TARAFLAR ARASINDA ANLAŞMAYLA SONUÇLANAN VE TAKİPSİZ BIRAKILAN DAVALARDA VEKALET ÜCRETİ ALACAĞI (Av.K.165)

Av. ENDER DEDEAĞAÇ



Avukatlık Kanununun “Ücret Dolayısıyla Müteselsil Sorumluluk” madde başlığını taşıyan 165. maddesini incelediğimizde, “taraflar arasında anlaşma ile sonuçlanan” ve “takipsiz bırakılan” davalarda vekalet ücretinin ödenmesinden, davanın iki tarafının da sorumlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.

Maddenin başlangıcındaki sözcüklere baktığımızda, maddenin “İş sahibinin birden çok olması halinde…” şeklinde başladığını görmekteyiz. Bu nedenle de maddeyi ilk okuduğumuzda, davada avukatın temsil ettiği kişilerin birden fazla olması halinde, vekalet verenlerin, vekalet ücretinden ötürü, sorumluluğunu düzenleyen bir madde ile karşı karşıya olduğumuz kanısı doğmakta ise de, bu maddenin asıl hükme bağladığı konu, davalı ile davacının anlaşması halinde avukatlık ücretinin nasıl hesaplanacağıdır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası 4 cilt sayfa 3766 vd )

Bilindiği gibi, kamu düzenini ilgilendirmeyen davalarda taraflar anlaşarak/sulh olarak davayı sonuçlandırabilirler. Sulhten söz edebilmek için, davacının istemini oluşturan talepten, davacının kısmen vazgeçmesi talebin bir kısmının da davalı tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Eğer davacının isteminin tamamı davalı tarafından kabul edilmiş ise, davayı sona erdiren bu işleme kabul denir. Eğer davacı davasında ki istemini tekrar dava konusu yapmak üzere şimdilik, vazgeçiyorsa, buna vazgeçme denir ve davalının kabulüne bağlı bir işlem olarak davayı geçici olarak sonlandırır. Eğer davacı, istemlerini bir daha gündeme getirmemek üzere davasından vazgeçiyorsa buna feragat denir ve davayı sonlandıran bir işlem olarak hukukumuzda yer alır. Av Kanununun165.maddesi prensip olarak davadaki uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulmaksızın, biraz önce saydığımız taraf işlemleri ile yani taraf iradeleri ile sonuçlanması ile veya tarafların her ikisinin de davayı takip etmeyeceğini zımnen yada açıkça belirterek davayı müracaata bırakması halini düzenlemiştir.

Maddenin 4667 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce, madde sadece sulh için düzenlenmiş idi, bu nedenle uygulamada, feragat, takipsiz bırakmak gibi yollarla avukatlık ücreti ödememek yolunda işlemler yapılmıştı. O dönemlerde bu işlemleri önleyebilmek için, davayı sonuçlandıran işlemin ne olduğunun, yani feragat maskesi altında sulh yapılıp yapılmadığının, anlaşılması için gereken araştırmaların yapılmasını öneren/emreden Yargıtay kararları oluşmuştu. ( Baki Kuru adı geçen eser sayfa 3771 de yer alan HGK ve 4 HD nin kararı )Kanımızca bu gün böylesi bir karara gerek yoktur. Çünkü, madde taraf iradesi ile oluşan tüm sona erme hallerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir (Eski ve yeni madde metinleri yazının sonunda bilginize sunulmaktadır)

Özetle, yukarıda sayılan hallerden her hangi biri ile dava sona ermiş ise, davanın iki tarafı yani davacı ile davalı, vekalet ücretinden sorumludur.

Bilindiği gibi, davada akdi vekalet ücreti ve karşı taraf vekalet ücreti adı altında iki vekalet ücreti bulunmaktadır. Av. Kanunu 165.maddesinin bunlardan hangisini kapsadığı sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabı, THS de yer alan Yrg 13 HD nin 5.10.2009 gün ve 2009/4186 E 2009/10948 K sayılı ve aynı dairenin 9.11.1987 gün ve 1987/4701 E 1987/5426 K sayılı Yargıtay kararlarında bulunmaktadır. Söz konusu kararlara göre, davanın her iki tarafı da bu iki vekalet ücretinden de sorumludur. Buradaki sorumluluk, belirtilen Yargıtay kararlarında da açıklandığı gibi, kanunda yer alan hükme göre, müteselsil sorumluluktur. Yargıtay kararlarına göre, karşı/hasım tarafın sorumluluğunu saptarken, vekalet ücreti talep eden avukatla vekil edeni arasındaki sözleşmenin, yargılamayı sona erdiren taraf işleminden önce yapılıp yapılmadığının belirlenmesi hatta HMUK 299. maddesine uygun bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Eğer, yapılan avukatlık sözleşmesi yargılamayı sona erdiren işlemden önce yapılmamış ise yada bu husus kanıtlanamamış ise, karşı/hasım tarafın sorumluluğu AAÜT gereğince belirlenecek ücret kadardır. Gerek örnek olarak sizlere sunduğumuz bu iki kararda, sözleşmenin sulh öncesinde yapıldığını kanıtlamak, gerekse aşağıda değineceğimiz Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009/7719 K sayılı kararında, vekalet ücreti talep eden davacı avukata ait olarak gösterilmiş ise de Yrg HGK 16.2.1994 gün ve 1994/13- 810 E 1994 / 60 K sayılı kararında, bu yükümlülüğü, yani sözleşmedeki tarihin sonradan atıldığını, diğer bir anlatımla, muvazaa olduğunu iddia eden tarafa yüklediği görülmektedir. Kanımızca 16.2.1994 günlü karar hayatın olağan akışına daha uygun bir karardır. Çünkü, hiçbir avukatlık sözleşmesi, ortada hiçbir neden yokken bir mercie örneğin notere tasdik ettirilmez.

Söz konusu HGK nın 5.10.2009 günlü kararında katılmadığımız başka yönlerde bulunmaktadır. Yargıtay kararından anlaşıldığına göre, dava kısmi davadır. Fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur. Yargıtay bu kararında, davanın kısmi dava olmasını dikkate almamış sadece derdest davayı dikkate alarak vekalet ücretini değerlendirmiş açılması olası hatta belki de mutlak olan davayı göz ardı etmiştir. Bizce, böylesi olaylarda, sulhun kapsamı önem taşımaktadır. Çünkü kısmi dava açılmış olmasına rağmen, sulh asıl alacağın tamamı üzerinden yapılmış olabilir. Örneğin bu sulh bilirkişi raporunun gelmesinden ve bilirkişi raporuna yapılması olası tüm itirazlar yapıldıktan sonra, oluşan duruma göre, yani ek dava ya da ıslahla bilirkişi raporundaki değere ulaşılacak aşamada gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda, sulhun amaçlarından birinin taraf avukatlarının alması olası, hatta alması kaçınılmaz/mutlak vekalet ücreti alacağından mahrum etmek olduğu açıktır. Böylesi bir davranış ise MK 2 gereği korunmaması gereken bir davranıştır. Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, gerçek dava değerinin saptanması gerekir. Bu kanımızı güçlendirmek için, yukarıda belirtilen 16.2.1994 günlü HGK bilginize sunmaktayız. HGK bu kararına baktığımızda “Dava sulh ile sonuçlandığında, avukat bu şekli ile müvekkilinden……..sanki davada mahkum olmuşçasına sulh olunan miktara göre hasmın yargılama gideri olarak müvekkile ödemesi gereken ücreti de isteyebilecektir” dendiğini görmekteyiz. Ek dava yada ıslahla ulaşılacak rakama ilişkin dava açılmamasını, hiç dava açılmadığı şeklinde yorumlamak kanımızca, sulhün amacına da uygun düşmez. Eğer böyle düşünülürse, kısmi dava aşamasında sulh olmayı sağlamak için avukatın çaba göstermesini beklemek fazla iyi niyet olur. Bu ise yargılamanın gereksiz yere iş yükünü arttırır. Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009 / 7719 K sayılı kararında da “….Hasım bu gibi hallerde (Yani, avukatlık sözleşmesinin sulh sözleşmesinden önce imzalandığının kanıtlanamadığı hallerde) veya sözleşme bulunmaması, sözleşmedeki ücretin geçersiz olması halinde gerek vekil eden gerekse hasım sulh olunan miktar, sulh olunan miktar belli değilse mahkemece gerçek sulh olunan miktar araştırılarak bulunacak miktar….” Üzerinden sorumludur, demektedir.

Söz konusu HGK 5.10.2009 günlü kararında avukat ile vekil eden arasında sözleşme yoksa asgari ücret tarifesine göre ücret belirlenir denmiş olması da bir başka yanlışı ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi 164 maddede 4667 ve 4765 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerle sözleşme olmaması halinde, AAÜT ni uygulamak yerine, vekil edenle avukat arasındaki ücretin saptanmasında kanunun emrettiği prosedür uygulanmalı ve buna göre belirlenen yüzde avukatlık ücreti olarak kabul edilmelidir, hükmü kabul edilmiştir. Bu nedenle AAÜT üzerinden hesap yapılmasını belirten kararla eğer eski tarihli değil ise yasaya aykırı kararlardır. Bizim bu düşüncemiz, Yargıtay 13 HD nin yukarıda belirttiğimiz, 4.6.2009 günlü kararında benimsenmiş ve hesaplamanın 164/son hükmüne göre, kazanılan değer, avukatın başarısı, emeği ve yasada belirtilen yüzdelerle yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Bu arada kanuna aykırı olarak AAÜT 6. maddesinde yer alan sulhun delillerin sunulmasından önce ya da sonra olması halinde vekalet ücretinin ½ sine yada tamamına hak kazanılacağına ilişkin hükmünün de, kanuna aykırı idari düzenleme (AAÜT) olamayacağı için iptal edilmesi gerektiğini ve aksi görüşü benimsemiş olan Av. R. Barış Çimen’in sitesinde yer alan Yargıtay 9. HD 13.09.2011 gün ve 2011/41714 E 2011 / 30113 K sayılı kararına katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Bu konuda Sn. Baki Kuru’nun adı geçen eserine baktığımızda, AAÜT gereği hesaplanması gereken ½ nin akdi vekalet ücreti için geçerli olduğunu, bunun yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ücretle ilgisi olmadığının anlatıldığını görmekteyiz.

Buna rağmen biz AAÜT 6. maddesinde yer alan hükmün kanuna aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yargıtay 12. HD 07.04.2003 gün ve 2003/3370 E 2003/7525 K sayılı kararında tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmada avukatlık ücretinden feragat etmiş olması 4667 sayılı yasa ile Av. K. 164. m de yapılan değişiklik nedeniyle sonuç doğurmaz. Diğer bir anlatımla avukatı bağlamaz. Avukatın yapılan sulh anlaşmasına taraf adına katılması ve avukatlık ücretinden feragati görmüş olması hatta sözleşmede müvekkili ile birlikte imzasının bulunması, Yargıtay 13 HD yukarıda belirtilen 5.10.2009 günlü kararına göre, sonucu değiştirmez yani ücretini isteyebilir.

Özetlemek gerekirse, yukarıda yer alan Yargıtay kararlarından edindiğimiz kanıya göre, sulh yada benzeri iradi nedenlerle davanın sona ermesinde, gerek davalı gerekse davacı hem akdi vekalet ücretinden hem de karşı taraf vekalet ücretinden sorumludur. Akdi vekalet ücretinin sınırları, vekil edenle vekil arasındaki anlaşmaya yada Av. K 164 maddesine göre belirlenir. Karşı taraf vekalet ücretinin sınırları ise, AAÜT inde yer alan değere ya da bunun üç katına kadar olan değere göre belirlenir. AAÜT nin 6. maddesinde yer alan 1/’ koşulu olsa olsa akdi vekalet ücreti için geçerlidir. Yargılama gideri olarak belirlenen karşı taraf vekalet ücreti için geçerliliği yoktur.

Kanımızca, Av. Kanunu164/2 maddesindeki % 25 sınırının, 173 maddesinde sözü edilen belli iş kavramının, 171. maddede yer alan işi sonuna kadar takip ifadesinin ve AAÜT 2 maddesinde yer alan avukatlık ücretinin kapsadığı işlerin de, avukat gözü ile ilmi ve kazai içtihatlara bağlı kalarak, bir birleri ile ilişkisini de dikkate alarak incelemek gerekir. Bu nedenle elinizde ilmi ve kazai içtihat varsa ve yardımcı olursanız seviniriz.

EK: Her ne kadar işbu yazının yazıldığı tarihte (Mayıs 2012) okuduğum ilmi ve kazai içtihatlardan esinlenerek avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan, eğer delil bildirilmeden taraflar sulh olur ya da benzeri bir taraf işlemi ile davaya son verir ise avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 1/2 ücrete hak kazanılır. Bu 1/2 uygulaması akdi vekalet ücretine aittir, şeklinde beyanda bulunmuş ise de bir meslektaşımın birden fazla vekalet ücreti alacağına ilişkin dosyalarını irdelerken olayı bir kez daha değerlendirmek gereğini hissettim. Bu değerlendirmede söz konusu 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için olmaması gerektiği kanısına vardım çünkü, akdi vekalet ücreti yargılamanın başında vekil ile vekil eden arasında oluşturulmuş ücrettir. 

Halbuki avukatlık asgari ücret tarifesi temelde yasal vekalet ücretinin saptanabilmesi için kullanılan bir araçtır. Üstelik, eğer haklı çıkan taraf hüküm kurulmadan daha doğrusu davanın başlangıcında bir sözleşmenin varlığını mahkemeye kanıtlayabiliyorsa sözleşmede yer alan ücreti talebe hak kazanmıştır. Bu husus bir takım Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Sözleşme var iken sözleşmede yer alan ücreti alacak olan avukatın sözleşme yapılmamasından dolayı cezalandırılması düşünülemez. Bu nedenle ilk düşüncemden ayrılıyor, 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için geçerli olmayacağını beyan ediyorum.

Eski Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh ile sonuçlanan işlerde ise her iki taraf, avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

Yeni Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.