8 Şubat 2012 Çarşamba

KISMİ DAVA VE BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (3)

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Uzunca bir süredir, blogda yazı yayınlamadığımın bilincindeyim. Ancak bu zaman diliminde, daha önce sizlerle paylaştığım YTTK nın birinci kitabına ilişkin yazılarımı yeniden gözden geçirdim ve bir kısmını Yargıtay kararları ile destekledim. Onu da sizlerle paylaşmak için Ankara Barosu yayınlamayı üstlendi. Bende, bu kitapçığın yayını ile birlikte ABEM de bir söyleşi yaparak, konuları elimden geldiğince sizlerle paylaşmak istiyorum. Toplantının organizasyonu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilecek olup sizlere ayrıca duyurulacaktır.

Bu gün gene kısmi dava için düşündüklerimi ve okuduklarımı sizlerle paylaşmak istiyorum.

Bu arada, iki meslektaşımdan kısmi dava ile ilgili soru geldi. Vekil edenlerimden birine karşı kısmi dava ile dava açıldı. Ayrıca Sn. Şahin Çil ve Sn. Bektaş Kar’ın yazmış olduğu “İş yargısında belirsiz alacak davası ve kısmi dava” adlı kitabı okudum.

Adı geçen kitaptan, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası ile ilgili sorularıma yanıt bulamadım ise de, iş hukukunda unuttuklarımı hatırlamak ya da bilmediklerimi öğrenmek açısından yararlandığımı söylemek isterim. Sizlere de, özellikle iş davası ile yılda bir ya da iki defa karşılaşan meslektaşlarıma, öneririm. Pek çok soruya özet halinde cevap veriyor.

Öncelikle belirtmek isterim ki pek çok meslektaşım hala kısmi davayı HUMK döneminde tarafımızdan dejenere edilmiş hali ile açıyor. Yani HUMK 4 maddesinin zorunlu kıldığı şekilde dava değerinin tamamını dava dilekçesinde belirtip içinden dava dilekçesinde ifade edilen bir kısmını istediğini belirtmiyor. Özellikle iş mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, sembolik hatta sembolikten de öte minimize edilmiş bir değer yazarak dava açıyor.

Hala HMK 24-33 maddeleri arasında yer alan yargılamaya hakim olan ilkelere ve HMK 194 de yer alan somutlaştırma ilkesine aykırı dilekçe hazırlamaktayız. Elbette, tensip zabıtlarının, bilgisayara yüklenmiş şablon halinde kullanıldığını da bu aksamalara eklemek gerektiğine inanmaktayım.

HMK nın 109/1 maddesine baktığımızda, kısmi dava açmak için öncelikle “talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. Bu kural BK 68 ve YBK nın 84/1 maddesinde hükme bağlanan kuralın HMK ya yansıması olarak kabul edilebilir. Zaten HUMK döneminde kısmi davayı düzenleyen bir kural HUMK ta yer almamasına rağmen usul hukuk konusunda çalışan bilim insanları, kısmi davayı BK nın 68 maddesine dayalı olarak açıklamaktaydı. Kısmi davanın açılabilmesi için yasa koyucunun aradığı bu koşula olumlu koşul diyebiliriz. Olumlu koşul diyebiliriz çünkü, yasa koyucu bu olumlu koşulun yanı sıra HMK 109/2 maddesinde iki tane olumsuz koşulu hükme bağlamıştır. Bunlar “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız”” ve “talep konusunun miktarı taraflar arasında ….açıkça belirli” olması halidir. Söz konusu hallerden her hangi biri varsa, HMK 109/2 maddesi gereği kısmi dava açılamaz. Eğer bu koşullara aykırı olarak dava açılmış ise nasıl bir yaptırım uygulanacağı, yasa koyucu tarafından hükme bağlanmamıştır. Ancak, maddenin yazılımına göre eğer böyle bir dava açılmış ise HMK ya aykırılıktan ötürü derhal red edilmelidir diye düşünmekteyim. Peki, eğer talep konusunun miktarı yargılama aşamasında örneğin cevap dilekçesinde davalının beyanı ile ortaya çıkmış ise ne olacaktır? Bu konuda da yasada bir hüküm bulunmamaktadır.

Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması anlaşılır ve uyulması kolay bir koşuldur. Örneğin kira bedelinin tahsili davasında, kira bedelinin ne kadar olduğu taraflar arasında çekişmesiz ise çekişme sadece kira bedelinin ödenip ödenmediği konusunda ise, bu davada kısmi dava açmak mümkün olamayacaktır. Ancak taraflar arasında, bilinen bu gerçeğin, davaya bakmakla görevli hakim tarafından bilinebilmesi ancak, dava dilekçesinde davanın değerinin tamamının doğru olarak belirtilmesi halinde ve bunu izleyen şekilde aynı doğruluk kuralına uygun cevap dilekçesinin sunulması ile olacaktır. Üstelik cevap dilekçesinde anlaşılabilmesi içinde davacının ve davalının “dürüst davranma ve doğruyu söyleme” ilkesine uygun davranması gerekmektedir. Eğer taraflar dürüst davranma ve doğruyu söyleme ilkesine uygun davranıp, talep konusunun miktarını doğru olarak söylemişler ise, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız hale geldiği için, kişisel kanıma göre, davaya bakmakla görevli hakim bu aşamada, dava kısmi dava olmak özelliğini yitirdiğinden ötürü, davayı red etmelidir. Bu red kararının esastan red ya da usulden red olup olmadığı tartışabilinir. Benim kanıma göre, red usulden olmalıdır.

Kısmi davanın en çok tartışıldığı yer iş mahkemeleri olmaya devam etmektedir. Konuyu bir kez daha iş mahkemelerindeki davalar açısından değerlendirirsek, öncelikle, kısmi davanın neden iş mahkemelerinde yoğun olarak tercih edildiği sorusuna cevap aramamız gerekir. Bunlardan bir tanesi beklide en önemlisi, işçinin dava için ödeyecek parası olmadığından ve bazı meslektaşlarımızın da meslek etiğini bir kenara koyarak tüm masrafları üstlenerek ve elde edilecek geliri paylaşarak diğer bir deyimle hasılı davaya iştirak ederek dava alma alışkanlığına sahip olmasındandır.

Diğer bir neden olarak, çıplak ücretle giydirilmiş ücret arasındaki farkı ve bilinmezliği de eklemek mümkündür. Giydirilmiş ücret hesabında yer alan her kalemi bu bilinmezliğin içine katmak kanımca doğru olmayacaktır. Örneğin, eğer yemek yardımı için yemek çeki veriliyorsa, giydirilmiş ücretin bu kalemi için bir bilinmezlik söz konusu olmayacaktır. Eğer yemek yardımı kazandan temin ediliyorsa elbette burada bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bunu servis yardımı için de söyleyebiliriz. Servis için kart veriliyorsa ya da toplu taşıma araçlarının güzergahında bir taşıma yapılıyorsa, burada yol yardımının bilinmezliği söz konusu değildir. Toplu taşım araçlarının ulaşmadığı bir yere servis hizmeti veriliyorsa elbette bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bu düşünce yapısını giydirilmiş ücreti oluşturan, lojman, giyim yardımı gibi diğer kalemler içinde söylemek mümkündür.

Böylesi bir dava açılırken, ispat yükünü üzerinde taşıyan davacının, çıplak ücret ile çıplak ücret üzerine hesaplanabilecek giydirilmiş ücret bölümlerini belirterek ve hesaplayarak davasını açması gerektiğini düşünüyoruz. Mahkemenin tespitine ancak, bunlar dışında kalan, kazandan verilen yemek yardımı gibi hesaplanması mümkün olmayan kalemleri bırakmalıdır.

Fiilen ödenen ücretle bordro ücreti arasında bir fark bulunuyorsa, elbette, dava bordro ücreti üzerinden açılacaktır. Ancak aradaki fark belirtilerek kanıtlanmaya çalışılacaktır. Bu kanıtlamada tüm davalarda gözetilen ilkelere uygun davranılacaktır.

Fazla mesai, izin ücret, bayram çalışması gibi zaman hesaplamasına gerek olan hallerde ise gene öncelikle bu tespitler gerçekleştirilecektir.

Bu durumda, iş davalarında bir tespit bir de eda davası bulunması sık sık karşılaşacağımız dava türü olacaktır.

Bu problemi HMK 105 vd maddelerinde düzenlenen dava çeşitlerinden hangisi ya da hangileri ile çözebileceğimizi irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Bordrodaki ücret gerçeği yansıtmasa da, giydirilmiş ücretin hesaplanması için bir tespite gerek duyulsa da işçi alacağını oluşturan bu davaların hepsinde öncelikle eda davası yer almaktadır. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamayacağı genel kuralımız olmakla beraber HMK 106/1 maddesine göre, “bir hakkın ya da hukuki ilişkinin” varlığı yada yokluğu tespit davasının konusunu oluşturmaktadır. Halbuki işçi alacağı davalarında, hakkın varlığı yada yokluğu değil bu hakkın parasal değeri tartışılmaktadır. Bu durumda işçi alacağı davaları için HMK 106/1 maddesinde tanımlanan tespit davası açılması mümkün değildir.

İşçi alacağı davalarının tamamını, kısmi alacak davası olarak açmakta mümkün değildir. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli alacaklar için kısmi dava açılamaz. Yukarıda tanımlamaya çalıştığımız gibi, işçi alacağı davalarının bir kısmı örneğin bordroda gösterilen kısmı taraflar arasında belli ve tartışmasızdır. Bu bölümü içine alacak şekilde bir kısmi dava açmak kişisel kanıma göre mümkün değildir. Bu durumda hem eda hem de tespiti içeren bir şekilde kısmi alacak davasını birlikte açmak gerekecektir.

Halbuki HMK hem eda hem de tespit davasını “belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı altında HMK 107. maddesinde, hükme bağlamıştır. Bu durumda bu dava türünden yararlanıp yararlanamayacağımızı değerlendirmek gerekecektir. Bu dava türünde, dava tarihinde, alacağımızın varlığı bilinmesine rağmen alacağın miktarı ya da değerini tam olarak belirlemek açısından bir problem yaşanmaktadır. Ancak, olayın içinde, bilinen bir miktar ve değer söz konusudur. Diğer bir anlatımla, eda davasının konusunun oluşturan bir bölüm vardır. O halde bu bölüm için eda davası açılacaktır. Zaten yasa koyucu “asgari bir miktar” diyerek, bu dava türünde, belirlenmiş olan alacak için, eda davası açılması gerektiğini dile getirmiştir. Burada asgari miktarın nasıl saptanacağı belirtilmemiş ise de kanımızca asgari miktar eda davasının kapsamına giren dava değeri kadar olmalıdır. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre bilinen bir alacak için kısmi dava açılamayacağı ilkesi burada da kendini gösterecek ve belirli alacağı içeren şekilde bir tespit davası açılırsa, açılan davayı dava türlerine uymamaktan ötürü rette mahkum edecektir. Zaten belli bir şeyin yeniden belirlenmesini mahkemeden istemek mantığa aykırıdır.

Böylesi bir davada talep olarak “ bordro değeri olan 300 TL ve servis ücreti olarak ödenen giydirilmiş hali olan 400 TL den 10 senelik 4.000 TL kıdem tazminatımı asgari bedel olarak talep ediyor ve gerçek ücret değerinin 500 TL olduğunun saptanması ile kazandan verilen yemek bedeli ile birlikte saptanacak olan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatımın hesaplanmasını talep ediyorum.” Denebilir. Böylece tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanarak davanın bir an önce çözüme kavuşturulması sağlanmış olacaktır. İşçi alacağı davalarında yazılan dilekçelerin bir kısmına baktığımızda, bizim örnek talep diye dile getirdiğimiz açıklamada yer alan kelime sayısı ile işçi alacağı davası açıldığını görmekteyiz. Bu nedenle de yeni usule uymak bu davalarla uğraşan meslektaşlarıma zor gelecektir.

Bu dava yeniden şekillenirken, ispat yükü ile delil yükü kavramlarının farklı farklı kavramlar olduğunu hatırlamakta yarar vardır. İzin yapılmadığını iddia etmek işçiye bunun aksini izin defteri ile kanıtlamak işverene düşer. Peki, fazla çalışma, bayram çalışması gibi konularda ne yapacağız? İşveren bu konuları gösterir bir bordro tanzim ederek kendisini sorumluluktan kurtarmadı diye onu cezalandırmaya devam mı edeceğiz? Yoksa çalıştığı günü kanıtlamayı işçiye bunun karşılığını ödediğini kanıtlamayı işverene mi bırakacağız? Ya da bu gün olduğu gibi, bir benzer davanın davacısı olan bu davanın tanığının, biz her bayram çalışırdık, dediği ifadesini kabul mü edeceğiz?

Bence işçi alacağı davalarında ilk problem, davayı hakim bilirkişiye göndersin o da davayı çözsün mantığından kaynaklanmaktadır. İkinci problem ise, işçi ezilendir. O halde ispat ve delil yükü kuralları iş davalarına göre ayrı düşünülmelidir mantığından kaynaklanmaktadır.

Unutulmamalıdır ki, saygı duymak için saygı göstermek zorundasın. O halde yasamadan ve yürütmeden yargı olarak saygı bekleyebilmemiz için onlara gereken saygıyı göstermeliyiz. Yasamanın kanunlarına gereken özeni göstermeli onları kendimizce yorumlayarak gerçek anlamından koparmamalıyız. Yasama organı kısmi davayı sakıncalı bulduğuna ve onu kötü kullandığımızı açıkça dile getirdiğine göre bu yolda hala ısrar etmenin bir anlamı yoktur.

Ayrıca yanında bir çırak ya da bir kalfa çalıştıran berber ya da terzide işverendir. Bu işverenle, bu işverenin yanında çalışan işçilerin hukuki bilgisi ve ekonomik gücü arasında önemli bir fark olmadığı da bilinen bir gerçektir. Yani işverende en az onun kadar korunmaya muhtaçtır.

Yanında bir kalfa ile terzilik yapan bir işverenin, kalfanın eceli ile ölmesinden sonra, kalfanın mirasçıları tarafından açılan işçi alacaklarına ilişkin dava nedeniyle, tüm yaşamı boyunca elde ettiği tek tasarrufu/güvencesi olan evini satmak zorunda kaldığını hatırladığımı/unutamadığımı söylersem işverenin de korunması gerektiği konusunda bana hak vereceğinizi düşünüyorum.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Yorum Gönder