26 Ocak 2012 Perşembe

HMK VE ZAMANAŞIMI İTİRAZI

Av. Ender Dedeağaç

Bloğumdaki sorulan soruların yazılı gönderilmesini rica eden notumdan sonra, bazı meslektaşlarım, sorularını yazılı olarak göndermeye başladı. Böylece, hem onların sorularına düşünerek/araştırarak cevap vermek hem de, içlerinden bazılarını sizlerle paylaşmak olanağına kavuştum. En önemlisi, avukat olmayan soru sahiplerine olumsuz cevap verirken kendimi daha rahat hissetmeye başladım.
Son günlerde HMK’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, bu konudaki anlatıları, yazıları, tartışmaları izlerken gördüm ki, bizler, HMK ile ilgili problemlerden daha çok HMK da yer alan konu başlıklarını dikkate almaktayız. Ancak zaman içinde kalıpsal anlatıların yerine problemlere dayalı sorulardan kaynaklanan anlatı ve yazıların da ihtiyaç olarak başladığını görmekteyim.
Bunlardan bir tanesi, bu yazının konusunu oluşturan, zamanaşımına ilişkindir.
Bilindiği gibi, zamanaşımı özünde maddi hukuk kuralları arasında yer alır. Zamanaşımına ilişkin kurallar zaman zaman bir hukuksal kurumla ilgili örneğin ticari satımı düzenleyen özel yasal düzenlemelerin içinde bulunsa bile genel olarak EBK kanununun 125 vd. maddeleri ile düzenlenmiştir. YBK da aynı ilkeyi benimsemiş ve 146 vd. maddeleri ile genel anlamı ile zamanaşımını hükme bağlamıştır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun olabilmesini ifade eder. Diğer bir anlatımla zamanaşımı alacak hakkını sona erdirmez onu eksik borç haline sokar. (Yrg 4 HD 30.4.1975 gün 1974/2095 E 1975/5718 K). Kullanılması davalının/borçlunun inisiyatifine bırakılmış olan zamanaşımı, kullanıldığında davayı, borçlunun/davalının lehine sonuçlandıran bir olanaktır. Bu yüzdende davacının/alacaklının korkulu rüyası olmaktadır.
Elbette davayı sona erdirme olanağını veren böylesi bir hakkın kullanımı da özel koşullara bağlanmalıdır ve uygulanmasına özen gösterilmelidir. Bu nedenle HMK da zamanaşımına ilişkin kurallarla HUMK’daki kurallar arasında bir farklılık olup olmadığını Yargıtay kararlarından da faydalanarak dile getirmekte yarar bulunmaktadır.


Zamanaşımını HMK açısından değerlendirdiğimizde, zamanaşımının HMK’nın ilk itirazları hükme bağlayan, onların neler olduğunu belirten 116/1 maddesinde yer almadığını görmekteyiz. HMK’nın benimsediği bu kural HUMK 187 maddesinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla, bu açıdan HMK ile HUMK arasında bir fark bulunmamaktadır.
Zamanaşımı itirazının ilk itirazlardan olmadığını belirledikten sonra, bu itirazın ne zaman ve hangi koşullarla ileri sürülmesi gerektiğine de değinmekte yarar bulunmaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz 4. HD nin 30.4.1975 günlü kararını değerlendirdiğimizde, HUMK 196. maddesinin yorumu ile, ilk itirazları içeren dilekçenin cevap dilekçesinden önce verilebileceğinin kararda belirtildiğini görmekteyiz. Gene söz konusu karara göre, aynı madde hükmü doğrultusunda, ilk itirazların davanın esasına girilmeden önce hükme bağlanması gerekmektedir. Belirtilen Yargıtay kararında yer alan açıklamaya göre, ilk itirazlara ilişkin değerlendirme yapılıp hükme bağlandıktan sonra, ilk itirazlara ilişkin dilekçe ile birlikte cevap dilekçesi sunmayan davalı, cevap dilekçesi sunabilmekte idi. Ancak unutulmaması gereken bir husus, eğer cevap dilekçesi sunulmuşsa ve bunun içinde ilk itirazlara yer verilmemiş ise, yasada yer alan istisnalar dışında kalan hususlar için, cevap dilekçesinin sunumundan sonra süresi içinde de olsa ilk itirazlara ilişkin dilekçe verilemeyeceği hususudur. (Sn. S.Olgaç’ın HMUK adlı eserinin 639. sayfasındaki 2. HD 3.4.1972 2028 E 1999 K ve HGK 3.4.1963 2/96 E 30 K sayılı kararları incelenebilir.)
HUMK’da yer alan ilk itirazların cevap dilekçesinden ayrı ve ondan önce verilebileceğini düzenleyen maddenin amacı, ilk itirazlara ilişkin dilekçede yetkili mahkemenin saptanmasına ilişkin itirazda yer alıyorsa yada yetkili mahkemenin saptanması mutlak yetki kuralları nedeniyle mahkemece saptanacaksa önce bu sorunun çözümünü sağlamak ve ondan sonra diğer sorunların çözümünün yetkili mahkemece sağlanmasına olanak vermektir.
HMK 117. maddesi HUMK’un bu düzenlemesinden ayrılmakta ve 117/1 maddesi ile ilk itirazların cevap dilekçesi ile birlikte sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.
Zamanaşımı itirazının ne zaman ileri sürüleceği sorusuna verilecek yanıt HUMK ve HMK açısından bir fark göstermemektedir. Her ikisinde de, zamanaşımına ilişkin itirazın iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi yasağından önce, sunulması gerekmektedir. Aralarında ki fark HUMK döneminde cevap dilekçesinden ayrı ve önce ilk itirazlara ilişkin dilekçe verilebileceği ilkesi benimsenmiş olmasına karşılık HMK döneminde ilk itirazlar için cevap dilekçesinden önce bir dilekçe verilemeyeceği kuralının, HMK’nın 117/1 maddesinde benimsenmiş olmasıdır.
Zamanaşımı ilk itirazlardan olmadığı için, HMK 117/1 maddesi hükmü gereği cevap dilekçesinde yer alması zorunluluğu yoktur.
Zamanaşımı itirazı, tüm maddi vakıalara ilişkin beyanlarda olduğu gibi, savunmanın değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar yapılabilir. O halde savunmanın değiştirilmesi yasağının ne zaman başladığını saptamakta yarar bulunmaktadır.
Bilindiği HUMK 202/2 maddesine göre savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevap dilekçesinin davacıya tebliği ile başlamaktadır. Bu nedenle, HUMK döneminde zamanaşımı itirazının cevap dilekçesinde yer alması gerekmektedir.
Zamanaşımı itirazının ne zaman yapılması gerektiği konusundaki saptamayı HMK açısından yapmak için öncelikle, davamızın yazılı yada basit yargılama usullerinden hangisine tabi olduğunu bulmamız gerekmektedir. Çünkü HMK141/1 maddesine göre yazılı yargılamada, davalı için, savunmanın değiştirilmesi yasağı kural olarak ikinci cevap dilekçesi verildikten sonra başlar yani zamanaşımı itirazını ikinci cevap dilekçesi ile yapmamız mümkündür. Hatta HMK’nın 139/1 maddesinin tanıdığı olanak doğmuş ise yani davacı ön inceleme duruşmasına katılmamış ise ve de davalı davaya devam etmek gerektiğine karar vermiş ise bu aşamada da savunmanın değiştirilmesi yasağı uygulanmayacağı için zamanaşımı itirazında bulunulabilinir. Elbette HMK 141/2 maddesinde belirtildiği gibi, davacının oluru ile savunmanın değiştirilmesi yasağına uyulmadan istenen değişiklikler yapılabilir yada davacının oluru yoksa ıslah yolu ile bu değişiklikler yapılabilir. Özetle; davalı, davacının oluru yada ıslah yolu ile de zamanaşımı itirazında bulunulabilinir.
HMK 139/1 maddesinin sonunda yer alan “…duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar olunur.” hükmü bu olanağı tanımaktadır. Görüldüğü gibi bu olanağın doğması için davacının, davasını, en azından, ön inceleme aşamasında, takipsiz bırakması ve davalının buna rağmen davanın müracaata bırakılmasını istemek yerine davayı takip etmeye karar vermesi gerekecektir.
Eğer davamız basit yargılamaya tabi davalardan ise, bu davalarda cevaba cevap ve ikinci cevap söz konusu olmadığı için zamanaşımı itirazının cevap dilekçesi ile verilmesi gerekecektir. Elbette HMK 139/1 maddesi bu dava türünde de uygulanacak ve ön incelemede olanaklar elverir ise zamanaşımı itirazı yapılabilecektir.
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, HMK 132. ve 133. maddelerinin hükümlerini de dikkate aldığımızda, zamanaşımı itirazının, davanın başlangıcında davalının vermesi gereken cevap yada cevaba cevap dilekçesi içinde (elbette basit yargılamada sadece cevap dilekçesi içinde) yapılması gerektiğini görmekteyiz. Çünkü, HMK 132 ve 133 maddelerine göre, hakim zamanaşımı itirazını en geç ön inceleme aşamasında çözmek zorundadır. Üstelik HMK 138/1 maddesine göre hakim ön inceleme duruşması yapmadan önce, taraf dilekçelerinin verilmesinden sonra, dosya üzerinden de zamanaşımı konusunu karara bağlayabilir.
Zamanaşımı itirazı maddi hukuka ait bir olgu olduğuna göre, tüm maddi vakıaların iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı sınırları içinde sunulması gerektiğini düzenleyen HMK 141. maddesi de bunu emretmektedir.
HMK nın 139/1 maddesi ile ön inceleme duruşmasına katılmayan taraf aleyhine olarak yapılacak olan iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının uygulanmayacağına ilişkin kuralın bir istisnası olmakla beraber, davanın akışını etkilememekte, davayı yavaşlatmamaktadır. Çünkü henüz ön inceleme aşaması bitmemiştir hakim tahkikat aşamasına geçmeden bu hususu karara bağlayabilir ve davanın uzamasını önleyebilir.
Eğer bu aşamalardan sonra zamanaşımı iddiasında bulunacak isek ve de davacının oluru yoksa, yapılması gereken tek şey, HMK 176 vd. maddelerinde yer alan ıslah kurumundan yararlanmaktır. Bilindiği gibi, ıslah, davanın her bir tarafı için tüm dava boyunca yalnız bir defa yararlanılabilecek olan özel bir hakkı düzenlemektedir. HMK 176/1 maddesine göre taraflar bu maddeden yararlanarak usul işlemlerini ıslah edebilirler. Islah, HMK 177/1 maddesine göre tahkikatın sona ermesine kadar yararlanılabilecek olan bir olanaktır.
HMK 179/1 maddesi hükmüne göre, “Islah bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur.” Bu hükmü dikkate aldığımızda, ıslah yolu ile zamanaşımı itirazında bulunmak istediğimizde, davanın cevap yada ikinci cevap aşamasına dönmesi gerektiğini unutmamalıyız. O halde, zamanaşımı itirazının hangi dilekçe içeriğinde sunulması gerektiğinin kararını da vermenin bize düştüğünü kabul etmeliyiz. Her ne kadar HMK 177/2 maddesi ıslahın sözlü yada yazılı olarak yapılması gerektiğini belirtiyorsa da, kişisel kanıma göre, yazılı yargılamanın geçerli olduğu davalarda, yani cevap ve ikinci cevap dilekçesinin yazılı verilmesi gereken davalarda, ıslahında bu kural doğrultusunda yazılı yapılması gerektiğine inanmaktayım.
Ayrıca, kişisel kanıma göre, ıslah ile cevap yada ikinci cevaptan itibaren davayı kısmen yada tamamen ıslah ettiğimizi de belirtmeliyiz. Çünkü, HMK 179/1 maddesine göre, tüm usul işlemleri bu noktadan itibaren yeniden yapılacaktır. Bu durumda, eğer ıslah, cevap dilekçesi içeriğinde yapılmış ise, dava o aşamadan itibaren tekrarlanacaktır. Bana göre, tekrarlama nedenine dayalı olarak, davacı içinde cevaba cevap dilekçesi düzenlemek hakkı doğacaktır. Eğer dava ikinci cevap dilekçesi ile ıslah edilecekse, davacı için buna cevap vermek olanağı doğmayacaktır. Hatta bu konuda, davacının, kendi yararına delil sunma olanağı da kalmayacaktır.
Delil sunma olanağı kalmayacaktır. Çünkü, HMK göre delil ancak dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde sunulabilir. Kanımca böylesi bir durum doğar ise, hakimin HMK 145. maddesinin tarafa yeniden delil sunma hakkını veren maddesini yada HMK’nın hakim tarafında, resen, taraflardan delil istenebileceğini hükme bağlayan 31.maddesini uygulaması adil yargılamanın zorunluluğu olarak karşımıza çıkacaktır.
HMK 177/1 maddesi, HUMK 84/1 maddesinde olduğu gibi, ıslahın tahkikatın bitmesine kadar yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu durumda cevaplanması gereken bir soru, bozmadan sonra başlayan tahkikat aşamasında da ıslahın yapılıp yapılamayacağıdır. HMK ve HUMK maddelerinin aynı nitelikli olması nedeniyle, bu güne kadar oluşan ilmi ve kazai içtihatları değerlendirirsek, bozmadan sonra ıslahın olmayacağını söyleyebiliriz. Bu konuya ışık tutan YİBGK 4.2.1948 gün 1944/10 E 1948/3 K sayılı kararının yasa değişikliği nedeniyle bağlayıcılığı kalmasa bile içerik açısından güncelliğini koruduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.
Bir başka soru olarak, cevap yada ikinci cevap dilekçesi vermeyen hatta her ikisini de vermeyen davalının, bu dilekçelere dayanarak, ıslah talebinde bulunup bulunamayacağıdır. HUMK döneminde tartışılan bu soruya olumlu cevap verilmiş ve cevap dilekçesi vermeyerek inkar durumuna düşen davalının, ıslah yolu ile cevap dilekçesi vererek davayı ıslah edeceği kabul edilmiştir. Yrg 2. HD 19.1.1996 gün ve 1995/13659 E 1996/537 K sayılı kararı bu yönde olum kararda yer alan muhalefet şerhi incelemeye değerdir.
Zamanaşımı itirazı, ıslah yolu ile ileri sürülebilir. Yrg HGK 6.4.2011 gün 2010/9-629 E 2011/70 K sayılı kararı bu doğrultudadır. Ancak zamanaşımının ne zaman kesilmiş olduğunu söyleyebilmemiz için, yapılan ıslahın tamamen ıslah mı yoksa kısmi ıslah mı olduğunu değerlendirmemiz gerekir. Eğer yapılan ıslah tamamen ıslah ise, Yrg HGK 14.3.2007 gün 2007/2-99 E 2007/141 K sayılı kararında da belirtildiği gibi zamanaşımı davanın açıldığı ilk günden itibaren zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Eğer yapılan ıslah kısmi ıslah ise Yrg HGK 3.7.2002 gün ve 2002/9-564 E 2002/572 K sayılı kararında da belirtildiği gibi zamanaşımının kesilmesi ve temerrüde düşürme işlemleri geriye yürümeyecek ve kısmi ıslahın yapıldığı tarihten geçerli olacaktır.
Yrg HGK 14.3.2007 gün 2007/2-99 E 2007/141 K sayılı kararında muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil davası olarak açılan bir davanın ıslah yolu ile tenkis davasına dönüşebileceği kabul edilmiştir. (Bu kararın içeriğinde konu ile ilgili bazı kararlara da değinilmiştir. Bu nedenle, okunmasında yarar vardır.) Ancak, bu husus değerlendirilirken, Yrg 21 HD 21.3.2006 gün ve 2006/194 E 2006/2652 K sayılı kararında ise, dava konusu olmayan bir istemin ıslah yolu ile dava kapsamına alınamayacağının hükme bağlandığını, bu kararda belirtildiği gibi manevi tazminat isteminin sonradan ıslah yolu ile istenemeyeceğini unutmamalıyız.
Sonuç olarak ; zamanaşımının ilk itiraz olmadığını ancak, savunmanın genişletilmesi yasağına bağlı olarak ileri sürülebileceğini, eğer savunmanın genişletilmesi yasağı başlamış ise, davacının oluru yada ıslah yolu ile bu itirazı yapabileceğimizi söyleyebiliriz.

EK1: HMK 176. maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda "uygulamada, zamanaşımının ıslah yolu ile ileri sürülüp sürülemeyeceğine dair bazı tereddütler var ise de zamanaşımı ilk itiraz olmayıp, ıslah yolu ile de ileri sürülebileceğine tereddüt etmemek gerekir." açıklamasının yer aldığını da hatırlatmakta yarar vardır.

EK2: www.ictihatlar.net adresinden edindiğimiz Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/10614 E ve 2011/11538 K sayılı kararına göre HUMK döneminde olduğu gibi, zamanaşımı def'inin ıslah yoluyla ileri sürülebileceğihüküm altına alınmıştır. Bu hususu da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz.

EK3: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.2.2012 gün 2011/4-640 E ve 2012/89 K sayılı kararında, ceza davasının kesin hükme bağlanmasından sonra kesinleştiği tarihten itibaren haksız fiile ilişkin zamanaşımının yeniden başlayacağı belirtilmiştir. Söz konusu kararı internet ortamından bulmuş olmamız ve de kaynağı hakkında yeterli bilgiye sahip olmamamız sebebiyle sizlere sunmuyoruz. Ancak ihtiyacı olan meslektaşımıza söz konusu karar metnini göndereceğimizi de belirtmek isteriz. Ayrıca söz konusu kararda yer alan zamanaşımının yeniden başlamasına ilişkin görüşe katılmadığımızı da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz.    

(Bu yazıda yer alan ve kaynak belirtilmeyen Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır)

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Yorum Gönder