2 Mayıs 2012 Çarşamba

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ADLİ YARGI ADALET KOMİSYONLARINCA BİLİRKİŞİ LİSTELERİNİN DÜZENLENMESİ HAKKINDA YÖNETMELİK HMK ve YTTK HÜKÜMLERİNE AYKIRIDIR.

Av. Ender Dedeağaç

Kanunlara aykırı bir yönetmelikle karşılaştığımdan ötürü, gerek aykırı bulduğum hususları sizlerle paylaşmak gerekse kanun yapımı ile yürütme ve yargının yasamaya saygısı hakkındaki düşüncelerimi dile getirmek için bu yazıyı yazdım. Daha önceleri de değindiğim gibi, yasaların hazırlanmasında, hatta tüm emirlerin oluşumunda dikkat edilmesi gereken konulardan biri de, emrin uygulanabilirliğidir. Bu uygulanabilirliğin engeli bazen fiziki nedenler olabilmekte bazen de insan faktörü olabilmektedir. Gerek insanlar gerekse toplumlar, dünyadaki tüm canlılar gibi, kendi içinde var olan değerler ile dışarıda var olanlar arasında kendisine sunulan, kendisini etkileyecek olan tüm değerleri bir arada kaynaştırır ve bundan kendisine yeni bir yapı oluştururken, dışarı attığı değerlerle de başka canlıların değişimini sağlayacak verilerin oluşmasına neden olur. Bazı bilim insanları bu düşünceyi tek hücreli canlıları örnek alarak bir teori oluşturmuştur. Kısaca input/output teorisi olarak da adlandırılan bu teori benim toplumsal olayları değerlendirmemde yararlandığım bir teoridir. Kanımca, biz HUMK’u gereken titizlikle uygulamadan ve tartışmadan, HMK nın yasalaşması yolunu tercih ettik. Ankara Barosu seçimleri biter bitmez, başkanlık görevini üstlenen Sn. Metin Feyzioğlu’na, Sn. Esat Şener’in mirasçılarından izin alarak, Sn. Esat Şener’in günümüz diline uyarlanmış olan HUMK adlı yapıtından yararlanarak, gençlerin anlayabileceği, tartışabileceği bir usul kazandırmayı önermiştim. Bu öneri kabul görmüş ve mirasçıların aranmasına geçmiştik ki HMK TBMM’de kabul edildi. Elbette çalışma başlamadan bitti. Keşke çalışma tamamlansaydı ve bir müddet anladığımız dilde ki HUMK’u uygulasak ve tartışsaydık. Gün geçtikçe, HMK uygulamaları yoğunlaştıkça, yargılamanın aktörleri olan, davanın taraflarının, taraf vekillerinin ve hakimlerin HMK yı benimsemekte zorlandığını görmekteyim. Elbette, her yenilikte olduğu gibi, sadece rahatı içinde olsa, eskiyi bırakmak istemeyenler olabilir Bunlar yeniliklerin yerleşmesinde sadece geciktirici faktör olarak kalır ama yenilikler yeşerecek zemin bulur. Ancak, bazı direnişler/benimsememeler toplumsal yapının gerçeklerinden kaynaklanır, işte bunlar, bazı kanunların yada kanunların bazı maddelerinin ölü doğmasına neden olur. Kanımca, HMK da oluşan direniş bu iki davranışın birlikte varlığından kaynaklanmaktadır. Bu yüzden irdelenmesi gerekir. HMK uygulamalarına baktığımızda, HMK’nın bir maddesinin, kanun yürürlüğe girer girmez, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi kararı yayınlanmadığı için, Mahkemenin gerekçesini bilememekteyiz. Ancak, madde ile ilgili olarak yasalaşma sırasındaki çalışmaları izlediğimizde bu maddenin, Adalet Komisyonu tarafından, kanuna eklendiğini görmekteyiz. Gene kanuna baktığımızda, HMK’ya bir yenilik olarak getirilen “Belirsiz alacak ve tespit davası” ile “kısmi dava” türlerinin aradan geçen 6 aylık sürede anlaşılamadığını görmekteyiz. Bu hükümlerin kanunda yer alması ile ilgili çalışmaları izlediğimizde, “Belirsiz alacak ve tespit davasının” bazı bilim insanları tarafından, yurt dışındaki uygulamalardan esinlenerek, HUMK döneminde yanlış uygulanan kısmi davaya çözüm olmak üzere önerildiğini ve kanunlaştığını, kısmi davaya ilişkin hükmün de Adalet Komisyonundaki çalışma sırasında, kısmi davanın yanlış uygulamalarından kurtulmak için, maddeye yeni bir fıkra eklendiğini ve problemin bundan kaynaklandığın görmekteyiz. İyi niyetle yapılan bu iki çalışma, saha araştırması yapılmaksızın, sadece kişisel deneyim ve bilgi ile oluşturulduğu için, karşımıza problem olarak çıkmaktadır. Buraya kadar olanları özetlemek gerekirse, kanun çalışmaları yapılırken mutlaka saha araştırması yapılması, kanunun bir bütün olarak oluşturulması ve kanunun diğer kanunlarla benzeyen ya da çelişen yanlarının uzmanlarca belirlenmesi gerektiğine inandığımızı dile getirmeye çalıştığımızı görürüz. Bilirkişi seçimine ilişki yönetmeliğe baktığımızda özellikle 5/3 maddesinin kanunlara aykırı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK’un 275 maddesi kanunun kabul edildiği 1927 tarihinde “Mahkeme çözümümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” şeklinde idi. Bu tarihten 16.7.1981 tarihine kadar geçen süreçte, hakimler her konuda bilirkişi görüşüne başvurduğu ve bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişi bulunmasına daha çok olanak verdiklerinden ötürü, Yasama Organı, davaların bilirkişilerce sonuçlandığı yolunda toplumda oluşan yanlış kanıyı ve bundan kaynaklanan toplumsal tepkiyi de dikkate alarak, HUMK un 275 maddesine bir cümle daha eklemiştir. Eklenen bölüm, “Hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Şeklindedir. Özünde birinci fıkra hükmünün bir tekrarı olan bu yeni fıkra ile kanımca, Yasama organı, Yargı organına, kanunun yanlış uygulamasına katılmadığını, gerçek irade sahibi olan milletin bunu hoş karşılamadığını, hatırlatmıştır. Yasama organı bu değişikliği yaparken toplumsal tepkiyi, dikkate almış ve bunu Yargı organına yapmış olduğu yasa değişikliği ile bildirmiştir. Ancak, Yasama organı Yargı organının bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamasının hangi nedenlerden kaynaklandığını irdelememiş, bu konuda önlem almamıştır. Kısaca, Yasama organı, saha araştırması yapmamış, yapmışsa da bundan elde edilen verilere dayalı önlemler almamıştır. Bu nedenle yapılan değişikliğe rağmen bilirkişilik konusundaki kanuna aykırı uygulama devam etmiştir. HUMK 275 maddesinin karşılığı olan HMK nın 266/1 maddesinde de yer alan hüküm eski hükmün nerede ise aynısıdır. HMK nın 266/1 maddesine HUMK 275. maddesinden farklı olarak “Mahkeme…..taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden….” Sözcükleri eklenmiştir. Aslında bu eklendi yeni bir hüküm değildir. HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır. HUMK’un 283 maddesinde, hakimin resen soru sormak yetkisi hükme bağlanmıştır. Bazı Yargıtay kararlarına göre, bilirkişinin ücreti taraflarca ödenmez ise, bunun hazineden ödeneceğine ilişkin kararlarda bulunmaktadır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 2847 vd. yer alan keşfe ilişkin kararlar içinde HUMK 415. maddesinden yararlanılarak bilirkişi giderinin hazineden karşılanmasının mümkün olduğuna ilişkin kararlar bulunmaktadır.) Bu hüküm, özünde HMK nın 31 maddesinde ifadesini bulan “hakimin davayı aydınlatma ödevi” nin doğal bir sonucudur. Saha araştırması yapmadan, yargının problemlerinin neler olduğunu dile getirmek, baştan beri söylediklerimizi inkar etmek olur. Ancak, herkes tarafından bilinen bazı gerçekleri dile getirmekte de bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Hakimler iş yoğunluğu nedeni ile, dosyaların karar vermeye olanak verecek şekilde hazırlanarak kendilerine sunulmasını beklemektedir. Bu beklentileri nedeniyle, özellikle hukukçu bilirkişi diye adlandırdığımız kanunla bağdaşmayan bir grup insandan yardım almaktadır. Hakimler, bazı spesifik hukuk konularında, yeterince bilgi sahibi olmadıkları için, zaman ve bilgi kaynağı açısından da kendilerine yeterli olanak verilmediğinden ötürü bu konularda bilgisi olan meslektaşların bilgisinden yararlanmaktadırlar. Bazı Yargıtay kararlarında kanuna aykırı olsa da, hukukçu bilirkişinin de, bilirkişi kurulunda yer alması gerekir yolundaki kararlarından ötürü bazen zorunlu olarak bazen de keyfi olarak hukukçu bilirkişi görevlendirmektedirler. Düşünmek bile istemiyorum ama belki de bazen yasal sorumluluktan kaçınamasa bile, toplumsal sorumluluktan kaçmak için, özellikle hukukçu bilirkişinin görüşünü istemektedirler. Kısaca, hakimin neden her konuda özellikle hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının nedenlerini bulmadan, onlara yasaya uygun çözümler üretmeden, bu sorunu çözebileceğimizi düşünmüyoruz. Örneğin, bir dönem var olduğunu hatırladığım ancak hiç uygulanmayan, hakim yardımcısı görevini yeniden canlandırsak, ya da bazı ülkelerde olduğu söylenen şekilde, hakimin avukatlar arasından, raportör atamasına olanak tanısak, hukukçu bilirkişi uygulamasının önüne geçebilir miyiz? Söz konusu yönetmeliğin 5/3 maddesini incelediğimizde; - Yabancı hukukun uygulanmasında - Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasında - Örf ve adet hukukunun uygulanmasında - Hesap yapılmasına ilişkin konularda hakimin bilirkişiye başvurmasına olanak verildiği görülmektedir. Yönetmelikte yer alan ve hakim tarafından bilirkişi atanmasına yol açabilecek konuları tek tek değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. a / Yabancı hukukun uygulanmasında, hakimin bilirkişi görüşüne başvurması yasal açıdan mümkün değildir. Çünkü, Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü adlı kanunun 2. maddesine göre, yabancı hukukun uygulanmasında uygulanacak olan kanunu saptamak hakimin görevidir. Söz konusu kanun maddesine göre, hakim bu konuda taraflardan yardım talep edebilir. b / “Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasından ne anlaşılması gerektiğini tam anlamı ile anlayamadığımızı belirtmek isteriz. Kanımızca, feraiz gibi konular dile getirilmek istenmiştir. Ancak unutulmaması gereken şey, bir hukuk kuralı uygulanıyorsa, yürürlükten kalkmış olması, onun hukuk kural olmasını ortadan kaldırmaz. HMK 33/1 maddesinde ve Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununun 2 maddesinde yer alan “hakim uygulanacak hukuk kuralını resen uygular” kuralı, yürürlükten kalkmış kural için de geçerlidir. Çünkü bu zorunluluk, hukuki ilişkinin doğduğu andaki kurala göre çözümlenmesi gerektiği ilkesinin bir sonucudur. c / Bilindiği gibi, örf ve adet hukukunu ikiye ayırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan bir genel anlamı ile örf ve adet hukukudur. Diğeri ise ticari örf ve adet hukukudur. Bu güne kadar olan uygulamalarımızda, genel anlamı ile örf ve adetin uygulanmasında bilirkişinin görüşüne başvurulacağı, ilmi içtihatlarda aksi görüş olsa da, ilmi içtihatların genelinde ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir. Bundan böylede aynen devam etmesi örf ve adet hukukunun yapısı gereğidir. Çünkü örf ve adet hukukundan söz edebilmek için, başlangıcını bilmediğimiz ve toplum tarafından uyulması gerekli kabul edilen kurallar bütününü anlamaktayız. Bu ise, ancak, o toplumda yaşayan kişilerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanarak bulunabilinir. Örf ve adetin diğeri ise ticari örf ve adettir. Ticari örf ve adetten söz edebilmek ve on bir norm olarak uygulayabilmek için, bu kuralın 5590 sayılı kanunda belirtilen meslek odalarından her hangi birinin yetkili organlarınca usulüne uygun olarak kabul edilmiş olduğunun saptanması gerekir. Bu nedenle de hakim, bir ticari örf ve adet kuralı uygulamak istediğinde, bunun varlığını ilgili meslek odasının yetkili organa sormak ve onun tarafından alınmış bir karar olup olmadığını saptamak zorundadır. Bu kanuni bir zorunluluk olduğu gibi, ilmi ve kazai içtihatlarda da benimsenmiştir. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınlarından çıkan TTK ile ilgili Mevzuat adlı yapıtının 2. sayfasında yer alan Yrg TD 29.6.1972 gün 72/2834 E 72/3148 K sayılı ve 15 HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E 1992/1408 K sayılı kararları ile Kazancı içtihat bankasında yer alan Yrg 11 HD 12.2.1991 gün 1989/8848 E 99/875 K sayılı ve 2.6.2003 gün 2003/11 E 2003/578 K sayılı kararları bu doğrultudadır. Ayrıca internet ortamında da yayınlanan AÜHFD yıl 2008 sayısında yer alan Arş. Gör. Cenk Akil’in “Hakimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması” adlı makalesinde de bu konu işlenmiş ve pek çok esere de atıf yapılmıştır. d / Hesap bilirkişiliği adı ile tanımlanmak istenen bilirkişi, tazminat davalarında, iş davalarında ve benzer davalarda hesaplama yapan bilirkişidir. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı mahkemeler hukukçu bilirkişiyi, bu ad ile adlandırarak, sözde yasaya uygun davrandığı izlenimini vermeye çalışmaktadır. Tazminat davalarında, sözünü ettiğimiz bilirkişinin görevini irdelediğimizde bu bilirkişinin özet olarak iki görevi yerine getirdiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, tazminat hesabına esas olacak hukuk kurallarını, kanun maddelerine, ilmi ve özellikle kazai içtihatlara göre belirlemek, ikincisi ise bu belirlemeye dayanarak dört işlem yolu ile hesap yapmak. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu birinci belirleme, hakimin doğrudan doğruya/ resen yapması gereken “hukukun uygulanması” kuralıdır. Hakim HMK 266/1 maddesinde yer alan “hakimlik mesleğinin gerektirdiği …hukuki bilgi” konusunda bilirkişiye başvuramaz ve HMK 31 maddesinde yer alan hakim hukuku kendi uygular kuralları nedeniyle kendi çözmek zorundadır. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu ikinci iş ise, dört işlem yol ile hesaplama gerçekleştirmektir. Bu ise, ilk okuldan beri öğretilen bir bilgi olup hakimin genel bilgisi kapsamı içine girer. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi, çıkarılan yönetmelik kanlara aykırıdır. Bu nedenle, hakimlerin kanunlara aykırı olan bu yönetmeliği uygulamaması ve yönetmelik yerine kanunu uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Böylesi bir davranış, hukuksal konularda özellikle iş davalarında ve tazminat davalarında bilirkişi görüşü ile dava çözmeye alışmış hakim tarafından benimsenmeyeceği için, uygulamaya konu olan davanın taraflarınca yönetmeliğin iptali davasına konu edinilmesi ile çözümlenebilir. Ya da meslek odalarının bu konu da ki dava hakkını kullanması ile çözümlenebilir. Bildiğim kadarıyla Ankara Barosu’nun böylesi bir çalışması bulunmaktadır. Bu yönetmeliğin bize hatırlattığı bir başka hukuksal probleme ve bir beklentime değinmeden yazıya son vermek istemiyorum. Yasada yer alan hükümlerle hiç bağdaşmayan ancak hakimlerin bilirkişi seçimindeki problemini gidermek için çıkarılan bu yönetmelik hukuka aykırıdır. Bunu tartışmak ya da aksini söylemek sadece vakit kaybına neden olur. Adalet Bakanlığı’nda yargıç olarak görevli meslektaşlarımızın bu yönetmeliğin kanunlara aykırı olduğunu bilmediklerini söylemek mümkün değildir. Böylesi davranışların yani kanuna aykırı yönetmeliklerin bile bile çıkarılması sadece yakın zamanlara has bir davranış değildir. Eskilerden beri gelmektedir. Yani o siyasi partiye yada bu siyasi partiye ait bir davranış biçimi değildir. Yürütmenin daha doğrusu yürütme adına görev yapan tüm kamu ajanlarının eski bir alışkanlığıdır. Ancak sistemle bağdaşmayan, yetki gaspına yol açan bir tutumdur. Yürütme bu yolla, bilerek yada kamu ajanlarına güvendiği için onların yanıltması ile, yani bilmeyerek, yasamanın yetkilerini gasp etmiş olmaktadır. Eğer bu yetki gaspı ile doğan kuralları yargı uygularsa, bu kez yetki gaspına yargı da iştirak etmiş olacaktır. Yargının iştirak etmesi ise, kuvvetler ayrımı sistemini temelinden sarsan bir davranış olacaktır. Bu nedenle, 1927 den beri usul hukukumuzun problemi olan “hukukçu bilirkişi” olayının çözümünde yasama organının görüşlerine uyalım. Ancak, bize ait problemleri samimiyetle dile getirip onların çözümü için uğraşalım. Örneğin hakim yardımcılığının yeniden sisteme kazandırılması için çalışalım. Beklentim ise HUMK 276/1 maddesinin bilirkişi seçiminde tarafların anlaşmalarına olanak veren ancak hiç uygulanmayan hükmünün HMK da yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, HUMK bilirkişi seçiminde öncelikle tarafların anlaşmalarını istemiştir. Taraflar anlaşamazlarsa hakim tarafından resen bilirkişi seçilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu gün HMK bilirkişi seçiminin oluşturulacak listelerden hakim tarafından resen seçilmesi ilkesini benimsemiştir. Yani taraflara tanınmış olanak ortadan kaldırılmıştır. Ancak, taraflara bu olanağın verilebilmesinin kanun değişikliğine gitmeksizin hakimlerin inisiyatifi ile sisteme kazandırılabileceğine inanmaktayım. Bu nedenle de gerek yargıç gerekse avukat olan meslektaşlarımdan bu konuda hassas davranmalarını haddim olmayarak talep etmekteyim. Aslında, hukuk bilirkişisi seçimine ilişkin problemde yargıçlık yapan meslektaşlarım kadar avukatlık yapan meslektaşlarımın yani benim de sorumluluğum olduğunu düşünmekteyim. Bizler dilekçelerimizde, yasanın emrine rağmen bilirkişilerin hangi sorulara cevap vermesi gerektiğini dile getirmemekteyiz. Bu bazen iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına takılmamak için bazen nasıl olsa bilirkişi problemi çözüyor düşüncesinde olduğumuzdan bazen de yapılacak hesaplamanın hukuksal donelerini doğru bilmemekten ya da benzer nedenlerden kaynaklanmaktadır. Eğer davalarımızın bilirkişilerin elinde ve onların görüşüne göre şekillenmesini istemiyorsak, HMK da yer alan “taraflarca getirilme” ve “somutlaştırma” kurallarına uygun davranarak, hakimin “davayı aydınlatma ödevine” yardımcı olarak hukukçu bilirkişinin görev alanını sınırlamamız ve bu problemimizin çözümüne yardımcı olmamızın mümkün olduğunu düşünmekteyim. HMK 46/1.c maddesinde “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”nın hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek HUMK 275 vd. maddeleri gerekse HMK 266 vd. maddelerine göre hakimin hukuki bilgisi ve genel kültürü ile çözülmesi olanaklı işlerde bilirkişiye başvurulamayacağı açıkça hükme bağlandığına göre acaba buna aykırı davranan hakim ve bu eyleme iştirak eden hukukçu bilirkişi HMK 46/1.c doğrultusunda tazminat sorumlusu olur mu? Ayrıca bu davranış TCK 257. maddesinde hükme bağlanan Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturur mu? TCK 257. maddeye baktığımızda “1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde “kişilerin mağduriyeti” suçun unsuru olarak alınmıştır. Davaların bilirkişi nedeniyle uzaması kişinin mağduriyeti olarak değerlendirilemez mi? Sizlere son derece ekstrem bir fikir sunduğumuzu biliyoruz. Ancak 1927’den bu yana bir türlü yasanın doğru uygulanmadığını düşündüğümüzde böylesi ekstrem örneklerden başka örnek vermek de insanın aklına gelmiyor.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder