AVUKATLIK MESLEĞİNİN HEM KAMU HİZMETİ HEM DE SERBEST MESLEK OLUŞU ÜZERİNE DÜŞÜNDÜKLERİM

1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda, “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” tanımının yer aldığını görmekteyiz. Benim kanıma göre, bu iki kavram yani “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” kavramları birbiri ile bağdaşabilir kavramlar değildir. Üstelik her iki kavramın da genel kabul görmüş bir tanımına rastlamamaktayız. Ayrıca, avukatlık mesleğini tanımlarken, elle tutulur, somut kavramlardan yararlanmak yerine soyut tartışılabilir kavramlardan yararlanılmış olmanın mesleğe ne kazandırdığını da saptamak mümkün olmamaktadır.
Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku adlı eserinin 3. basısının 86 vd. sayfalarına baktığımızda, bu konuda bilimsel alıntılarla birlikte kendi bilimsel değerlendirmesinin de yer aldığını görmekteyiz. Bu nedenle, bu konuda bilimsel bir çalışma yapmak isteyenlere bu yapıtı ve bu yapıtta atıf yapılan eserleri önermekteyiz. Bizim bu yazıda ki amacımız, bu iki niteliğin avukatlığın tanımını yapan yasa maddesi içinde yer almasının mesleğe ne kazandırdığını ne kaybettirdiğini birlikte bulabilmektir. Birlikte bulabilmektir demekteyim, çünkü değişik yerlerde yayınlanan yazılarımda, katkı ve eleştirilerinize, hatta kişisel problemlerinizin çözümüne yönelik sorularınıza bile açık olduğumu söylememe rağmen, kişisel problemleriniz ile ilgili sorular dışında, son derece az eleştiri ve katkı aldığımı hatta bunlardan bir kaçının diğer meslek mensuplarından geldiğini, söylemekte de yarar görmekteyim. Birlikte düşünüp, birlikte üretip, ürettiklerimizi paylaştıkça, gerek mesleki gerekse diğer sorunlarımıza sağlıklı çözüm bulacağımızın unutulmaması gereken bir gerçek olduğunu da bir kez daha hatırlatmak isterim.
Başlıkta yer alan konuyu biraz daha yakından değerlendirmek istediğimizde, kamu hizmeti kavramının, tarih içinde, yaşanan toplumun özelliğine, ekonomik yapısına ve diğer faktörlere göre değişiklik gösterdiğini, hatta aynı toplum içinde zamansal değişmeye bağlı olarak, değişen faktörlerle dün kabul edilen kamu hizmeti kavramının bu gün değişikliğe uğrayarak kabul edildiğini ya da kamu hizmeti olarak değerlendirmekten vazgeçildiğini görmekteyiz.
Kamu hizmeti kavramı kanımca, hükümdarların ve imparatorların yerini ulus devletlerin alması ile gündeme gelen bir kavramdır. Önceleri her şeyin maliki olan yöneten tarafından lütuf olarak verilenler, ulus devletin doğması ile birlikte, devlet ve onun günlük hayattaki görüntüsü olan iktidar tarafından bir görev olarak üstlenilmiş, dolayısıyla bu görev ülkede yaşayanlar için vatandaş olmalarına ya da olmamalarına göre değişiklik göstermekle birlikte, bir hak olarak oluşmuştur. Zaten kamu hizmeti kavramının tartışılmaya başlandığı tarih Fransız devrimi sonrasıdır. Bu da benim kanımı doğrulayan bir veridir.
Buna rağmen kamu hizmeti kavramı, somutlaşamamış, zamana, ülkeye, hatta kişiye göre değişen özellik göstermiştir. Örneğin bana göre, benim çocukluğumun PTT’si özelleşemez. Ancak tüm yasal engellere rağmen, devletin bir başka kuruluşu olan THY, otobüs firmaları ile yarışarak, değişik formüller üreterek, zarf boyutunu büyüterek taşıdığı şeyin mektup olmadığını, yük olduğunu iddia edip kargo hizmetleri adı altında posta hizmetinin yasal özelleşmesinden önce fiili özelleşmesini sağlamıştır. Toplum, özellikle özel sektör, seri haberleşmenin sağlanmasına yönelik bu hile-i şeriye-yi uygun görmüş, kendilerine şikâyet olmadığı sürece, re’sen takip yetkisini kullanma alışkanlığı olmayan savcılarımız ise bu olaya sessiz kalmıştır. Böylece kanun, yargı, öğreti ne derse desin, hayat şartları, kamu hizmeti kavramını değiştirmiştir.
Kanımca en doğru tanım, gerek Sn. İnanç İşten’in, Internet’te yer alan Yüksek Askeri İdare Mahkemesi kaynakları, Kamu Hizmeti Kavramı ve Unsurları adlı makalesinde gerekse Semih Güner’in referans gösterdiğim kitabında, yer alan Fransız hukukçu Didier Truchet’ye ait tanımdır. Bu düşünüre göre, kamu hizmeti “yasa koyucunun tanımlama endişesi taşımadığı, yargıcın değerlendirme özgürlüğünü kaybetmemek için tanımlamak istemediği, öğretinin ise bütün çabalarına rağmen tanımlamayı başaramadığı” bir kavramdır.
Kamu hizmeti böylesine soyut bir kavram olmasına rağmen, kamu hizmeti kavramından çok önce var olan savunma hakkı kavramını ve bunu hayata getiren savunmanlık mesleğini tanımlamak için, neden kamu hizmeti kavramına gereksinim duyulduğunu merak ettiğim için, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihini ve bugünü değerlendirmek ve avukatlığın tanımında kamu hizmeti kavramına gerek olup olmadığını ve bunun ne kazandırıp ne kaybettirdiğini izlemek istedim.
Kanımca biz kamu hizmeti yapmamaktayız. Çünkü Avukatlık Kanunun 37. maddesinin işi reddetmek için keyfiliğe varan serbestlik kamu hizmetinin yapılması için görevlinin/kamu ajanının üstlendiği mecburiyetle bağdaşmaz. Üstelik bu serbestlik, BK’nın hükme bağladığı “aleni icap ilkesi, icaba davet gibi kavramların bile sınırlarını aşmaktadır. BK undaki zorunluluk bile avukatlık kanununda aranmamıştır. Sadece 37. maddeye göre reddin şekli ve süresi belirtilmiştir. Ayrıca, Avukatlık Kanunu 41 ve 174. maddelerine göre gereken süre şartına uymak ve alınan avukatlık ücretini iade etmek koşulu ile istifa her zaman geçerlidir.
Tüm bunların yanı sıra, avukat, devletle birey arasındaki uyuşmazlıklarda da görev alır. Gerek bu görevi sırasında gerekse bireyler arasındaki uyuşmazlıklarla ilişkin görevlerinde avukat taraf olmamakla beraber, savunduğu tarafın haklarını gözetmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde ki ve kamu görevlisinin davranışlarındaki, tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmaz. Zaten avukattan böylesi bir tarafsızlık da beklenemez.
Avukatlık ücretinin tavan ve tabanı belirlenmiş olmasına rağmen ücret uygulamasının eşit ve objektif olduğu söylenemez. Bu bedel, avukatın içinde yaşadığı ekonomik koşullar ve iş sahibinin (müvekkil demek istemiyorum. Bana göre, iş için gelen kişinin iki kimliği vardır. Bunlardan biri, müşteri kimliğidir. Bu kimlikle benim bilgi, birikim ve becerimden yararlanmak istemektedir. Bunun bedelini ödemekle yükümlüdür. Diğeri ise vekil eden kimliğidir. Bu kimlikle ise benden özenle, doğrulukla ve mesleğime özgü tüm özelliklere uygun sorumlulukla yardım istemek hakkına sahiptir.) olanaklarına göre belirlenir. Üstelik yasal yükümlülükler ve istisnalar hariç ücretsiz iş alınamaz, bu davranış yasaktır.
Ayrıca, zaman zaman yasadan kaynaklanan zaman zaman ise telefon diplomasisinden kaynaklanan şekilde kazansan da kazanmasan da asgari geçim standardına göre vergi verme yükümlülüğü uygulanmıştır. Böylesi bir yükümlülük hangi kamu görevlisine yüklenmiştir.
Her ne kadar son günlerde kamu hizmetinin tanımında, yasama organının iradesinin üstünlüğü ve buna dayalı olarak hangi hizmetin kamu hizmeti sayılacağı konusunda onun iradesinin yeterli olduğu ilkesi benimsenmiş ise de bana göre bizim olayımızda yer alan avukatlık kanunundaki kamu hizmeti kavramı yasama organının zorunlu görmesinden değil bizim onu yanlış yönlendirmemizden ve yasama organının da bizi kırmak istememesinden kaynaklanmıştır.
Kısacası biz kamu hizmeti gören kamu görevlisi değiliz. Biz onurumuzla savunma görevi yapan savunmanlarız. Bizim mesleğimizi tanımlamak için, başka mesleklere ilişkin tanımlara gereksinim yoktur. Bizim tarihsel gelişimimiz bile onlardan eskidir.
O halde avukatlık hizmetine kamu hizmeti niteliğinin neden verildiğini, ne zaman ki koşullarla verildiğini bu koşulların bu gün devam edip etmediğinin sorgulanması gerektiğini düşünmekteyim.
Bilindiği gibi, Avukatlık Kanunu 1969 yılında kabul edilmiş ve yürürlüğe girmiştir. O günden bu güne avukatlığın kamu hizmeti niteliği tartışmasız olarak yasadaki yerini korumuştur. O halde 1969 yılının koşullarını ve bu koşullar ışığında kamu hizmeti niteliğinin neden avukatlık kanununa girdiğini tartışmakta yarar bulunmaktadır. Benim kanıma göre, Osmanlı döneminden beri süre gelen, sivil ve asker bürokrasinin yönetime olan katkısı ve bu katkı nedeni ile bürokratın toplumda taşıdığı önemden avukat olarak pay alınmak istenmiş ve hâkim ile savcı ile benzeşmeden de yararlanarak, yaptığımız hizmetin kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir. Kamu hizmeti gördüğümüze göre, kamu ajanı/kamu görevlisi sayılmak söz konusu olacağından endişe edilerek, her ne kadar kamu hizmeti görüyorsak ta bunun kamu görevlisinde olduğu gibi devlet memuru statüsünde gerçekleşmediğinden ve devlete bağımlılığının sınırlı olması gerçeğinden ötürü de serbest meslek niteliğinin bulunduğu vurgulanmıştır.
Ancak, günümüzün bürokratının bu günkü konumu ile dünkü konumu arasında doğan farklılık avukatlar tarafından hiç irdelenmemiş ve bu niteliklerin devam edip etmemesi gerektiği hiç tartışılmamıştır (Bu yargımı daha sonra internette yaptığım araştırma ile değiştirdim. Genç meslektaşlarımın bunu düşünmekte fakat seslerini duyuramamakta olduğu kanısına ulaştım.)
Osmanlı döneminde padişah tarafından atanan kamu görevlisinin görevi de padişah tarafından sona erdirilebilmektedir. Üretim araçlarının en önemlisi olan toprağın maliki olan padişah, üretim sonucu elde edilen tüm artı değerin nasıl kullanılması gerektiğine karar verecek olan tek kişidir. Bu nedenle bürokrat, padişaha dolayısıyla devlete olan hizmetinden ötürü, üretim sonucu elde edilen artı değerden pay almıştır Bu pay zaman zaman iyi zaman zaman ise ancak yaşamını sürdürmeye yeter miktarda olmuştur. Ancak her zaman için bürokrat kendisine bir statü sağlamıştır.
Cumhuriyetin kuruluşunda sivil ve asker bürokratın emeği inkâr edilemez. Bürokratlar, işçiler gibi kapitalistler gibi bir sınıf oluşturmamakla beraber, ülkenin kurtuluşunu refahını amaçlamış ve bu ülkü birliği ile hareket etmişlerdir. Bu amaçla kurtuluş hareketinin yani istiklal savaşının önderliğini gerçekleştirmişlerdir. Böylece Osmanlı döneminden getirmiş oldukları statülerini daha da artırmışlardır.
Cumhuriyetin kurulmasındaki ve gelişimindeki sürat ile ekonominin gelişmesindeki sürat bir biri ile aynı olamamıştır. Harplerden yorgun ve fakir düşen ülkede gereken sermaye birikimi olamamıştır. Ayrıca, zaman içinde bir takım değişikliklere uğramış olsa bile toprağın mülkiyetindeki ve kullanımdaki kurallar nedeni ile sermayedar, kapitalist, girişimci diye tanımlayabileceğimiz bireyler ve buna ilişkin kültür de en azından yeterince yetişmemiştir.
Bu nedenle, okumuş eğitim görmüş olan bürokrat ülkenin tüm yükünü üstlenmiştir. Hatta bürokrasiye düşen bir görev olmamasına rağmen, ekonomide oluşan problemleri çözebilmek için, devletin ekonomide görev almasını sağlamış böylece devletçilik dediğimiz sistemle ülkenin ihtiyacını gidermeye çalışmıştır. Bürokratın ekonomiye el atması ona yeni bir güç ve bu nedenle prestijinde bir artış meydana getirmiştir.
Bürokrat ekonomide oluşan ve oluşacak olan bu değişimi, sermayeye sahip olabilecek kişilere devretmek için yola çıkmış olmasına yani kurulan KİT’lerin devrini amaçlamış olmasına rağmen, değişik nedenlerle bunu uzun süre sağlayamamıştır.
Bu aşamada bürokrat bir gerçeği göz ardı etmiştir. Osmanlı döneminde atayan kişi atama yetkisini tek başına kullanmakta idi, Cumhuriyetin tek parti döneminde de bu yetki tek kişi tarafından olmaza bile küçük bir grup tarafından kullanılmaktadır. Hâlbuki daha sonraları bürokrat atama yetkisi, siyasi partilerde lider otoritesi olmasına rağmen, daha geniş bir grup hatta değişik menfaat gruplarının katkısı ile gerçekleşir hale gelmiştir. Tüm bunlar siyasi gücün bürokratik güç karşısında daha aktif hale gelmesine neden olmuş ve aralarında çekişmelerin baş göstermesine yol açmıştır. Bu aşamada her siyasi güç kendi bürokratını yaratmak gayretine girmiş ve bunda da başarılı olmuştur, bu da işin doğal sonucudur.
Siyasi güç ile bürokrat arasında çekişmenin ve ülkemizde oluşan sermaye birikiminin yanı sıra bu sermayenin coğrafi dağılımı buna dayalı olarak sermaye gücünü elinde bulunduranların oluşturduğu sosyal gruplar arasında farklılıklar meydana gelmiştir. Bu yüzden güç kavgasına sermayeyi elinde bulunduran gruplar arasında ki kavga da dâhil edilmiştir.
Hatta eski sermayedar grup, gürültülü siyaset yapmasını hiç sevmemesine rağmen, bir tarihte laiklik elden gidiyor sloganı ile aslında sermaye gücünün el değiştirdiğini, yardıma ihtiyaçları olduğunu gazetelere verdiği ilanlarla dile getirmiştir.
Bu aşamada asker sivil bürokratlar özellikle yargı mensubu sivil bürokratlar arasında da brifingler yolu ile yakınlaşmalar ve grup dayanışmasını sağlıklı tutmak girişimleri olmuştur.
Doğrudan doğruya benim kişisel yorumlarıma dayanan bu oluşumlar yukarıda da söylediğim gibi, işin doğasından gelmektedir.
Gene benim kanıma göre, siyasi güç, kendini, yandaşları açısından bilimsel açıdan yetişmiş insan kaynağı, oyalayarak destekleyen grubun netleşmesi, bu grubun fikrinin katılaşması, sivil toplum örgütlerinde kendi lehine oluşan gelişme, bürokrasideki elde ettiği yoğunluk, siyasi gücün temsil edildiği yönetim sistemlerinde ki hâkimiyetinin oluştuğunu, yani kendisini yeterince donanımlı hissettiğinde, ise siyasi gücün bürokratik otoriteden üstün olduğu savaşını vermeye başlamıştır ve bunu sürdürmektedir.
Bir siyaset insanının ya da siyaset bilimcisinin bana ait bu düşünceleri kabul edip etmemesi bu aşamada beni ilgilendirmemektedir. Çünkü ben olaya avukatın mesleğinin geleceği açısından bakmaya çalışmaktayım ve bakış doğrultusunda, bürokrasinin eski gücünün kalmadığını bu nedenle bürokrata benzemenin bir yararı olmayacağını dile getirmek istedim.
Öncede söylediğim gibi kanımca kamu hizmeti kavramının Avukatlık Kanununda da yer almasının nedenlerinden biri, bürokratla özdeşleşmek ve bu grubun prestijinden yararlanmaktır. Bu yararlanma kötü anlamda yorumlanmamalıdır. Bu özelliğe dayalı olarak savunmanın güçlenmesine yardımcı olunduğu da inkâr edilemez.
Ancak, olumsuz olan ve unutulmaması gerekenler de vardır. Bunlara da değinmekte de yarar görmekteyim.
Biz kamu hizmeti gördüğümüz için, devletin yapması gereken, güçsüze yardımı biz üstlendik. Doktor acil yardım dışında bir yardımı, özellikle muayenehanesinde yapmamasına, hiçbir mimarın gecekonduya ilişkin teknik yardımı kendi bürosunda vermemesine rağmen, adil yargılanma hakkı, yaşama ve sağlıklı yaşama hakkından önce geliyormuşçasına, bu hizmeti biz üstlendik. Deyim yerinde ise zararına dava almaya başladık. Tabi bu arada gereken oluşumu sağlayan barolarımıza da bu emeğinden ötürü gereken ödemeleri yapmayı ihmal etmedik.
Bana göre, savunma bir meslek olarak en az bürokrasi kadar eskidir. Hiçbir zaman bürokrasi ile ya da siyasetle iç içe olamaz. Çünkü korunması gereken hak, bireyler tarafından çiğnendiği gibi siyasi güç ve bürokrasi tarafından da çiğnenmektedir. Bu nedenle onlara karşı bağımsız olunmalıdır. Bu durumda, avukat ayrı bir sosyal oluşum ayrı bir meslek olarak kendi kurallarını ve kendi yapılanmasını gerçekleştirmelidir. Örneğin delil ve bilgi toplarken kamu hizmeti gördüğü için değil savunma görevi yaptığı için kendisine yasal olanak sağlanmasına çalışılmalıdır.
Örneğin, genel arama aşamasında bile, avukatın üstünün aranmayacağını yargı da kanıtlayan ve bu nedenle tazminat kazanan, Av. Kemal Vuraldoğan’ın girişimi gibi benzer girişimlerle ya da bu arkadaşımı bıraktığımız gibi yalnız bırakmayarak bürokratlara bile tanınmayan hakların bize yani avukatlara tanındığını ve onlardan prestijli bir mesleği yaptığımızı kanıtlayalım. Hele hele bu prestijin yanına, sarsılan güvenimizi ve kaybolan sevgimizi de katabilirsek bizim kamu hizmeti niteliğinde bir mesleği yaptığımızı yasa yolu ile beyan etmemize hiç gerek olmadığını düşünmekteyim.
Tarihten alınması gereken bazı dersler de bulunmaktadır. Örneğin pek çok özgürlük hareketinin başında Gandi gibi avukatlar yer almaktadır. Bunlar kamu hizmeti değil savunma görevi yerine getirmişlerdir. Bir başka örnek ise Hitler Almanya’sından verilebilir. Hitler gazetecileri bağımlı hale getirebilmek için basın yasalarında değişiklik yaparak onları kamu hizmetlisi haline getirmiş ve bundan sonra da gazete yöneticilerini memur gibi her gün bilgi vermeleri ve gereken talimatları almaları için siyasi gücün belirlediği makamların önünde toplamıştır. Bu yasal değişim basının sonu olmuştur.
Kısacası ben kamu hizmeti yaptığıma inanmıyorum. Ben savunma hizmeti yapıyorum. Bu nedenle de onur duyuyorum. Avukatlık Kanunu çalışmasına katılan meslektaşlarımın bu düşüncemi de dikkate almalarını talep ediyorum.
Şamil Demir’in ve İnanç İşten’in söz konusu yazısı değişik bakış açısına sahip olmakla beraber aynı görüştedir.
Avukatlığın serbest meslek olmasının bir başka nedeni, kanımca vergi yasaları açısından yapılan tanımla paralellik göstermektir. Ancak gene benim kanıma göre bu tanımlama günümüz koşullarında yetersiz kalmaktadır. Serbest mesleğin tek yasal tanımı Gelir Vergisi Kanunu’nda bulunmaktadır. Yasanın 65/II maddesine göre “Serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır”. Bu tanım kamu hizmeti yapmakla, diğer bir anlatımla kamu görevlisi olmakla bağdaşmamaktadır. Ancak kamu hizmeti kavramı yasadan çıkarsa çelişki de biter diye düşünmekteyim.
Ancak bu arada hatırlatmak istedim bir başka husus bulunmaktadır. Söz konusu serbest meslek tanımı TTK’nın 17. maddesinde yer alan esnafa ilişkin tanım ile benzerlik göstermektedir. Her ikisinde de kazancın sermaye dışındaki bir unsura dayalı olarak sağlanması esas alınmıştır. Esnaf kazancını bedeni çalışmasına serbest meslek mensubu ise bilgisine dayalı olarak sağlamaktadır. Ancak bir Yargıtay kararında da yer aldığı gibi, serbest meslek mensubu olan eczacıların bir kısmı gelir, ciro gibi kriterlere bakılarak tacir sayılmış ve ticaret odalarına kaydolunması koşulu getirilmiştir. Bizim için önümüzdeki günlerin neler getireceği, sigortalı avukat çalıştırmanın ya da sigortalı olarak çalışmanın nasıl bir sonuca ulaşacağı, gelir açısından bazılarımızın tacir sayılıp sayılmayacağı, rekabet yasağı yerine haksız rekabet yasağının gelip gelmeyeceği işlerimizi birazcıkta olsa tacir gibi düşünmemizi gerekip gerekmediği gibi sorunlara bağlıdır.
Zaman zaman avukatlık kanunu çalışmalarına katıldığımı, bu fikrimi ilk defa bu kadar net açıkladığımı itiraf ederek sizlerden özür dilerim.