında, sosyologlara/toplumbilimcilere gereken görevlerin verilmemesinde ve saha çalışması yaparak toplanması gereken verilerin toplanmamasındadır. Bu nedenle, bilim insanının ve konu ile ilgisi olduğu düşünülen kişilerin bir araya gelerek kendi deneylerine ve kişisel yorumlarına dayalı olarak saptadıkları toplumsal hataları ve bu hataların giderilmesi için gerek duydukları kuralları, bir birlerine aktarmaları sonucunda, vardıkları uzlaşma, yasanın metninin oluşmasına neden olmaktadır. Bu metin, en az yasa hazırlayanlar kadar canlı bir yapıya sahip olan toplumun düşüncelerinin, istemlerinin yasa metnine aktarılmasını önlemektedir. Toplum dediğimizde elbette sayısal çoğunluğu anlamamaktayız. Çünkü topluma yön veren yapılar ile sayısal çoğunluk bir birinden farklı olmaktadır. Sözün kısası, yasa hazırlarken, sosyologlara, siyaset bilimcilere kısaca toplum bilimcilere gereken önem verilmeli, onlar tarafından saptanacak olan gereksinimler ve ulaşılması istenilen toplum modeline göre önerilen çözümler dikkate alınmalıdır.

5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK nın hukukumuza kazandırdığı söylenilen UZLAŞMA KURUMU 5560 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler nedeniyle önemli değişikliğe uğramıştır. Bilindiği gibi,5560 sayılı yasa tarafından gerçekleştirilen değişiklikten önce, Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılan çalışma ile suçun var olduğu ve bu suçun soruşturması ve kovuşturması takibe bağlı suçlardan olduğu saptandığında, C.Savcısı tarafından, uzlaşma kurumunun uygulanmasına karar verilmekteydi. Değişiklik bu ilkeyi aynen korumuştur. Ancak, uzlaşma kurumunun uygulamasına karar verilmesinden sonra ki aşamada önemli değişiklikler getirmiştir.

Bunlarda bir tanesi, uzlaşmanın başlayabilmesi için şüpheliye sorulması zorunlu olan “suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediği” sorusu ve şüpheli tarafından buna verilmesi gereken “sorumluluğun kabul edildiği ve suçtan dolayı verilen maddi ve manevi zararın giderileceği” cevabına gerek duyulmamasıdır. Kanımca bu olumlu bir değişikliktir. Her ne kadar, bu soru ve buna verilecek cevap, bazı hukuk sistemlerinde kabul edilmiş hatta onarıcı adaletin gereği olarak belirtilmiş ise de, bizim toplum yapımıza uygun düşmemekte idi. Her ne kadar toplum bilimci olmasam da, bu uygulamanın, çocukluktan beri, hiçbir suçu kabul etmemesi öğretilen, hatta zaman zaman suçları ya da hataları anne-baba-komşu tarafından bile örtülen bir toplumun insanı olarak, bir suçun sorumluluğunu kabul etmemi benden kimsenin beklememesi gerektiğini bilmekteydim. Bu nedenle, uzlaşma konusunda Ankara Barosunda yapmış olduğum atölye çalışmalarında ve Ankara Barosu web sitesinde yayınlanan bu çalışmaya ilişkin notlarımda da belirttiğim gibi, yasanın değişiklik öncesinde var olan bu soru, uzlaşmayı engelleyen bir yapı özelliği göstermekte idi, kalkması uzlaşmanın yararına olmuştur. Ayrıca, bu soruya olumlu cevap verilmiş olması ve uzlaşmanın sağlanamaması halinde, soruşturma ve kovuşturma aşamasında C.Savcısı ve hâkime olumsuz etki yapacağı da bazı düşünürler tarafından hatta bazı C.Savcısı ve hâkim tarafından da belirtilmiş bir sakınca idi.

Değişiklik, söz konusu sorunun, sorulmasını kaldırmış buna karşılık C.Savcısının, şüpheliye uzlaşma hakkında bilgi vermesi zorunluluğunu getirmiştir. Bu da olumlu bir davranıştır. Böylece şüpheli kendisine önerilen hukuki uygulama sonucunda elde edeceği hakları ya da kaybedeceği hakları anlayacak ve alacağı kararda bilinçli davranacaktır. Her ne kadar bu bilgiler, şüpheliye kendisine hukuki yardım sunan avukat tarafından aktarılabilecek bilgiler ise de, bu bilgilerin C.Savcısı tarafından aktarılması, toplumsal yapımız açısından daha olumlu bir davranıştır.

Değişiklik ile taraflara uzlaşma isteyip istemediklerine ilişkin soruların tebliği ve onların cevaplarının beklenmesine ilişkin kurallarda da değişiklikler yapılmıştır. Bunlarda olumlu değişikliklerdir. Ancak, suça ilişkin soruşturmanın ve kovuşturmanın yapılmasının şikâyete bağlı olduğu göz ardı edilmiş ve kanuni temsilciye yapılan tebligatın geçerli olduğu hüküm altına alınmıştır. Bilindiği gibi, şikâyete bağlı suçlarda, şikâyetçinin iradesi önem taşımaktadır, yıllardır süren uygulama bu yöndedir. Bu nedenle, kısıtlı kişilerin iradelerinin dikkate alınması gerektiğine inandığım için bu hükmün MK ve yerleşmiş Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu düşünmekteyim.

Kanımca yasada yapılan değişiklik ile uzlaşma yöntemi kısmen de olsa terk edilmekte ve ADR de bir başka yöntem olan pazarlık kabul edilmektedir. Çünkü uzlaşmanın olabilmesi için, yargıda görevli hâkim ve savcı dışında, dışarıdan bir uzlaştırmacının görev alması gerekmektedir. Hâlbuki değişiklik ile uzlaşmanın öncelikle C.Savcısı tarafından gerçekleştirilmesi ilkesi benimsenmiştir. İşte ADR çalışmasının bizzat C.Savcısı tarafından gerçekleştirilmesi, uzlaşma yerine pazarlık yönteminin benimsendiğini ortaya koymaktadır. Eğer C.Savcısı, bu görevi bizzat gerçekleştirmek istemez ise, yani pazarlık yöntemini uygulamak istemez ise barodan bir avukat ismi isteyebileceği gibi avukat olmayan bir hukukçuyu da uzlaştırmacı olarak atayabilecektir. Yani bu kez uzlaşma ilkelerini uygulayacaktır. Ülkemde yaşayan pek çok insan gibi, benimde uzlaşma ve benzeri uygulamalardan ötürü pratiğim bulunmamaktadır. Ancak, iki ayrı yolun, iki ayrı modelin seçilmesinin doğru olmadığını hele hele yapılan bu ikili seçime rağmen uygulanması gereken kuralların ayrıma tabi tutulmamasının bir hata olduğunu söylemek zorunda olduğumu düşünmekteyim. Yoksa pazarlık ya da uzlaşma yöntemlerinin bir birleri ile olan üstünlüğünü en önemlisi hangisinin, ülkemin gerçekleri ile bağdaştığını tartışmak ya da belirtmek benim altından kalkabileceğim bir çalışma değildir.

Kanımca, değişiklik ile oluşturulan bu durumdan ötürü, öncelikle TBB eleştirilerimi sunmakta yarar görmekteyim. Bilindiği gibi, değişiklik öncesinde, uzlaştırmacı görevi, ancak avukatlar tarafından gerçekleştirilebilecek bir görev olarak hüküm altına alınmıştı. Bu nedenle, taraflar ya birlikte bir avukatın uzlaştırmacı olarak atanmasına karar verip bunu soruşturmayı yürüten C.Savcısına bildirmekte ya da taraflar anlaşamadıkları için soruşturmayı yürüten C.Savcısı bir isim bildirilmesini barodan istemekte idi. Bu uygulama, öncelikle, yargılamada görevli C.Savcısı dışında bir kişinin uzlaştırmayı gerçekleştirmesi açısından, pazarlık yöntemi dışında kalan, uzlaşma yöntemine uygun bir davranış olması nedeniyle kanımca daha doğru idi. Üstelik bu yöntem, kanımca onarıcı adalet diye tanımlanan uygulamaya daha yatkındır. Çünkü taraflar kendi ortak iradeleri ile uzlaştırmacıyı görevlendirmektedirler. Böylece, uzlaşmanın temelinde yatan, uzlaştırmacıya güven, sorunu birlikte çözmek, barış halinde yaşama istemi, bu uygulamada somut olarak görülmektedir.

Uzlaştırmada, görevli C.savcısının uzlaştırmacı sıfatı ile görev alamayacağını belirttikten sonra, avukat olmayan hukukçu ile ilgili düşüncelerimi belirtmek isterim. Uzlaşma kurumu ve bu kurum içinde yer alan uzlaştırmacının avukat olması diye bir şart bulunmamaktadır. Çünkü uzlaştırmacının görevi, ne tarafların haklarını korumak nede varılan sonucun yasa maddelerine uygun olmasını sağlamaktır. Uzlaştırmacı, tarafların görüşmelerinin gerçekleşmesi, bu görüşmelerden bir sonuç alınması ve uzlaşması için gayret sarf eder. Bu görevi nedeni ile birkaç temel kural dışında hukuk bilmesine gerek yoktur. Onun bilmesi gereken, uzlaşma toplantılarının yürütülmesi ile ilgili olan bilgi ve becerilerden ibarettir. Buna rağmen bizde olduğu gibi bazı ülkelerde, bu görevin avukatlar tarafından yapılması hem kural olarak hem de uygulamada benimsenmiştir. Diğer bir anlatımla, vazgeçilmez bir şart olmamakla beraber, uzlaşmanın avukatlardan seçilmesi ilkesi, mesleğin ekonomik çıkarları açısından kazanılmış bir hak olmasa bile bir avantaj idi. Yaşadığımız günlerde, gerek birey olarak gerek meslek olarak kazanılmış bir ekonomik avantajın, bir başkası ile hem de hiç mücadele etmeksizin paylaşılmasına rıza gösterilmesine aklım ermemektedir. Ekonomik yararları savunmak eskiden olduğu gibi ayıp sayılmadığına ve Avukatlık Yasasına göre bunu sağlamakta meslek odasının görevi olduğuna göre, bu avantajı kaybetmiş olmayı hem de bizden kaynaklanan hatalar nedeniyle kaybetmeyi içime sindirememekteyim.

Benim kanıma göre, öncelikle avukatlara verilmesi gereken uzlaşma kültürünün verilmesi için gereken çaba barolarca, eğitim kurumlarınca vb gösterilmemiştir. Yasanın yürürlüğe girmesinden önce ve sonra bu konuda çalışan kişiler Yenisey hoca ve birkaç kişi ile sınırlı kalmıştır. Uzlaşma kültürünün topluma yayılması için ise hiçbir çaba sarf edilmemiştir.

TCK ve CMK nın değişmesi söz konusu olması ile Yargıtay pek çok davayı sonuca bağlamamış ve bekletmiştir. Yasa değişince bu davaları topluca karara çıkarmış ve uzlaşma yönünden yeniden değerlendirilmesini hükme bağlamıştır. İlk kez çek yasası ile uygulamada gördüğüm hala yadırgadığım bir tutumla TCK ve CMK değişikliğinde de görüşülmekte olan bir yasaya dayalı olarak Yargıtay karar vermekten kaçınmıştır. Unutulmaması gereken bir noktayı görmezden gelmiş ve TCK ya da MK nın kaç yıldır değiştirilmesi için çalışıldığını unutmuştur. Yargının tek dayanağının hüküm anındaki yasa olduğu gerçeği yerine yasamaya ve yürütmeye ilişkin bazı kaygıları benimsemiştir. Bu tutumun sonucu olarak, yerel mahkemelerde bir anda uzlaşma kurallarının uygulanması gerektiği belirtilen pek çok dava oluşmuştur.

Uzlaşma kurallarının uygulanması gereken pek çok dava demek pek çok uzlaştırmacı avukata gereksinim var demek olduğuna göre, baroların özellikle ilişkilerin daha kopuk yaşandığı Ankara, İstanbul gibi büyük kent barolarının bu konuda gereken hazırlıkları çok önceden sağlaması gerekiyordu. Ancak, yapılan hazırlık ile ilk anda doğan ihtiyaç bir birini karşılamadı ve yargının istediği organizasyon sağlanamadı.

Ayrıca, yerel mahkemeler, uzlaşma hükümlerini uygulamak yerine taraflara şikâyetten vazgeçmeyi önerdi ve eğer uzlaşma olursa şikâyetten vazgeçmeye göre işlem yaptı. Eğer uzlaşma istenmiyor ise, bunu zapta geçirmekle yetindi. Topluma uzlaşma kültürü verilmediğinden, Yargıtay’dan sadece uzlaşma açısından bozuk olarak gelen pek çok dosyada, önceki hükümle mahkûm olmuş sanıklar bile avukatlarının uyarılarına rağmen hala beraatlarını talep ettiler ve uzlaşmaya yanaşmadılar.

Uzlaşma yerine şikâyetten vazgeçme yöntemi C.Savcılığınca da benimsendi.

Gerek hâkimler gerekse C.Savcıları uzlaşma ile daha doğrusu ADR ile yetkilerinin ellerinden alındığı kanısına düştüler ve geleneksel bir davranış modelini seçerek uzlaşmaya karşı çıktılar.

Kanımca TBB ve barolar, yukarıda saydığım konularda gereken çalışmaları yapmalı, örneğin C.savcıları ya da hâkimler tarafından uzlaştırmacı talep edildiğinde hiçbir aksamaya yer vermeden gereken görevlendirmeyi hem de uzlaştırmacı eğitimi almış kişileri görevlendirerek gerçekleştirmeli idi. Ayrıca, tarafları temsil eden avukatlara da uzlaşmaya katılmanın yararları ve uzlaşma boyunca uygulanması gereken hukuk kurallarına ilişkin bilgiler verilmeli ve elde edilmesi gereken beceriler kazandırılmalı idi. Kısaca, meslek odaları, uzlaştırmayı başlatacak meslektaşların bilgi ve becerilerini arttırmalı, uzlaşmanın başlaması için gereken talebin artmasına neden olmalı, uzlaştırıcı avukatın seçimini taraf avukatlarının yapabilmesi için gereken önlemleri almalı, örneğin uzlaştırmacının öz geçmişini, eğitimini, uzlaşmada gösterdiği başarı ya da başarısızlıkları izleyebileceğimiz listeleri hazırlamalı, en önemlisi, taraf avukatına bu seçimin kendisi tarafından gerçekleştirilmesinin, uzlaşma kültürüne ve tarafların yararına bir davranış olduğu anlatılabilmeli idi.

Bunların yapılmamış olması nedeni ile kaybettiklerimizin bilincinde olmak ve yanı zararlara yol açmamak bile meslek açısından olumlu bir davranıştır. Bu nedenle, yeni düzenlemeye göre, uzlaştırmacılık görevinin uzlaştırmacı avukatlar dışında, önce bizzat C.Savcıları tarafından gerçekleştirileceği, eğer C.Savcıları bu görevi yapmak istemezler ise, avukat olmayan hukukçuları da uzlaştırmacı olarak atayacaklarını unutmamak zorundayız.

Avukat olmayan hukukçuların bu görevi yerine getirmelerinde uzlaşma kurumu açısından bir sakınca bulunmadığı düşüncesindeyim. Hatta bazı ülkelerde, avukatlık görevi üstlenmemiş emekli hâkimlerin, savcıların ve noterlerin bu tür görevlere öncelikle atandıkları belirtilmektedir.

Ancak, burada, baroya kaydını yaptırmamış, bu nedenle meslek kuralları ile sınırlandırılmamış bir rakiple karşı karşıya kaldığımızı, unutmamalıyız. Avukat olmayan hukukçu, onurlu davranmayı ilke edinmiş olsa bile, yaptığı işle ilgili olarak ekonominin kurallarına göre davranmak zorunda olduğunu bilmektedir. Bu nedenle, bu kişi, en azından, reklâm sınırlarına ulaşmasa bile bir tanıtım çalışması yapacak hatta haksız rekabet oluşturmayacak şekilde rekabetin kurallarını da uygulayacaktır. En basitinden, uzlaştırmacılık yaptığına ilişkin bir broşür bastırabilecek bunu, öncelikle C.Savcısı ve hâkimlere bir sonraki aşamada da ise taraf temsilini gerçekleştiren avukatlara ulaştıracaktır. Bu yasalara uygun ve aklın emrettiği gayret bile, avukat olmayan hukukçu ile avukat arasında en azından tanıtım açısından bir farkın doğmasına neden olacaktır.

Kanımca TBB meslektaşlarımla avukat olmamış hukukçular arasında doğması kaçınılmaz bu dezavantajı değerlendirmek ve çözüme kavuşturmak zorundadır. Çözüm için yasa değişikliği gibi, aşılması güç bir hedef belirlemek yerine var olan yasa çerçevesinde nelerin yapılması gerektiğini tartışmak ve buna göre çözüm üretmek bence en akılcı yol olacaktır.

Yapılan bu değişiklik ile tartışma konusu olan bir husus daha doğrusu dolaylı olarak çözüme kavuşturulan bir husus olan, diğer kanunlarda yer alan soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda, uzlaşma kurumunun uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin soru artık. CMK nın 253/2 maddesi hükmü ile çözüme kavuşturulmuştur.

Yasa prensip olarak soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçları uzlaşma kapsamında değerlendirmiş olmasına rağmen 253 madde de yapılan değişiklikle maddenin 3 fıkrasına “ Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez” hükmünü getirerek, bu konuda bir istisna yaratmıştır.

Yasanın 253 maddesi 4 fıkrası ile adli kolluk görevlisine görev verilmiştir. Verilen bu görev konusunda unutulmaması gereken en önemli husus;253/4 madde ile adli kolluk görevlisine verilen görevin, sadece tebligatın yapılması ile ilgili olduğudur. Bu görevin uzlaşmayı kapsamadığıdır. Bu açıklamayı yaparken, günümüzde uygulamadan, bir an önce dönülmesi gerektiğini ve kolluk görevlileri tarafından yapılan soruşturmada, tarafların barışarak ya da kolluk görevlileri tarafından barışmaları sağlanarak, hiç başvuru yapılmamış gibi işlem kapatmak yerine, kolluk görevlilerinin uzlaşmaya hiç karışmaması gerektiğini eğer taraflar anlaşmış iseler şikâyetten vazgeçme işleminin yapılması ile yet inilmesi gerektiğini ve yapılan işlemin C.Savcısı tarafından kontrolüne olanak verilmesinin şart olduğunu söylemek gerekmektedir.

Yasanın 255 maddesi failin birden fazla olması halini düzenlemiştir. Buna karşılık 253/7 maddesi ise mağdurun birden fazla olması halini düzenlemiştir. Eğer fail birden fazla ise, uzlaşmadan yararlanmak isteyen ve uzlaşan her bir fail için diğer faillerin uzlaşıp uzlaşmadığına bakılmaksızın uzlaşma uygulanır hâlbuki mağduru birden fazla olması halinde tüm mağdurlarla uzlaşmanın sağlanmış olması gerekir mağdurların her hangi birinin uzlaşmayı kabul etmemesi uzlaşmayı uygulanamaz hale getirir

Uzlaşma prosedürünün başlayabilmesi için, savcılık tarafından yapılan uzlaşma önerisinin taraflarca kabul edilmesi gerekir. Uzlaşma prosedürünün başlaması ile birlikte, zamanaşımı durur. Yasanın eski halinde de zamanaşımının duracağı belirtilmiş olmasına rağmen değişiklik ile bu konu tartışmaya yer bırakmayacak şekilde hükme bağlanmıştır. Yeni 253/21 maddesine göre “Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenden birine ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç uzlaştırmacının raporunu düzenleyerek Cumhuriyet Savcısına verdiği tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava zamanaşımı işlemez.”

Uzlaşmanın başlamasından itibaren 30 günlük süre içinde uzlaşma bitirilmelidir. Zorunlu hallerde savcılık tarafından bu süreye 20 günlük bir ek süre verilebilir. Bu süre içinde taraflar uzlaşmış iseler uzlaşma C.savcısının onayına sunulur. C.Savcısı “uzlaşmanın tarafların özgür iradelerine uygun olduğu kanısına varırsa ve edimin hukuka uygunluğuna karar verir ise” onaylama yetkisini yerine getirir. Eğer onaylama yapılmış ise, soruşturmaya yer olmadığına karar verilir. Eğer onaylanmamış ise soruşturmaya devam edilir.

Uzlaşmanın sonuçsuz kalması halinde yeniden uzlaşmaya gidilemeyeceği yasa tarafından açıkça belirtilmiştir. Kanımca, uzlaşmanın savcılık tarafından onaylanmaması hali de uzlaşmanın sağlanamaması hallerinden biridir. Bu durumda da tarafların tekrar uzlaşma yapmaları mümkün değildir. Buna karşılık tarafların yıllardır uyguladığımız klasik yöntemi uygulayarak uzlaşmanın ikiz kardeşi olan şikâyetten vazgeçme ve Avukatlık Kanunun 35/a maddesine uygun olarak hazırlanan sulh ile olayı çözüme kavuşturmaları olasıdır. Bu yöntemin uzlaşma yöntemine başvurmadan da uygulanması olasıdır. Üstelik burada savcılığın onaylama hakkı bulunmamaktadır.

Değişiklik ile getirilen yeni maddeye göre tarafların uzlaşmayı ret etmiş olması halinde, taraflar en geç iddianamenin hazırlandığı tarihe kadar uzlaşma tutanağını C.savcısına sunarak uzlaşma hükümlerinden yararlanabilirler. Burada da yukarıda belirttiğimiz gibi, şikâyetten vazgeçme yokunu ve Av.K 35/a maddesini hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Daha öncede söylediğim gibi yasanın bu hale dönüşmesinde üç faktör rol oynamıştır. Bunlardan biri savcıların görev alanında daralma oluşması ve bunun yetki kaybı olarak değerlendirilmesi, ikincisi, avukatlara karşı güvensizlik üçüncüsü ise avukatların hazırlıksız yakalanmasıdır. Hâlbuki bunların bir kısmı belirli kesimin düşüncesidir. Bir kısmı ise, Yargıtay dâhil olmak üzere yargının tamamının yerel mahkemelerin iş yükünün artmasına neden olmasıdır.

Yasanın gerek eski hali gerekse yeni hali uzlaşma toplantılarının gizliliğini ve uzlaşma toplantılarında yer alan hususların ileride delil olarak kullanılmaması ilkesini benimsemiştir. Toplantıları savcı yöneteceğine göre, sanığın uzlaşma toplantılarının gizliliğine ilişkin düşüncelerinin ne olacağını sizlerin tahminlerinize bırakıyorum. Böylesi bir durum sanık açısından uzlaşmanın istenmemesi halini doğuracağı gibi savcıyı da zor durumda bırakacaktır. Çünkü savcılar bir birini izleyen iki aşamada, bir birlerine taban tabana zıt iki ayrı rolü benimsemek zorunda kalacaklardır.

C.Savcısının uzlaşma yapısı içinde yer almasına olanak veren, C.Savcısı ile uzlaştırmacının görüşmesi, uzlaştırmacının C.Savcısından talimat alması, Uzlaştırmacının ücretinin C.Savcısı tarafından takdir edilmesi, değişiklik ile getirilen ve kanımca kabul edilmesi mümkün olmayan bir konudur.

Uzlaşma toplantılarına tarafların bizzat ve/veya vekil veya müdafi ile katılması zorunludur. Aksi takdirde uzlaşma olmaz.

Yasanın eski halinde olduğu gibi uzlaşmanın yapılması gerektiği halde yapılmamış olduğu kovuşturma aşamasında anlaşılırsa bu maddeleri uygulamak mahkemenin ve yargıcın görevidir.

Yapılan değişiklik ile uzlaşma sonucu verilecek kararlar için kanun yolunun açık olduğu hükme bağlamıştır.

ÖZETLE, Yapılan değişiklik bazı aksaklıkları, boşlukları gidermiştir. Ancak, savcıları uzlaşmanın odak noktası haline getirerek, kanımca uzlaşma kurumunun gelişmesini engellemiştir.

Yasanın yeni halinde yer alan uzlaştırmacının avukat dışında da atanabileceğine ilişkin kuralın hukuka ve mantığa uygun olduğunu ancak bir meslek mensubu olarak oluşan bu yeni durum nedeni ile aleyhimize oluşacak rekabet koşullarını gidermek için neler yapılması gerektiğine karar vermek ve hemen uygulamak zorunda olduğumuzu düşünmekteyim.

Ankara, Temmuz 2007

16 Mayıs 2010 Pazar

AVUKATLIK MESLEĞİNİN HEM KAMU HİZMETİ HEM DE SERBEST MESLEK OLUŞU ÜZERİNE DÜŞÜNDÜKLERİM


1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda, “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” tanımının yer aldığını görmekteyiz. Benim kanıma göre, bu iki kavram yani “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” kavramları birbiri ile bağdaşabilir kavramlar değildir. Üstelik her iki kavramın da genel kabul görmüş bir tanımına rastlamamaktayız. Ayrıca, avukatlık mesleğini tanımlarken, elle tutulur, somut kavramlardan yararlanmak yerine soyut tartışılabilir kavramlardan yararlanılmış olmanın mesleğe ne kazandırdığını da saptamak mümkün olmamaktadır.
Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku adlı eserinin 3. basısının 86 vd. sayfalarına baktığımızda, bu konuda bilimsel alıntılarla birlikte kendi bilimsel değerlendirmesinin de yer aldığını görmekteyiz. Bu nedenle, bu konuda bilimsel bir çalışma yapmak isteyenlere bu yapıtı ve bu yapıtta atıf yapılan eserleri önermekteyiz. Bizim bu yazıda ki amacımız, bu iki niteliğin avukatlığın tanımını yapan yasa maddesi içinde yer almasının mesleğe ne kazandırdığını ne kaybettirdiğini birlikte bulabilmektir. Birlikte bulabilmektir demekteyim, çünkü değişik yerlerde yayınlanan yazılarımda, katkı ve eleştirilerinize, hatta kişisel problemlerinizin çözümüne yönelik sorularınıza bile açık olduğumu söylememe rağmen, kişisel problemleriniz ile ilgili sorular dışında, son derece az eleştiri ve katkı aldığımı hatta bunlardan bir kaçının diğer meslek mensuplarından geldiğini, söylemekte de yarar görmekteyim. Birlikte düşünüp, birlikte üretip, ürettiklerimizi paylaştıkça, gerek mesleki gerekse diğer sorunlarımıza sağlıklı çözüm bulacağımızın unutulmaması gereken bir gerçek olduğunu da bir kez daha hatırlatmak isterim.
Başlıkta yer alan konuyu biraz daha yakından değerlendirmek istediğimizde, kamu hizmeti kavramının, tarih içinde, yaşanan toplumun özelliğine, ekonomik yapısına ve diğer faktörlere göre değişiklik gösterdiğini, hatta aynı toplum içinde zamansal değişmeye bağlı olarak, değişen faktörlerle dün kabul edilen kamu hizmeti kavramının bu gün değişikliğe uğrayarak kabul edildiğini ya da kamu hizmeti olarak değerlendirmekten vazgeçildiğini görmekteyiz.
Kamu hizmeti kavramı kanımca, hükümdarların ve imparatorların yerini ulus devletlerin alması ile gündeme gelen bir kavramdır. Önceleri her şeyin maliki olan yöneten tarafından lütuf olarak verilenler, ulus devletin doğması ile birlikte, devlet ve onun günlük hayattaki görüntüsü olan iktidar tarafından bir görev olarak üstlenilmiş, dolayısıyla bu görev ülkede yaşayanlar için vatandaş olmalarına ya da olmamalarına göre değişiklik göstermekle birlikte, bir hak olarak oluşmuştur. Zaten kamu hizmeti kavramının tartışılmaya başlandığı tarih Fransız devrimi sonrasıdır. Bu da benim kanımı doğrulayan bir veridir.
Buna rağmen kamu hizmeti kavramı, somutlaşamamış, zamana, ülkeye, hatta kişiye göre değişen özellik göstermiştir. Örneğin bana göre, benim çocukluğumun PTT’si özelleşemez. Ancak tüm yasal engellere rağmen, devletin bir başka kuruluşu olan THY, otobüs firmaları ile yarışarak, değişik formüller üreterek, zarf boyutunu büyüterek taşıdığı şeyin mektup olmadığını, yük olduğunu iddia edip kargo hizmetleri adı altında posta hizmetinin yasal özelleşmesinden önce fiili özelleşmesini sağlamıştır. Toplum, özellikle özel sektör, seri haberleşmenin sağlanmasına yönelik bu hile-i şeriye-yi uygun görmüş, kendilerine şikâyet olmadığı sürece, re’sen takip yetkisini kullanma alışkanlığı olmayan savcılarımız ise bu olaya sessiz kalmıştır. Böylece kanun, yargı, öğreti ne derse desin, hayat şartları, kamu hizmeti kavramını değiştirmiştir.
Kanımca en doğru tanım, gerek Sn. İnanç İşten’in, Internet’te yer alan Yüksek Askeri İdare Mahkemesi kaynakları, Kamu Hizmeti Kavramı ve Unsurları adlı makalesinde gerekse Semih Güner’in referans gösterdiğim kitabında, yer alan Fransız hukukçu Didier Truchet’ye ait tanımdır. Bu düşünüre göre, kamu hizmeti “yasa koyucunun tanımlama endişesi taşımadığı, yargıcın değerlendirme özgürlüğünü kaybetmemek için tanımlamak istemediği, öğretinin ise bütün çabalarına rağmen tanımlamayı başaramadığı” bir kavramdır.
Kamu hizmeti böylesine soyut bir kavram olmasına rağmen, kamu hizmeti kavramından çok önce var olan savunma hakkı kavramını ve bunu hayata getiren savunmanlık mesleğini tanımlamak için, neden kamu hizmeti kavramına gereksinim duyulduğunu merak ettiğim için, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihini ve bugünü değerlendirmek ve avukatlığın tanımında kamu hizmeti kavramına gerek olup olmadığını ve bunun ne kazandırıp ne kaybettirdiğini izlemek istedim.
Kanımca biz kamu hizmeti yapmamaktayız. Çünkü Avukatlık Kanunun 37. maddesinin işi reddetmek için keyfiliğe varan serbestlik kamu hizmetinin yapılması için görevlinin/kamu ajanının üstlendiği mecburiyetle bağdaşmaz. Üstelik bu serbestlik, BK’nın hükme bağladığı “aleni icap ilkesi, icaba davet gibi kavramların bile sınırlarını aşmaktadır. BK undaki zorunluluk bile avukatlık kanununda aranmamıştır. Sadece 37. maddeye göre reddin şekli ve süresi belirtilmiştir. Ayrıca, Avukatlık Kanunu 41 ve 174. maddelerine göre gereken süre şartına uymak ve alınan avukatlık ücretini iade etmek koşulu ile istifa her zaman geçerlidir.
Tüm bunların yanı sıra, avukat, devletle birey arasındaki uyuşmazlıklarda da görev alır. Gerek bu görevi sırasında gerekse bireyler arasındaki uyuşmazlıklarla ilişkin görevlerinde avukat taraf olmamakla beraber, savunduğu tarafın haklarını gözetmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde ki ve kamu görevlisinin davranışlarındaki, tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmaz. Zaten avukattan böylesi bir tarafsızlık da beklenemez.
Avukatlık ücretinin tavan ve tabanı belirlenmiş olmasına rağmen ücret uygulamasının eşit ve objektif olduğu söylenemez. Bu bedel, avukatın içinde yaşadığı ekonomik koşullar ve iş sahibinin (müvekkil demek istemiyorum. Bana göre, iş için gelen kişinin iki kimliği vardır. Bunlardan biri, müşteri kimliğidir. Bu kimlikle benim bilgi, birikim ve becerimden yararlanmak istemektedir. Bunun bedelini ödemekle yükümlüdür. Diğeri ise vekil eden kimliğidir. Bu kimlikle ise benden özenle, doğrulukla ve mesleğime özgü tüm özelliklere uygun sorumlulukla yardım istemek hakkına sahiptir.) olanaklarına göre belirlenir. Üstelik yasal yükümlülükler ve istisnalar hariç ücretsiz iş alınamaz, bu davranış yasaktır.
Ayrıca, zaman zaman yasadan kaynaklanan zaman zaman ise telefon diplomasisinden kaynaklanan şekilde kazansan da kazanmasan da asgari geçim standardına göre vergi verme yükümlülüğü uygulanmıştır. Böylesi bir yükümlülük hangi kamu görevlisine yüklenmiştir.
Her ne kadar son günlerde kamu hizmetinin tanımında, yasama organının iradesinin üstünlüğü ve buna dayalı olarak hangi hizmetin kamu hizmeti sayılacağı konusunda onun iradesinin yeterli olduğu ilkesi benimsenmiş ise de bana göre bizim olayımızda yer alan avukatlık kanunundaki kamu hizmeti kavramı yasama organının zorunlu görmesinden değil bizim onu yanlış yönlendirmemizden ve yasama organının da bizi kırmak istememesinden kaynaklanmıştır.
Kısacası biz kamu hizmeti gören kamu görevlisi değiliz. Biz onurumuzla savunma görevi yapan savunmanlarız. Bizim mesleğimizi tanımlamak için, başka mesleklere ilişkin tanımlara gereksinim yoktur. Bizim tarihsel gelişimimiz bile onlardan eskidir.
O halde avukatlık hizmetine kamu hizmeti niteliğinin neden verildiğini, ne zaman ki koşullarla verildiğini bu koşulların bu gün devam edip etmediğinin sorgulanması gerektiğini düşünmekteyim.
Bilindiği gibi, Avukatlık Kanunu 1969 yılında kabul edilmiş ve yürürlüğe girmiştir. O günden bu güne avukatlığın kamu hizmeti niteliği tartışmasız olarak yasadaki yerini korumuştur. O halde 1969 yılının koşullarını ve bu koşullar ışığında kamu hizmeti niteliğinin neden avukatlık kanununa girdiğini tartışmakta yarar bulunmaktadır. Benim kanıma göre, Osmanlı döneminden beri süre gelen, sivil ve asker bürokrasinin yönetime olan katkısı ve bu katkı nedeni ile bürokratın toplumda taşıdığı önemden avukat olarak pay alınmak istenmiş ve hâkim ile savcı ile benzeşmeden de yararlanarak, yaptığımız hizmetin kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir. Kamu hizmeti gördüğümüze göre, kamu ajanı/kamu görevlisi sayılmak söz konusu olacağından endişe edilerek, her ne kadar kamu hizmeti görüyorsak ta bunun kamu görevlisinde olduğu gibi devlet memuru statüsünde gerçekleşmediğinden ve devlete bağımlılığının sınırlı olması gerçeğinden ötürü de serbest meslek niteliğinin bulunduğu vurgulanmıştır.
Ancak, günümüzün bürokratının bu günkü konumu ile dünkü konumu arasında doğan farklılık avukatlar tarafından hiç irdelenmemiş ve bu niteliklerin devam edip etmemesi gerektiği hiç tartışılmamıştır (Bu yargımı daha sonra internette yaptığım araştırma ile değiştirdim. Genç meslektaşlarımın bunu düşünmekte fakat seslerini duyuramamakta olduğu kanısına ulaştım.)
Osmanlı döneminde padişah tarafından atanan kamu görevlisinin görevi de padişah tarafından sona erdirilebilmektedir. Üretim araçlarının en önemlisi olan toprağın maliki olan padişah, üretim sonucu elde edilen tüm artı değerin nasıl kullanılması gerektiğine karar verecek olan tek kişidir. Bu nedenle bürokrat, padişaha dolayısıyla devlete olan hizmetinden ötürü, üretim sonucu elde edilen artı değerden pay almıştır Bu pay zaman zaman iyi zaman zaman ise ancak yaşamını sürdürmeye yeter miktarda olmuştur. Ancak her zaman için bürokrat kendisine bir statü sağlamıştır.
Cumhuriyetin kuruluşunda sivil ve asker bürokratın emeği inkâr edilemez. Bürokratlar, işçiler gibi kapitalistler gibi bir sınıf oluşturmamakla beraber, ülkenin kurtuluşunu refahını amaçlamış ve bu ülkü birliği ile hareket etmişlerdir. Bu amaçla kurtuluş hareketinin yani istiklal savaşının önderliğini gerçekleştirmişlerdir. Böylece Osmanlı döneminden getirmiş oldukları statülerini daha da artırmışlardır.
Cumhuriyetin kurulmasındaki ve gelişimindeki sürat ile ekonominin gelişmesindeki sürat bir biri ile aynı olamamıştır. Harplerden yorgun ve fakir düşen ülkede gereken sermaye birikimi olamamıştır. Ayrıca, zaman içinde bir takım değişikliklere uğramış olsa bile toprağın mülkiyetindeki ve kullanımdaki kurallar nedeni ile sermayedar, kapitalist, girişimci diye tanımlayabileceğimiz bireyler ve buna ilişkin kültür de en azından yeterince yetişmemiştir.
Bu nedenle, okumuş eğitim görmüş olan bürokrat ülkenin tüm yükünü üstlenmiştir. Hatta bürokrasiye düşen bir görev olmamasına rağmen, ekonomide oluşan problemleri çözebilmek için, devletin ekonomide görev almasını sağlamış böylece devletçilik dediğimiz sistemle ülkenin ihtiyacını gidermeye çalışmıştır. Bürokratın ekonomiye el atması ona yeni bir güç ve bu nedenle prestijinde bir artış meydana getirmiştir.
Bürokrat ekonomide oluşan ve oluşacak olan bu değişimi, sermayeye sahip olabilecek kişilere devretmek için yola çıkmış olmasına yani kurulan KİT’lerin devrini amaçlamış olmasına rağmen, değişik nedenlerle bunu uzun süre sağlayamamıştır.
Bu aşamada bürokrat bir gerçeği göz ardı etmiştir. Osmanlı döneminde atayan kişi atama yetkisini tek başına kullanmakta idi, Cumhuriyetin tek parti döneminde de bu yetki tek kişi tarafından olmaza bile küçük bir grup tarafından kullanılmaktadır. Hâlbuki daha sonraları bürokrat atama yetkisi, siyasi partilerde lider otoritesi olmasına rağmen, daha geniş bir grup hatta değişik menfaat gruplarının katkısı ile gerçekleşir hale gelmiştir. Tüm bunlar siyasi gücün bürokratik güç karşısında daha aktif hale gelmesine neden olmuş ve aralarında çekişmelerin baş göstermesine yol açmıştır. Bu aşamada her siyasi güç kendi bürokratını yaratmak gayretine girmiş ve bunda da başarılı olmuştur, bu da işin doğal sonucudur.
Siyasi güç ile bürokrat arasında çekişmenin ve ülkemizde oluşan sermaye birikiminin yanı sıra bu sermayenin coğrafi dağılımı buna dayalı olarak sermaye gücünü elinde bulunduranların oluşturduğu sosyal gruplar arasında farklılıklar meydana gelmiştir. Bu yüzden güç kavgasına sermayeyi elinde bulunduran gruplar arasında ki kavga da dâhil edilmiştir.
Hatta eski sermayedar grup, gürültülü siyaset yapmasını hiç sevmemesine rağmen, bir tarihte laiklik elden gidiyor sloganı ile aslında sermaye gücünün el değiştirdiğini, yardıma ihtiyaçları olduğunu gazetelere verdiği ilanlarla dile getirmiştir.
Bu aşamada asker sivil bürokratlar özellikle yargı mensubu sivil bürokratlar arasında da brifingler yolu ile yakınlaşmalar ve grup dayanışmasını sağlıklı tutmak girişimleri olmuştur.
Doğrudan doğruya benim kişisel yorumlarıma dayanan bu oluşumlar yukarıda da söylediğim gibi, işin doğasından gelmektedir.
Gene benim kanıma göre, siyasi güç, kendini, yandaşları açısından bilimsel açıdan yetişmiş insan kaynağı, oyalayarak destekleyen grubun netleşmesi, bu grubun fikrinin katılaşması, sivil toplum örgütlerinde kendi lehine oluşan gelişme, bürokrasideki elde ettiği yoğunluk, siyasi gücün temsil edildiği yönetim sistemlerinde ki hâkimiyetinin oluştuğunu, yani kendisini yeterince donanımlı hissettiğinde, ise siyasi gücün bürokratik otoriteden üstün olduğu savaşını vermeye başlamıştır ve bunu sürdürmektedir.
Bir siyaset insanının ya da siyaset bilimcisinin bana ait bu düşünceleri kabul edip etmemesi bu aşamada beni ilgilendirmemektedir. Çünkü ben olaya avukatın mesleğinin geleceği açısından bakmaya çalışmaktayım ve bakış doğrultusunda, bürokrasinin eski gücünün kalmadığını bu nedenle bürokrata benzemenin bir yararı olmayacağını dile getirmek istedim.
Öncede söylediğim gibi kanımca kamu hizmeti kavramının Avukatlık Kanununda da yer almasının nedenlerinden biri, bürokratla özdeşleşmek ve bu grubun prestijinden yararlanmaktır. Bu yararlanma kötü anlamda yorumlanmamalıdır. Bu özelliğe dayalı olarak savunmanın güçlenmesine yardımcı olunduğu da inkâr edilemez.
Ancak, olumsuz olan ve unutulmaması gerekenler de vardır. Bunlara da değinmekte de yarar görmekteyim.
Biz kamu hizmeti gördüğümüz için, devletin yapması gereken, güçsüze yardımı biz üstlendik. Doktor acil yardım dışında bir yardımı, özellikle muayenehanesinde yapmamasına, hiçbir mimarın gecekonduya ilişkin teknik yardımı kendi bürosunda vermemesine rağmen, adil yargılanma hakkı, yaşama ve sağlıklı yaşama hakkından önce geliyormuşçasına, bu hizmeti biz üstlendik. Deyim yerinde ise zararına dava almaya başladık. Tabi bu arada gereken oluşumu sağlayan barolarımıza da bu emeğinden ötürü gereken ödemeleri yapmayı ihmal etmedik.
Bana göre, savunma bir meslek olarak en az bürokrasi kadar eskidir. Hiçbir zaman bürokrasi ile ya da siyasetle iç içe olamaz. Çünkü korunması gereken hak, bireyler tarafından çiğnendiği gibi siyasi güç ve bürokrasi tarafından da çiğnenmektedir. Bu nedenle onlara karşı bağımsız olunmalıdır. Bu durumda, avukat ayrı bir sosyal oluşum ayrı bir meslek olarak kendi kurallarını ve kendi yapılanmasını gerçekleştirmelidir. Örneğin delil ve bilgi toplarken kamu hizmeti gördüğü için değil savunma görevi yaptığı için kendisine yasal olanak sağlanmasına çalışılmalıdır.
Örneğin, genel arama aşamasında bile, avukatın üstünün aranmayacağını yargı da kanıtlayan ve bu nedenle tazminat kazanan, Av. Kemal Vuraldoğan’ın girişimi gibi benzer girişimlerle ya da bu arkadaşımı bıraktığımız gibi yalnız bırakmayarak bürokratlara bile tanınmayan hakların bize yani avukatlara tanındığını ve onlardan prestijli bir mesleği yaptığımızı kanıtlayalım. Hele hele bu prestijin yanına, sarsılan güvenimizi ve kaybolan sevgimizi de katabilirsek bizim kamu hizmeti niteliğinde bir mesleği yaptığımızı yasa yolu ile beyan etmemize hiç gerek olmadığını düşünmekteyim.
Tarihten alınması gereken bazı dersler de bulunmaktadır. Örneğin pek çok özgürlük hareketinin başında Gandi gibi avukatlar yer almaktadır. Bunlar kamu hizmeti değil savunma görevi yerine getirmişlerdir. Bir başka örnek ise Hitler Almanya’sından verilebilir. Hitler gazetecileri bağımlı hale getirebilmek için basın yasalarında değişiklik yaparak onları kamu hizmetlisi haline getirmiş ve bundan sonra da gazete yöneticilerini memur gibi her gün bilgi vermeleri ve gereken talimatları almaları için siyasi gücün belirlediği makamların önünde toplamıştır. Bu yasal değişim basının sonu olmuştur.
Kısacası ben kamu hizmeti yaptığıma inanmıyorum. Ben savunma hizmeti yapıyorum. Bu nedenle de onur duyuyorum. Avukatlık Kanunu çalışmasına katılan meslektaşlarımın bu düşüncemi de dikkate almalarını talep ediyorum.
Şamil Demir’in ve İnanç İşten’in söz konusu yazısı değişik bakış açısına sahip olmakla beraber aynı görüştedir.
Avukatlığın serbest meslek olmasının bir başka nedeni, kanımca vergi yasaları açısından yapılan tanımla paralellik göstermektir. Ancak gene benim kanıma göre bu tanımlama günümüz koşullarında yetersiz kalmaktadır. Serbest mesleğin tek yasal tanımı Gelir Vergisi Kanunu’nda bulunmaktadır. Yasanın 65/II maddesine göre “Serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır”. Bu tanım kamu hizmeti yapmakla, diğer bir anlatımla kamu görevlisi olmakla bağdaşmamaktadır. Ancak kamu hizmeti kavramı yasadan çıkarsa çelişki de biter diye düşünmekteyim.
Ancak bu arada hatırlatmak istedim bir başka husus bulunmaktadır. Söz konusu serbest meslek tanımı TTK’nın 17. maddesinde yer alan esnafa ilişkin tanım ile benzerlik göstermektedir. Her ikisinde de kazancın sermaye dışındaki bir unsura dayalı olarak sağlanması esas alınmıştır. Esnaf kazancını bedeni çalışmasına serbest meslek mensubu ise bilgisine dayalı olarak sağlamaktadır. Ancak bir Yargıtay kararında da yer aldığı gibi, serbest meslek mensubu olan eczacıların bir kısmı gelir, ciro gibi kriterlere bakılarak tacir sayılmış ve ticaret odalarına kaydolunması koşulu getirilmiştir. Bizim için önümüzdeki günlerin neler getireceği, sigortalı avukat çalıştırmanın ya da sigortalı olarak çalışmanın nasıl bir sonuca ulaşacağı, gelir açısından bazılarımızın tacir sayılıp sayılmayacağı, rekabet yasağı yerine haksız rekabet yasağının gelip gelmeyeceği işlerimizi birazcıkta olsa tacir gibi düşünmemizi gerekip gerekmediği gibi sorunlara bağlıdır.
Zaman zaman avukatlık kanunu çalışmalarına katıldığımı, bu fikrimi ilk defa bu kadar net açıkladığımı itiraf ederek sizlerden özür dilerim.

Avukatlık Sınavı



08.01.2010 tarihli Resmi Gazetede 5558 sayılı Avukatlık Kanununda değişiklik yapılmasına dair kanun’un 2 maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı yayınlandı. Bilindiği gibi, 5558 sayılı Kanun 4667 sayılı Kanunla Avukatlık Kanununa getirilen staj sonrası sınav şartını kaldıran kanundur. Anayasa Mahkemesi tarafından sınav şartının kaldırılmasına ilişkin kanun iptal edildiği için ilk aklıma gelen, sınav şartına ilişkin kanunun kendiliğinden yürürlüğe gireceği ve böylece sınavın uygulanmaya başlayacağı oldu. Ancak yanıldığımı anladım ve “inisiyatif.net” adlı sitede bu konuda bir yazı yayınladım.
Daha sonra, Sn. Av. Güneş Gürseler’in bu konuda ki yazısını okudum ve daha geniş bir yazı oluşturmaya ve konuyu bir kez de sizlerle paylaşmaya karar verdim ve bu yazıyı kaleme aldım.
Öncelikle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 14 numaralı dergisinde yer alan Sn. Yrd. Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’ın “İptal Edilen Düzenleyici İşlemin Yerine Eskisi Yürürlüğe Girer mi?” adlı makalesinden bazı alıntılar yapmak gereğini duymaktayım.
Söz konusu makalede, öncelikle öğretide yer alan Sn Kıratlı’nın, Sn Ocakcıoğlu’nun, Sn Aliefendioğlu’nun ve Sn. Serim’in eserlerinden yapılan alıntılara yer verilmektedir. Söz konusu yazarlar, konuyu değişik boyutları ile incelemiş olmalarına rağmen hiç biri, bazı istisnai durumlar hariç, uygulamanın yani bir yasanın iptali halinde bir önceki yasanın yürürlüğe girmesinin kendiliğinden oluşacağını belirtmemektedirler. Genel kanı, böylesi bir durumda yeni bir yasaya gereksinim olmasıdır. İstisnaların neler olduğu bizim özel durumumuzun bu istisnalar arasında yer alıp alamayacağı konularını şimdilik bir yana bırakmaktayım. Zaten, sınavın gelmesini bir kısım barolar beklediğine ve TBB de bunlar arasında yer aldığına göre, bana kalırsa, onlar bu konuyu çoktan incelemişlerdir. Eğer meslek örgütlerimiz, sınavın başlaması için iptal kararının yeterli olduğunu düşünselerdi, çoktan uygulamaya başlarlardı diye düşünmekteyim.
Zaten, söz konusu makale, öğretiden yapmış olduğu alıntılarla yetinmemiş, bunu yargı kararları ile de desteklemiştir. Makalede yer alan kararlar AYİM, Danıştay ve YİBBGKK kararlarından oluşmaktadır. Sayın yazarın bu kararlara dayalı olarak yapmış olduğu yorumu incelediğimizde de yeni bir yasaya gereksinim olduğunun kendi fikri olarak da belirtildiği görülmektedir.
Bu, benim beklemediğim bir sonuçtur. Çünkü anayasa mahkemesinin almış olduğu kararın bir önemi kalmamaktadır. Üstelik bir haksızlığa da yol açılmaktadır. Gerek yasalar gerekse mahkeme kararları bir sosyal grubun ya da bir çıkar grubunun yararını ortaya koymaktadır. Somut olayımızda da yasa ile bir gruba tanınan yarar, yani stajın sınavsız olarak tamamlanması, bir başka grubun yararları ile ters düştüğü için, yararları zedelenen grup yargıya başvurmuştur. Yargı bu başvuru nedeni ile yapmış olduğu inceleme sonucunda, yararları zedelenen grubun yargı tarafından korunmasına karar vermektedir. Ancak bu kararın uygulanabilmesi için, yasama erkinin, yeniden bir faaliyet gösterip, yeni bir yasa çıkarmak zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu düşünce tarzı Anayasamızın 153/2 maddesinde yer alan “Anayasa Mahkemesi bir kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” Hükmüne de uygundur.
Yasamanın siyasal tercihlerinin olması hatta faaliyetlerini belirli grupların yararlarına göre düzenlemesi yapısı gereğidir. Bu durumda, yasamanın siyasi tercihleri yeni yasa çıkarmaya yatkın değil ise, yargısal faaliyetin ve alınan kararın bir anlamı kalmayacaktır. Eğer, yasamanın siyasi tercihleri, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasanın yürürlükte kalmasını, istemiyorsa, örneğin iptali istenen yasa bir önceki dönemde görev yapan parlamenterler tarafından kabul edilmiş ise yeni dönem parlamenterler, Anayasa Mahkemesi’nin kararını beklemek ve iptal kararından sonra, yeni bir yasa yapmak yerine, peşin peşin yeni bir yasa oluştururlar. Böylesi bir yol izlendiğinde de yargısal faaliyetin bir anlamı kalmayacaktır.
Bu olayı bu şekilde değerlendirdiğimizde, son günlerde siyasi platformda yer alan yargı yürütmeyi de yasamayı da kuşatmıştır şeklindeki değerlendirmenin ve buna paralel olarak öğretide yer alan yargı devleti açıklamalarının gerçekleri yansıtmadığı görülmektedir. Ayrıca, anayasamızda yer alan herkes yargı kararlarına uymakla yükümlüdür, hükmünün de anlamı kalmamaktadır.
Ancak “Avukat gözü ile yargı bağımsızlığı/yargıç teminatı/yargı sorumluluğu” adlı çalışmamı tamamladığımda sizlere sunacağım örneklerde de göreceğiniz gibi gerek yürütme gerekse yargı yasamanın yetkilerini gasp etmektedir. Hatta zaman zaman yürütmenin yapmış olduğu davranışlar yargı tarafından, zaman zaman ise yargının davranışları bürokrat dayanışması görünümü ile yürütme tarafından korunmaktadır.
Tekrar konumuza dönersek, Avukatlık Kanunu ile ilgili olarak Anayasa mahkemesi tarafından alınan bu iptal kararının günlük yaşamda bir önemi olmamaktadır. Bu durumda bu kararın çıkmasını beklemenin, staj sonrası sınavı savunan Barolar ve staj sonrası sınavı açıkça savunan TBB açısından ne gibi bir yararı olduğunu anlamak mümkün değildir. Eğer Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra da yasamanın yasa yapmasına gereksinim varsa TBB’nin bunu bilmemesi mümkün değildir. Buna rağmen yasamadan stajı düzenleyen bir yasa çıkarmak yerine, nafile bir bekleyişle Anayasa Mahkemesi’nin kararını beklemeyi anlamak ta mümkün değildir.
TBB’nin bekleyişini, Avukatlık Kanununun tamamında yapılmasını istediği düzenleme ile açıklamak da artık güçtür. Çünkü TBB’nin 2009 yılındaki genel kurulunda Avukatlık Kanununun 117/3 maddesine dayanılarak alınan karar, staj sonunda yapılması gereken sınav uygulanmasını, TBB’ye görev olarak vermiştir. Bu aşamadan sonra TBB yönetiminin uygulamadan kaçınmaya hakkı yoktur. Sorunu çözmek zorundadır. Avukatlık Kanununun 124. Maddesi yönetim kuruluna bunu emretmektedir.
Üstelik Av. K madde 252de yer alan değerlendirmeyi sınav olarak kabul etmek ve uygulamak, var olan ile gerekeni yapmak açısından, en güzel yoldur. Bu yolun uygulanabilmesi için öncelikle adliyelerin kapasiteleri dikkate alınarak bir dönemde alınacak stajyer sayısı saptanır. Üstelik iyi bir çalışmayla, hâkimler tarafından düzenlenen raporların içeriği yeniden düzenlenebilir ve amaca uygun hale getirilebilinir. Aynı düzenleme yanında stajyer bulunduran avukat tarafından düzenlenen raporlar içinde yapılabilinir. Benzer küçük tedbirlerle ve tüm barolar tarafından oluşturulacak müşterek uygulama ile barolar arasındaki farklı uygulamaya da son verilir. Zaten İstanbul Barosunun karar altına aldırdığı da böylesi bir uygulamadır.
İşin garibi, staj sonrası sınavı düzenleyen yasal düzenlemeden önceki dönemdeki yasadan kaynaklanan, sistem iyi çalıştırılabilinseydi, sınava ilişkin hükümlere bile gereksinim olmadan konu çözümlenebilinirdi. Sınav düzeni geldi diye bu hükümler kaldırıldı. Sınav kaldırılırken eski halin geri gelmesine bile dikkat edilmedi. Üstelik bundan ötürü ne barolar nede TBB rahatsız olmadı.
Unutulmamalıdır ki önceleri stajyerler barolar için bir gelir kaynağı olarak görülmekte idi hâlbuki bu gün kendilerine yapılan ödemelerden ötürü barolar stajyerler için bir gelir kaynağı haline dönmüştür.
Sınavın kaldırılmasını sağlayan yasanın gerekçesini, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararından yaptığım alıntı ile dikkatlerinize sunmak isterim. Gerekçede “…avukatlığın bir meslek olarak bilgiye, kişisel ve mesleki tecrübeye dayandığı, sadece mevzuatın bilinip bilinmediğine yönelik yapılacak bir sınavın avukatlık yapmak için gerekli olan beceriyi ölçemeyeceğinin aşikar olduğu, teklif ile (yani sınavın stajın başlangıcına alınması ile, ED) avukatlık mesleğini icra edecek olan kişiler için herhangi bir fayda sağlamayaca…”ğı belirtilmiştir. Doğru düşünerek yanlış sonuca örnek gösterilsin dense bence çarpıcı örneklerden biri bu gerekçe olurdu. Yasama organı, avukatlık mesleğinin, mesleki bilginin yanı sıra, mesleki beceriye de gereksinimi olduğunu açıkça vurgulamaktadır. Buna rağmen stajın öncesinde ya da sonrasında yapılacak sınavın gereksizliği yönünde bir yasanın çıkmasına dair karar almaktadır. Yasama organına göre, avukatlık bir meslektir. Bu mesleğin iki ayrı unsura gereksinimi vardır. Bunlardan biri mesleki bilgi diğeri ise mesleki beceridir. Mesleki bilginin, bu öğretimi vermekle yükümlü fakülteler tarafından verildiği Yasama organı tarafından kabul edilmiş olabilir. Bu kabul, staj öncesi sınavın gereksizliği için bir gerekçe olabilir ama mesleki becerinin staj aşamasında verilmesi gerektiği gerçeğini ortadan kaldırmaz. Çünkü mesleki becerinin genel anlamda hukuk eğitimi veren fakülteler tarafından verildiğini söylemek mümkün değildir. Mesleki beceri verilmesi, bir öğreti olmayıp bir eğitimdir. Üstelik mesleki öğretimi/bilgisi yeterli olmayan stajyerin mesleki beceri eğitiminde başarı göstermesini beklemek hayalcilik olacağı için, mesleki beceriyi ölçen staj sonrası sınav, aynı zamanda mesleki bilgiyi yani fakültelerin mesleki bilgi için verdiği öğretimi de ölçen bir araç olacaktır. Staj sonrası mesleki beceriyi ölçmek için yapılan sınav, sadece stajyerin başarısını ölçmek için bir araç olmayacak aynı zamanda barolar arasındaki stajyer yetiştirmekteki farklılıkları daha doğrusu olumsuzlukları gidermek için de kullanılacak bir araç olacaktır. Bana kalırsa, sınavın topluca yapılmış olması, barolar arasında yarışmaya yol açacak ve meslek için olumlu katkılar sağlayacaktır. Üstelik böylesi bir ölçek öğretim kurumlarının da kendilerini test etmelerine neden olacak ve avukat yetiştirmek isteyen fakülteler öğretim programlarını buna göre gözden geçirmek zorunda kalacaklardır. Bir kısım fakülteler avukat yetiştirmeyi amaçlamayacak ve danışman, uzlaşmacı gibi meslek gruplarının yetişmesine katkı sağlayacak şekilde, öğretim programlarını düzenleyeceklerdir. Tüm bu doğruların yanı sıra vazgeçilemez bir doğru daha bulunmaktadır, o da sınavın vazgeçilmezliğidir. Mesleki becerinin, meslek odaları tarafından verilmesi gerçeğini kabul ediyorsanız, bu öğretinin sonuçlarının da meslek odası tarafından izlenmesini kabul etmek zorundasınız. Sınavın yerine bir başka ölçüm sistemi getiremiyorsanız, işte bu zorunluluk sizi sınavın vazgeçilmezliğine götürecektir.
Daha önceki bir yazımda değinmiş olduğum bir stajyer ile staj grup yöneticisi arasındaki konuşmayı okuyan, bir başka staj grup yöneticisi meslektaşım kendi grubunda da aynı şekilde konuşmanın geçtiğini aktardı. Bu konuşmayı aktarmakta yarar bulunmaktadır. Grup sözcüsü, bir becerinin kazanılması için grupla aktif olarak çalışırken, bir stajyer, grup yöneticisine, hocam, sen, benle uğraşmayı beni yetiştirmeyi bir kenara bırak, ben ruhsat alınca bir büro açacağım ve sizler gibi yetişkin avukatlara iş vereceğim, benim bunu yapmaya yeterli param ve iş bulmaya yarayacak çevrem var, diyebilmiştir. Bunu diyebilecek cesareti göstermiştir, çünkü staj sonrası gecikmeli de olsa ruhsat almak garantisi bulunmaktadır. Böylesi bir garanti varken staja ve bunun sonrası beceri eğitimi sınavına ne gerek var? Dikkat edilirse ben beceri eğitiminin sınavından söz ediyorum. Hukuk bilgisinin öğretimine ilişkin sınavdan söz etmiyorum.
Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesine baktığımızda, “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz koşulu olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma, sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılama hakkının gereğidir.” Şeklindeki bir açıklama ile birlikte, “Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilmede önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi içerir.” Şeklinde bir açıklamanın yer aldığını görürüz.
Bu gerekçeler bize avukatlığın toplum yapısında ki vazgeçilmezliğini ve mesleki bilginin yanı sıra mesleki becerinin de gerekliliğini öğretmektedir. Mesleki bilgi öğretim kurumlarında mesleki beceri de meslek odalarında meslek büyüklerinin daha doğru değişle meslek ustalarının eğitimi ile öğrenilir. Gene Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi mesleki beceri konusunda ki eğitim bir sınavla değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme meslek ustalarının kendilerini yenilemelerini sağlayacağı gibi verilen emeğin karşılığının alınıp alınmadığının göstergesidir. Ayrıca başarısız ile başarılıyı ayıran unsur olmanın yanı sıra, hem sağ hem de sol düşüncenin kutsal saydığı emeğin karşılığıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer alan karşıt oyu değerlendirdiğimizde, karşıt oyda yer alan açıklamaların da özünde, avukatlık mesleğinin seçkin bir meslek olduğunun, meslek mensuplarının belirlenmesinde sınavın yer almasının olağan olduğunun vurgulandığı görülmektedir. Karşıt oy, sınavın staj öncesi mi yoksa staj sonrası mı yapılmasının daha doğru olduğunu irdelemektedir. Çünkü sınavın kaldırılmasına ilişkin yasa, sınavın zamanı ile ilgili yasanın görüşülmesi aşamasında verilen bir önerge ile gündeme gelmiş ve kabul edilmiştir. Bu irdeleme yapılırken 4667 sayılı yasanın staj sonrası sınavı hükme bağladığı ve 4765 sayılı yasanın ise 2001 yılında öğrenci olanların sınavdan muaf tutulmasının doğru olup olmadığı tartışılmaktadır.
Diğer bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan karşıt oy dâhil olmak üzere tüm üyeler, avukatlığın bir beceri mesleği olduğunu bunun sınavla değerlendirilmesinin gerektiğini vurgulamaktadır. Eğer avukatlık mesleğinin fakültelerde verilen mesleki bilgi öğretiminin yanı sıra mesleğin büyükleri tarafından verilen mesleki beceri eğitimine gereksinimi olduğunu kabul ediyorsak, staj sonrası yapılacak olan mesleki beceri sınavı aynı zamanda mesleki bilgi sınavını da içereceği için, yeterli ve amaca uygun olmalıdır.
Tüm bunların yanı sıra, İstanbul Barosu’nun TBB’nin 2009 yılı genel kuruluna sunduğu ve genel kurul tarafından Avukatlık Kanunu 117/3 maddesi doğrultusunda kabul gören önerilerini incelediğimizde, bu önerilerde, 3568 sayılı yasada TURMOB’la ilgili sınav koşullarının değerlendirilmesine atıfta bulunduğunu görmekteyiz. 3568 sayılı yasayı incelediğimizde, bu yasanın 5. Maddesinde, SM olabilmek için sadece staj görmek şartının yer aldığını, staj öncesi ya da sonrası sınava ilişkin bir kuralın bulunmadığını görmekteyiz. Buna karşılık 3568 sayılı yasanın 50. Maddesi stajın bir yönetmelikle düzenleneceği ve yönetmeliği TURMOB’un hazırlayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. İşte TURMOB 3568 sayılı yasanın 50 maddesine dayanarak bir yönetmelik getirmiş ve bu yönetmelikle staja başlarken, staj içinde ve sonunda sınav yapmaya başlamıştır. 3568 sayılı yasada sınav yer almamasına rağmen yönetmeliğe dayalı olarak yapılan sınavlar nedeni ile Danıştay’a davalar açılmıştır. Açılan bu davalardan biri Danıştay 8. Dairenin 18.06.2003 gün ve 2002/2262 E 2003/2977 K sayılı kararı ile diğeri ise 21.11.2005 gün ve 2004/3847 E 2005/4730 K sayılı kararıdır. Bilgisayar taramasında bu kararların sayısı artmakta ise de bu iki kararda yer alan gerekçe bizim için yeterlidir kanısındayım. Bu gerekçeler içindeki şu cümle bize yardımcı olacak nitelikte olduğu için sadece bu cümleyi almakla yetinmekteyim. Söz konusu cümleye göre “yönetmeliğin… staj değerlendirme vasıtaları… bir sınav olmayıp aday meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan stajın bu sonucu sağlayıp sağlamadığının ölçülmesi amacı ile yapılan bir değerlendirme niteliği taşıdığı açıktır.”
Görüldüğü gibi, Danıştay da Anayasa Mahkemesi gibi düşünmekte ve stajın, sınavla test edilmesinin zorunlu olduğunu belirtmektedir. Üstelik Danıştay bu yorumu yaparken, meslek mensuplarının yetişmesinin, sağlıklı bir koşula bağlanmış olmasını, kamu yararı olarak kabul etmekte ve bu nedenle yasayı olabildiğince geniş yorumlamaktadır. Hatta nerede ise kanun vazı gibi davranmaktadır.
Ortada pratik anlamda bir sonuç doğurması beklenmeyen bir Anayasa Mahkemesi kararı olduğu düşünülüyorsa, yukarıda belirtilen Danıştay kararlarından yararlanılarak, staj sınava bağlanabilir diye düşünmekteyim. Avukatlık Kanunu 24 ve 25 madde de yer alan hâkimlerin, savcıların, yanında staj yapılan avukatın ve yönetim kurulunun görevlendireceği avukatın düzenleyeceği raporlar çok ciddi tutularak bir değerlendirilir. Staj süresince yapacağı çalışma bir master tezi gibi değerlendirilir. Sonucuna göre stajı başardığı ya da başarmadığı yolunda karar verilir. Bu değerlendirme yapılırken, başarısız stajyer için uygulanan 6 aylık uzatma süresinin sonunda mutlaka ruhsat verilmesi gerektiği mantığının yanlışlığı ve haksızlığının da bilincine varılır. Çünkü mutlaka ruhsat verilecek olan, staj dönemi, 1960’lı yılların bazı okulları için söylenen “boğaza nazır diploma hazır” söylemeni hatırlatmaktadır. Bu ise iyi niyetle mesleki beceri elde etmek için uğraşanla, keyfince gezen arasındaki farkı kaldırmakta hatta gerek staj içinde gerekse sonraki meslek yaşamında, beleşçilerin yararına haksız rekabet oluşmasına, çalışanın ekmeğinden bir parçanın, koparılarak, çalışmayana armağan edilmesine neden olmaktadır. Bu davranış, bana göre, çok çirkin ve adaletsizdir.
Üstelik bu değerlendirme, örneğin TBB dergisinde yayınlanan bir makalede ve başka yayınlarda yer alan diğer makalelerde incelendiği ve yargı kararlarında nelere dikkat edileceği hüküm altına alındığı gibi, sözlü sınavlarda dikkat edilmesi gereken tüm kriterlere uygun olarak gerçekleştirilse bile, ister istemez ÖSYM’nin yapacağı sınavlardan daha sübjektif olacaktır. Bunun sorumlusu ise elbette ki bizler olmayacağız. Eğer, stajyerin denetlenmesi yapılmayacak ise, kimse bizlerin stajyer yetiştirmesini zorunlu tutamaz. Unutulmaması gerekir ki stajyere işyerinin ve işlerimin sırlarını vermekteyim. Yıllardır edindiğim tecrübeyi vermekteyim. Bazı meslektaşlarım işyerlerini bırakarak staj merkezlerinde ücretsiz olarak gereken dersleri vermektedir. Bir saat dersin üç saat ders öncesi çalışmasının olduğu unutulmamalıdır. Diğer bir anlatımla, stajyer yetiştirmek bir onur ve bir görev olduğu kadar bir eziyettir. Eğer katlandığım eziyetin karşılığını alacak isem ona katlanırım. Stajyerlerinde unutmaması gereken, ailelerinin ya da kendi paraları ile pek çok şeyi satın alabilmelerine rağmen tecrübelerimizi satın almalarının mümkün olmadığıdır.
İnternet ortamında stajyer tarafından yapılan eleştirileri okudum onlara da değinmekte yarar bulunmaktadır.
Bu eleştiriler arasında devlet üniversiteleri ile vakıf üniversiteleri arasındaki çekişmenin buraya, yani sınav yapılması koşuluna, yansıdığı söylenmektedir. Bu avukatları ilgilendiren bir konu değildir. Bu olsa olsa eğitim kurumları arasında olumlu rekabetin bir göstergesi olabilir. Eğer böyle bir yarışma varsa bundan kaçmak yerine yarışmaya katılmak haklı olmayı gösterecek kanıttır. Kim iyi ise o kazansın, kazananlar o eğitim kurumunun gücünü ve itibarını arttırsın. Ben, 41 sene sonra da AÜHF’nin verdiği eğitim ile gurur duymaktayım Bu Galatasaray Hukuk’un adli yargı hâkim sınavındaki başarısızlığına rağmen danışmanlık konularındaki başarısını inkâr etmem anlamına gelmez. Bana göre böylesi bir savunma, gelmesinden korkulan başarısızlığa, baştan mazeret aramaktır.
Gene bu eleştiriler arasında çalışan avukatların yeni avukatlara şans tanımak istememesi nedeni ile bu uygulamanın getirildiğini savunanlar var. Önce şunu söylerim ki ben staj eğitimi için gösterilen çabadan çok, meslek içi eğitime çaba harcanmasından yanayım, böylece eskiler de yeniliklere açık hale gelecektir. Ben bu isteğimin yanı sıra meslek içi eğitimin de yaptırımlara bağlanmasını istemekteyim. Elimden geldiğince de bu konuda çalışmaktayım. Çünkü yeniler yani stajyerler için gösterilen çaba eskilerin kendisini yenilemesi için gösterilen çabadan çok fazladır ve bu farklılık eskilerin aleyhinedir.
Eğer yenilerin gelmesini önlemek istesek buna olanak tanıyan pek çok yolu deneriz. Örneğin staja başlamaların, mahkemelerin olanakları ile sınırlandırılmasını uygularız. Stajyere yan gel yat yöntemi yerine zorluklar koşarız. Yanımıza stajyer almayız. TBB tarafından, maddi yardım yaparken daha hasis oluruz, böylece en azından askere gidene kadar ya da evlenene kadar harçlığının artmasını engelleriz. Yasaya aykırı bir şekilde stajyerlere maaş verme yöntemini kaldırırız.
Yukarıda yer alan tüm açıklamaların kanuna dayandığını ve akla hitap ettiğini kabul etmeme rağmen, Anayasa Mahkemesi kararının etkisizliğini anlamam, kabul etmem mümkün değil. Bana göre, bir yasayı kaldıran diğer bir yasanın iptali ile yasanın içeriğinde yer alan bazı maddeleri kaldıran diğer bir yasanın iptali olayını karıştırmaktayız. Bizim somut olayımızda, yasanın tamamı ile ilgili bir sorunumuz yok, sadece birkaç maddeyi yürürlükten kaldıran bir başka yasanın iptali söz konusu. Bu durumda, bazı düşünürlerin belirttiği, istisnanın uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bu düşüncemi basit bir örnekle dile getirmekteyim. Evden çıkarken, kazağınızı, ceketinizi ve paltonuzu giydiniz, büroya geldiğinizde ceketle oturmak istiyorsunuz, bu durumda sadece paltonuzu mu çıkarırsınız yoksa gömlek dahil her şeyi çıkarıp yeniden mi giyersiniz? Kısaca bana göre, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile bir önceki durum geri gelmiştir. Yeni bir yasaya gerek yoktur. Bu konuda çalışmak ve bilgilenmek istiyorum. Lütfen gerek öğretide gerekse yargı kararlarında bana olumlu ya da olumsuz katkısı olacak kaynakları bildirin.
Eğer ben haklı çıkarsam, baronun ve TBB’nin daha önce, limited şirket aracılığı ile avukatlık yapanlara karşı açtığım, haksız rekabete ilişkin davada beni yalnız bırakmasını unutmayarak, hatta baronun aynı tür davaları kendi görevlendirdiği avukata açtırmasını hiç aklımdan çıkarmayarak, yargıya ve mesleğime olan saygımdan ötürü, Anayasa Mahkemesi’nin kararının uygulanmasını ya da stajın denetlenmesini sağlamaya çalışacağımın bilinmesini isterim.
Stajyer kardeşlerim, hukuk fakültesinden sonra her hangi bir mesleğe girerken KPSS’ye ya da benzeri sınavlara girerken, hâkim, savcı, patent vekili, marka vekili, SM olmak için sınava girerken bir sakınca görmeyen sizler, avukat olmak için sınava girmekten, neden kaçınmaktasınız? Bunu da ben anlamamaktayım.
Mesleki dayanışmanın ve gelişmenin temeli olarak gördüğüm TBB, daha önce, gene Anayasa Mahkemesi tarafından, iptal edilen, hâkimlerin avukatlığa geçişlerinde uygulanması gereken yasaklayıcı hükümlerin yerine, yeni hüküm konulması çalışması yapmayarak, fiilen meslekte olanlara zarar veren davranışlarında olduğu gibi, bu iptal kararından sonra ve en önemlisi genel kurulun TBB ye vermiş olduğu göreve rağmen stajı gerçek zeminine oturtmaz ise TBB’yi sevmeye ve saymaya devam edeceğimi ancak, özellikle sınavdan yana olan ve tüm meslek yaşamında staj için çalışan, değerli katkılar sağlayan meslektaşlarım başta olmak üzere TBB’de görev yapan tüm meslektaşlarımı, sevmeye ve saymaya devam etsem de, kendi gönlümde ibra etmeyeceğimi belirtmek isterim.

Değerli dostlar,
Bu ara ben de pek çok kişi gibi, yargı bağımsızlığı ile yatıyor yargı bağımsızlığı ile kalkıyorum. Yargı bağımsızlığının elden gitmesinden korkuyorum.
İşte böylesi bir duygu ve düşünce yoğunluğu içinde olduğum bu günlerde, elimden geldiğince, konu ile ilgili kitapları okumaktayım, zaman zaman yazılı basındaki açıklamaları ve görsel basında yer alan açık oturum panel gibi toplantıları izlemekteyim.
İşte bu amaçla 1 Nisan günü AÜHF’de yapılan bir sunuma katıldım. Sunumun konusu anayasa değişiklikleri ve yargı bağımsızlığını kapsayacak şekilde hazırlanmıştı. Sunuculardan biri olan AÜHF’nin öğretim üyelerinden olan Prof. Dr. Metin Feyzioğlu yargı reformunun avukatsız düşünülmesinin mümkün olamayacağını dile getirdi. Bu nedenle de avukatlığın nicelik olarak güçlenmesi gerektiğini vurgulayarak stajın sınava bağlanmasının zorunluluğundan söz etti.
Birkaç meslektaşımla beraber balkonda ayakta izleyebildiğimiz bu toplantıya katılan öğrenciler sınavın gerekliliği konusunu alkışları ile desteklediler. Ben de yanımda bulunan meslektaşlarıma bu durumu işaret ettim. Öğrencilerden biri, sınavın zorunlu olduğunu ancak böylece gerek lisans öncesi gerekse lisans eğitiminde çalışarak gösterdikleri fedakârlıkların sonucunu alabileceklerini ayrıca kahvede, sinemada staj yapanla kendileri aralarında bir farkın olması gerektiğini vurguladı. Bu açıklama civarda bulunan diğer öğrenciler tarafından da desteklendi. Gençlerin bu konuyu benimsemeleri ve ekmeklerini öğrenci deyimi ile "yaylacılara" kaptırmak istememesinden ötürü memnun oldum.
Ayrıca, sınavın kalktığı öğrencilerine müjde olarak sunan bir dekan aklıma geldi. Yeni tablodan ve okulumdan ötürü gurur duydum. Dekanlık yapan bir öğretim üyesi öğrencilerine olan güveninden ötürü sınavı önerebiliyor aynı zamanda öğretim üyesine güvenen öğrencide sınava evet diyor, ne güzel bir yaklaşım.
Darısı diğer öğretim üyelerine ve öğrencilere…

Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Davranış


Yazının başlığını görünce, sizlere kızdığımı ve sizleri terbiye etmeye kalktığımı düşünmeyin. Başlıkta yer alan bu sözcükler, Ankara’daki ağır ceza mahkemelerinin birinde, mahkeme başkanı tarafından, yargılama aşamasında, avukatlara söylendiği ve beni çok üzdüğü için, bu konuda birkaç şey söylemek ve bu anlatımıma da bunu başlık yapmak istememden ötürü orada yer almıştır.
Öncelikle şunu belirtmek isterim ki, bu yargıcı tanımıyorum, bu sözlere muhatap olan meslektaşlarımın bir kısmı ile siyasi düşüncelerim arasında fark bulunmaktadır, bunlardan bir kısmını tanır bir kısmını tanımam, hatta tanıdıklarımın bir kısmı ile de aram iyi değildir. Ama ne olursa olsun bu davranış beni yaraladı ve suskun kalmamam gerektiğine karar vererek hiç olmazsa bu yazı ile sizleri de bilgilendirmek ve düşüncelerimi paylaşmak istedim.
Olayın olduğu gün, baro başkan adayı olan bir meslektaşımız, bir mesleki toplantıdaki konuşmasından ötürü ağır ceza mahkemesinde yargılanmaktadır. Olayın bundan sonraki oluşumunu, meslektaşlarım tarafından açılan ve ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde görülen manevi tazminat davasının kararında yer alan, ağır ceza mahkemesi tutanağının özetine dayalı olarak size aktarmak isterim.
Tutanağa göre olay “Bu arada mahkeme başkanı soruşturmanın genişletilmesi, sanık vekillerinin istemi konusunda Cumhuriyet Savcısından görüş sorulduğu sırada toplu halde laf attılar, daha sonra sesimin duyulmadığını söylediler. Ben oturmaları konusunda yüksek sesle bağırınca “bağırırken sesiniz çıkıyor ama” şeklinde konuştular. Kendilerine “edepsizlik yapmamalarını söyledim” şeklinde ….” oluşmuştur.
Yargıtay 4. HD kararında yer alan açıklamaya göre, ağır ceza mahkemesi tarafından tutulan tutanağa itirazları olan avukatlar da bir tutanak tutmuşlardır.
Tutanaklar arasında ki farkın ne olduğunu, mahkeme tutanağına dayalı hüküm verilirken avukatlar tarafından tutulan tutanağın hiç değerlendirilmemiş olmasını her iki tutanakta da tutanağı düzenleyenlerin taraf olması nedeni ile objektif anlatımların yanı sıra sübjektif anlatımların da bulunabileceğinin hiç tartışılmamış olmasını bir yana bırakmayı yeğlemekteyim. Bir yana bırakmayı yeğlemekteyim çünkü, Yargıtay 4. HD kararında sizlerle paylaşmak istediğim daha önemli konular bulunmaktadır.
Söz konusu kararın 2 sayfasının 3. paragrafının son cümlesinde aynen “Eldeki dava HUMK’un 573/4 maddesinde belirtilen “yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş olması” hükmüne dayandırılmıştır.” denmektedir ve hükümde de bu madde belirtilerek dava red edilmektedir. Halbuki aynı kararın 1. sayfasında gene “gereği düşünüldü” başlığı altındaki kısmında, “…mahkeme başkanı olan davalının sanık müdafileri olan davacılara “terbiyesizlik etmeyin” diye hakaret ettiği, sözlerinin tutanağa geçirilmesini isteyince davalının gerçeği çarpıtacak şekilde tutanağa geçirmesi nedeniyle davacıların kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek her bir davacı için …. manevi tazminat isteminde bulunmuştur.” açıklaması yer almaktadır. Alıntılardan da açıkça anlaşıldığı gibi kararda yer alan iki bölüm arasında çelişki bulunmaktadır. Elbette doğru ifade, dava dilekçesinde yer alan ifadedir. Ancak, bunu irdelemeye gerek yoktur. Çünkü kararda yer alan çelişkiye rağmen karar, talebin doğrusunun ne olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, davacılar “edepsizlik etmeyin” sözcükleri ile ve bu sözcüklerin kullanılmasında var olan zamansal ve mekânsal koşullarla kendilerine yargıç/davalı tarafından hakaret edildiğini ve davacılar için hakaret niteliğindeki bu eylemin yargıç/davalı tarafından tutanağa hatalı geçirilmesinden ötürü ileride yani şu anda incelemekte olduğumuz Yargıtay kararına konu olan hakaret davasında yanlış yorum ve sonuca neden olabileceğini düşündüklerini dile getirmişlerdir.
Karardan da anlaşıldığı gibi, hakaret, tutanağın oluşumunda değil, duruşmayı yöneten davalı yargıç tarafından kullanılan “terbiyesizlik etmeyin” ya da “edepsizlik etmeyin” sözcüklerinin kullanılması ile oluşmuştur. Bu iki sözcüğü ayrı ayrı kullanmam dikkatsizliğimden kaynaklanmamaktadır, Yargıtay kararında iki ayrı yerde bu iki ayrı sözcüğün kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Ancak, sözcük anlamına baktığımızda her iki sözcük arasında bir fark olmadığı için, hangisinin doğru olduğunu araştırmanın bir gereği de bulunmamaktadır.
Görülmekte olan dava bir tazminat davası olduğuna ve kararda da belirtildiği gibi, davalı yargıç bu sözcükleri duruşmada kullandığını dilekçelerinde beyan ettiğine göre, bu beyanı mahkeme içi ikrar niteliğinde olarak kabul edilmelidir. HUMK’un emrettiği bu nitelendirme yapıldıktan sonra davalı yargıcın mahkeme içi ikrarının hakaret niteliği taşıyıp taşımadığının araştırılması gerekir. Kanımca bir kimseye “edepsizlik etme” veya “terbiyesizlik etme” şeklindeki hitap hakaret niteliğinde bir hitaptır. Üstelik hitap edilen kişi savunma mesleğini yaparken yani görevi sırasında böylesi bir davranışa uğrarsa, bu davranışın hakaret olup olmadığını tartışmak bile mümkün değildir. Hâlbuki Yargıtay bu davranışı hakaret olarak nitelendirmemiştir. Yargıtay’a göre bu davranış, 5271 sayılı Yasa’nın 192 ve 203. maddeleri açısından mahkeme başkanına tanınan duruşma düzenini sağlama yetkisinin kapsamında kalmaktadır.
Elbette Yargıtay’ın bu dayanaksız yorumuna katılmak mümkün değildir. Çünkü söz konusu yasanın 192. maddesi duruşmayı yönetme yetkisini mahkeme başkanına vermiştir ve bu doğrudur. Yasanın 203. maddesi 1. fıkrasında bunu tekrarlamaktadır. Ayrıca 203. maddenin 2 ve 3 fıkraları mahkemenin düzenini bozan kişilere karşı, mahkeme başkanının hangi yetkilerle donatıldığını da hükme bağlamıştır. Söz konusu yasa maddesine göre mahkeme başkanı duruşma düzeninin bozulması halinde, savunma hakkını engellememek koşuluyla, düzeni bozan kişiyi salondan çıkartır. Eğer salondan çıkartma kararının uygulanmasında ilgili direnç gösterirse, disiplin hapsine hüküm verilir. Ancak disiplin hapsi yasadaki açık hüküm nedeniyle avukatlara uygulanamaz.
Buraya kadar ifade ettiklerimizi değerlendirirsek davalı yargıç mahkeme içi ikrarda bulunarak, davacılara duruşma sırasında “terbiyesizlik etmeyin” dediğini kabul etmektedir. Bu sözcükler her kime karşı kullanırsa kullanılsın, hakaret niteliğindedir. Bu sözcükler duruşma sırasında, savunma görevi yapan avukatlara karşı kullanıyorsa, hiç tereddütsüz hakaret niteliğindedir. Yargıtay kararında belirtildiği gibi yargıcın bu tutumu CMK’nın 192 ve 203. maddeleri kapsamında yorumlanamaz. Yargıtay tarafından yapılan böylesi bir yorum hatalı bir yorum olup savunma hakkını zedeleyici nitelikte olduğu için eleştirilmesi gerekmektedir.
Bu değerlendirmenin ardından davacıların tutum ve davranışlarında bu haksız fiilin yani hakaretin oluşumuna katkıları olup olmadığının da değerlendirilmesine ihtiyaç vardır. Olaya bu açıdan baktığımızda aşağıdaki saptamaları yapmak zorunda kalırız.
Yargıtay kararında yer alan, davalı yargıcın beyanına göre, davalı yargıç’ın bu beyanı kullanmasından önce, davalı yargıç, “…duruşma savcısının bir konuda görüşünü sorarken..” davacılar “ …. Biz de duymak istiyoruz, yüksek sesle konuşun …” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Görüldüğü gibi olayın özünde davalı yargıç ile duruşma savcısı arasında geçen konuşma yer almaktadır. Her iki taraf da davalı yargıç ile duruşma savcısının sanık avukatları tarafından duyulmayacak şekilde konuştuklarını kabul etmektedirler. Bilindiği gibi yargılama da üç temel değişik rolde insan yer almaktadır. Bunlardan bir tanesi iddiayı gerçekleştiren savcıdır. Diğeri ise, savunmayı gerçekleştiren savunman yani avukattır. Üçüncü unsur olan yargıç sav ve savunmayı değerlendirerek yasaların kendisine verdiği yetkilerle yasalara ve hakkaniyet ilkelerine uygun, adil bir hüküm kurmak zorundadır. Yargıç, sav ve savunmaya eşit uzaklıkta bulunmak zorundadır. Aksi takdirde, hükmün içindeki hakkaniyet ve adillik unsuru zedelenebilir. Yılların vermiş olduğu geleneksel yapımızda hâkimin savcıyla birlikte salonda yer alan insanlardan daha yüksek bir konumda oturmuş olması ikisi arasında bir birlikteliğin varlığını ortaya koymaz. Bir başka yazımda da değindiğim gibi aynı konumda oturmuş olmaları, Osmanlı dönemindeki kadılık sisteminde kadının aynı zamanda hem sav hem de hüküm vermeye yetkili olmasından kaynaklanmış olabilir. Ama günümüzde çok güzel bir örnek olarak anayasa mahkememizde savcılık makamının, salonda savunma ile aynı seviyede, yer aldığını görmekteyiz.
Son günlerde İstanbul Adliyesinde gerçekleşen bir başka güzel olayı da burada sizlere aktarmak isterim, bir avukatın yargılanmasında, sanık avukat ile onun vekili olan avukatlar yan yana oturmuşlar ve sanığa tanınması gereken bir hakkın varlığını bana göre ilk kez gerçekleştirmişlerdir. Dilerim bundan sonra savcılar da müştekilerle birlikte salonda yerlerini alırlar, böylece gerçekten olması gereken oturma düzeni sağlanmış olur.
Somut olayda ilk hatalı hareket yargıçtan gelmiştir. Çünkü yargıcın savcıyla özel bir şey konuşması yargılama kuralları açısından doğru bir davranış değildir. Bu nedenle Türk Ceza Kanunu’nun 129/1 maddesiyle benimsediği hakaretin tepkiden doğması hali dahi somut olayımızda oluşmamıştır. Diğer bir anlatımla olayın başlangıcındaki sorumluluğu avukatlara yüklemek mümkün değildir.
Edepsiz sözcüğü ve bundan türetilen edepsizlik, utanmazlığı ve terbiyesizliği anlatan bir sözcüktür. Bu sözcük yalın haliyle hakareti içeren bir sözcüktür. Sözcük yalın haliyle hakaret içermese bile zaman zaman sözcük kullanıldığı ortama göre, kullanılan ses tonuna, beraberindeki jestlere ve vücut diline göre de değerlendirilerek hakaret olduğuna karar verilebilir. Örneğin “beyefendi” sözcüğü bile yeri geldiğinde hakaret amaçlı kullanılmış olabilir. Ancak tüm bunları bir kenara bırakmış olsak bile, zaten sözcük kendi başına hakareti içermektedir.
Yerel mahkemenin belirttiği ve Yargıtay’ın kabul ettiği gibi bu sözcüklerin CMK 192 ve 203. maddelerin kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Ceza hukukunda kıyas olmadığı için, zaten kıyaslayacak da bir şey olmadığı için eğer avukat ya da herhangi bir kişi duruşmanın düzenini bozarsa hâkim ancak bu maddelerin kendisine açıkça tanımış olduğu yetkileri kullanabilir. Bu yetkilerin dışına çıkamaz. Bunlar ise yasada açıkça belirtilmiştir. Savunma hakkını engellemeyecek şekilde salondan dışarıya çıkartmak, avukatlar hariç çıkma kararına direnç gösteren kişilere 4 güne kadar disiplin hapsi uygulamak hâkimin yetkisine giren işlemlerdir. Hâlbuki yargıç somut olayımızda görevli kişiye hakaret etmiştir. Böylece yasayı uygulamak yerine suç işlemiştir.
Yargıcın avukata karşı yapmış olduğu bu tutum kabul edilebilir bir davranış değildir. Yargıtay kararı ise savunmanın onurunu korumak açısından eleştirilmesi gereken bir karardır. Bu nedenle bu konuyu sizlerle paylaşmak istedim.
Sizlerle bir başka hususu daha paylaşmak isterim. Bana göre kabul edilmesi mümkün olmayan yukarıdaki olay ile birlikte İstanbul Barosu Kartal Bölge Temsilciliğinin Türkiye’ye faks yoluyla yaydığı bir hâkimin yargılanmasında en azından moral destek olabilmek için 14.05.2009 tarihinde Yargıtay’da olmamıza ilişkin çağrısını aldım. Bir yanda meslektaş olarak saydığımız bizden biri diye benimsediğimiz yargıçlara karşı bizim tutumuz ile görevimizi yaparken evindeki çocuğuna bile davranamayacağı bir üslupla bize karşı davranan aynı meslek grubunun tutum ve davranışını kıyasladım. Üzüldüm.
Kendi yaşamımda bir yaşanmışı daha hatırlayınca üzüntüm bir kat daha arttı. Hatırladığım olayda, bir büyük şehrimizde görev yapan bir bayan savcı meslektaşımız, büyük mağazaların birinden alışveriş yaparken, hatalı bir şey almamak amacıyla, daha önce kullandığı boş parfüm kutusunu da yanında götürmüştür, özel güvenlik adını verdiğimiz ancak yasa ile bağdaşmayan şekilde atanan ve görev yapan mağaza görevlisi, bayan savcı kimliğini göstermesine rağmen, bayan savcıyı aramak istemiştir. Bu olay bir büyük gazetemizde hatırı sayılır bir şekilde yer bulmuştur. Bu olayda üzüntümü belirtmek için bayan savcı meslektaşıma göndermiş olduğum kısa bir not bile kendisini çok duygulandırmıştır. Çünkü kendi ifadesine göre, hâkim ve savcı meslektaşları kendisini aramamıştır. Bu davranış meslektaşlar olarak hepimiz için üzüntü veren bir davranıştır. Bizler tüm diğer meslek üyeleri gibi yasalara saygı göstermek ve toplumun yararını kendi yararımızdan önce görmek kaydı ile bir birimize sevgi ve saygıda kusur etmemesi gereken kimseleriz.
Yazımın bu kısmını rahmetli babamın çok sık kullandığı bir deyişle bitirmek isterim. “Olmayasın keser gibi hep bana hep bana, olmayasın rende gibi hep sana hep sana, olmalısın testere gibi bir sana bir bana”.
Buraya kadar anlattıklarım, yazıda yer alan başlığın ilk kısmına ilişkindir. Yazıyı bu hali ile baskıya verdiğim sırada kişisel yaşamımda ki bir olay nedeni ile yazının yayının bir süre ertelenmesini talep ettim.
Bu erteleme dönemimde, saygı duyduğum meslektaşlarımdan biri, şimdi size örnek davranış olarak sunmak istediğim bir mahkeme kararını bana verdi. Ocak ayının duruşmasız geçen günlerinin ardından, kararda imzası bulunan yargıcı tanımak ve izlemek için mahkemesine gittim ve izledim. Yargıcı gördüğümde isim unutma olayıma çok sinirlenmekle beraber biraz da keyif aldım. Çünkü ben bu yargıcı heyetli mahkemelerden hatırlamakta idim. Ancak, o zaman mahkemenin heyetli olması nedeni ile yargıcın yeteneklerini göremediğimin farkına vardım. Kafamda heyetli mahkemelerle tek hâkimli mahkemelerin tartışmasını yaptım. Heyetli mahkemelerin üstünlüğünü kabul etmekle beraber uygulamanın doğru gelişmediği kanısına vardım. Fırsat bulursam heyetli mahkemelerle tek hâkimli mahkemelerin karşılaştırmasını bir başka zaman yapmak isterim. Şimdi ana konuya dönmek istiyorum.
Şimdi irdeleyeceğimiz mahkeme kararında da bir meslektaşımıza yapılan hakaret davanın konusunu oluşturmaktadır.
Bu davanın konusunu oluşturan hakaret de bir önceki olayda olduğu gibi yargılama aşamasında, yargı görevi yerine getirilirken oluşmuştur.
Yerel mahkemenin kararına göre davalı, taraf olarak katıldığı Ankara dışındaki bir ceza yargılamasında, sanıklar vekili olan davacıyı kastederek “sanıklar vekili Ankara Barosu avukatı olduğundan raporun düzenlenmesinde bilirkişilere ulaşıldığı izlenimini edindim.” demiş ve bu beyan, sanıklar vekil olan davacının talebi ile ceza yargılamasının tutanağına geçirilmiştir.
Yerel mahkeme, gerekçeli kararında öncelikle hangi delilleri topladığını ve bu delillerin içeriğinin neler olduğunu açıklamıştır. Yerel mahkeme bu davranışı yaparken delillerin HUMK 239 ve 242. maddesine uygun davranmış ve bunu madde belirtmeden kararında göstermiştir. Yerel Mahkeme bunun yanı sıra HUMK 241 ve 243. maddelerine uygun davrandığını yani delilleri Mahkemede, aleni celsede değerlendirdiğini ve başka yerde dinlenen tanıkların nerede dinlendiğini de kararında gene madde belirtmeden ifade etmiştir.
Yerel mahkeme, somut olayı yani maddi vakıayı değerlendirmiş ve bu değerlendirmeyi gerekçeli kararında açık bir şekilde dile getirmiş, bu maddi vakıanın hangi hukuk normu ile ilişkilendirilmesi gerektiğini de vurgulamıştır. Böylece kararın hukuk eğitimi almamış kişiler tarafından da anlaşılır olmasını sağlamıştır. Kanımca bu şekilde davranarak adil yargılamanın gerçekleşmesini sağlamıştır.
Yerel Mahkeme bu aşamada sonra delillerden hangisinin kendisince ve neden kabul edilmesi gerektiğini araştırmış ve resmi belge niteliğinde olan duruşma tutanağı varken tanık deliline dayanılamayacağını dile getirerek yani kabul edilen ve edilmeyen delil ayrımını HUMK 242 ikinci cümleye uygun olarak gerçekleştirmiştir. (Kanımca burada tanık delilinin toplanmaması gerektiğine baştan karar verip bunu 242 maddenin ikinci cümlesinde yer alan iade edilen delil kapsamında değerlendirmesi daha uygun olurdu. Ancak, yargılamanın tamamının aynı hâkim tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini bilmediğimiz gibi, yargılama aşamalarını da bilmemekteyiz. Bu nedenle bu eleştiriyi parantez içinde sunmayı yeğledim.)
Yerel Mahkeme bu aşamadan sonra HUMK 388. maddesine özellikle 388/4 maddesine uygun bir hüküm fıkrası da oluşturarak ve 389 maddenin emrettiği açılıkta hüküm kurarak üzerine düşen görevi, kusursuz bir şekilde yerine getirmiştir.
Merak ettiğim fakat cevap bulamadığım tek husus hükmün tefhimi ile kararın yazılımı aşamasında HUMK 381. maddesinin emrettiği 15 günlük süreye uygun davranılıp davranılmadığıdır.
Belki sizler birinci kararın ikinci kararda olduğu gibi incelenmemiş olmasının nedenlerini sorgulamak istersiniz diye söylüyorum, birinci kararda HUMK’un bu emredici kurallarına hiçbir şekilde uyulmamış olduğu için bu yolda bir inceleme yapılamamıştır ve kanımca birinci kararda HUMK 573/3 ve 573/7 maddelerine aykırı davranılarak yani HUMK’un emredici hükümlerini yerine getirmeyerek, kararı veren yargıçların sorumluluğunun doğmasına neden olunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.12.2003 tarih, 2003/4-203 E., 2003/247 K. sayılı kararında, bilinen hukuk kurallarının uygulanmaması halinde yani 573. maddeye aykırılık halinde hakim açısından cezai sorumluluğun doğacağının açık bir dille hüküm altına alındığını, bu kararın benzer olaylarda da uygulama şansı bulunduğunu, böylesi bir durumun doğması halinde ise, savcı, hakim ve avukattan oluşan tüm yargı mensuplarının üzüntü duyacağını da dile getirmek isterim.
Bana göre, her iki kararda bulunan ortak noktalardan biri, kişilerin olumsuz giden her hangi bir işten ötürü hemen kendi dışında kusurlu birilerini arama alışkanlığının gün geçtikçe toplumda yaygın hale gelmesidir. Çünkü biz çocukluğumuzdan beri hiçbir hatalı harekette bulunmamış insanlarız. Eğer sınıfta kalmış isek, hocanın bize inat gitmesinden/bize takmasındandır. Ya da çocuğumuz sınıfta kalmış ise bu kez gene hoca hatalıdır. Biz hiçbir zaman hatalı olamayız. Biz hatalı olamadığımız gibi bize yakın olan hiç kimse de hatalı olamaz. Bu alışkanlıktan bir an önce vazgeçmeli ve hatalarımızı sorgular ve onları kabul eder hale gelmeliyiz. Bu davranış hem kişisel hem de toplumsal mutluluğumuz için kaçınılmazdır.
Bu hatalı davranışımız nedeni ile, bazı meslek mensuplarını da peşinen hataların kaynağı görme alışkanlığına sahip olduk. Bu meslek gruplarından biri de avukatlardır. Ortada yalan tanıklık varsa, bu tanığı tarafların mahkeme salonuna getirdiği unutulur ve avukat yalan tanık bulmaktan ötürü itham edilir. Bilirkişi raporu hatalı ise yada kasten yanlı yazılmış ise, bizim avukatımız bir şey yapamamış fakat karşı tarafın avukatı bilirkişi ile bağlantı kurmuştur. Bilirkişi kusursuz avukat kusurlu hatta ahlaksızdır. Ancak bu ahlaksızlık bilirkişiye ulaşan karşı tarafın avukatı olduğunda geçerlidir. Bizim avukat ulaşmış ise başarılı avukattır. Kısaca, yargılamada aleyhimize bir şey doğmuş ise bizim haksızlığımız söz konusu olamaz, asla tartışılamaz, çünkü böylesi şeyleri tartışmak emek gerektirir, bunun yerine bizim bir kusurlu bulmamız gerekir, aradığımız kusurlu kişi ise avukattır.
Mitolojiye göre, şeytan cennetten kovulmadan önce de yargılama vardı ve şeytan yargıçlık görevini yapmakta idi. O günden bu güne her toplumda bir yargılama sistemi ve yargıç olmuştur. İnsanın karnını doyurmaya duyduğu ihtiyaç ne ise toplumların da yargıya duyduğu ihtiyaç odur. Yargılamanın tek kişi elinde toplanması yani savcı ve savunmanın yer almadığı sadece yargıcın gerçekleştirdiği bir yargılama tek bacaklı sacayağı yapmaya çalışmakla eş değerdedir. Bunun üzerinde tencere tutmak mümkün olamayacağı için yemek pişirmek de olanaksızdır. Bu nedenle, yargıyı bir bütün olarak ele almalı ve her birine hak ettiği eşit değeri vermelidir. Aksine davranış sacayağının devrilmesine sebep olur. Tencere kaynamayacağı için de toplum olarak aç kalırız.
Yargıya karşı oluşan bu olumsuz tutum, hor görme, karalama yargının içinden geldiğinde ise, sistemi ayakta tutmak mümkün değildir.
Benim dileklerimden biri, toplumun kendi kusurlarını değerlendirip bunları gidermenin yollarını aramaya başlaması, yargının elbette ki savunmanın yer aldığı yargının yaşamın vazgeçilmesi olduğunu kabul etmesidir.
Benim dileklerimden bir başkası ise, ikinci karar benzerlerinin artması, hatta bu kararların örnek karar olmak yerine sıradan karar gibi değerlendirileceği günlerin gelmesidir. Yargı mensubu olan savcı, hâkim ve avukat olarak bizlerin, sevgi ve saygı ile, birlikte, doğruları bulmak için hareket ettiğimizde, bu günlerin geleceğine de inanmaktayım.
Saygılarımla

Hukuk Eğitimi ve Avukatlık


Adli yılın son Perşembe günü olan 30 Temmuz 2009 da Türk Hukuk Kurumu yetkililerinin hoş görüsüne sığınıp, kurumun salon ve imkânlarından da yararlanarak, “Hukuk Eğitimi ve Avukatlık” konulu bir tartışmalı sunumu gerçekleştirdim. Söz konusu toplantının dinleyici sayısının az olacağını baştan biliyordum daha doğrusu katılanlar ve kurum yetkilileri de dâhil olmak üzere hepimiz birlikte biliyorduk. Ancak, adli yılın bitimi olan bu tarih gençlerimizin lisans eğitimi için seçim yapmak zorunda olduğu günlerden biri idi, bu nedenle de eğer doğru sonuçlar alabilir isek ve bu sonuçları gençlerimize ulaştırabilir isek mutlu olacaktım ve bu amaçla, toplantıdan sonra, sizlere, toplantının bendeki izlenimlerini aktaracağım bu çalışmayı gerçekleştirdim.
Eski dostlarım olan THK Yönetim Kurulu Başkanı Av. Tuncay Alemdaroğlu ve yönetim kurulu üyesi Av. Hasan Aydın Tansu ile Av. Semih Güner’in, bu toplantıda vermiş oldukları desteğe öncelikle teşekkür ederim. Ancak bu toplantıda tanıdığım ve tüm katılanların zevkle ve ilgi ile izlediği, Prof Dr. Metin Feyzioğlu ile ve avukatın eğitimine yıllardır katkı veren Av. Bera Besler ile tanışmaktan da büyük keyif aldım.
Bu toplantının yönetiminin bana verilmesini istediğimde iki konudaki düşüncemi gerek toplantıya katılanlarla gerekse sizlerle paylaşmayı ve tartışmayı düşünüyordum. Bu düşüncelerimin ilkinde, avukatın yetiştirilmesinde ve eğitiminde neler yapabileceğimizi yıllardır tartışmamıza rağmen, kendimize bir hedef seçmemiş olmamızı, ülkenin gerçeklerine ve yasalarımıza göre nasıl bir avukata gereksinimiz olduğunun rol modelini belirlememiş olmamızı dile getirmek yer alıyordu. Ancak bunda geç kaldım. Çünkü Sn. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu kendine özgü üslubu ile bir başka pencereden bakarak bu konuyu son derece başarılı bir şekilde, gündeme getirdi. Bana ise olayı, kendi penceremden, tekrar etmek kaldı. Bu nedenle ileriki satırlarda, bu konuya ilişkin görüşlerimi aktarırken, Sn. Feyzioğlu’nun görüşlerini kendi görüşlerimle birlikte aktarırsam bunun, bir fikir hırsızlığı olarak değerlendirilmemesini, sadece benimsenen fikir olarak kabul edilmesini sizlerden rica ederim.
Paylaşmayı amaçladığım düşüncelerimin ikincisi ise, İstanbul Barosu Başkanının ve delegelerinin, son Türkiye Barolar Birliği genel kurulunda gerçekleştirmiş olduğu eylemi dile getirmek idi. İstanbul Barosundaki meslektaşlarım Avukatlık Kanunu 117/3 maddesine dayalı bir öneriyi genel kurulun oyuna sunarak ve onun kabulünü sağlayarak bir ilki gerçekleştirdi. Bilindiği gibi, TBB genel kurulunda Avukatlık Kanunu 117/3 maddesine uygun olarak alınan kararlar, TBB yönetimi tarafından uygulanması zorunlu kararlardır. Bu meslektaşlarım bu uygulamayı başlatarak, delegasyonun sadece seçimli genel kurulda, nasıl bir proğram uygulayacağı, yönetiminin kimlerden oluşacağı bile belli olmayan seçimde oy kullanmayacaklarını, bu nedenle sadece arkadaşlarını/dostlarını seçme amacıyla, oy vermek için seçilmediğini, düşüncelerini dile getirirken almış olduğu kararlar ile TBB yönetim kuruluna emir verebileceğini, bilenlere hatırlattı bilmeyenlere öğretti. Üstelik bu genel kurul, stajla ilgili olarak almış olduğu bu yöndeki emredici kararla, TBB yönetiminin staj eğitimini planlamak zorunda olduğunu ve bu planlamayı gerçekleştirirken, bir rol model seçilmesinin zorunlu olduğunu, baroların bu seçilen rol modele/avukat profiline aykırı bir staj gerçekleştiremeyeceğini, lisans eğitiminin buna uygun olması zorunluluğunu, aksi takdirde bu kurala aykırı davranan fakültenin öğrencilerinin staja kabul edilemeyeceğini, en önemlisi avukatlık kanununda sınav vardı yoktu tartışması yerine var olan olanaklarla nasıl sınav gerçekleştirileceğini dile getirdiği için hem tartışmalı sunumun içeriğindeki konulara cevap vermekte idi, hem de benim yıllardır dile getirmeye çalıştığım düşüncelerimi yasal olanaklarla dile getirdiği için benim için çok önemli idi. Çünkü mazeret olarak sığınamayacağımız bir neden olmasına rağmen, bana göre de, avukatlıkta ki başarısızlığın temel nedenlerinden biri, lisans eğitimlerinin, belirli bir düzenden ve kaliteden yoksun olmasıdır. Diğer nedenlerden biri ise, sınavsız bir staj sonunda, ruhsata kavuşmak ve ruhsatın elde edilmesinden sonra da, bilgiyi güncelleyecek olan meslek içi eğitim ile uygulamayı/avukatın başarısını, denetleyecek bir sistemin geliştirilmemiş olmasıdır. (Bu önerinin tam metnini İstanbul Barosu Internet sitesinde görmek mümkün)
Daha önce de değişik nedenlerle/vesilelerle söylediğim gibi, bana göre, hiçbir baro başkanı lisans eğitiminin yeterli olmadığı mazeretine sığınamayacağı gibi, hiçbir hukuk fakültesi yöneticisi, hatta öğretim görevlisi de, mezunlarının yetersizliği konusunda, onların lisede yeterli eğitim almadığını, bu nedenle lisans eğitiminin de yeterli olmadığı tezini savunamaz. Örneğin; avukatlık sınavının kanundan çıkarıldığı tarihte hukuk fakültelerinin birinde, dekanlık görevi yapan bir öğretim görevlisi, avukatlık sınavının yasadan çıkarılmış olmasını, öğrencilerine müjde olarak vermiştir. Eğer, bir dekan, bu haberi müjde olarak öğrencilerine verebiliyor ise, bu öğretim görevlisi/dekan, aslında, kendi başarısızlığının ölçülmesi olanağı ortadan kalktığı için, gerçek müjdeyi kendisine vermektedir.
Hukuk Fakültelerinin yöneticileri ve öğretim görevlileri, öğrencilerin, lisans öncesi öğrenimlerinde elde ettikleri bilgi ne olursa olsun, bu öğrencilerin, lisans eğitimleri sırasında tüm olumsuzlukları yendiklerini bu nedenle, hukuk fakültesi diploması almaya hak kazandıklarını, öğrenciye, ailesine ve topluma ilan etmektedirler hatta bu konuda kefil olmaktadırlar. Bundan da öte, yeterli eğitimi alan öğrenci ile almayan ya da alamayan öğrenciyi aynı kefeye koyarak, hem öğrenciler arasında bir haksızlığın doğmasına neden olmaktadırlar hem de ülkeme karşı görevlerini yaparken gereken titizliği göstermemiş olmaktadırlar.
Bu yazıda yer alan benim yorumlarımdaki sertlikte olmasa da, söz konusu tartışmaya katılan tüm konuşmacıların, lisans eğitiminin yetersizliği ve avukatlık stajında sınavın zorunluluğu konusunda hem fikir olduklarını belirtmekte yarar görmekteyim.
Hukuk Fakültelerine ve öğretim görevlilerine ilişkin olarak yapmış olduğum bu eleştirinin bir benzerini barolar ve yanında stajyer yetiştiren avukatlar için yapmaz isem, haksızlık edeceğimi düşünmekteyim. Çünkü kanıma göre, biz staj eğitimi vermemekteyiz/verememekteyiz. Buna karşılık, gençlerimizin bir yılını ellerinden almaktayız.
Öncelikle, lisans eğitiminin noksanlarını bizim tamamlamamız gerektiğine inanmaktayız. Bu nedenle de üstümüze vazife olmayan şekilde, lisans eğitiminde almış oldukları derslerin tekrarı olacak şekilde, usul, icra, ceza gibi konuları öğretmeye çalışmaktayız. Bunu yaparken, bizim öğretmen değil eğitmen olduğumuzu unutmaktayız. Hatta benim gibi öğretim görevlisi olmaya özenmiş olmasına rağmen bunu gerçekleştiremeyen kişiler ise, kendilerini öğretim görevlisi sayarak, stajyerlere öğretim görevlisi rolü ile bir şeyler vermeye çalışmaktadırlar. Böylece hem kendi zamanlarımızı hem de bu gençlerin zamanlarını almaktayız.
Bizim öncelikle, böylesi bir uğraşa gönül veren kişinin yani eğitimcinin, öncelikle “eğitimci olarak” eğitilmesi gerçeğini peşinen kabul etmemiz ve sistemimizi buna göre oluşturmamız gerekmektedir.
Bir tarihte Ankara Barosunda bu konuda bir çalışma gerçekleştirilse de sonradan unutulmuş olması bence kayıptır.
Üstelik gençlere usule ilişkin bilgi aktarırken, hukuk usul ve ceza usulle sınırlı bilgi aktarmaktayız. Vergi usul gibi, avukatların ilgilenmesi zorunlu olan, konularda bilgi aktarmaktan çekinmekteyiz ya da olanak bulamamaktayız. Hâlbuki bu konuda verilecek eğitim ile vergi hukukunda yasaların tebliğlerden önce geldiği fikrini aşılayarak, gerek vergi dairelerinin gerekse mükelleflerin vergi konusunda hukuka uygun davranması sağlanabilir hem de çok geniş bir pazar olan vergi davalarında bu pazarın gerçek sahipleri olan avukatların yer almasına neden olunabilinir.
Tüm bunların yanı sıra aynen fakülteler arasında ki olanaksızlığın yarattığı farklı öğretimler gibi barolar arasındaki olanaksızlığın yarattığı farklılıktan ötürü de farklı eğitimler yaratmaktayız.
Yanına stajyer avukat almak isteyen meslektaşın, bir rehber gibi davranması gerektiğini ve rehberliğinde, öğretim elemanı, eğitim elemanı gibi doğuştan getirilen yeteneklerin yanı sıra eğitim ve öğretim ile geliştirileceğini unutmamamız gerekmektedir.
Barolar ve stajla ilgili olarak Ankara Barosunda yaşanan bir olayı aktarmak isterim. Baromuzun gerek stajyerleri gerekse meslektaşları tarafından sevilen bir staj eğitmeni, bir stajyere bir konuyu anlatmak için tüm gayretini vermiş olmasına rağmen stajyer buna tepki göstermiş ve “hoca sen kendi işin ile uğraş, benim babam zengin ben stajı bitirdikten sonra büro açacağım, işi bulacağım ve senin gibi avukatları da bu işlerin takibinde çalıştıracağım” diye cevap vermiştir. Kanımca, stajyer, bu cevabı verirken, sürenin sonunda ya da uzatmanın sonunda ruhsatı alacağından son derece emin idi. Böylesi düşüncelerin doğmuş hatta ifade edilmiş olması karşısında, stajını hakkıyla yapanla yapmayan arasındaki adaletsizliğin giderilmesinin ve stajyeri eğitmeyi bir onur olarak kabul eden meslektaşın emeğinin de yeniden değerlendirilmesinin zamanının geldiğini düşünmekteyim.
Kanımca, staj sonrası yapılan “mülakat” bir sınavdır. Genel kanı sınavın zorunlu olduğu noktasında birleşiyor ise; yasada değişiklik beklemek yerine, bu mülakattan yeterince faydalanmanın yolu aranmalıdır.
Gerek İstanbul Barosunun TBB Genel Kurulu’nca kabul gören önerisine gerekse Sn. Feyzioğlu’nun önerilerine göre, ülkemin nasıl bir avukata gereksiniminin olduğu saptanmalı ve bir avukat profili oluşturulmalıdır. Bu benimde katıldığım görüştür. Çünkü eğitim dâhil olmak üzere tüm faaliyetlerin bir amacı olmalıdır. Üstelik Sn. Feyzioğlu’nun çok açık bir şekilde dile getirdiği gibi, ülkelerin yapılanmalarında hukuk her zaman ön planda olmuş ve hukukun şekillenmesinde ise hâkimlerin rollerine göre avukatların rolleri ağırlıklı olmuştur. Öyle ise, ülkemin gelişimine şekil veren hukuk biliminin oluşumunu ve onun en önemli rolünü yerine getiren, avukatın profilini oluştururken, gereken özeni göstermeliyiz.
Bu profil oluşturulurken, benim siyasal düşünceme sahip olan ve en azından son üç seçimde, seçimden mağlup olarak çıkan kişilerin çok dikkatli davranması gerekmektedir. Bir seçimden mağlup olarak çıkmanın ilk sonucu, toplumun, bizim siyasal düşüncemizi ve bizi sevmemiş olması, olarak kabul edilmelidir. Bunun sorumluluğunu kimseye yıkmaya da hakkımız yoktur. Kendi sorumluluğumuzun bilincinde olarak, yeniden iktidarı elde etmek için neler yapılması gerektiğini tartışıp doğru olanları gerçekleştirirken, kısacası ülkemin insanına kendimi ve siyasal düşüncelerimi yeniden sevdirmeye çalışırken, seçimi kazanan ve kendi siyasal düşünceleri doğrultusunda ülkemin yapılanmasını oluşturmak hakkını elde eden siyasal partinin, bu çalışmalarında, benim siyasal düşüncelerime de yer vermesini ve değişikliğin ülke yararına, çağdaş düşünceye uygun olmasını sağlamak görevim bulunmaktadır.
Üyesi olduğum meslek yargının vazgeçilmez unsuru olduğuna göre, bağlı olduğum TBB de yargının bir parçasıdır. O halde, “avukat profili nasıl olmalıdır” sorusuna yanıt ararken, olayı, Anayasamın benimsediği, kuvvetler ayrımı ilkesine göre, kuvvetlerden biri olan yargı penceresinden bakarak değerlendirmek zorunluluğum bulunmaktadır. Bunun en önemli sonucu ise, yasa çıkarmak yetkisinin ne üyesi bulunduğum yargı gücünde nede yürütme gücünde olmadığını, yasama organında olduğunu bilmek ve buna saygı göstermektir.
O halde, var olan yasalara göre, avukat profilinin oluşumunda hangi hükümlerden etkilenmeli ya da yararlanmalıyım? Sorusuna öncelikle cevap aramalıyım.
Öncelikle, yüksek öğrenimde aranması gereken hedefler için YÖK yasasının 4. ve 5. maddelerinde yer alan hükümlerden yararlanmalıyım. Bu hükümlere göre, yüksek öğrenimde ki amaç;
“Madde 4 – Yükseköğretimin amacı:
a) Öğrencilerini;
(1) Atatürk İnkılâpları ve ilkeleri doğrultusunda Atatürk milliyetçiliğine bağlı,
(2) Türk milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini taşıyan, Türk olmanın şeref ve mutluluğunu duyan,
(3) Toplum yararını kişisel çıkarının üstünde tutan, aile, ülke ve millet sevgisi ile dolu,
(4) Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline getiren,
(5) Hür ve bilimsel düşünce gücüne, geniş bir dünya görüşüne sahip, insan haklarına saygılı,
(6) Beden, zihin, ruh, ahlak ve duygu bakımından dengeli ve sağlıklı şekilde gelişmiş,
(7) İlgi ve yetenekleri yönünde yurt kalkınmasına ve ihtiyaçlarına cevap verecek, aynı zamanda kendi geçim ve mutluluğunu sağlayacak bir mesleğin bilgi, beceri, davranış ve genel kültürüne sahip, vatandaşlar olarak yetiştirmek,
b) Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olarak, refah ve mutluluğunu artırmak amacıyla; ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmasına katkıda bulunacak ve hızlandıracak programlar uygulayarak, çağdaş uygarlığın yapıcı, yaratıcı ve seçkin bir ortağı haline gelmesini sağlamak,
c) Yükseköğretim kurumları olarak yüksek düzeyde bilimsel çalışma ve araştırma yapmak, bilgi ve teknoloji üretmek, bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişme ve kalkınmaya destek olmak, yurt içi ve yurt dışı kurumlarla işbirliği yapmak suretiyle bilim dünyasının seçkin bir üyesi haline gelmek, evrensel ve çağdaş gelişmeye katkıda bulunmaktır.
Ana ilkeler:
Madde 5 – Yükseköğretim, aşağıdaki "Ana ilkeler" doğrultusunda planlanır, programlanır ve düzenlenir:
a) Öğrencilere, Atatürk inkılâpları ve ilkeleri doğrultusunda Atatürk milliyetçiliğine bağlı hizmet bilincinin kazandırılması sağlanır.
b) Milli Kültürümüz, örf ve adetlerimize bağlı, kendimize has şekil ve özellikleri ile evrensel kültür içinde korunarak geliştirilir ve öğrencilere, milli birlik ve beraberliği kuvvetlendirici ruh ve irade gücü kazandırılır.
c) Yükseköğretim kurumlarının özellikleri, eğitim - öğretim dalları ile amaçları gözetilerek eğitim - öğretimde birlik ilkesi sağlanır.
d) Eğitim - öğretim plan ve programları, bilimsel ve teknolojik esaslara, ülke ve yöre ihtiyaçlarına göre kısa ve uzun vadeli olarak hazırlanıp sürekli olarak geliştirilir.
e) Yükseköğretimde imkân ve fırsat eşitliğini sağlayacak önlemler alınır.
f) (Değişik: 3/4/1991 - 3708/2 md.) Üniversiteler ile yüksek teknoloji enstitüleri ve bunlar içindeki fakülte, enstitü ve yüksekokullar, kalkınma plan ve programlarının ilke ve hedefleri doğrultusunda ve yükseköğretim planlaması çerçevesinde Yükseköğretim Kurulunun görüşü veya önerisi üzerine kanunla kurulur.
g) Meslek elemanı yetiştiren bakanlıklara bağlı yüksekokullar, Yükseköğretim Kurulunun tespit edeceği esaslara göre Bakanlar Kurulu kararı ile kurulur.
h) Yükseköğretim kurumlarının geliştirilmesi, verimlerinin artırılması, genişletilmesi ve bütün yurda yaygınlaştırılması amacına yönelik olarak yenilerinin açılması, öğretim elemanlarının yurt içinde ve dışında yetiştirilmeleri ve görevlendirilmeleri, üretim - insangücü - eğitim unsurları arasında dengenin sağlanması, yükseköğretime ayrılan kaynakların ve ihtisas gücünün dağılımı, milli eğitim politikası ve kalkınma planları ilke ve hedefleri doğrultusunda ülke, çevre ve uygulama alanı ihtiyaçlarının karşılanması, örgün, yaygın, sürekli ve açık eğitim - öğretimi de kapsayacak şekilde planlanır ve gerçekleştirilir.
ı) (Değişik : 29/5/1991 - 3747/1 md.) Yükseköğretim kurumlarında, Atatürk İlkeleri ve İnkılap Tarihi, Türk dili, yabancı dil zorunlu derslerdendir. Ayrıca, zorunlu olmamak koşuluyla beden eğitimi veya güzel sanat dallarındaki derslerden birisi okutulur. Bütün bu dersler en az iki yarıyıl olarak programlanır ve uygulanır.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
Bunu özetlersek;
- Atatürkçü düşünce yapısında
- Çağdaş
- Bilimsel inceleme yapabilme yeteneğine sahip
Gençlerin yetiştirilmesi amaçlanmaktadır sonucuna ulaşırız. Bu durumda, avukatın profilini oluştururken Atatürkçü düşünce yapısında, çağdaş ve bilimsel inceleme yapabilme yeteneğine sahip olması gerektiğini en azından, bu kanundan ötürü kabul zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Kanunun bu emredici hükmünün uygulanmasını sağlayarak, benim benimsediğim ve kanunun belirlediği nitelikte lisans öğrencisi yetişmesini kontrol etmek, avukat olarak benim hem hakkım hem de görevim olmalıdır. Eğer bu kontrol görevini yapmaz isem, ekmek kavgası olarak nitelendirdiğimiz çalışma hayatında, niteliksiz ve kalitesiz kişilerin benimle rekabet etmesine, gerek ekmeğimi gerekse mesleğimi elimden almasına izin vermiş olurum. Üstelik bu kontrol görevi sadece lisans eğitiminin sonuçları ile sınırlı kalmamalı, staj da dâhil olmak üzere avukatlığın tüm aşamaları için de devam etmelidir. Kanunun getirmiş olduğu bu yapılanma benim ve benim gibi düşünenlerin siyasal görüşlerine de uygun olduğu için, yasaların olanak verdiği yolları kullanarak değişmesine engel olmalıyım.
Lisans öğrencisinin genel profilini çizen bu kanundan sonra, daha özel nitelikli bir arayışa girmenin ve böylece avukatın yapısının ne olduğunu saptamaya biraz daha yaklaşmanın gerektiğine inanmaktayım. Bu nedenle avukatlık Kanununun 2. maddesinden yararlanmayı düşünmekteyim. İşte bu amaçla söz konusu kanun maddesini incelediğimde maddenin “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların hakkaniyete ve adalete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.”hükmünün yer aldığını görmekteyim. Bu maddeyi kendime göre değerlendirdiğimde, bana göre avukat;
- Yargı organları önünde ve onların dışında yer alan tüm kişi, kurum ve kurumlar da
- Hukuki münasebetlerin düzenlenmesi ve
- Uyuşmazlıkların çözümü
İçin, hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamakla birlikte, hakkaniyete ve adalete uygun çözüm sağlayacak kişi olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanıma göre, avukat, hem uyuşmazlık öncesinde, hukuki münasebetlerin düzenlenmesi aşamasında hem de uyuşmazlıkların çözümünde görev alan kişidir. Bu görevi yerine getirirken hukuk kurallarının tam olarak uygulamanın yanı sıra hakkaniyet ve adalet ilkelerine uygun olarak da davranmak zorunluluğu bulunmaktadır.
Avukatın yukarıda tanımlanan görevlerini yaparken, uymakla yükümlü olduğu usul hükümlerinin değerlendirilmesi ile de avukatın daha net bir şekilde tanımlanacağını ve avukata verilecek olan öğretim, eğitim ve rehberlik hizmetlerinin somut hale geleceğini düşünmekteyim.
Ancak bu değerlendirmeyi yaparken, kişisel bilgimin noksan kalacağının bilincindeyim. Üstelik ben bu değerlendirmeyi eksiği ve noksanı ile ancak, HMUK açısından yapabilecek bilgi dağarcığına sahibim. Diğer usul kanunlarının yabancısıyım. Bu nedenle, diğer meslektaşlarımın katkılarını beklemek durumundayım.
Bir hukuki düzenlemenin oluşması ya da bir uyuşmazlığın çözümü için çalışmanın başlaması için öncelikle tarafların bu konudaki iradelerini bildirmeleri gerekmektedir. İşin doğasında olan bu kural, HMUK’un 79. maddesinde, kimsenin dava açmaya zorlanamayacağı ve 72, 74 ve 75. maddelerinde yer alan kısaca davanın oluşması ve karar verilebilmesi için tarafların iradelerinin şart olması şeklinde özetleyebileceğimiz kuralla pekiştirilmiştir.
O halde, avukat, öncelikle, dinlediğini anlama ve anladığı bu somut olayın içerdiği problemi çözme yeteneğine sahip olmalıdır. Bu yetenek, gerek hukuki münasebetlerin düzenlenmesi gerekse uyuşmazlıkların çözümü görevleri için mutlaka bulunması gereken bir yetenektir.
Avukat ulaşmış olduğu çözümü, önce kendisine başvuran kişiye yani tarafa daha sonra mahkemeye ya da bunun dışında yer alan ilgili mercie anlatmak zorundadır. Bu anlatım zaman zaman sözlü, zaman zaman yazılı olabileceği gibi bazen ikisi bir arada olabilmektedir. Bu nedenle de avukat iyi yazabilme yeteneğine sahip olacağı gibi iyi konuşma yeteneğine de sahip olmalıdır. HMUK 178. maddesi hükmüne göre, davanın açılabilmesi için, HMUK 217. maddeye göre delil bildirmek için, HMUK 375. maddeye göre hüküm öncesi savunmayı sunmak için, HMUK 431. maddesine göre verilen kararı, temyiz edebilmek için, bir dilekçeye gereksinim vardır. Aynı zamanda, HMUK 377. maddesine göre, savunma dilekçesinin yanı sıra, karar celsesinde, son savunma için, tarafların ikişer kere konuşmak hakkı bulunmaktadır. O halde avukatın iyi konuşma ve güzel yazma yeteneğinin bulunması da gerekmektedir.
Bir hukuki problemin çözümü, maddi ve usul hukuku kurallarını bilmenin yanı sıra bunları yorumlama yeteneğini de gerektirmektedir. Üstelik bu yorum yapılırken, hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi gibi bu gün önem vermediğimiz bilim dallarından hatta genel kültürden de yararlanmak gerekmektedir.
Üstelik problemi çözmek başka şey bunu uygulamaya koymak başka şeydir. Özellikle birden fazla, çözüm yoluna sahip problemlerde yollardan hangisinin seçileceğinin kararını vermek gerekecektir. Gerek bu tür kararlar, gerekse uzlaşma yöntemleri uygulanırken alınması gereken kararlar, nedeniyle, avukatın karar verme yeteneğine de sahip olması gerekmektedir.
Yazdığını okutabilmek, söylediğini dinletebilmek için, güvenilir bir kişi olmanız gerekmektedir. Böylesi bir yeteneğin de avukatta bulunması şarttır. Üstelik bu yeteneğin sergilenebilmesi için bu gün önemsiz bir konu gibi değerlendirilen giyim-kuşam, davranış, vücut diline hâkimiyet gibi konular da önem kazanmaktadır.
Olayı usul hukuka ilişkin bir örnekle biraz anlaşılır hale getirmekte yarar bulunmaktadır. Dava ya da cevap dilekçesinin içeriğinin ne olacağı, verilmesinin yada verilememiş olmasının koşulları/sonuçları, verilememiş ise neler yapılabileceği gibi konular lisans eğitimi sırasında verilmesi gereken hukuk bilgileridir. Hâkim, savcı, avukat, kaymakam, müfettiş ayrımı yapılmaksızın tüm öğrencilere bu bilgi verilir. Avukatlık stajında ise, bu dilekçenin çatısının nasıl kurulacağı, ilk itirazların bu aşamada dilekçede bulunmasının zorunluluğu, maddi vakıalarla deliller arasındaki ilgi, bu ilginin madde ve şekli hukuk kuralları dikkate alınarak, yasal açıdan değerlendirilmesi gibi konular da bilgi verilmelidir. Yanında staj yapılan avukat yani meslek rehberi ise yaşanmışları bilgisi ile birlikte stajyerine sunmalı ve özellikle seçme ve uygulama konusunda karar verme hakkını ona bırakmalıdır. Konuları tartışmalı, doğruları ya da yanlışları birlikte bulmanın yolunu aramalıdır.
Avukatın faaliyetlerini gösterir şemalar yani iş akım şemaları çıkarılarak, gereksinimlerimiz bulunabilir. Gereksinimlerimiz bulunduktan sonra ise, bunları giderebilmemiz için nasıl bir eğitim yapmamız gerektiğinin planlaması yapılabilinir.
Eğitim planlaması ile uğraşan bir profesyonel için bu anlattıklarım gülünç gelebilir. Olsun gülünç gelsin, ancak, gördüğüm o ki, staj eğitimi hatta meslek içi eğitim dendiğinde, hepimiz kendi kafamıza göre çözümler üretmekte ve bunu okuyucuya ya da dinleyiciye sunmaktayız. Olayı gereksinimler ve bunların giderilmesi açısından değerlendirmemekteyiz. Eğer ben yanılmıyorsam bu değerlendirme ilk kez söz konusu tartışmalı sunum da gerçekleşti. Dilerim bundan sonra kendi düşüncelerimize ya da okuduğumuz/gördüğümüz ülkelerin yöntemlerine ilişkin önerilerimizi sunmak yerine gereksinimlere dayalı öneriler sunarız. Sağlıklı çözümler üretiriz.
Eğer bu çalışmayı gerçekleştirmez ya da savsaklarsak, Samanyolu TV’nin “Boşanmak istemiyorum” adlı programında olduğu gibi, hukukla ilgisi olmayan, bizim dışımızdaki kişi ve kuruluşlar, gerçeğe aykırı programlar yolu ile kendi düşündükleri hayali yargı sistemini ve maddi hukuk kurallarını varmış gibi topluma tanıtmaya devam edeceklerdir. Hatta hayali bir yargıç tiplemesinin toplumca kabul görmesi için çalışacaklardırlar. Bu çalışmanın sonucunda, Amerikan filmlerindeki yemin sahnesinin benimsenip, mahkemelerimizdeki yeminlerde de el kaldırma yönteminin vatandaşlar tarafından, benimsendiği gibi, toplum bu kuralları da benimseyip uygulamasını talep edebilir ve çözülmesi güç problemlerin dogmasına neden olurlar. Bizler ise, kanunların emrettiğini gerçekleştirememenin üzüntüsünün yanı sıra, istemediğimiz bir yargısal yapılanmanın doğmasın seyretmek zorunda kalırız.
Bu yazıda yer alan düşüncelerimi sizlerle paylaşmanın yanı sıra, bir başka konuda da sizlerden destek istemekteyim. Bilindiği gibi usul kanunları, her hâkim tarafından ayrı yorumlanmakta ve her avukat tarafından ayrı uygulanmaktadır. Bu durum kargaşaya neden olmakta, hatta usulün emredici hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle haksızlıklara bile sebep olunmaktadır. Bu kusurlu davranışı oluşturan avukat ve hâkim meslektaşlarımızı uyarmak ve usul hükümlerine uygun davranılmasını sağlamak için 7 Ekim 2009 pazartesi günü başlamak üzere bir hafta boyunca, bu davranışı kınadığımı belirtmek için cüppemin sol yakasına beyaz bir kurdele taktım. Bu davranışımda beni destekleyenlere, hatta bana katılanlara tekrar teşekkür ederim.
Saygılarımla