28 Mayıs 2012 Pazartesi

TARAFLAR ARASINDA ANLAŞMAYLA SONUÇLANAN VE TAKİPSİZ BIRAKILAN DAVALARDA VEKALET ÜCRETİ ALACAĞI (Av.K.165)


Av. ENDER DEDEAĞAÇ



Avukatlık Kanununun “Ücret Dolayısıyla Müteselsil Sorumluluk” madde başlığını taşıyan 165. maddesini incelediğimizde, “taraflar arasında anlaşma ile sonuçlanan” ve “takipsiz bırakılan” davalarda vekalet ücretinin ödenmesinden, davanın iki tarafının da sorumlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.

Maddenin başlangıcındaki sözcüklere baktığımızda, maddenin “İş sahibinin birden çok olması halinde…” şeklinde başladığını görmekteyiz. Bu nedenle de maddeyi ilk okuduğumuzda, davada avukatın temsil ettiği kişilerin birden fazla olması halinde, vekalet verenlerin, vekalet ücretinden ötürü, sorumluluğunu düzenleyen bir madde ile karşı karşıya olduğumuz kanısı doğmakta ise de, bu maddenin asıl hükme bağladığı konu, davalı ile davacının anlaşması halinde avukatlık ücretinin nasıl hesaplanacağıdır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası 4 cilt sayfa 3766 vd )

Bilindiği gibi, kamu düzenini ilgilendirmeyen davalarda taraflar anlaşarak/sulh olarak davayı sonuçlandırabilirler. Sulhten söz edebilmek için, davacının istemini oluşturan talepten, davacının kısmen vazgeçmesi talebin bir kısmının da davalı tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Eğer davacının isteminin tamamı davalı tarafından kabul edilmiş ise, davayı sona erdiren bu işleme kabul denir. Eğer davacı davasında ki istemini tekrar dava konusu yapmak üzere şimdilik, vazgeçiyorsa, buna vazgeçme denir ve davalının kabulüne bağlı bir işlem olarak davayı geçici olarak sonlandırır. Eğer davacı, istemlerini bir daha gündeme getirmemek üzere davasından vazgeçiyorsa buna feragat denir ve davayı sonlandıran bir işlem olarak hukukumuzda yer alır. Av Kanununun165.maddesi prensip olarak davadaki uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulmaksızın, biraz önce saydığımız taraf işlemleri ile yani taraf iradeleri ile sonuçlanması ile veya tarafların her ikisinin de davayı takip etmeyeceğini zımnen yada açıkça belirterek davayı müracaata bırakması halini düzenlemiştir.

Maddenin 4667 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce, madde sadece sulh için düzenlenmiş idi, bu nedenle uygulamada, feragat, takipsiz bırakmak gibi yollarla avukatlık ücreti ödememek yolunda işlemler yapılmıştı. O dönemlerde bu işlemleri önleyebilmek için, davayı sonuçlandıran işlemin ne olduğunun, yani feragat maskesi altında sulh yapılıp yapılmadığının, anlaşılması için gereken araştırmaların yapılmasını öneren/emreden Yargıtay kararları oluşmuştu. ( Baki Kuru adı geçen eser sayfa 3771 de yer alan HGK ve 4 HD nin kararı )Kanımızca bu gün böylesi bir karara gerek yoktur. Çünkü, madde taraf iradesi ile oluşan tüm sona erme hallerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir (Eski ve yeni madde metinleri yazının sonunda bilginize sunulmaktadır)

Özetle, yukarıda sayılan hallerden her hangi biri ile dava sona ermiş ise, davanın iki tarafı yani davacı ile davalı, vekalet ücretinden sorumludur.

Bilindiği gibi, davada akdi vekalet ücreti ve karşı taraf vekalet ücreti adı altında iki vekalet ücreti bulunmaktadır. Av. Kanunu 165.maddesinin bunlardan hangisini kapsadığı sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabı, THS de yer alan Yrg 13 HD nin 5.10.2009 gün ve 2009/4186 E 2009/10948 K sayılı ve aynı dairenin 9.11.1987 gün ve 1987/4701 E 1987/5426 K sayılı Yargıtay kararlarında bulunmaktadır. Söz konusu kararlara göre, davanın her iki tarafı da bu iki vekalet ücretinden de sorumludur. Buradaki sorumluluk, belirtilen Yargıtay kararlarında da açıklandığı gibi, kanunda yer alan hükme göre, müteselsil sorumluluktur. Yargıtay kararlarına göre, karşı/hasım tarafın sorumluluğunu saptarken, vekalet ücreti talep eden avukatla vekil edeni arasındaki sözleşmenin, yargılamayı sona erdiren taraf işleminden önce yapılıp yapılmadığının belirlenmesi hatta HMUK 299. maddesine uygun bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Eğer, yapılan avukatlık sözleşmesi yargılamayı sona erdiren işlemden önce yapılmamış ise yada bu husus kanıtlanamamış ise, karşı/hasım tarafın sorumluluğu AAÜT gereğince belirlenecek ücret kadardır. Gerek örnek olarak sizlere sunduğumuz bu iki kararda, sözleşmenin sulh öncesinde yapıldığını kanıtlamak, gerekse aşağıda değineceğimiz Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009/7719 K sayılı kararında, vekalet ücreti talep eden davacı avukata ait olarak gösterilmiş ise de Yrg HGK 16.2.1994 gün ve 1994/13- 810 E 1994 / 60 K sayılı kararında, bu yükümlülüğü, yani sözleşmedeki tarihin sonradan atıldığını, diğer bir anlatımla, muvazaa olduğunu iddia eden tarafa yüklediği görülmektedir. Kanımızca 16.2.1994 günlü karar hayatın olağan akışına daha uygun bir karardır. Çünkü, hiçbir avukatlık sözleşmesi, ortada hiçbir neden yokken bir mercie örneğin notere tasdik ettirilmez.

Söz konusu HGK nın 5.10.2009 günlü kararında katılmadığımız başka yönlerde bulunmaktadır. Yargıtay kararından anlaşıldığına göre, dava kısmi davadır. Fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur. Yargıtay bu kararında, davanın kısmi dava olmasını dikkate almamış sadece derdest davayı dikkate alarak vekalet ücretini değerlendirmiş açılması olası hatta belki de mutlak olan davayı göz ardı etmiştir. Bizce, böylesi olaylarda, sulhun kapsamı önem taşımaktadır. Çünkü kısmi dava açılmış olmasına rağmen, sulh asıl alacağın tamamı üzerinden yapılmış olabilir. Örneğin bu sulh bilirkişi raporunun gelmesinden ve bilirkişi raporuna yapılması olası tüm itirazlar yapıldıktan sonra, oluşan duruma göre, yani ek dava ya da ıslahla bilirkişi raporundaki değere ulaşılacak aşamada gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda, sulhun amaçlarından birinin taraf avukatlarının alması olası, hatta alması kaçınılmaz/mutlak vekalet ücreti alacağından mahrum etmek olduğu açıktır. Böylesi bir davranış ise MK 2 gereği korunmaması gereken bir davranıştır. Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, gerçek dava değerinin saptanması gerekir. Bu kanımızı güçlendirmek için, yukarıda belirtilen 16.2.1994 günlü HGK bilginize sunmaktayız. HGK bu kararına baktığımızda “Dava sulh ile sonuçlandığında, avukat bu şekli ile müvekkilinden……..sanki davada mahkum olmuşçasına sulh olunan miktara göre hasmın yargılama gideri olarak müvekkile ödemesi gereken ücreti de isteyebilecektir” dendiğini görmekteyiz. Ek dava yada ıslahla ulaşılacak rakama ilişkin dava açılmamasını, hiç dava açılmadığı şeklinde yorumlamak kanımızca, sulhün amacına da uygun düşmez. Eğer böyle düşünülürse, kısmi dava aşamasında sulh olmayı sağlamak için avukatın çaba göstermesini beklemek fazla iyi niyet olur. Bu ise yargılamanın gereksiz yere iş yükünü arttırır. Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009 / 7719 K sayılı kararında da “….Hasım bu gibi hallerde (Yani, avukatlık sözleşmesinin sulh sözleşmesinden önce imzalandığının kanıtlanamadığı hallerde) veya sözleşme bulunmaması, sözleşmedeki ücretin geçersiz olması halinde gerek vekil eden gerekse hasım sulh olunan miktar, sulh olunan miktar belli değilse mahkemece gerçek sulh olunan miktar araştırılarak bulunacak miktar….” Üzerinden sorumludur, demektedir.

Söz konusu HGK 5.10.2009 günlü kararında avukat ile vekil eden arasında sözleşme yoksa asgari ücret tarifesine göre ücret belirlenir denmiş olması da bir başka yanlışı ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi 164 maddede 4667 ve 4765 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerle sözleşme olmaması halinde, AAÜT ni uygulamak yerine, vekil edenle avukat arasındaki ücretin saptanmasında kanunun emrettiği prosedür uygulanmalı ve buna göre belirlenen yüzde avukatlık ücreti olarak kabul edilmelidir, hükmü kabul edilmiştir. Bu nedenle AAÜT üzerinden hesap yapılmasını belirten kararla eğer eski tarihli değil ise yasaya aykırı kararlardır. Bizim bu düşüncemiz, Yargıtay 13 HD nin yukarıda belirttiğimiz, 4.6.2009 günlü kararında benimsenmiş ve hesaplamanın 164/son hükmüne göre, kazanılan değer, avukatın başarısı, emeği ve yasada belirtilen yüzdelerle yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Bu arada kanuna aykırı olarak AAÜT 6. maddesinde yer alan sulhun delillerin sunulmasından önce ya da sonra olması halinde vekalet ücretinin ½ sine yada tamamına hak kazanılacağına ilişkin hükmünün de, kanuna aykırı idari düzenleme (AAÜT) olamayacağı için iptal edilmesi gerektiğini ve aksi görüşü benimsemiş olan Av. R. Barış Çimen’in sitesinde yer alan Yargıtay 9. HD 13.09.2011 gün ve 2011/41714 E 2011 / 30113 K sayılı kararına katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Bu konuda Sn. Baki Kuru’nun adı geçen eserine baktığımızda, AAÜT gereği hesaplanması gereken ½ nin akdi vekalet ücreti için geçerli olduğunu, bunun yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ücretle ilgisi olmadığının anlatıldığını görmekteyiz.

Buna rağmen biz AAÜT 6. maddesinde yer alan hükmün kanuna aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yargıtay 12. HD 07.04.2003 gün ve 2003/3370 E 2003/7525 K sayılı kararında tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmada avukatlık ücretinden feragat etmiş olması 4667 sayılı yasa ile Av. K. 164. m de yapılan değişiklik nedeniyle sonuç doğurmaz. Diğer bir anlatımla avukatı bağlamaz. Avukatın yapılan sulh anlaşmasına taraf adına katılması ve avukatlık ücretinden feragati görmüş olması hatta sözleşmede müvekkili ile birlikte imzasının bulunması, Yargıtay 13 HD yukarıda belirtilen 5.10.2009 günlü kararına göre, sonucu değiştirmez yani ücretini isteyebilir.

Özetlemek gerekirse, yukarıda yer alan Yargıtay kararlarından edindiğimiz kanıya göre, sulh yada benzeri iradi nedenlerle davanın sona ermesinde, gerek davalı gerekse davacı hem akdi vekalet ücretinden hem de karşı taraf vekalet ücretinden sorumludur. Akdi vekalet ücretinin sınırları, vekil edenle vekil arasındaki anlaşmaya yada Av. K 164 maddesine göre belirlenir. Karşı taraf vekalet ücretinin sınırları ise, AAÜT inde yer alan değere ya da bunun üç katına kadar olan değere göre belirlenir. AAÜT nin 6. maddesinde yer alan 1/’ koşulu olsa olsa akdi vekalet ücreti için geçerlidir. Yargılama gideri olarak belirlenen karşı taraf vekalet ücreti için geçerliliği yoktur.

Kanımızca, Av. Kanunu164/2 maddesindeki % 25 sınırının, 173 maddesinde sözü edilen belli iş kavramının, 171. maddede yer alan işi sonuna kadar takip ifadesinin ve AAÜT 2 maddesinde yer alan avukatlık ücretinin kapsadığı işlerin de, avukat gözü ile ilmi ve kazai içtihatlara bağlı kalarak, bir birleri ile ilişkisini de dikkate alarak incelemek gerekir. Bu nedenle elinizde ilmi ve kazai içtihat varsa ve yardımcı olursanız seviniriz.

EK: Her ne kadar işbu yazının yazıldığı tarihte (Mayıs 2012) okuduğum ilmi ve kazai içtihatlardan esinlenerek avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan, eğer delil bildirilmeden taraflar sulh olur ya da benzeri bir taraf işlemi ile davaya son verir ise avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 1/2 ücrete hak kazanılır. Bu 1/2 uygulaması akdi vekalet ücretine aittir, şeklinde beyanda bulunmuş ise de bir meslektaşımın birden fazla vekalet ücreti alacağına ilişkin dosyalarını irdelerken olayı bir kez daha değerlendirmek gereğini hissettim. Bu değerlendirmede söz konusu 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için olmaması gerektiği kanısına vardım çünkü, akdi vekalet ücreti yargılamanın başında vekil ile vekil eden arasında oluşturulmuş ücrettir. 

Halbuki avukatlık asgari ücret tarifesi temelde yasal vekalet ücretinin saptanabilmesi için kullanılan bir araçtır. Üstelik, eğer haklı çıkan taraf hüküm kurulmadan daha doğrusu davanın başlangıcında bir sözleşmenin varlığını mahkemeye kanıtlayabiliyorsa sözleşmede yer alan ücreti talebe hak kazanmıştır. Bu husus bir takım Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Sözleşme var iken sözleşmede yer alan ücreti alacak olan avukatın sözleşme yapılmamasından dolayı cezalandırılması düşünülemez. Bu nedenle ilk düşüncemden ayrılıyor, 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için geçerli olmayacağını beyan ediyorum.

Eski Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh ile sonuçlanan işlerde ise her iki taraf, avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

Yeni Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.


25 Mayıs 2012 Cuma

DUYURU

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3. maddesinin  iptal gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nce 19 Mayıs 2012 tarih ve 28297 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bilgilerinize sunulur.

22 Mayıs 2012 Salı

İLAMDAKİ VEKALET ÜCRETİNE, İCRA VEKALET ÜCRETİ İSTENEBİLİR Mİ ?


YARGININ OLUŞTURDUĞU YETKİ GASPI

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Birkaç kez yazılarımda ve konuşmalarımda hatta birkaç kez de dilekçelerimde, yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini, bazen de mutlak butlanla malul kararlar verdiğini dile getirmiştim. Geçenlerde TBMM Başkanı Sn. Cemil Çiçek de yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini söyleyince kendime bir yandaş bulmanın rahatlığını yaşadım.


Kanımca, Sn. Çiçek ile olayları değerlendirmemiz birbirinden çok farklı; bana göre yasamanın yetkilerini sadece yargı gasp etmemekte yürütme de, yasal dayanağı olmayan hatta yasaya aykırı, yönetmelik, tüzük çıkararak yada işlem yaparak yasamanın yetkilerini gasp etmektedir. Yargı bu yetki dışı işlemleri, yetki içinde olarak değerlendirdiğinde ise, yürütme ile birlikte yasamanın yetkilerini gasp eder hale gelmektedir. Bu yazının günlük siyasetle ilgisi olmadığını, sadece yargıyı seven bir kişinin yargıya söz gelmemesi için uğraştığını kanıtlamak için, buna örnek olarak eski bir olayı söylemek isterim. Yasalarımızda, faizin kamu otoriteleri tarafından saptanması gerektiği ve de dövizle kredi vermenin koşullarının yasa ile belirlendiği dönemde, yasaya aykırı şekilde, dövize endeksli konut kredisi veren bir kamu bankasının işlemlerinin, yargı tarafından doğru kabul edilmesi bunun örneği olabilir. Ya da Turizm Bakanlığı’nın yönetmelikle talih oyunları salonlarından makine ve masa parası adı altında, para toplamasında işlemin devamını sağlamaya yönelik olarak Danıştay ve Yargıtay tarafından verilen kararlar buna örnek olarak gösterilebilinir. Üstelik verginin yasa ile konulacağı magna carta’dan bu yana bilenen bir hukuk kuralı olmasına ve anayasamız tarafından kabul görmesine rağmen bu yönde karar alınmıştır.


Yargının, yasamanın yetkilerini gasp etmesinin diğer bir şekli, yasamanın kararlarına yani yasalara rağmen, yorum yolu ile kendi anladığını yada yapmak istediğini yapmasıdır. Buna örnek olarak ticari tüzel kişilere kayyum atanması ile ilgili olarak yasamanın MK da yapmış olduğu değişikliğin, değerlendirme dışı bırakılarak, ticaret mahkemelerinin vesayet makamı gibi davranmalarına olanak veren Yargıtay kararları gösterilebilir.


Başka bir yetki gaspı, yürürlükten kalkmış bir yasaya dayalı olarak hüküm kurulmasıdır. Buna ilişkin iki örnek daha önceki yazılarımda verilmiştir.


Bir başka yetki gaspı, yasaların izin vermediği konularda, yargı organlarının kendilerini yetkili görerek verilen kararlardır. Buna örnek olarak ise, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan konuda çalışma yaparken, bilgisayarıma şans eseri olarak,WWW. NEOHUKUK . NET adlı siteden gönderilen iki kararı bilgilerinize sunacağım ve de düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım.

Ancak bu sunumdan önce dile getirmek istediğim bir şey bulunmaktadır. Bana göre, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesinde temel faktör, yürütmenin yargı ile iç içe olması ve yargıyı oluşturan gerçek kişilerin yani hakimlerin tayin, terfi, ceza gibi işlemlerine yön verebilir olmasıdır. Bunun çözümü ise, siyaset bilimcileri ve anayasa hukukçuları gibi konuya hakim kişilerce bulunmalıdır.

Size sunmak istediğim kararlardan birincisi, YİBGK nun 31.5.1944 gün ve 1942/34 E 1944/21 K sayılı kararı diğeri ise, 12 HD 11.2.2010 gün ve 2009/21102 E 2010/2813 sayılı kararıdır.İlk kararın sonuç bölümüne baktığımızda, “Bu itibarla ilamda vekil için ücret tayin ve hükmedilmiş olsa dahi vekil marifetiyle takip edilen ilamın icrasından dolayı da ayrıca ücret takdir edilmesi lazım geleceğine dair İcra ve İflas Dairesinin ikinci içtihadının doğru olduğuna 31.5.944 tarihinde ittifakla karar verildi” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. 12 HD nin kararında ise, “İlamdaki vekalet ücreti icraya konulduğu için,vekalet ücretine tekrar vekalet ücreti talep edilemeyeceğinden vekalet ücretinin, vekalet ücreti talebi yönünden icra emrinin iptaline karar verilmiştir.” Açıklaması ile yerel mahkemenin kararına yer verildiği ve de hüküm kısmında bunun onandığı belirtilmektedir.

İki kararı incelediğimizde özet olarak, ikisi arasında bir çelişki olduğu daha doğrusu, daire kararının İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olduğu görülmektedir. Bilindiği gibi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararları, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesi hükmü gereği Yargıtay Dairelerini bağlar. O halde 12 HD kararının hukuka aykırı, şeklen var hukuken yok, butlanla malul bir karar olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Kanımca, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesindeki hüküm hem emredici niteliktedir hem de kamu düzenine ilişkindir. Bu yasal hükme uymayan daire, kanuna aykırı karar oluşturarak Anayasanın 2 maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı hareket etmiş olmanın yanı sıra, butlanla malul bir karar oluşturmuştur.

Daire kararına baktığımızda gerekçe olarak nitelendirebileceğimiz bir bölümün de olmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi, kararların gerekçeli olması anayasanın 141 maddesinin emri olduğu gibi HMK nın 297 maddesinin de emridir. Daire bu davranışı ile, anayasaya ve HMK ya da aykırı davranmıştır.

Dairenin bu davranışını Yargıtay’ın iç düzeni açısından değerlendirdiğimizde, arzu edilmeyen bir kaosa yol açabileceğini bile söylemek mümkündür.

Buna karşılık, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul kararına baktığımızda ise, kararın bir tartışma sonucunda oluştuğunu ve gerekçeli olarak kaleme alındığını görmekteyiz.

Söz konusu kararın tartışmalarını incelediğimizde, önceleri HMUK 62. maddesine dayalı olarak oluşturulan, avukatın ilamlı icradaki görevinden ötürü, ayrıca bir vekalet ücretine gerek yoktur hükmünün, daha sonra avukatlık kanununun 130 ve 131 maddelerinde hükme bağlanan asgari ücrete ilişkin hükümlere göre değişmesi gerektiği inancına varıldığını, ve bu nedenle, ilamlı icrada da avukat için ayrıca bir vekalet ücretine hüküm kurulacağının kabul edildiğini görmekteyiz.

Olayı bu gün için değerlendirdiğimizde, HMUK 62. maddesinin HMK 73/1. maddesi olarak aynen korunduğunu Avukatlık Kanunun 130 ve 131 maddelerinin ise bu günkü Avukatlık Kanununun168 ve 169. maddeleri olarak yürürlüğünü koruduğunu görmekteyiz.

İcra İflas Kanununun içeriğinde yer alan “takip” sözcüğünün kapsamı ve bu kapsama göre oluşturulan AAÜT nin kuralları da değişmemiştir.

Bu durumda, Yargıtay 12 HD nin Yargıtay Kanununa ve anayasaya aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararın hukuka uygun bir karar olarak kabulünün mümkün olmadığını düşünmekteyim.

Söz, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan, HMK da düzenlenen ve yargılama giderleri arasında yer alan vekalet ücretinden açıldığına göre, bu tür vekalet ücretinin hukuksal yapısının iyi değerlendirilmesi gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim.

Öncelikle söylemek isterim ki, bu konuda avukatlık kanununun 164/son maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, yürürlüğe giren hükme dayanarak daha önceleri yapmış olduğum, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğuna dair, değerlendirmenin hem hatalı hem de mesleğimiz açısından zararlı olduğunu düşünmekteyim.

Karşı taraf vekalet ücreti diye adlandırdığımız ücret, HMUK 423/6 ve HMK 323/1.g maddelerinde hükme bağlanmış olup gerek eski gerekse yeni usulde aynı niteliktedir. Her ikisinde de, yargılama aşamasında tarafların yapmış oldukları giderlerin, davada haklı çıktıkları oranda diğer taraftan talep edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Bu giderlerin ne olması gerektiği yasa koyucu tarafından değerlendirilirken yasa koyucu öncelikle HMUK 59 ve HMK 71/1 de hükme bağlandığı gibi herkesin kendi davasını bizzat takip etmeye salahiyetli olduğu ilkesinden yola çıkmış ve , tarafların duruşmaya katılmak için yapmış olduğu masrafları öncelikle değerlendirmiştir. HMUK 423/5 maddesinde “mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikamet masrafları” olarak ifadesini bulan bu masraf kalemi HMK nın 323/1.g maddesinde daha detaylı olarak “Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekil bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek yol ve konaklama giderleri” şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda da söylediğimiz gibi, yasa koyucu öncelikle, davanın taraflarının kendi davalarını bizzat takip edeceği ilkesini benimsemiştir. Yasa koyucu, taraf bu yolu seçmeyip avukat ile kendini temsil ettirdiğinde ise, bu masraflar yerine avukat için yapmış olduğu giderin bu giderlerin yerini alabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki halde de temel düşünce tarafın haklı olmasına rağmen, dava yolu ile gider yapmaya zorlanmış olması nedeni ile bu giderleri, buna sebep olan kişiden geri almasıdır. Bu ödemeler bir nevi haksız fiil tazminatı olarak değerlendirilmiştir. Bir başka ifade ile, davada haklı çıkan tarafın, mamelekinde meydana gelen azalmanın, davaya son veren karar ile birlikte giderilmesi amaçlanmıştır.

Yasa koyucu, yargılama giderlerinin hakim tarafından takdir olunacağını hükme bağlamanın yanı sıra, HMK 332/3 maddesi ile, karardan sonra yapılan giderlerin bile, mahkemece belirlenmesini hükme bağlamıştır.

Gerek takip ettiğim gerekse izlediğim davalarda ve taradığım Yargıtay kararlarında, dava, davanın tarafınca takip edildiğinde, taraf için yargılama gideri kapsamında bir ödemeye karar verildiğini görmedim. Halbuki yargılama giderlerine hükmetmek hakimin resen yerine getireceği bir görevdir. Karşı taraf vekalet ücreti için talebin/istemin gerekli olup olmaması konusundaki Yargıtay kararlarına baktığımızda, önce Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile talep gerekli denmesine rağmen daha sonra resen hüküm kurulmalıdır dendiği görülmektedir. (İBK 15.04.1974 E 4 K 3 )Karşı taraf vekalet ücreti için oluşturulan bu hükmün, tarafın bizzat takip ettiği davalardaki giderler için de oluşturulması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü iki ayrı olasılığı değerlendirmek için, aynı amaçla yasaya konmuş iki ayrı hüküm söz konusudur. Bu durum yargının üyesi olarak bizlerin hatasıdır. Kanımca giderilmesi gerekmektedir. Hem de her hangi bir talebe yada karara gerek olmadan giderilmesi gereken bir husustur.

Bu maddeye dayalı olarak karşı taraf vekalet ücreti hesaplanırken, 169..maddesi gereği yasada belirtildiği gibi AAÜT esas alınır.

Bu aşamada sorgulamak istediğim bir konu, Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan karşı taraf ücretinin avukata ait olduğunu hükme bağlayan yasa maddesidir. Düne kadar, bu maddenin doğru olduğunu, yada en azından, yasa koyucu tarafından bu şekilde hükme bağlandığı için uygulanması gerektiğini düşünmekteydim. Hatta bu düşüncemden ötürü, Yargıtay tarafından verilen, karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafı olmayan avukat adına hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Avukatın bu hakkı ancak, kendi vekil edeni ile olan iç ilişkisinde geçerlidir, şeklindeki kararlara da tepki koymuştum. Şimdi, bu düşüncemin yanlış olduğunu kabul ediyorum. Çünkü, gerek HMUK gerekse de HMK da yer alan hükümlerde yasa koyucu, gerek haklı olduğu halde dava açarak hakkını almaya zorlanan gerekse haklı olduğu halde haksız kişilerce bir hakkı elinden alınmaya çalışılan kişinin, bu haksız eylem nedeni ile uğradığı zararları gidermeyi amaçladığını düşünüyorum. Örneğin, gereksiz yere aleyhine kira tahliyesi açılmış bir kiracı, bu davayı kendi takip edemeyecekse, bir avukattan yardım almak zorunda kalacaktır. Bu durumda, mahkemece takdir edilen avukatlık ücretini de kendisini temsil eden avukata ödemek zorunda kalırsa, davayı kazanmış olsa bile, haksız dava açan davacının eylemi nedeniyle gereksiz bir zarara uğrayacaktır. Bu nedenle de yasa koyucu amacına ulaşamayacaktır. Üstelik HMK 330 maddesi hükmü uygulanmayacaktır.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, HMK 323/1.ğ maddesinde yer alan dava gideri olarak kabul edilen, vekalet ücreti, olağan durumlar için, takdir edilen vekalet ücretidir. Halbuki, HMK 327 ve 329 maddelerinde, dürüstlük kuralına aykırılık, kötü niyetle dava açmak yada hiçbir hakkı olmayan kişinin dava açması hali düzenlenmiş ve bunlardan ötürü yargılama giderlerinin daha ağır şekilde hükme bağlanacağı belirtilmiştir. Örneğin, HMK 329/1 maddesine göre, hiçbir hakkı olamadığı halde dava açan tarafın, karşı tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilmesi söz konusudur. Sonuçta bu da bir karşı taraf vekalet ücretidir. Eğer bununda avukata ait olduğunu düşünürsek, hoş olmayan sonuçlarla karşılaşacağımız inkar edilemeyecek bir gerçektir.

Avukatlık Kanuna getirtilen 169/son madde hükmü önceleri bizim lehimize olduğu kanısını uyandırıyorsa da, günümüzdeki uygulamalara baktığımızda, bunun doğru olmadığını görmekteyiz.

Örneğin bazı büyük kuruluşlar özellikle finans kuruluşları, avukatlarla, kazanılan değerde oluşan karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmının sözleşmeli avukata bir kısmının ise merkezde çalışan ücretli avukata ait olduğunu kararlaştırmaktadır. Böylece, derenin taşı ile derenin kuşunu vurmaktadır. Diğer bir anlatımla, avukata, para karşılığı iş bulmaktadır. İşin kendi işi olması yada başkasının işi olması, olayın özünü değiştirmemelidir. Burada, karşı taraftan alınan ücret, vekil edenle bölüşüldüğüne göre, avukata sağlanan menfaatten vekil eden pay almış olmaktadır. Bunu merkezdeki avukatlara vermesi bir şeyi değiştirmez. Çünkü, buradan gelen parayı ödemez ise arz ve talep dengesi doğrultusunda kendi gelirinden bir para ödenek zorunda kalacaktır.

Bu ödeme şekli bir anlamda, hasılı davaya iştirak olarak da değerlendirilebilinir. Çünkü avukat, kazanılan değerden kendisine bir pay almaktadır. Bunun asıl alacaktan yada karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan paradan ödenmesi gerçek yapıyı değiştirmez. Ha sağ cebimdeki ha sol cebimdeki paradan vermişim bence bir fark yoktur.

Burada sorgulanması gereken bir başka konu ise, HMUK 424 maddesinde yer alan ,Sn Senai Olgaç’ın günümüz Türkçesine çevirmiş hali ile “421 maddenin ikinci fıkrası ve bundan önceki maddenin 6 numarası uyarınca takdir olunacak ücretler, ancak iki taraf arasında geçerlidir. Vekil ile müvekkil arasındaki ilişki hakkında genel hükümler uygulanır.” Hükmüne rağmen Avukatlık Kanununun 169/son maddesi hükmünün yasalaşmasına meslek odaları ve de meslektaşlarım tarafından nasıl sessiz kalındığıdır ?

Karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili uygulamaya, AAÜT de belirtilen değerin altında ücret almaya olanak tanıyan yargı kararlarını ve Av. K 164/4 yer alan “davanın kazanılan bölümü için……hükmün kesinleştiği andaki müddeabihin değerinin….” Hükmünü de katarak yorumladığımızda, “kazanılan değer için” bir anlamda hasılı davaya iştirak olarak dava almak, yasa tarafından uygulanmasına olanak verilen bir hal alacaktır. Bu ise, sadece kazanma koşulu ile ve karşı taraf vekalet ücretine dayalı olarak dava almaya neden olacaktır. Daha doğrusu bugün gizli kapaklı yaptığımız uygulama meşrulaşacaktır.

16 Mayıs 2012 Çarşamba

TEŞEKKÜR

15. Mayıs 2012 tarihinde sayfanın izlenme sayısı genç meslektaşlarımın ifadesi ile tıklama sayısı 100.000 e ulaştı.

Gösterdiğiniz yakınlıktan ötürü, çok mutluyum hepinize ayrı ayrı teşekkür ederim.

Burada yer alan yazılardan, hukuk usulle ilgili bir kitap oluşturduğumu ve bunu Ankara Barosu’nun yayınlayıp dağıttığını sizlere duyurmuştum. Bu gün bir başka kitabın haberini vermenin mutluluğunu da taşımaktayım. Temeli burada yayınlanan yazıların gözden geçirilip genişletilmesinden ve varsa hatalarının giderilmesinden oluşan, Yeni Türk Ticaret Kanununun birinci kitabı, gene Ankara Barosu tarafından baskıya verildi ve gene onlar tarafından dağıtılacak.

Dilerim limited şirketler ve anonim şirketlerle ilgili notlarımı da bir an evvel gözden geçirir gereken düzeltmeleri yapar ve sizlerin bilgisine sunarım.

Hepinize tekrar teşekkür eder yardım ve ilgilerinizi beklediğimi bilmenizi isterim

Av. Ender DEDEAĞAÇ





8 Mayıs 2012 Salı

BİLİRKİŞİYE ÖDENEN FAHİŞ ÜCRET KONUSUNA İLİŞKİN BİR SORU VE CEVAP

Bir meslektaşımdan gelen soruyu ve bizim tarafımızdan oluşturulan cevabı bilgilerinize sunmaktayız.

Soru
Açmış olduğum bir tespit dosyasında mahkeme 3 adet bilirkişi atadı. bilirkişi masrafı olarak da 1.200TL gibi yüksek bir miktar yatırdık. ve bu bilirkişiler de 6 aydan daha fazla bir sürede yarım sayfa bilirkişi raporu sundular. bu durumda ben de komisyon başkanlığına şikayet ettim. komisyon bana hukuk mahkemelerinde bilirkişileri hakimlerin seçmesinden dolayı bir yaptırım uygulanamayacağı şeklinde bir cevap verdi. ben şimdi bilirkişilere ödemiş olduğum ücretin iadesi için tazminat davası mı açacağım? bu davayı adli yargı da asliye hukuk mahkemesinde mi açacağım? cezai bir yaptırım olarak görevi ihmalden söz edebilir miyiz?


Cevap
HMK 285 ve 286 maddeleri "gerçeğe aykırı" bilirkişi raporu için tazminat davasına olanak vermektedir.Sizin açıklamanızda, gerçeğe aykırı rapordan söz edilmiyor. Sadece bilirkişi ücretinin fahiş olduğundan ve uzun sürede verildiğinden söz ediliyor. Ücreti takdir eden hakim olduğuna göre, bu konuda bilirkişiye karşı yapılacak bir şey olmaza gerek.Mahkemenin bu kararı için, kanun yolu aşamasında, karşı taraf vekalet ücretinde ve diğer yargılama giderlerinde olduğu gibi kanun yolu aşamasında itiraz yapılabilir bu nokta için bozma istenebilir diye düşünüyorum. Raporun geç hazırlanması konusunda, eğer bilirkişiyi kamu görevlisi sayarsanız, görevi savsaklama suçunu düşünebilirsiniz. Eğer saymaz iseniz, mahkeme süre vermiş ise, mahkeme emirlerine aykırılığı düşünebilirsiniz. Düşünüyorum ve düşünebilirsiniz diyorum çünkü elimde net bir bilgi yok. Eğer bir işlem yaparsanız ya da farklı bir şeye ulaşırsanız bizimle paylaşmanızdan ötürü mutlu olacağımızın bilinmesini isterim

ŞİRKET UNVANLARINA İLİŞKİN BİR SORU VE CEVAP

Bir meslektaşımdan gelen soruyu ve bizim tarafımızdan oluşturulan cevabı bilgilerinize sunmaktayız.

Soru
Birçok sitede ve kitapta yeni ttk'yi inceledim fakat ticaret unvanının eski ttk'da olduğu gibi türkce olması zorunluluğuna dair bir husus göremedim. Yeni TTK unvanın öz türkce olması zorunluluğunu kaldırıyor mü?

Cevap
 Sorunuzun cevabını, YTTK nın 46. maddesine ilişkin madde gerekçesinde bulabilirsiniz. Avrupa Birliği şirketleri ve diğer yabancı ülke şirketleri ile birleşebilmemiz için, yabancı kelime kullanımında gereken olanağın sağlandığı, gerekçede belirtilmektedir.

HMK ÖNCESİ AÇILAN DAVALAR İÇİN MÜRACAAT VE AÇILMAMIŞ SAYILMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Son günlerde ikisi Ankara’dan biri de Ankara dışından olmak üzere üç meslektaşım, HMK dan önce açılan davalarda müracaata bırakmanın kaç defa olabileceği sorusunu bana yöneltti. Bu nedenle gerek onların sorusuna cevap bulmak gerekse kendi merakımı tatmin etmek için, küçük bir çalışma yaptım ve bu küçük notu sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Bilindiği gibi, HMUK 409 maddesinde düzenlenen “ işlemden kaldırma ve davanın açılmamış sayılması”na ilişkin kurallar HMK nın 150. maddesinde hükme bağlanmıştır. HMUK 409/6 maddesine göre “….işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz.” idi . Bu hüküm HMK nın 150/6 maddesi ile aynen tekrar edilmiştir. Bu husus tasarının 155/6 maddesinde de aynen tekrar edilmiş olup, bu nedenle, madde gerekçesinde bu konuda bir açıklama yer almamaktadır.

Eski ve yeni kanuna baktığımda, maddelerin aynı olduğunu gördüğüm için, meslektaşlarımın sorusunu anlamakta zorlandım. Ancak, unutulmaması gereken husus, basit yargılamaya ilişkin olan HMK nın 320/4. maddesidir. Bu maddeye göre “…..işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra, takipsiz bırakılırsa. Dava açılmamış sayılır.” Görüldüğü gibi, basit yargılamada, yenileme bir defa ile sınırlandırılmıştır. Asıl problem, 1985 den önce açılmış olup halen derdest olan davalar için söz konusudur. Çünkü, 3156 sayılı kanunla yapılan değişiklikler açısından yenilemenin 1985 deki değişiklikle birlikte açılan davalarda uygulanacağı bundan önce açılmış davalarda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu yasanın geçici 3. maddesi bu hükmü getirmiştir. HMK nın geçici 1. maddesine baktığımızda görev, yetki dışında kalan uygulamalarda HMK nın derhal uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Kanımızca sorulması gereken soru, 3156 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, daha önce açılmış olan davalar için getirilen istisna HMK da da devam edecek midir? Sorusu olmalıdır. Buna benim kişisel yanıtım. HMUK yürürlükten kalktığı için bu istisnayı sağlayan geçici 3 maddesinin de uygulanmasının mümkün olamayacağıdır. Yani 1985 den önce açılan davalar için de HMK uygulanacaktır. Eğer benim incelememde bir hata varsa benim uyarılmamı eğer ben doğru isem başka meslektaşlarımın telaşa düşmemesini sağlamak için bu küçük notu sizlerle paylaşıyorum.

Ek:

Yukarıdaki yazıyı sizlerle paylaştıktan sonra, değerli meslektaşım Sn. Av. Selçuk Aşçı'nın katkısıyla bu eki bilgilerinize sunmak gereğini hissettim;

HUMK hükümleri doğrultusunda müracaata bırakma, işlemden kaldırma, açılmamış sayılma olarak nitelendirdiğimiz işlemler gerçekleşirken yazılı yargılama, basit yargılama, sözlü yargılama gibi bir ayrıma başvurmuyorduk. Halbuki bu açıdan HMK basit yargılama ile yazılı yargılama arasında bir fark oluşturmuştur.

Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar yazılı yargılamaya ilişkin olup HMK 320/4 maddesi basit yargılama için açılmamış sayılma konusunda, yazılı yargılamadan farklı bir hüküm oluşturmuştur. HMK 320/4'e göre "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa dava açılmamış sayılır." Yasada yer alan bu hükmün gerekçesine baktığımızda ise "Böylece, en fazla bir kez, dosyanın işlemden kaldırılmasına imkan tanınmış, tekrarı halinde davanın açılmamış sayılması kuralı kabul edilmiştir." açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Yazılı yargılama ile basit yargılama arasındaki bu önemli farkı, ileride doğması muhtemel hataları ortadan kaldırmak amacıyla bilgilerinize sunmak istedik.

Ek 2: Yazının başında belirttiğim meslektaşlarımdan bir tanesinin konuyla ilgili olarak aldığı Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararını aşağıda bilgilerinize sunmaktayım.

T.C.

YARGITAY

21. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/4570

K. 2012/4688

T. 27.3.2012

• HİZMET TESPİTİ VE İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ DAVASI ( Davanın Takipsiz Bırakılması - 6100 S.K Derhal Uygulanırlılığı Sözkonusu İse De Hukuki Güven İlkesi Gereğince Davacının Kazanılmış Hakkı Bulunduğu/Davanın Açılmamış Sayılamayacağı )

• HUKUKİ GÜVEN İLKESİ ( Kazanılmış Hak - İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K. Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama Alanının Bulunduğu/Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )

• DAVANIN İLK KEZ İŞLEMDEN KALDIRILMASI ( İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K. Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama Alanının Bulunduğu - Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası )

• HMK.'NUN YÜRÜRLÜK ALANI ( Hukuki Güven İlkesinin Korunması Gereği - İlk Yenilenmeden Sonra Takip Edilmeyen Davalarda 6100 S.K. Yürülüğe Girmeden Önce İlk Kez İşlemden Kaldırılanlar İçin 1086 S.K. Uygulanama Alanının Bulunduğu/Kazanılmış Hak )

• DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILASI ( Yerel Mahkememin Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına Karar Vermesi Gerekirken Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Vermesinin Hatalı Olduğu - Hizmet Tespiti ve İşçilik Alacağı Davası/Kazanılmış Hakkın Korunması Gereği )

1086/m. 409

6100/m. 316,320

ÖZET : Dava, hizmet tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. 01.10.2011 tarihinde yürülüğe giren 6100 sayılı HMK, zaman bakımından usulen tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacaktır.Davada, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde usulen tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı kanuna göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra birden fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 6100 S.K. yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Mahkemece, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalıdır.
DAVA : Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 21/01/2002-23/11/2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Önal Aydın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR : Dava, davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile geç en ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesi: " Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır.
Yukarıdaki fıkralar hükmü gereğince dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağırı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur.
Dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, yeni bir dava sayılmaz.
İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.
Birinci ve ikinci fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermektedir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; dava cının 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 18.7.2010 tarihli yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı tarafın 12.10.2011 tarihli mazeret faksı göndererek duruşmaya katılmadığından mahkemece mazeretin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/g bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı İş mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK nın mad. 320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.
6100 sayılı HMK'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra birden fazla bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1992/11-702 E, 1993/48 K sayılı kararı da bu y öndedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 12.10.2011 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dairenin bozma kararına konu uyuşmazlık, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 316. maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde açılıp bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda HMK nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden sonra davanın açılmamış sayılmasına karar vermek için HUMK 409. maddede belirtildiği gibi ilk yenilemeden sonra bir defa daha yenilemede bulunulabileceği ya da HMK 320/4. maddesi uyarınca bulunulamayacağına ilişkindir. Sorun, yasaların zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.
Davaya konu somut olayda mahkemece, davacı ve vekilinin HUMK nun yürürlükte olduğu 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamaları nedeniyle dosya nın 409. madde uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği, süresinde yenilendikten sonra, 6100 sayılı HMK nın yürürlükte olduğu 12.10. 2011 tarihli duruşmaya davacı vekilinin mazeretini bildirir fax yoluyla dilekçe gönderdiği, mahkemenin mazeret gerekçelerini yerinde görmeyerek dosyanın işlemden kaldırılmasıyla birlikte HMK 320/4. madde uyarınca açılmamış sayılmasına karar verdiği görülmektedir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Dairemizce, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1. bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı yasanın uygulanma olanağı bulunmadığı, anılan yasanın 320/4. bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu ve hukuka güven ilkeleri gerekçeleri ile yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde, usul yasalarının uygulanmaları bakımından geçerli olan derhal uygulama ilkesi üzerinde durulması ve uygulama maddelerinin irdelenmesinde yarar vardır.
Davanın açılması ile hukuk yargılaması başlar ve işlemlerin tamamlanması zaman alır. Bir işlemin başlaması ile bitmesi arasında yeni kanunlar yürürlüğe girip usul kurallarında değişiklikler yapabilir. Bir davada aynı anda iki usul kanununun birden uygulanması söz konusu olamayacağına göre, devam eden davalar bakımından hangi usul kanununun uygulanacağının belirlenmesi gerekir. Burada kanunların "zaman bakımından uygulanma" sı ilkesi ile karşılaşılmaktadır. Zaman bakımından uygulamaya esas olarak "geriye yürüme, derhal uygulama, ileriye yürüme" şeklinde üç ilke yön vermektedir. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalara uygulanıyorsa, kanunun geriye yürümesinden söz edilir. Geriye yürüme esasen bir istisnadır. Bu istisnaya ceza hukukunda sanık lehine olan kanunun uygulanmasında rastlanır . Bir kanunun, yürürlüğe girmesinden itibaren ilgili olduğu tüm olaylara uygulanması öngörülmüş ise, kanunun derhal uygulanmasından bahsedilir. Yine bir kanun yürürlükten kalkmasına rağmen, yürürlükte bulunduğu sürede meydana gelen olaylara uygulanmaya devam ediyorsa, kanunun ileriye yürümesi söz konusudur.
Özel hukuka ilişkin işlemler ve bunların içeriğini belirlemekte taraf iradeleri ön plandadır. Özellikle sözleşme ilişkilerinde, eski kanun zamanında doğmuş ve yeni kanun zamanında süregelmekte olan hukuki işlemler bakımından eski kanun varlığını ve etkilerini sürdürür. Aynı etkinin yargılama kanunları bakımından da geçerli olduğu söylenemez. Yargılama hukukuna ilişkin işlemlerde kanun koyucunun iradesi belirleyicidir. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler, kanun koyucunun doğrudan iradesini yansıtmakta ve taraf iradelerinin belirleyiciliğine izin vermemektedir. Bu nedenle, yeni yargılama kanunu hükümleri, önceki kanun zamanında doğmuş olay ve ilişkilere ilişkin tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun zamanında süren etkilerine de uygulanır. Ancak eski kanun zamanında yapılıp tamamlanmış, kesinleşmiş ve taraflar için sonuçları gerçekleşmiş hukuksal durumlar ve işlemler yeni kanundan etkilenmezler. Geçerliliklerini korur ve yenilenmezler. Bu nedenle, usul kanunları yürürlüğe girdikleri andan itibaren kurulmuş bir hukuki işlemi bozamayacağı gibi kurulamamış ve geçersiz bir hukuki işlemi de diriltemez. Genel kural, olay ve işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına derhal ( hemen ) uygulama ilkesi adı verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir. Hukuk yargılamasında, kanun değişikliklerinde ilke "derhal uygulama" dır. Bu ana kurala bağlı kalınarak, eski kanun zamanındaki usul işlemleri, eski kanuna göre sonuçlanmalı, sonuçlanmamış işlemlere ise yeni kanun uygulanarak sonuçlandırılmalıdır. Derhal uygulama ilkesi yeni kanunun eskisinden daha mükemmel olduğu, ülkede aynı anda iki yargılama kanununun uygulanmaması ve kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde düzenlendikleri sahalarda uygulanması gerektiği anlayışına dayanmaktadır. Yargılamaya ilişkin kanunların derhal uygulanmasının bir nedeni de, bu kanunların kamu düzeni ile ilgili olmalarındandır. Bu nedenle, kanun değişikliklerinin taraflardan birisinin lehine olup olmaması önemli değildir.
Açıklanan "derhal uygulama" ilkesinden şu dört genel sonuç çıkmaktadır;
1- Usul işlemleri daima yürürlükteki yargılama kanununa göre yapılır.
2-Yürürlükteki yargılama kanununa uygun olarak yapılan işlemler sonradan değişiklik yapan kanunla geçerliliğini kaybetmez. Yeni yargılama kanununun yürürlüğe girmesinden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni kanuna tabi olur.
3 - Eski kanuna göre yapılmamış işlemler yeni kanuna tabi olur.
4- Yeni kanunun uygulanmasında kural olarak, kanunun tarafların leh veya aleyhinde olmasına bakılmaz. Yargılama işlemleri bakımından evvelce yapılmış bir işlem, lehte de olsa aleyhte de olsa geçerlidir ve yeni kanuna göre tekrarlanmaz. Dolayısıyla, usul kuralları bakımından kazanılmış haktan söz edilemez.
Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir. Doğal olarak yeni kanun eski kanunu izler. Bu izleme sırasında, daha önceki kanun zamanında açılmış bir davada, oluşumu tamamlanmamış bir usul işlemi, yeni kanun yürürlüğe girdiği zaman bütün unsurları ile yeni kanuna tabi olacaktır. Bu nedenle, bir davadaki usul işleminin eski kanun zamanında tamamlanıp tamamlanmadığına bakılmalıdır. Kuşkusuz, dava bir tek işlemden ibaret değildir. Görülmekte olan bir davada, cevap dilekçesi veya karşılıklı dilekçe vermek, iddia ve savunmayı doğrulayıcı nitelikteki delilleri ve belgeleri ileri sürmek gibi taraf işlemleri ile ara kararları vermek, keşfe ve bilirkişi incelemesin e gitmek, yazı ve imza uygulaması ve incelemesi yaptırmak, tanıkları davet etmek ve dinlemek, davayı karara bağlamak gibi hakimin işlemleri ayrı birer usuli işlem olarak ele alınmalıdır. Bunlardan hangisi henüz tamamlanmamışsa o işlem yeni kanun hükümlerine tabi tutulmalıdır. Usul kanunlarında geçmişe uygulanma yoktur. Nitekim 6100 sayılı HMK daki 448. madde hükmü de bunu doğrulamaktadır. Anılan hüküm, bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağını belirtmektedir. Bu hüküm gereğince 6100 sayılı kanun, yürürlüğe girdiği sırada devam eden usul işlemlerinin, ne zaman başlatılmış olduklarına bakılmaksızın, henüz tamamlanmamış iseler uygulanacaktır. Kanun koyucu aksine bir uygulama getirmek isteseydi bunu ayrıca bir hükümle belirtirdi. Nitekim 6100 sayılı kanunda, görev konusunda bir uyuşmazlık çıkmasına olanak tanınmamış ve görev değişikliği normlarının daha önce açılmış davalarda derhal uygulanmaması, yani yürürlükten kalkan normun uygulanmasına devam edilmesi geçici 1/1. maddesinin, "bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz", hükmüyle kabul edilmiştir. Buna karşılık örneğin cevap verme süreleri bakımından böyle bir istisna getirmemiştir. Zira 6100 sayılı yasa ile birlikte iş mahkemelerinde uygulanan yargılama bakımından ilk duruşma gününe kadar olan cevap verme süresini kısaltarak iki haftaya indirmiştir. Aynı şekilde dosyanın işlemden kaldırılmasında da değişiklik yapılmıştır. Basit yargılama usulüne tabi davalarda ( iş mahkemelerindeki davalarda da bu usul uygulanacaktır ), "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" ( md. 320/4 ). Önceki kanun ( md. 409 ) ve yeni kanuna göre yazılı yargılama usulüne tabi davalarda ( md.150/6 ) "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâl de dava açılmamış sayılır". Basit yargılama usulünün uygulandığı davalar bakımından yeni kanun işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyanın ancak bir kez yenilenmesine izin vermektedir. Oysa önceki kanuna göre iki kez yenilenebilmektedir. Ancak önceki kanun döneminde bir kez işlemden kaldırılan davanın yeni kanun döneminde bir kez daha takipsiz bırakılması durumunda ikinci takipsizlikle birlikte davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekecektir. Diğer taraftan sayın çoğunluğun açıkladığı biçimde tamamlanmış bir işlem yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılmasında süreç tamamlanmış değildir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının kazanılmış hak, hukuki güven gibi gerekçelerle bozulması yönünde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
 

2 Mayıs 2012 Çarşamba

BİR SORUNUN CEVABI

Geçenlerde bana gelen bir soruyu sizlerle paylaşmış ve davacı taraf kendi aleyhine gelişen davada “dava giderini” karşılamaz ise ne olabilir olayına çözüm aranması gerektiğini belirtmiştim. 3 Nisan 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45/4 maddesi bu sorunu çözmüş ve taraflardan biri gider avansına ilişkin yükümlüğünü yerine getirmez ise diğer tarafın bu yükümlülüğü yerine getirebileceğini hükme bağlamıştır. Söz konusu yönetmelik maddesinde, bu avansın yatırılması için bir süre verilmesine dair hüküm yoksa da, böyle bir süre verilmesi hayatın olağan akışına uygun olacağından ötürü uygulamada süre verileceğine de inanmaktayız.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ADLİ YARGI ADALET KOMİSYONLARINCA BİLİRKİŞİ LİSTELERİNİN DÜZENLENMESİ HAKKINDA YÖNETMELİK HMK ve YTTK HÜKÜMLERİNE AYKIRIDIR.

Av. Ender Dedeağaç

Kanunlara aykırı bir yönetmelikle karşılaştığımdan ötürü, gerek aykırı bulduğum hususları sizlerle paylaşmak gerekse kanun yapımı ile yürütme ve yargının yasamaya saygısı hakkındaki düşüncelerimi dile getirmek için bu yazıyı yazdım. Daha önceleri de değindiğim gibi, yasaların hazırlanmasında, hatta tüm emirlerin oluşumunda dikkat edilmesi gereken konulardan biri de, emrin uygulanabilirliğidir. Bu uygulanabilirliğin engeli bazen fiziki nedenler olabilmekte bazen de insan faktörü olabilmektedir. Gerek insanlar gerekse toplumlar, dünyadaki tüm canlılar gibi, kendi içinde var olan değerler ile dışarıda var olanlar arasında kendisine sunulan, kendisini etkileyecek olan tüm değerleri bir arada kaynaştırır ve bundan kendisine yeni bir yapı oluştururken, dışarı attığı değerlerle de başka canlıların değişimini sağlayacak verilerin oluşmasına neden olur. Bazı bilim insanları bu düşünceyi tek hücreli canlıları örnek alarak bir teori oluşturmuştur. Kısaca input/output teorisi olarak da adlandırılan bu teori benim toplumsal olayları değerlendirmemde yararlandığım bir teoridir. Kanımca, biz HUMK’u gereken titizlikle uygulamadan ve tartışmadan, HMK nın yasalaşması yolunu tercih ettik. Ankara Barosu seçimleri biter bitmez, başkanlık görevini üstlenen Sn. Metin Feyzioğlu’na, Sn. Esat Şener’in mirasçılarından izin alarak, Sn. Esat Şener’in günümüz diline uyarlanmış olan HUMK adlı yapıtından yararlanarak, gençlerin anlayabileceği, tartışabileceği bir usul kazandırmayı önermiştim. Bu öneri kabul görmüş ve mirasçıların aranmasına geçmiştik ki HMK TBMM’de kabul edildi. Elbette çalışma başlamadan bitti. Keşke çalışma tamamlansaydı ve bir müddet anladığımız dilde ki HUMK’u uygulasak ve tartışsaydık. Gün geçtikçe, HMK uygulamaları yoğunlaştıkça, yargılamanın aktörleri olan, davanın taraflarının, taraf vekillerinin ve hakimlerin HMK yı benimsemekte zorlandığını görmekteyim. Elbette, her yenilikte olduğu gibi, sadece rahatı içinde olsa, eskiyi bırakmak istemeyenler olabilir Bunlar yeniliklerin yerleşmesinde sadece geciktirici faktör olarak kalır ama yenilikler yeşerecek zemin bulur. Ancak, bazı direnişler/benimsememeler toplumsal yapının gerçeklerinden kaynaklanır, işte bunlar, bazı kanunların yada kanunların bazı maddelerinin ölü doğmasına neden olur. Kanımca, HMK da oluşan direniş bu iki davranışın birlikte varlığından kaynaklanmaktadır. Bu yüzden irdelenmesi gerekir. HMK uygulamalarına baktığımızda, HMK’nın bir maddesinin, kanun yürürlüğe girer girmez, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi kararı yayınlanmadığı için, Mahkemenin gerekçesini bilememekteyiz. Ancak, madde ile ilgili olarak yasalaşma sırasındaki çalışmaları izlediğimizde bu maddenin, Adalet Komisyonu tarafından, kanuna eklendiğini görmekteyiz. Gene kanuna baktığımızda, HMK’ya bir yenilik olarak getirilen “Belirsiz alacak ve tespit davası” ile “kısmi dava” türlerinin aradan geçen 6 aylık sürede anlaşılamadığını görmekteyiz. Bu hükümlerin kanunda yer alması ile ilgili çalışmaları izlediğimizde, “Belirsiz alacak ve tespit davasının” bazı bilim insanları tarafından, yurt dışındaki uygulamalardan esinlenerek, HUMK döneminde yanlış uygulanan kısmi davaya çözüm olmak üzere önerildiğini ve kanunlaştığını, kısmi davaya ilişkin hükmün de Adalet Komisyonundaki çalışma sırasında, kısmi davanın yanlış uygulamalarından kurtulmak için, maddeye yeni bir fıkra eklendiğini ve problemin bundan kaynaklandığın görmekteyiz. İyi niyetle yapılan bu iki çalışma, saha araştırması yapılmaksızın, sadece kişisel deneyim ve bilgi ile oluşturulduğu için, karşımıza problem olarak çıkmaktadır. Buraya kadar olanları özetlemek gerekirse, kanun çalışmaları yapılırken mutlaka saha araştırması yapılması, kanunun bir bütün olarak oluşturulması ve kanunun diğer kanunlarla benzeyen ya da çelişen yanlarının uzmanlarca belirlenmesi gerektiğine inandığımızı dile getirmeye çalıştığımızı görürüz. Bilirkişi seçimine ilişki yönetmeliğe baktığımızda özellikle 5/3 maddesinin kanunlara aykırı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK’un 275 maddesi kanunun kabul edildiği 1927 tarihinde “Mahkeme çözümümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” şeklinde idi. Bu tarihten 16.7.1981 tarihine kadar geçen süreçte, hakimler her konuda bilirkişi görüşüne başvurduğu ve bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişi bulunmasına daha çok olanak verdiklerinden ötürü, Yasama Organı, davaların bilirkişilerce sonuçlandığı yolunda toplumda oluşan yanlış kanıyı ve bundan kaynaklanan toplumsal tepkiyi de dikkate alarak, HUMK un 275 maddesine bir cümle daha eklemiştir. Eklenen bölüm, “Hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Şeklindedir. Özünde birinci fıkra hükmünün bir tekrarı olan bu yeni fıkra ile kanımca, Yasama organı, Yargı organına, kanunun yanlış uygulamasına katılmadığını, gerçek irade sahibi olan milletin bunu hoş karşılamadığını, hatırlatmıştır. Yasama organı bu değişikliği yaparken toplumsal tepkiyi, dikkate almış ve bunu Yargı organına yapmış olduğu yasa değişikliği ile bildirmiştir. Ancak, Yasama organı Yargı organının bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamasının hangi nedenlerden kaynaklandığını irdelememiş, bu konuda önlem almamıştır. Kısaca, Yasama organı, saha araştırması yapmamış, yapmışsa da bundan elde edilen verilere dayalı önlemler almamıştır. Bu nedenle yapılan değişikliğe rağmen bilirkişilik konusundaki kanuna aykırı uygulama devam etmiştir. HUMK 275 maddesinin karşılığı olan HMK nın 266/1 maddesinde de yer alan hüküm eski hükmün nerede ise aynısıdır. HMK nın 266/1 maddesine HUMK 275. maddesinden farklı olarak “Mahkeme…..taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden….” Sözcükleri eklenmiştir. Aslında bu eklendi yeni bir hüküm değildir. HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır. HUMK’un 283 maddesinde, hakimin resen soru sormak yetkisi hükme bağlanmıştır. Bazı Yargıtay kararlarına göre, bilirkişinin ücreti taraflarca ödenmez ise, bunun hazineden ödeneceğine ilişkin kararlarda bulunmaktadır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 2847 vd. yer alan keşfe ilişkin kararlar içinde HUMK 415. maddesinden yararlanılarak bilirkişi giderinin hazineden karşılanmasının mümkün olduğuna ilişkin kararlar bulunmaktadır.) Bu hüküm, özünde HMK nın 31 maddesinde ifadesini bulan “hakimin davayı aydınlatma ödevi” nin doğal bir sonucudur. Saha araştırması yapmadan, yargının problemlerinin neler olduğunu dile getirmek, baştan beri söylediklerimizi inkar etmek olur. Ancak, herkes tarafından bilinen bazı gerçekleri dile getirmekte de bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Hakimler iş yoğunluğu nedeni ile, dosyaların karar vermeye olanak verecek şekilde hazırlanarak kendilerine sunulmasını beklemektedir. Bu beklentileri nedeniyle, özellikle hukukçu bilirkişi diye adlandırdığımız kanunla bağdaşmayan bir grup insandan yardım almaktadır. Hakimler, bazı spesifik hukuk konularında, yeterince bilgi sahibi olmadıkları için, zaman ve bilgi kaynağı açısından da kendilerine yeterli olanak verilmediğinden ötürü bu konularda bilgisi olan meslektaşların bilgisinden yararlanmaktadırlar. Bazı Yargıtay kararlarında kanuna aykırı olsa da, hukukçu bilirkişinin de, bilirkişi kurulunda yer alması gerekir yolundaki kararlarından ötürü bazen zorunlu olarak bazen de keyfi olarak hukukçu bilirkişi görevlendirmektedirler. Düşünmek bile istemiyorum ama belki de bazen yasal sorumluluktan kaçınamasa bile, toplumsal sorumluluktan kaçmak için, özellikle hukukçu bilirkişinin görüşünü istemektedirler. Kısaca, hakimin neden her konuda özellikle hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının nedenlerini bulmadan, onlara yasaya uygun çözümler üretmeden, bu sorunu çözebileceğimizi düşünmüyoruz. Örneğin, bir dönem var olduğunu hatırladığım ancak hiç uygulanmayan, hakim yardımcısı görevini yeniden canlandırsak, ya da bazı ülkelerde olduğu söylenen şekilde, hakimin avukatlar arasından, raportör atamasına olanak tanısak, hukukçu bilirkişi uygulamasının önüne geçebilir miyiz? Söz konusu yönetmeliğin 5/3 maddesini incelediğimizde; - Yabancı hukukun uygulanmasında - Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasında - Örf ve adet hukukunun uygulanmasında - Hesap yapılmasına ilişkin konularda hakimin bilirkişiye başvurmasına olanak verildiği görülmektedir. Yönetmelikte yer alan ve hakim tarafından bilirkişi atanmasına yol açabilecek konuları tek tek değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. a / Yabancı hukukun uygulanmasında, hakimin bilirkişi görüşüne başvurması yasal açıdan mümkün değildir. Çünkü, Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü adlı kanunun 2. maddesine göre, yabancı hukukun uygulanmasında uygulanacak olan kanunu saptamak hakimin görevidir. Söz konusu kanun maddesine göre, hakim bu konuda taraflardan yardım talep edebilir. b / “Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasından ne anlaşılması gerektiğini tam anlamı ile anlayamadığımızı belirtmek isteriz. Kanımızca, feraiz gibi konular dile getirilmek istenmiştir. Ancak unutulmaması gereken şey, bir hukuk kuralı uygulanıyorsa, yürürlükten kalkmış olması, onun hukuk kural olmasını ortadan kaldırmaz. HMK 33/1 maddesinde ve Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununun 2 maddesinde yer alan “hakim uygulanacak hukuk kuralını resen uygular” kuralı, yürürlükten kalkmış kural için de geçerlidir. Çünkü bu zorunluluk, hukuki ilişkinin doğduğu andaki kurala göre çözümlenmesi gerektiği ilkesinin bir sonucudur. c / Bilindiği gibi, örf ve adet hukukunu ikiye ayırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan bir genel anlamı ile örf ve adet hukukudur. Diğeri ise ticari örf ve adet hukukudur. Bu güne kadar olan uygulamalarımızda, genel anlamı ile örf ve adetin uygulanmasında bilirkişinin görüşüne başvurulacağı, ilmi içtihatlarda aksi görüş olsa da, ilmi içtihatların genelinde ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir. Bundan böylede aynen devam etmesi örf ve adet hukukunun yapısı gereğidir. Çünkü örf ve adet hukukundan söz edebilmek için, başlangıcını bilmediğimiz ve toplum tarafından uyulması gerekli kabul edilen kurallar bütününü anlamaktayız. Bu ise, ancak, o toplumda yaşayan kişilerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanarak bulunabilinir. Örf ve adetin diğeri ise ticari örf ve adettir. Ticari örf ve adetten söz edebilmek ve on bir norm olarak uygulayabilmek için, bu kuralın 5590 sayılı kanunda belirtilen meslek odalarından her hangi birinin yetkili organlarınca usulüne uygun olarak kabul edilmiş olduğunun saptanması gerekir. Bu nedenle de hakim, bir ticari örf ve adet kuralı uygulamak istediğinde, bunun varlığını ilgili meslek odasının yetkili organa sormak ve onun tarafından alınmış bir karar olup olmadığını saptamak zorundadır. Bu kanuni bir zorunluluk olduğu gibi, ilmi ve kazai içtihatlarda da benimsenmiştir. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınlarından çıkan TTK ile ilgili Mevzuat adlı yapıtının 2. sayfasında yer alan Yrg TD 29.6.1972 gün 72/2834 E 72/3148 K sayılı ve 15 HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E 1992/1408 K sayılı kararları ile Kazancı içtihat bankasında yer alan Yrg 11 HD 12.2.1991 gün 1989/8848 E 99/875 K sayılı ve 2.6.2003 gün 2003/11 E 2003/578 K sayılı kararları bu doğrultudadır. Ayrıca internet ortamında da yayınlanan AÜHFD yıl 2008 sayısında yer alan Arş. Gör. Cenk Akil’in “Hakimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması” adlı makalesinde de bu konu işlenmiş ve pek çok esere de atıf yapılmıştır. d / Hesap bilirkişiliği adı ile tanımlanmak istenen bilirkişi, tazminat davalarında, iş davalarında ve benzer davalarda hesaplama yapan bilirkişidir. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı mahkemeler hukukçu bilirkişiyi, bu ad ile adlandırarak, sözde yasaya uygun davrandığı izlenimini vermeye çalışmaktadır. Tazminat davalarında, sözünü ettiğimiz bilirkişinin görevini irdelediğimizde bu bilirkişinin özet olarak iki görevi yerine getirdiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, tazminat hesabına esas olacak hukuk kurallarını, kanun maddelerine, ilmi ve özellikle kazai içtihatlara göre belirlemek, ikincisi ise bu belirlemeye dayanarak dört işlem yolu ile hesap yapmak. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu birinci belirleme, hakimin doğrudan doğruya/ resen yapması gereken “hukukun uygulanması” kuralıdır. Hakim HMK 266/1 maddesinde yer alan “hakimlik mesleğinin gerektirdiği …hukuki bilgi” konusunda bilirkişiye başvuramaz ve HMK 31 maddesinde yer alan hakim hukuku kendi uygular kuralları nedeniyle kendi çözmek zorundadır. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu ikinci iş ise, dört işlem yol ile hesaplama gerçekleştirmektir. Bu ise, ilk okuldan beri öğretilen bir bilgi olup hakimin genel bilgisi kapsamı içine girer. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi, çıkarılan yönetmelik kanlara aykırıdır. Bu nedenle, hakimlerin kanunlara aykırı olan bu yönetmeliği uygulamaması ve yönetmelik yerine kanunu uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Böylesi bir davranış, hukuksal konularda özellikle iş davalarında ve tazminat davalarında bilirkişi görüşü ile dava çözmeye alışmış hakim tarafından benimsenmeyeceği için, uygulamaya konu olan davanın taraflarınca yönetmeliğin iptali davasına konu edinilmesi ile çözümlenebilir. Ya da meslek odalarının bu konu da ki dava hakkını kullanması ile çözümlenebilir. Bildiğim kadarıyla Ankara Barosu’nun böylesi bir çalışması bulunmaktadır. Bu yönetmeliğin bize hatırlattığı bir başka hukuksal probleme ve bir beklentime değinmeden yazıya son vermek istemiyorum. Yasada yer alan hükümlerle hiç bağdaşmayan ancak hakimlerin bilirkişi seçimindeki problemini gidermek için çıkarılan bu yönetmelik hukuka aykırıdır. Bunu tartışmak ya da aksini söylemek sadece vakit kaybına neden olur. Adalet Bakanlığı’nda yargıç olarak görevli meslektaşlarımızın bu yönetmeliğin kanunlara aykırı olduğunu bilmediklerini söylemek mümkün değildir. Böylesi davranışların yani kanuna aykırı yönetmeliklerin bile bile çıkarılması sadece yakın zamanlara has bir davranış değildir. Eskilerden beri gelmektedir. Yani o siyasi partiye yada bu siyasi partiye ait bir davranış biçimi değildir. Yürütmenin daha doğrusu yürütme adına görev yapan tüm kamu ajanlarının eski bir alışkanlığıdır. Ancak sistemle bağdaşmayan, yetki gaspına yol açan bir tutumdur. Yürütme bu yolla, bilerek yada kamu ajanlarına güvendiği için onların yanıltması ile, yani bilmeyerek, yasamanın yetkilerini gasp etmiş olmaktadır. Eğer bu yetki gaspı ile doğan kuralları yargı uygularsa, bu kez yetki gaspına yargı da iştirak etmiş olacaktır. Yargının iştirak etmesi ise, kuvvetler ayrımı sistemini temelinden sarsan bir davranış olacaktır. Bu nedenle, 1927 den beri usul hukukumuzun problemi olan “hukukçu bilirkişi” olayının çözümünde yasama organının görüşlerine uyalım. Ancak, bize ait problemleri samimiyetle dile getirip onların çözümü için uğraşalım. Örneğin hakim yardımcılığının yeniden sisteme kazandırılması için çalışalım. Beklentim ise HUMK 276/1 maddesinin bilirkişi seçiminde tarafların anlaşmalarına olanak veren ancak hiç uygulanmayan hükmünün HMK da yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, HUMK bilirkişi seçiminde öncelikle tarafların anlaşmalarını istemiştir. Taraflar anlaşamazlarsa hakim tarafından resen bilirkişi seçilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu gün HMK bilirkişi seçiminin oluşturulacak listelerden hakim tarafından resen seçilmesi ilkesini benimsemiştir. Yani taraflara tanınmış olanak ortadan kaldırılmıştır. Ancak, taraflara bu olanağın verilebilmesinin kanun değişikliğine gitmeksizin hakimlerin inisiyatifi ile sisteme kazandırılabileceğine inanmaktayım. Bu nedenle de gerek yargıç gerekse avukat olan meslektaşlarımdan bu konuda hassas davranmalarını haddim olmayarak talep etmekteyim. Aslında, hukuk bilirkişisi seçimine ilişkin problemde yargıçlık yapan meslektaşlarım kadar avukatlık yapan meslektaşlarımın yani benim de sorumluluğum olduğunu düşünmekteyim. Bizler dilekçelerimizde, yasanın emrine rağmen bilirkişilerin hangi sorulara cevap vermesi gerektiğini dile getirmemekteyiz. Bu bazen iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına takılmamak için bazen nasıl olsa bilirkişi problemi çözüyor düşüncesinde olduğumuzdan bazen de yapılacak hesaplamanın hukuksal donelerini doğru bilmemekten ya da benzer nedenlerden kaynaklanmaktadır. Eğer davalarımızın bilirkişilerin elinde ve onların görüşüne göre şekillenmesini istemiyorsak, HMK da yer alan “taraflarca getirilme” ve “somutlaştırma” kurallarına uygun davranarak, hakimin “davayı aydınlatma ödevine” yardımcı olarak hukukçu bilirkişinin görev alanını sınırlamamız ve bu problemimizin çözümüne yardımcı olmamızın mümkün olduğunu düşünmekteyim. HMK 46/1.c maddesinde “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”nın hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek HUMK 275 vd. maddeleri gerekse HMK 266 vd. maddelerine göre hakimin hukuki bilgisi ve genel kültürü ile çözülmesi olanaklı işlerde bilirkişiye başvurulamayacağı açıkça hükme bağlandığına göre acaba buna aykırı davranan hakim ve bu eyleme iştirak eden hukukçu bilirkişi HMK 46/1.c doğrultusunda tazminat sorumlusu olur mu? Ayrıca bu davranış TCK 257. maddesinde hükme bağlanan Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturur mu? TCK 257. maddeye baktığımızda “1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde “kişilerin mağduriyeti” suçun unsuru olarak alınmıştır. Davaların bilirkişi nedeniyle uzaması kişinin mağduriyeti olarak değerlendirilemez mi? Sizlere son derece ekstrem bir fikir sunduğumuzu biliyoruz. Ancak 1927’den bu yana bir türlü yasanın doğru uygulanmadığını düşündüğümüzde böylesi ekstrem örneklerden başka örnek vermek de insanın aklına gelmiyor.