Av. Ender DEDEAĞAÇ
(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 19. sayısında yayınlanmıştır.)
Bu sene havaların aşırı sıcak olması nedeniyle, adli tatilde, hiçbir şey okumak ya da yazmak içimden gelmiyor. İşte bu duygular içinde tembel tembel otururken, adli tatil öncesi sonuçlanan ve mutlaka temyiz edilmesi gereken bir davamın gerekçeli kararı tebliğ edildi. Bu davanın temyiz süresi adli tatil içinde dolduğundan ötürü, yasanın adli tatil sonrası tanıdığı uzatmayla birlikte, bu dava için, temyizin son günü 12 Eylül tarihinde doluyor. 12 Eylül Pazar gününe geldiği için sürem 13 Eylül’de bitiyor. Ancak, bu davanın temyizini hazırlamak için adli tatilden sonra yasa tarafından tanınan ek süre bayram ve referandum nedeniyle güme gidiyor. Bu nedenle davanın temyiz çalışması adli tatil içinde gerçekleştirilmek zorunda. Ancak bu zorundalık da benim çok zoruma gitti.
Hazırlanması gereken temyiz dilekçesi ile boğuşurken, dergi için yazımın hazır olup olmadığı soruldu. Aslında hekimin sorumluluğu konusuna devam etmeyi düşünüyordum. Ancak, gerek temyiz dilekçesi ile boğuşmanın etkisi gerekse referandumun şimdiden içimi kaplayan karamsarlığı ile hekimin sorumluluğuna ilişkin yazıyı ertelemek ve yerine bu yazıyı yazmak istedim.
Hatırlayacağınız gibi yapılan değişikliklerle Tebligat Kanununun 20. maddesi değiştirilmiştir. Söz konusu değişiklikten önce, kendisine tebligat yapılacak kişinin, geçici olarak bir yere gitmiş olması halinde, giden kişinin dönüş tarihi saptanarak, tebliğ evrakı ilgilisinin dönüş tarihinden sonra yeniden söz konusu adrese getirilerek tebliğ gerçekleştirilirdi ya da ilgilisinin dönüşü geç bir tarih ise tebliğ evrakı yeniden tebliğe çıkarılmak üzere tebliğ makamına iade edilirdi.
Bu maddenin sağlıklı uygulanıp uygulanmadığı ve neden değiştirildiği konusunda uzun boylu bir şeyler hatırlamamaktayım. Ancak, tatil sevmeyen bir kişi olmama rağmen bir adli tatil öncesi, yasanın doğru uygulanmadığından ötürü duyduğum endişeleri dile getirmek, tüm insanların tatil yapmaları gerektiğini anlatmak ve buna bir parça katkıda bulunmak amacıyla Ankara Barosu Başkanlığı’na faksla başvurduğumu ve dönemin baro başkanının, konuyla ilgilendiğini, adli tebligat müdürü ile görüştüğünü ve adli tebligat müdürünün, çözüm üretmek için, beni aradığını hatırlıyorum. Ancak aranan çözüm kişisel gereksinimim düşünülerek gerçekleştirilmeye çalışılmıştı yani benim 10 günlük tatilim boyunca huzursuz olmamam konusunda bana güvence verilmişti. Elbette aranılan bu değildi, ancak bunu sizlerle paylaşmak birlikte düşünmek ve çözüm üretmek için ise internet gibi bir olanak bulunmadığından bu çıkışım benim kendi dünyam ile sınırlı kaldı.
Keşke, o zaman, bazı olanaklar olsa idi de bunu sizlerle paylaşabilseydim. Belki o zaman avukatlık mesleği açısından doğru çözüm üretmemiz mümkün olabilirdi. Çünkü benim kanıma göre, Tebligat Kanununun 20. maddesinin bu günkü hali, avukatın aleyhine oluşmuştur.
Aleyhine oluşmuştur. Çünkü bugün geçici bir nedenle, büronuzdan ayrıldığınızda, örneğin bir başka kentte duruşmaya gittiğinizde ya da adli tatilden yararlanmak istediğinizde, eğer büronuzda avukat olan ya da olmayan bir kişi örneğin sekreteriniz ya da stajyeriniz varsa, tebligat bu kişilerin kabulü halinde bunlara yapılmakta, kabul etmemesi halinde ise, muhtara bırakılmaktadır. Bürodaki kişilere bırakılması halinde süre anında, muhtara bırakılması halinde ise süre 15 gün sonra başlamaktadır.
Düşünebiliyor musunuz? Büronuzdaki kişiler yasalara saygı göstermiş, kamu görevlisinin görevini yapmasına yardımcı olmuşlar, bu nedenle tebligatı almışlar, işte bu örnek davranışlarından ötürü sizin cezalandırılmanız gerekmektedir. Cezalandırılmanız gerekmektedir, çünkü tebligatın süresi bu teslim alma ile başlamıştır. Halbuki, bu kişiler yasalara saygısızlık etselerdi, görevli memura zorluk çıkarsalardı ve tebliğ evrakının muhtara bırakılmasına neden olsalardı, onların bu sorumsuzluklarından ötürü siz mükafatlandırılacaktınız ve tebliğ süreniz 15 gün sonra başlayacaktı. Bu çarpıklığı anlamam mümkün değil. Elbette, bu çarpıklıkta Yasama Organının sorumluluğu var. Ancak bana göre Yasama Organının sorumluluğu, Yürütmenin bürokratlarının hazırladığı metne güvenmekle sınırlı, buna karşılık Yürütmenin ve onun bürokratlarının sorumluluğu, her aksayan şeyi kanunla çözmeye kalkmalarından ve bunu yaparken de “yok kanun yap kanun var kanun gene de yap kanun” mantığı ile hareket edip, hiçbir şekilde saha araştırması yapmamaları ve diğer bilimlerin katkısını aramamaları nedeni ile affedilmeyecek boyuttadır.
Kanımca, Tebligat Kanunun uygulanmasında 20. maddenin yanlış ya da kasten hatalı uygulanmasından kaynaklanan bir sorun olduğu görüldüğü için, bunu gidermek amacıyla,sorumlular aleyhine işlem yapmak yerine, kanunda değişiklik yapılmıştır. Ancak yukarıda da belirttiğim gibi, yeni metin benim kanıma göre, özellikle avukat açısından problem yaratmıştır.
Öncelikle şunu söylemek isterim ki, Tebligat Kanununun 20. Maddesinin eski halinde bile, uygulamada problemler yaşanmış ve özellikle avukatın bürosunda olmadığı zamanlarda bile tebligatın muhtara yapılması, 1980 yılında PTT tarafından yayınlanan bir genelge ile gerçekleştirilmiştir. TBB yayınlanan bu genelgeden sonra PTT’ye başvurmuş ancak bu başvurusu ile istenen çözüm sağlanamamıştır. Ortada 20. Maddenin açık hükmü olmasına rağmen, meslektaşlarımıza yapılacak tebligatlar, onların geçici süre ile yerlerinde olmaması halinde bile muhtara bırakılarak gerçekleştirilmiştir. (Bu konuda, PTT genelgesi, TBB yazısı ve PTT’nin cevabı gibi, detaylı bilgi Sn. Ejder Yılmaz ve Sn. Tacar Çağlar tarafından yayınlanan Tebligat Hukuku adlı yapıtta bulunmaktadır.)
Bugün ise kanun değiştirildiği için tartışacak hiçbir şey kalmamıştır.
Bilindiği gibi Anayasamızın 50. maddesine göre, dinlenme hakkı, izin hakkı vazgeçilmez haklarımızdandır. Bu nedenle de çalışma yaşamını düzenleyen kanunlarda izin hakkı düzenlenmiştir. Örneğin eski İş Kanununun 49. maddesi, yeni İş Kanununun 53. maddesi izin hakkını düzenlemekte ve bundan vazgeçilemeyeceğini dile getirmektedir. Hatta hala güncelliğini koruyan Yargıtay HGK 5.7.2000 gün 2000/9-1079 E ve 2000/1103 K sayılı kararını incelediğimizde, günlük yaşamda yerleşmiş bir uygulama olan izin yapmak yerine izin parası alarak çalışmayı irdelediğini ve izin hakkından vazgeçmenin mümkün olmadığını bu nedenle iş akdinin sona ermesinde yapılacak izin ücreti hesaplamasında, izin parası verilerek çalıştırılan sürelerin de hesaplanması gerektiğini dile getirdiğini görmekteyiz. Hatta Yargıtay HGK bu kararında, çalışma karşılığı ödenen izin parasının, BK 65. maddesi gereği, akdin sonunda hesaplanan izin ücretinden düşülemeyeceğini çünkü bu ödemenin “haksız yahut adaba mugayir bir maksat elde etmek için” yapıldığını da dile getirmiştir. (Daha geniş bilgi için, www.inisiyatif.net adlı sitede 24.08.2006’da, aynı tarihlerde Türkiye Noterler Birliği Dergisi’nde ve daha sonra http://enderdedeagac.blogspot.com’da yayınlanan İzin Hakkı, İzin Ücreti, İzin Parası başlıklı yazıma bakabilirsiniz.)
Evet, gördüğünüz gibi, Anayasamızın vermiş olduğu bir hakkı, yani dinlenme hakkını, avukatın gönül rahatlığı içinde kullanmasına olanak yoktur. Tatilinin herhangi bir aşamasında, tatilde görülmesi mümkün olan bir davanın duruşması ya da tebligatı gelebileceği gibi, adli tatilde görülmesi mümkün olmayan bir davanın da herhangi bir nedenle tatilini bölmesi olanağı doğabilmektedir.
Düşünebiliyor musunuz? Yanınızda çalışan sekretere, izin kullanmasın diye günlük dilde izin parası diye isimlendirilen bir para ödediniz ve çalıştırdınız. Bu kişi işten ayrıldığında, aldığı paraları inkâr etmeksizin, sizden, izin yapmadığı günler karşılığı, izin ücreti talep ederse, bunu ödemek zorundasınız. Çünkü yargı kararlarına göre izin hakkından vazgeçilemez. Ancak, siz kendiniz ve aileniz için izin kullanmak daha doğrusu tatil yapmak istediğinizde, yasa koyucunun sizin için böyle bir hakkı kabul eder gibi yapıp kabul etmediğini görmektesiniz. Üstelik bu hak PTT’nin tutumu nedeniyle tartışmalı da olsa kullanılabilir halde iken kanun değişikliği ile kullanılamaz hale dönüştürülmüştür. Bu değişiklik avukatların aleyhine oluşmuştur. Bu değişiklik gerçekleşirken, TBB ve barolar, hatta benim gibi, meslek büyüğü olduğunu söyleyerek onurla dolananlar sesiz kalmış hatta değişiklikten haberdar bile olmamıştır. Biri bunu bana anlatabilirse sevinirim.
Yakın tarihe kadar avukat yalnız çalışmaktaydı. Ancak günümüzde, yol probleminden tutun da, ekonomik zorunluluğa, işbölümü ihtiyacına kadar oluşan pek çok nedenden ötürü, avukatlar birlikte çalışmak zorundadır. Avrupa Birliğine girmenin sevdasını yaşayanlar başarabilirlerse, avukatın, şirketleşmiş yabancı avukatlık bürolarına karşı hayatta kalabilmesi için, birlikte çalışmayı öğrenmesi ve gerçekleştirmesi de zorunludur. Böylesi durumda tebligatlara ilişkin uygulama nasıl olmalıdır? Sorusunun ayrıca ve titizlikle cevaplandırılması gerekmektedir. Elbette avukatlığın özel yapısı gereği, birlikte çalışmak izindeki kişinin görevinin bir başkası tarafından yapılabileceğini ortaya koymaz. Tevkil yetkisi işin başında vekil eden tarafından engellenmiş olabilir. Tebliği gerçekleştirilen işin konusu sadece izindeki/tatildeki kişinin uzmanlığındadır ya da iş yıllardır onun tarafından takip edilmektedir, işi bir başkasının sonuçlandırması iş sahibine ve işi görene haksızlık olacaktır. Avukatların bir araya gelişlerinde, kira ortağı olmak, sigortalı çalışmak, ortak avukatlık bürosu oluşturmak, avukatlık şirketi olarak çalışmak gibi değişik şekiller olabilmektedir.
Yani avukatların birlikte çalışmalarını, klasik yapı içinde bir adi ortaklığa, bir patronun emrindeki çalışanlara, bir tüzel kişinin çalışanlarına benzetmek mümkün değildir. Vekâlet akdinin kendine özgü bir yapısı vardır, çözüm bu gerçeklik dikkate alınarak sağlanmalıdır. Çözüm üretilirken, gelecek iyi hesaplanmalı ve mesleğin yararı korunmalıdır. Hatta utanmadan sıkılmadan meslektaşın ve mesleğin yararına hareket edildiği kamuoyuna da söylenmelidir. Elbette, avukat yardıma muhtaç olanın yardımına koşar, ama önce kendisinin ve ailesinin mutluluğundan sorumludur.
Bu çalışma yapılırken, bir tarihte yapıldığı gibi, yanında sigortalı avukat çalıştıran meslektaşlarımıza avukatlık şirketinin nasıl olması gerektiğini sorup, onlar “Avukatlık vekalet akdidir, birlikte çalışma olmaz” dedi diye bunu cümle âleme yaymak, buna karşılık bu meslektaşlarıma “Siz neden yanınızda avukat çalıştırıyorsunuz, bunu kendi fikrinizle nasıl bağdaştırıyorsunuz?” dememek, onların büyümesi aşamasında, diğer meslektaşlarımın yerinde saymasına neden olmamak gerekir. Ayrıca, gerçekleri görmeden, ileriyi değerlendirmeden var olanı korumaya kalkmak, bir gün siyasi iktidarın ben yasayı değiştiriyorum kendi önerini hemen getir talebi ile karşılaşmana ve hiçbir hazırlığın olmadığı için, mesleğin de meslektaşında zararına neden olmana yol açar. İyi düşünmek ve mesleğin yararına uygun davranmak şart…
Tebligatların adli tatilde yapılmaması için incelediğim Tebligat Kanununun eski 20. maddesinin içerdiği hüküm, adil yargılanma açısından da yeni 20. maddesinin içerdiği hükümden daha iyidir. Eski hükümde, ilgilinin davada hazır bulunmasını sağlamak böylece gerek ceza gerekse hukuk davalarında tarafın davaya katılımını gerçekleştirmek ön planda tutulmuş olmasına rağmen yeni düzenlemede işin yani tebligatın bir an evvel gerçekleştirilmesi ön planda tutulmuştur. Böylece PTT’nin yanlış uygulamalarından ötürü doğan, yargılamadaki gecikmenin faturası vatandaşa çıkarılmıştır. Asıl sorumlu olan bürokratın cezalandırılmasına gidilmemiştir. Kişisel kanıma göre, hata edilmiştir.
Bir başka hatalı davranış ise, TBB’nin çıkan genelgeyi yargıya taşımamış olmasıdır. Benim hatırladığım kadarıyla, her ne kadar o tarihte TBB’nin bu tür iptal istemlerinde, idari yargıda açılacak olan davalarda, taraf olmasına ilişkin karar çıkmamış, bu yöndeki uygulama başlamamış ise de, söz konusu dava, taraf olma hakkına sahip bir meslektaşımız tarafından açılır ve hepimiz tarafından da izlenirdi.
Tebligat Kanunu Madde 20 Son Hali:
MUHATABIN MUVAKKATEN BAŞKA YERE GİTMESİ
MADDE 20 - (Değişik: 3220 - 6.6.1985) 13,14,16,17 ve 18'inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m.4) "adı ve soyadı" tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, 21'inci maddeye göre yapılır. (Değişik son cümle: 4829 - 19.3.2003 / m.4) Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır.
Eski Hali:
MADDE 20 – 14,16 ve 18. maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğinden bahisle tebligatı kabul etmezlerse, keyfiyet ve beyanda bulunanın hüviyeti tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyanı yapan tarafından imzalanır. Beyanda bulunan imzadan imtina ederse tebliği yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilemeyen evrak, çıkaran mercie iade olunur. Bunun üzerine mercice münasip bir mehil tayin olunarak yeniden tebliğ çıkarılır. Bu tebliğ dahi 14, 16 ve 18. maddeler gereğince yapılır. Ancak, ikinci defa çıkarılan tebliğ evrakını bu maddede yazılı şahıslar kabule mecburdurlar.
14 Eylül 2010 Salı
Avukatlık Stajı Ücretli Yapılabilir mi ?
Av.Ender DEDEĞAÇ
Staj süresince bazı stajyerlerin, yanında staj gördüğü avukattan ücret aldığı, hatta bir kısmının mahkeme ve avukat yanı stajı sırasında, ücret karşılığı bir işte çalıştığı inkar edilmez bir gerçektir. Bana göre, eğer yasalarla uygulama arasında bir uyumsuzluk söz konusu ise, ya yasaların uygulanması yolu seçilmeli ya da uygulama ile uyum içinde olacak şekilde, bir yasa değişikliğine gidilmelidir. Uygulamadaki yasaya aykırı davranışları görmezden gelmek bir çözüm olmamalıdır. İşte bu nedenle, fakültelerin mezun verdiği ve avukatlık stajlarının başladığı şu dönemi de dikkate alarak, yukarıdaki uyumsuzluklar içinden sadece, stajyer avukatın yanında staj gördüğü avukattan ücret alıp almayacağını tartışmak istedim. Tartışmak istedim diyorum, çünkü bu konu sadece benim görüşüme bırakılmayacak kadar önemli bir konu olup, sizlerin katkılarına, olumlu ya da olumsuz görüşlerine gereksinimim olduğunu düşünmekteyim.
Avukatlık Kanununun, “aranacak şartlar” madde başlığını taşıyan 16. maddesine baktığımızda, avukatlık stajına başvurabilmek için üç koşulun arandığını görmekteyiz. Bunları;
-Avukatlık Kanununun 3. maddesinin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlar ki bunlar;
oTürkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
oTürk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültelerinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
oAvukatlık Kanununa göre avukatlığa engel hali olmamaktır,
-Avukatlık Kanununun 5. maddesinde yazılı engeli bulunmayanlar,
-Sürekli staj yapmalarına engel işleri olmayanlar,
Şeklinde saymamız mümkündür.
Hemen söylemek isterim ki, hepimizin ön şart olarak ezbere beyan ettiğimiz, “avukatlık stajında ücret alınmaz” koşulu, ne yasada ne de meslek kuralları arasında bulunan bir şarttır. Bu şart, Avukatlık Kanununun 11. Maddesinin geniş olarak ifade edilmesinin bir sonucudur. Bilindiği gibi 11. Madde avukatlığın, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hizmet ve görev ile birleşemeyeceğini belirtmiş ancak yasanın devam eden maddelerinde ise bunun istisnalarını getirmiştir. Biz avukatlar bu maddeyi gerek kendimize ve gerekse stajyerlere uygularken hep geniş olarak yorumladığımızdan ötürü bu madde bizim zihnimizde ücret alma yasağı olarak algılanır hale gelmiştir. Bunu o kadar geniş uygulamamıza bir örnek vermek isterim; komşularınız tarafından bir güven, bir saygı işareti olarak, oturduğunuz apartmanın yöneticisi olarak seçildiğinizde, burada size mesleğinize gösterilen güven bir kenara bırakılmakta ve bu görev karşılığı ödenmeyen aidat ön plana çıkarılıp bunun yasak kapsamında olduğu belirtilmektedir. Kanımca burada kocaman bir yanlış yapılmaktadır.
Az önce belirttiğim gibi, ücret alınamayacak emri mutlak emir olmayıp istisnaları ile birlikte değerlendirmekte yarar olan bir yasaktır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 16. maddesinin aradığı koşulları, çalışma yasağı mantığı ile değil de çalışma özgürlüğü mantığı ile değerlendirirsek;
-Stajın sürekliliğine engel olmamak,
-Avukatlık Kanununun 5/d maddesinde belirtildiği gibi, avukatlık mesleği ile birleşmeyen bir işle uğraşmamak koşulu ile,
Stajyer avukat çalışabilecektir.
Avukatlık Kanununun 12/c maddesi, avukatlıkla birleşen iş olarak “bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlığı” saydığına göre ve aynı kanununun 16. maddesine göre, avukata serbest olan işlerin, stajyere de serbest olacağı hüküm altına alındığına göre, ilk bakışta stajyer avukatın, stajını yaptığı avukatın yanında ücretli çalışmasının olanaklı olduğu kanısı uyanmaktadır.
Mahkemelerdeki stajın nasıl yapılacağı, Avukatlık Kanununun 15/2 maddesi gereği yönetmelikle düzenlenmektedir. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği adlı bu yönetmeliğin 11 vd. maddelerine baktığımızda, stajyer, kendisine staj yaptığı baro tarafından verilen bir belge ile, staj yapmak istediği ağır ceza mahkemesinin bulunduğu adalet komisyonuna başvurmaktadır. Bu başvuru ile birlikte stajın sorumluluğu adalet komisyonlarına geçmektedir. Bundan sonra yönetmeliğin 13. maddesinde belirtildiği gibi stajyer, duruşmalarda, keşiflerde, soruşturmalarda, kararın görüşülmesinde ve yazılmasında hazır bulunur kendisine verilen dosya ve kararları inceler ve rapor hazırlar. Bu aşamada, stajyerin, baro tarafından hazırlanan staj eğitim programını aksatmamasına özen gösterilir.
Stajyer bu aşamada, yönetmeliğin 13/3 maddesi gereği devam çizelgesini her gün imzalamakla yükümlüdür. Stajyer gene bu aşamada, yönetmeliğin 13/4 maddesi gereği stajını kesintisiz olarak yapmak zorundadır. Eğer haklı bir nedene dayalı olarak stajına devam edememiş ise ya da izin istemekte ise, bu istemlerinin kabulü halinde stajyerin stajı söz konusu süreler kadar uzatılır.
Yukarıda yer alan hükümleri incelediğimizde, stajyerin, mahkemelerdeki staj süresi içinde, devlet dairelerine ilişkin mesai saatleri ve yanında bulunduğu savcı ya da hakimin mesai dışı gerçekleştirdiği keşif ve benzeri işlerde hazır bulunması zorunluluğundan ötürü eğer bir avukat yanında ücretli olarak çalışmayı düşünüyor ise, öncelikle, bu çalışmanın, mahkemelerdeki çalışmalara ilişkin zaman dilimleri dışında olması gerektiğini söylemeliyiz. Eğer böylesi bir durum gerçekleşmiş ise, stajyer avukat, yanında staj yaptığı avukattan ücret alabilecektir.
Bu olayı avukat yanında staj olarak nitelendirdiğimiz stajın ikinci dilimi için düşündüğümüzde, yukarıda saydığımız zamansal ve mekansal sakıncalar da ortadan kalkacağı için, ücretli çalışmaya ilişkin düşüncelerimizdeki olumluluk oranı artmaktadır.
Zaten 2006 yılında meydana gelen iki ayrı olayda TBB de olumlu düşünmüş ancak Adalet Bakanlığı olumsuz düşündüğünden ötürü konu yargıya taşınmıştır. Konuyu ilk derece mahkemesi olarak değerlendiren idare mahkemeleri birbirinden farklı kararlar vermiş ve bu nedenle her iki kararda Danıştay incelemesine sunulmuştur. Danıştay ise avukat yanında yapılan stajın ücretli olamayacağına karar vererek konuyu sonuçlandırmıştır.
TBB den başlayarak Danıştay aşamasına kadar geçen bu süreç içinde yer alan kararlardan sadece Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararına ve bu kararın Danıştay aşamasını oluşturan Danıştay 8. Dairenin 9.7.2008 gün 2008/1164 E., 2008/4989 K. sayılı kararına ulaşabildim. Tashihi karar aşamasına ulaşamadım. İdare mahkemesinin söz konusu kararını incelediğimde, kararda yer alan özetlemelerden yararlanarak, Adalet Bakanlığı’nın olumsuz görüşünü iki nedene dayandırdığını görmekteyim. Bunlardan bir tanesi, adliye stajının, adalet komisyonu denetiminde yapılmasından ötürü, stajyerin zamanının savcı ve hakimle birlikte geçmesi gerekeceğinden, yanında staj yapılan avukattan ücret almanın bu stajın yapısı ve amacıyla bağdaşmayacağıdır. Bu durum benim tarafımdan da saptanmış bir durum olup, ben bunu zamansal ve mekansal olanaksızlık olarak nitelendirmekteyim. Ancak olanaksızlığın giderilmesinin mümkün olduğunu da belirttim. Adalet Bakanlığı’na göre diğer sakınca, sigortalı stajyerle sigortasız stajyerin arasında eşitsizlik doğmasıdır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, bu olay Bakanlığa sunuluncaya kadar, genel kanı stajda ücret alınmayacağı idi. Hatta bazı stajyerlere ücret ödenirken bunu gizli gerçekleştirmekte, böylece hem Gelir Vergisi Kanununa hem de sosyal güvenlik mevzuatına aykırı davranmakta idik. Eğer stajyere ücret verilmesine olanak tanınırsa, gizlilik ortadan kalkacağı için vergi ve sigorta yasalarına da uyum sağlanacaktır. Ayrıca bu yol yasal sayıldığı için, sigortalı stajyer sayısı artacak ve eşitsizlikten söz etmek mümkün olmayacaktır.
Ayrıca, ücret alamayan stajyer TBB’den staj kredisi alabileceğinden ve stajda geçen süreyi sigorta açısından saydırabileceğinden ötürü eşitsizlik diye bir şeyden söz etmek mümkün olamayacaktır.
Danıştay kararına baktığımızda ise, Danıştay’ın gerekçesinin sadece “staj döneminde sigortalı olarak bir ücret karşılığında çalışmanın avukatlığa engel olması nedeni…” ne dayandırıldığını, kararı, gerekçe olarak hiç de doyurucu olmayan ve yukarıdan beri açıkladığımız gibi ücret almanın yasak olması bir kural olmakla birlikte, bunun istisnalarının olabileceğinin göz ardı edildiği, hangi tür ücretlerin istisna olarak kabul edilebileceğinin bu ücretin neden bunlar arasında yer almadığının tartışılmadığı, gerekçe açısından noksan bir karar olarak görmekteyiz. Söz konusu kararın karar düzeltme aşamasından geçerek kesinleştiğini de belirtmek isterim.
Buraya kadar yapılan açıklamaları özetlersek, eğer yanında staj yapılan avukat stajın ikinci dönemi için ücret ödemek isterse bunda bir sakınca olmamalıdır. Eğer bu avukat stajın adliye bölümü için ücret ödemek isterse ve adliye stajını yaptırmakla yükümlü adalet komisyonu ile denetim görevi ile yükümlü baro stajın aksamadığını belirtiyor ise yani avukat yanındaki çalışmayı örneğin saat 18.00’den sonra yaptırıyorsa ve de İş Kanununun yeni düzenlemesinden yararlanarak saate dayalı ücret ödüyorsa, kanımca bu problem de aşılmış olacaktır.
Ancak, bir kişiye bir ücret ödenebilmesi için, o kişi tarafından bir işin yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle, stajyere ücret ödenmesinden söz edebilmek için öncelikle, stajyerin, staj aşamasında nasıl bir iş yaptığı sorusunun cevaplandırılması gerekmektedir. Halbuki, staj döneminde, stajyer, öğretim döneminde öğrendiği bilgileri, alacağı eğitim ile hayata geçirmesi, gerçek yaşamda bu bilgilerden nasıl yararlanması gerektiği konusunda eğitilen kişidir. Kısaca bir iş üretmemektedir. Yapmış olduğu tüm çalışmalar ilerideki yaşamında kendisinin kullanacağı çalışmaların temelini oluşturan çalışmalardır. Bir başka açıdan baktığımızda stajyer, kendisine staj eğitimi veren avukatın, yıllardır edindiği bilgileri tüketen, en azından onlara ortak olan kişidir. (Staj yönetmeliğinin 1. ve 17. maddesi ile Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 numaralı tavsiye kararı adlı metinde yer alan stajla ilgili bölümleri incelediğimizde stajdan ne beklenmesi gerektiği daha açık olarak anlaşılmaktadır.) Bu nedenle, benim kanıma göre, ücrete hak kazandığını söylemek mümkün değildir. Bazı bürolarda, sekreterlik hizmetlerinde, icra takibi işlerinde, stajyerin emeğinden yararlanılması, bir hizmet yaptığı ya da bir şey ürettiği anlamına gelmemelidir. Çünkü, bu yapılanlar, yönetmeliğin 18. ve 19. maddelerinde hükme bağlanan işlerle bağdaşan işler değildir. Her ne kadar yönetmeliğin 18. maddesinde takip hukukuna ilişkin işlemleri yapması belirilmiş ise de, yönetmeliğin amacı öğrenmek kastı ile yapmaktır, takip memurunun görevlerini üstlenmesi, gelir elde etmeye yönelik çalışması ve başka bir şey öğrenmeden stajı tamamlaması değildir.
Ücret alarak staj yapmanın kabul edilmesi halinde, staj yaptıran avukatın da düşüncelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Ben, kendi adıma “Eğer ücret verecek isem daha kalıcı birine bir şeyler öğretmeyi ve sonucundan yararlanmayı isterim” diye düşündüğümü inkar etmiyorum. Bu istem insanın doğasında bulunan ve ayıplanmaması gereken bir istemdir. Böylesi bir istemin ise stajyer yetiştirmeyi ters etkileyeceğini inkar etmemek gerekmektedir.
İlk bakışta stajyer ile çırak arasında her ikisinin de mesleki eğitim alması nedeniyle benzerlik olduğu söylenebilir ise de bana göre bu yanlış olur. Avukat stajyerlerini diğer mesleklerin stajyerleri ile de karşılaştırmamak gerektiğine inanmaktayım. Çünkü onlara tanınan staj süreleri hem çok kısa, hem de genelde öğrencilik yılları içinde gerçekleşebilecek niteliktedir. Bu stajlarda bile ücret ödenmesi, ancak kamu kurumlarındaki stajlarda uygulanan bir yöntemdir. Özel sektör bile bu tür stajlarda ücret ödememektedir. Hatta bizim mesleğimizde az da olsa var olan bir hastalık, diğer mesleklerin stajlarında daha fazla bulunmakta ve gelmeden, gitmeden staj bitti belgesi istenmesi/verilmesi kötü bir alışkanlık olarak süre gelmektedir. Kısaca, bizim staj dönemimiz diğerlerin çıraklık ya da staj dönemine benzememektedir. Bu yüzden karşılaştırma yapmak doğru olmaz.
Kanımca staj eğitimi sırasında gerek meslek üyeleri gerekse stajyerler olarak düşünülmesi gereken önemli husus, bu zaman diliminin gerek eğitim biliminin gerekse mesleğin emrettiği ilkelere uygun olarak değerlendirilmesidir. Bu değerlendirmenin de bir ölçüm sistemi ile somutlaştırılmasıdır. Yoksa kredi ya da ücret adı altında alınacak parasal değerlerle öğrenciliğin hem de sınıfta kalma olmayan bir öğrenciliğin yaşanması değildir.
Bu bölümle ilgili olarak son sözüm TBB’nin kararına katılmadığımdır.
Yukarıdaki çalışmayı yaparken internet ortamında bulduğum bir kaç Danıştay kararında yer alan bilgiyi de sizlerle paylaşmak isterim. Danıştay 8. Dairesinin 16.05.2000 gün ve 1999/2767 E 2000/3657 K sayılı kararına göre, Jandarma Okullar Komutanlığındaki öğretmenlik ilk,orta ve lisede öğretmenlik olarak kabul edilmeyeceğinden burada öğretmen iken yapılan avukatlık stajı geçerli sayılmayacaktır. Benzer bir karar olarak Danıştay 8. Dairesinin 3.11.1999 gün, 1999/801 E., 1999/5772 K. sayılı kararıdır, bu kararda üniversitelerde araştırma görevlisi olmanın avukatlıkla bağdaşmayacağı belirilmiştir. Bir başka karar ise, İdari Dava Dairelerinin 19.09.1997 gün ve 199/194 E. 1997/430 K. sayılı kararıdır. Bu karara göre ise bir anonim şirketin kadrosunda hukuk müşavirliği yaparak avukatlık stajı yapmanın mümkün olmadığı karar altına alınmıştır. Bu karara göre, hukuk müşaviri olabilmek için önce avukatlık stajının bitirilmiş olması gerekmektedir. Ben bu kararın sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine katılmamaktayım. Bugün bazı bakanlıkların hukuk müşavirlerinin bile avukat olmadığı biliniyor iken ve illerde hukukçu olmayan kamu görevlilerinin valilik hukuk işleri müdürlüğü yaptığı gerçeği ortada iken, bu gerekçeye katılmam mümkün değildir. Ben karara katılmaktayım, çünkü söz konusu kararın metin kısmında ve gerekçesinde ilgilinin tüm staj süresince stajın devamlılığını etkileyecek herhangi bir davranışta bulunmadığını gösterir bir açıklamaya rastlamadım, o halde devam içermeyen bir staj benim açımdan kabul görecek bir staj olmayacağı için gerekçesine katılmamakla birlikte karara katılmaktayım.
Danıştay 8. Dairesinin 22.9.2008 gün, 2008/1165 E., 2008/5407 K. sayılı kararı zabıt katipliği ile avukatlık stajının birleşemeyeceğini, aynı dairenin 11.11.1999 gün, 1999/687 E., 1999/6100 K. sayılı kararı ise avukatlık stajı yaparken devlet memuru olan kişi hakkında yapılan şikayet tarihi ile ilgili baronun levhadan silme kararı arasında 5 yıllık süre geçtiğinden ötürü Avukatlık Kanununun 72/2 maddesi gereği kaydın silinmemesi gerektiğine karar verilmiştir. Ancak burada unutulmaması gereken bir husus şudur; Avukatlık Kanunu 72/2 maddesi 5 yıl sonra levhadan silinme işleminin yapılmamasını iki şarta bağlamıştır. Bunlardan biri, yapılan iş meslek onuru ile bağdaşır olmak; örneğin karara konu olayda olduğu gibi devlet memurluğu yapmış olmak ve bunun anlaşılması halinde stajda kazandığı gelirlerin üç katını baroya ödemiş olmak şartıdır.
Danıştay 8. Dairesinin 6.4.2007 gün ve 2006/1591 E., 2007/1945 K. sayılı kararında ise stajyer değişimi uygulaması ile stajının bir kısmını yurt dışında yapan stajyerin stajının bazı koşulların varlığı halinde geçerli sayılacağı belirtilmiştir.
Yazıma staja başlayan genç meslektaşlarımızın bir kısmının kendi kendine ve/veya arkadaşlarına sorduğu “staj ücretli olmaz mı ?” sorusuna cevap aramak, kendi düşüncelerimi onlarla paylaşmak amacıyla başladım. Kanımca staj tam zamanlı bir eğitim faaliyetidir, bu faaliyet bir yan işle bölünemez, yanında staj yapılan avukatın stajyere ücret ödemesi için ise stajyerin bir iş yapmış olması gerekir, halbuki stajda bir iş yapılmamaktadır bu nedenle ücretten söz edilemez ayrıca avukatın ücretini ödeyerek stajyer yetiştirmesinin ona getireceği bir yarar olmadığından ötürü bu düşünce pratik açıdan da bir yarar sağlamayacaktır. Uygulamada stajyere ücret ödenirken özellikle stajyerin katip gibi çalıştırılması söz konusu olmaktadır ki bu da stajın mantığı ve genç meslektaşımın onuru ile bağdaşmaz.
Bana göre, geçmiş dönemde, TBB nin, stajyere, yanında staj yaptığı avukat tarafından ücret ödenmesine ilişkin iyi niyetli çalışması hatalı bir çalışmadır, tekarar gündeme getirilmemesi gerekir.
Yazımın sonuna eklediğim kararları ise, karar ararken buldum ve kaybolmasın, aklınızda kalsın diye size sunduğumu bir kez daha hatırlatırım.
Staj süresince bazı stajyerlerin, yanında staj gördüğü avukattan ücret aldığı, hatta bir kısmının mahkeme ve avukat yanı stajı sırasında, ücret karşılığı bir işte çalıştığı inkar edilmez bir gerçektir. Bana göre, eğer yasalarla uygulama arasında bir uyumsuzluk söz konusu ise, ya yasaların uygulanması yolu seçilmeli ya da uygulama ile uyum içinde olacak şekilde, bir yasa değişikliğine gidilmelidir. Uygulamadaki yasaya aykırı davranışları görmezden gelmek bir çözüm olmamalıdır. İşte bu nedenle, fakültelerin mezun verdiği ve avukatlık stajlarının başladığı şu dönemi de dikkate alarak, yukarıdaki uyumsuzluklar içinden sadece, stajyer avukatın yanında staj gördüğü avukattan ücret alıp almayacağını tartışmak istedim. Tartışmak istedim diyorum, çünkü bu konu sadece benim görüşüme bırakılmayacak kadar önemli bir konu olup, sizlerin katkılarına, olumlu ya da olumsuz görüşlerine gereksinimim olduğunu düşünmekteyim.
Avukatlık Kanununun, “aranacak şartlar” madde başlığını taşıyan 16. maddesine baktığımızda, avukatlık stajına başvurabilmek için üç koşulun arandığını görmekteyiz. Bunları;
-Avukatlık Kanununun 3. maddesinin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlar ki bunlar;
oTürkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
oTürk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültelerinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
oAvukatlık Kanununa göre avukatlığa engel hali olmamaktır,
-Avukatlık Kanununun 5. maddesinde yazılı engeli bulunmayanlar,
-Sürekli staj yapmalarına engel işleri olmayanlar,
Şeklinde saymamız mümkündür.
Hemen söylemek isterim ki, hepimizin ön şart olarak ezbere beyan ettiğimiz, “avukatlık stajında ücret alınmaz” koşulu, ne yasada ne de meslek kuralları arasında bulunan bir şarttır. Bu şart, Avukatlık Kanununun 11. Maddesinin geniş olarak ifade edilmesinin bir sonucudur. Bilindiği gibi 11. Madde avukatlığın, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hizmet ve görev ile birleşemeyeceğini belirtmiş ancak yasanın devam eden maddelerinde ise bunun istisnalarını getirmiştir. Biz avukatlar bu maddeyi gerek kendimize ve gerekse stajyerlere uygularken hep geniş olarak yorumladığımızdan ötürü bu madde bizim zihnimizde ücret alma yasağı olarak algılanır hale gelmiştir. Bunu o kadar geniş uygulamamıza bir örnek vermek isterim; komşularınız tarafından bir güven, bir saygı işareti olarak, oturduğunuz apartmanın yöneticisi olarak seçildiğinizde, burada size mesleğinize gösterilen güven bir kenara bırakılmakta ve bu görev karşılığı ödenmeyen aidat ön plana çıkarılıp bunun yasak kapsamında olduğu belirtilmektedir. Kanımca burada kocaman bir yanlış yapılmaktadır.
Az önce belirttiğim gibi, ücret alınamayacak emri mutlak emir olmayıp istisnaları ile birlikte değerlendirmekte yarar olan bir yasaktır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 16. maddesinin aradığı koşulları, çalışma yasağı mantığı ile değil de çalışma özgürlüğü mantığı ile değerlendirirsek;
-Stajın sürekliliğine engel olmamak,
-Avukatlık Kanununun 5/d maddesinde belirtildiği gibi, avukatlık mesleği ile birleşmeyen bir işle uğraşmamak koşulu ile,
Stajyer avukat çalışabilecektir.
Avukatlık Kanununun 12/c maddesi, avukatlıkla birleşen iş olarak “bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlığı” saydığına göre ve aynı kanununun 16. maddesine göre, avukata serbest olan işlerin, stajyere de serbest olacağı hüküm altına alındığına göre, ilk bakışta stajyer avukatın, stajını yaptığı avukatın yanında ücretli çalışmasının olanaklı olduğu kanısı uyanmaktadır.
Mahkemelerdeki stajın nasıl yapılacağı, Avukatlık Kanununun 15/2 maddesi gereği yönetmelikle düzenlenmektedir. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği adlı bu yönetmeliğin 11 vd. maddelerine baktığımızda, stajyer, kendisine staj yaptığı baro tarafından verilen bir belge ile, staj yapmak istediği ağır ceza mahkemesinin bulunduğu adalet komisyonuna başvurmaktadır. Bu başvuru ile birlikte stajın sorumluluğu adalet komisyonlarına geçmektedir. Bundan sonra yönetmeliğin 13. maddesinde belirtildiği gibi stajyer, duruşmalarda, keşiflerde, soruşturmalarda, kararın görüşülmesinde ve yazılmasında hazır bulunur kendisine verilen dosya ve kararları inceler ve rapor hazırlar. Bu aşamada, stajyerin, baro tarafından hazırlanan staj eğitim programını aksatmamasına özen gösterilir.
Stajyer bu aşamada, yönetmeliğin 13/3 maddesi gereği devam çizelgesini her gün imzalamakla yükümlüdür. Stajyer gene bu aşamada, yönetmeliğin 13/4 maddesi gereği stajını kesintisiz olarak yapmak zorundadır. Eğer haklı bir nedene dayalı olarak stajına devam edememiş ise ya da izin istemekte ise, bu istemlerinin kabulü halinde stajyerin stajı söz konusu süreler kadar uzatılır.
Yukarıda yer alan hükümleri incelediğimizde, stajyerin, mahkemelerdeki staj süresi içinde, devlet dairelerine ilişkin mesai saatleri ve yanında bulunduğu savcı ya da hakimin mesai dışı gerçekleştirdiği keşif ve benzeri işlerde hazır bulunması zorunluluğundan ötürü eğer bir avukat yanında ücretli olarak çalışmayı düşünüyor ise, öncelikle, bu çalışmanın, mahkemelerdeki çalışmalara ilişkin zaman dilimleri dışında olması gerektiğini söylemeliyiz. Eğer böylesi bir durum gerçekleşmiş ise, stajyer avukat, yanında staj yaptığı avukattan ücret alabilecektir.
Bu olayı avukat yanında staj olarak nitelendirdiğimiz stajın ikinci dilimi için düşündüğümüzde, yukarıda saydığımız zamansal ve mekansal sakıncalar da ortadan kalkacağı için, ücretli çalışmaya ilişkin düşüncelerimizdeki olumluluk oranı artmaktadır.
Zaten 2006 yılında meydana gelen iki ayrı olayda TBB de olumlu düşünmüş ancak Adalet Bakanlığı olumsuz düşündüğünden ötürü konu yargıya taşınmıştır. Konuyu ilk derece mahkemesi olarak değerlendiren idare mahkemeleri birbirinden farklı kararlar vermiş ve bu nedenle her iki kararda Danıştay incelemesine sunulmuştur. Danıştay ise avukat yanında yapılan stajın ücretli olamayacağına karar vererek konuyu sonuçlandırmıştır.
TBB den başlayarak Danıştay aşamasına kadar geçen bu süreç içinde yer alan kararlardan sadece Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararına ve bu kararın Danıştay aşamasını oluşturan Danıştay 8. Dairenin 9.7.2008 gün 2008/1164 E., 2008/4989 K. sayılı kararına ulaşabildim. Tashihi karar aşamasına ulaşamadım. İdare mahkemesinin söz konusu kararını incelediğimde, kararda yer alan özetlemelerden yararlanarak, Adalet Bakanlığı’nın olumsuz görüşünü iki nedene dayandırdığını görmekteyim. Bunlardan bir tanesi, adliye stajının, adalet komisyonu denetiminde yapılmasından ötürü, stajyerin zamanının savcı ve hakimle birlikte geçmesi gerekeceğinden, yanında staj yapılan avukattan ücret almanın bu stajın yapısı ve amacıyla bağdaşmayacağıdır. Bu durum benim tarafımdan da saptanmış bir durum olup, ben bunu zamansal ve mekansal olanaksızlık olarak nitelendirmekteyim. Ancak olanaksızlığın giderilmesinin mümkün olduğunu da belirttim. Adalet Bakanlığı’na göre diğer sakınca, sigortalı stajyerle sigortasız stajyerin arasında eşitsizlik doğmasıdır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, bu olay Bakanlığa sunuluncaya kadar, genel kanı stajda ücret alınmayacağı idi. Hatta bazı stajyerlere ücret ödenirken bunu gizli gerçekleştirmekte, böylece hem Gelir Vergisi Kanununa hem de sosyal güvenlik mevzuatına aykırı davranmakta idik. Eğer stajyere ücret verilmesine olanak tanınırsa, gizlilik ortadan kalkacağı için vergi ve sigorta yasalarına da uyum sağlanacaktır. Ayrıca bu yol yasal sayıldığı için, sigortalı stajyer sayısı artacak ve eşitsizlikten söz etmek mümkün olmayacaktır.
Ayrıca, ücret alamayan stajyer TBB’den staj kredisi alabileceğinden ve stajda geçen süreyi sigorta açısından saydırabileceğinden ötürü eşitsizlik diye bir şeyden söz etmek mümkün olamayacaktır.
Danıştay kararına baktığımızda ise, Danıştay’ın gerekçesinin sadece “staj döneminde sigortalı olarak bir ücret karşılığında çalışmanın avukatlığa engel olması nedeni…” ne dayandırıldığını, kararı, gerekçe olarak hiç de doyurucu olmayan ve yukarıdan beri açıkladığımız gibi ücret almanın yasak olması bir kural olmakla birlikte, bunun istisnalarının olabileceğinin göz ardı edildiği, hangi tür ücretlerin istisna olarak kabul edilebileceğinin bu ücretin neden bunlar arasında yer almadığının tartışılmadığı, gerekçe açısından noksan bir karar olarak görmekteyiz. Söz konusu kararın karar düzeltme aşamasından geçerek kesinleştiğini de belirtmek isterim.
Buraya kadar yapılan açıklamaları özetlersek, eğer yanında staj yapılan avukat stajın ikinci dönemi için ücret ödemek isterse bunda bir sakınca olmamalıdır. Eğer bu avukat stajın adliye bölümü için ücret ödemek isterse ve adliye stajını yaptırmakla yükümlü adalet komisyonu ile denetim görevi ile yükümlü baro stajın aksamadığını belirtiyor ise yani avukat yanındaki çalışmayı örneğin saat 18.00’den sonra yaptırıyorsa ve de İş Kanununun yeni düzenlemesinden yararlanarak saate dayalı ücret ödüyorsa, kanımca bu problem de aşılmış olacaktır.
Ancak, bir kişiye bir ücret ödenebilmesi için, o kişi tarafından bir işin yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle, stajyere ücret ödenmesinden söz edebilmek için öncelikle, stajyerin, staj aşamasında nasıl bir iş yaptığı sorusunun cevaplandırılması gerekmektedir. Halbuki, staj döneminde, stajyer, öğretim döneminde öğrendiği bilgileri, alacağı eğitim ile hayata geçirmesi, gerçek yaşamda bu bilgilerden nasıl yararlanması gerektiği konusunda eğitilen kişidir. Kısaca bir iş üretmemektedir. Yapmış olduğu tüm çalışmalar ilerideki yaşamında kendisinin kullanacağı çalışmaların temelini oluşturan çalışmalardır. Bir başka açıdan baktığımızda stajyer, kendisine staj eğitimi veren avukatın, yıllardır edindiği bilgileri tüketen, en azından onlara ortak olan kişidir. (Staj yönetmeliğinin 1. ve 17. maddesi ile Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 numaralı tavsiye kararı adlı metinde yer alan stajla ilgili bölümleri incelediğimizde stajdan ne beklenmesi gerektiği daha açık olarak anlaşılmaktadır.) Bu nedenle, benim kanıma göre, ücrete hak kazandığını söylemek mümkün değildir. Bazı bürolarda, sekreterlik hizmetlerinde, icra takibi işlerinde, stajyerin emeğinden yararlanılması, bir hizmet yaptığı ya da bir şey ürettiği anlamına gelmemelidir. Çünkü, bu yapılanlar, yönetmeliğin 18. ve 19. maddelerinde hükme bağlanan işlerle bağdaşan işler değildir. Her ne kadar yönetmeliğin 18. maddesinde takip hukukuna ilişkin işlemleri yapması belirilmiş ise de, yönetmeliğin amacı öğrenmek kastı ile yapmaktır, takip memurunun görevlerini üstlenmesi, gelir elde etmeye yönelik çalışması ve başka bir şey öğrenmeden stajı tamamlaması değildir.
Ücret alarak staj yapmanın kabul edilmesi halinde, staj yaptıran avukatın da düşüncelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Ben, kendi adıma “Eğer ücret verecek isem daha kalıcı birine bir şeyler öğretmeyi ve sonucundan yararlanmayı isterim” diye düşündüğümü inkar etmiyorum. Bu istem insanın doğasında bulunan ve ayıplanmaması gereken bir istemdir. Böylesi bir istemin ise stajyer yetiştirmeyi ters etkileyeceğini inkar etmemek gerekmektedir.
İlk bakışta stajyer ile çırak arasında her ikisinin de mesleki eğitim alması nedeniyle benzerlik olduğu söylenebilir ise de bana göre bu yanlış olur. Avukat stajyerlerini diğer mesleklerin stajyerleri ile de karşılaştırmamak gerektiğine inanmaktayım. Çünkü onlara tanınan staj süreleri hem çok kısa, hem de genelde öğrencilik yılları içinde gerçekleşebilecek niteliktedir. Bu stajlarda bile ücret ödenmesi, ancak kamu kurumlarındaki stajlarda uygulanan bir yöntemdir. Özel sektör bile bu tür stajlarda ücret ödememektedir. Hatta bizim mesleğimizde az da olsa var olan bir hastalık, diğer mesleklerin stajlarında daha fazla bulunmakta ve gelmeden, gitmeden staj bitti belgesi istenmesi/verilmesi kötü bir alışkanlık olarak süre gelmektedir. Kısaca, bizim staj dönemimiz diğerlerin çıraklık ya da staj dönemine benzememektedir. Bu yüzden karşılaştırma yapmak doğru olmaz.
Kanımca staj eğitimi sırasında gerek meslek üyeleri gerekse stajyerler olarak düşünülmesi gereken önemli husus, bu zaman diliminin gerek eğitim biliminin gerekse mesleğin emrettiği ilkelere uygun olarak değerlendirilmesidir. Bu değerlendirmenin de bir ölçüm sistemi ile somutlaştırılmasıdır. Yoksa kredi ya da ücret adı altında alınacak parasal değerlerle öğrenciliğin hem de sınıfta kalma olmayan bir öğrenciliğin yaşanması değildir.
Bu bölümle ilgili olarak son sözüm TBB’nin kararına katılmadığımdır.
Yukarıdaki çalışmayı yaparken internet ortamında bulduğum bir kaç Danıştay kararında yer alan bilgiyi de sizlerle paylaşmak isterim. Danıştay 8. Dairesinin 16.05.2000 gün ve 1999/2767 E 2000/3657 K sayılı kararına göre, Jandarma Okullar Komutanlığındaki öğretmenlik ilk,orta ve lisede öğretmenlik olarak kabul edilmeyeceğinden burada öğretmen iken yapılan avukatlık stajı geçerli sayılmayacaktır. Benzer bir karar olarak Danıştay 8. Dairesinin 3.11.1999 gün, 1999/801 E., 1999/5772 K. sayılı kararıdır, bu kararda üniversitelerde araştırma görevlisi olmanın avukatlıkla bağdaşmayacağı belirilmiştir. Bir başka karar ise, İdari Dava Dairelerinin 19.09.1997 gün ve 199/194 E. 1997/430 K. sayılı kararıdır. Bu karara göre ise bir anonim şirketin kadrosunda hukuk müşavirliği yaparak avukatlık stajı yapmanın mümkün olmadığı karar altına alınmıştır. Bu karara göre, hukuk müşaviri olabilmek için önce avukatlık stajının bitirilmiş olması gerekmektedir. Ben bu kararın sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine katılmamaktayım. Bugün bazı bakanlıkların hukuk müşavirlerinin bile avukat olmadığı biliniyor iken ve illerde hukukçu olmayan kamu görevlilerinin valilik hukuk işleri müdürlüğü yaptığı gerçeği ortada iken, bu gerekçeye katılmam mümkün değildir. Ben karara katılmaktayım, çünkü söz konusu kararın metin kısmında ve gerekçesinde ilgilinin tüm staj süresince stajın devamlılığını etkileyecek herhangi bir davranışta bulunmadığını gösterir bir açıklamaya rastlamadım, o halde devam içermeyen bir staj benim açımdan kabul görecek bir staj olmayacağı için gerekçesine katılmamakla birlikte karara katılmaktayım.
Danıştay 8. Dairesinin 22.9.2008 gün, 2008/1165 E., 2008/5407 K. sayılı kararı zabıt katipliği ile avukatlık stajının birleşemeyeceğini, aynı dairenin 11.11.1999 gün, 1999/687 E., 1999/6100 K. sayılı kararı ise avukatlık stajı yaparken devlet memuru olan kişi hakkında yapılan şikayet tarihi ile ilgili baronun levhadan silme kararı arasında 5 yıllık süre geçtiğinden ötürü Avukatlık Kanununun 72/2 maddesi gereği kaydın silinmemesi gerektiğine karar verilmiştir. Ancak burada unutulmaması gereken bir husus şudur; Avukatlık Kanunu 72/2 maddesi 5 yıl sonra levhadan silinme işleminin yapılmamasını iki şarta bağlamıştır. Bunlardan biri, yapılan iş meslek onuru ile bağdaşır olmak; örneğin karara konu olayda olduğu gibi devlet memurluğu yapmış olmak ve bunun anlaşılması halinde stajda kazandığı gelirlerin üç katını baroya ödemiş olmak şartıdır.
Danıştay 8. Dairesinin 6.4.2007 gün ve 2006/1591 E., 2007/1945 K. sayılı kararında ise stajyer değişimi uygulaması ile stajının bir kısmını yurt dışında yapan stajyerin stajının bazı koşulların varlığı halinde geçerli sayılacağı belirtilmiştir.
Yazıma staja başlayan genç meslektaşlarımızın bir kısmının kendi kendine ve/veya arkadaşlarına sorduğu “staj ücretli olmaz mı ?” sorusuna cevap aramak, kendi düşüncelerimi onlarla paylaşmak amacıyla başladım. Kanımca staj tam zamanlı bir eğitim faaliyetidir, bu faaliyet bir yan işle bölünemez, yanında staj yapılan avukatın stajyere ücret ödemesi için ise stajyerin bir iş yapmış olması gerekir, halbuki stajda bir iş yapılmamaktadır bu nedenle ücretten söz edilemez ayrıca avukatın ücretini ödeyerek stajyer yetiştirmesinin ona getireceği bir yarar olmadığından ötürü bu düşünce pratik açıdan da bir yarar sağlamayacaktır. Uygulamada stajyere ücret ödenirken özellikle stajyerin katip gibi çalıştırılması söz konusu olmaktadır ki bu da stajın mantığı ve genç meslektaşımın onuru ile bağdaşmaz.
Bana göre, geçmiş dönemde, TBB nin, stajyere, yanında staj yaptığı avukat tarafından ücret ödenmesine ilişkin iyi niyetli çalışması hatalı bir çalışmadır, tekarar gündeme getirilmemesi gerekir.
Yazımın sonuna eklediğim kararları ise, karar ararken buldum ve kaybolmasın, aklınızda kalsın diye size sunduğumu bir kez daha hatırlatırım.
13 Eylül 2010 Pazartesi
Avukat Vekaleti
Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 28.08.2010 tarihinde yayınlanmıştır.)
HMUK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HMUK 65. maddesine göre, bir vekâletname ile kanıtlamak zorun-dadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası HMUK 65 maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı…..). Çünkü, vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hiz-met akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir.
Avukat vekil edenden almış olduğu vekâletname ile HMUK 62 maddesinde belirtilen yet-kileri kullanmaya hak kazanır. Bu yetkilerin neler olduğunu anlamak için, Senai Olgaç’ın adı geçen yapıtındaki sadeleştirilmiş metne baktığımızda “Yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık olmak üzere vekillik, hüküm kesinleşinceye kadar davanın yürütülmesi için gereken işlemleri yapmayı ve hükmün yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin alımıyla bundan alındı belgesi verilmesini ve kendisine karşı bu işlemlerin tümünün yapılabilmesini kapsar” hükmü ile karşılaşırız. Bu hükmü yukarıda yer alan Yargıtay kararları ile birlikte özetlersek, vekil edenin mahkeme ya da yetkili merciler huzurunda veya bu merciler tarafından imzası onanarak “dava için vekil atadım” şeklindeki beyanı, HMUK’un aradığı vekâletname için, daha doğrusu davanın açılmasından kesinleşmesine kadar oluşan süreçte, temsil yetkisinin verilmesi için yeterlidir, dememiz gerekir.
Dava için vekil atadım, yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık ol-mak üzere, davanın açılışından davanın kesinleşmesine kadar geçen tüm aşamalarda ki temsili kapsar. O halde, şimdi, bu vekâletnameme kapsamında kalmayan, yasal olarak özel yetki verilmesi gereken işlemlerin neler olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlar;
−Sulh,
−Tahkim,
−İbra,
−Davadan feragat,
−Davayı kabul,
−Yemini kabul veya yeminin reddi,
−Hükmolunan şeyi almak,
−Haczi kaldırmak,
−Hâkimin reddi,
−Başkasına vekâlet verme,
−Hâkimlere karşı tazminat davası açmak,
−Yargılamanın iadesi,
−Davanın tamamen ıslah edilmesi,
−Mirası ret,
−Konkordato,
−İkrar,
−Müvekkilin iflasını istemek,
−Kişiye bağlı haklara ilişkin dava ve haklar,
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru olarak, davanın açılmasından önce ya da kararın infazından sonra yapılması zorunlu bazı işlemler için ne yapmamız gerektiği, sorusu aklıma gelmektedir. Bilindiği gibi bunlar dava vekâletinin vermiş olduğu yetkileri aşar. Bu yüzden de Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümleri ile çözümlenmesi gerekir. Yani önce taraflar arasında yapılması istenilen konularda, dava için verilen vekâletin ve bunu kanıtlayan vekâletnamenin dışında bir vekâlet akdi ve kanıtlayan bir belge oluşturulmalıdır. Bu kanıya HMUK 60 maddesinde yer alan hükümden yola çıkarak ulaşmaktayız. HMUK 60 maddesine Senai Olgaç’ın sadeleştirilmiş metninden baktığımızda, “Davaya vekâlet, aşağıdaki hükümlerden başkaca Medeni Kanun genel hükümlerine tabidir” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Temsil ve vekâlete ilişkin hükümlerin Medeni Kanunun yerine Borçlar Kanununda yer alması nedeni ile gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, HMUK ta hüküm yoksa Borçlar Kanunun uygulanması gerektiği kabul edilmiş bir ilkedir (Kazancı İçtihat programında yer alan Yargıtay 2 HD 20.1.1998 gün ve E.1997/13242, K.1998/533 sayılı kararı).
Her ne kadar vekâlet akdinin oluşumu için BK bir koşul ileri sürmemiş ise de yani sözlü olarak yapılması mümkün ise de, ispat koşulu açısından, bu vekâlet akdinin yazılı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü bu akdi kanıtlayan belge ile üçüncü kişilerle işlem yapmamız gerekecektir. Onların yetkimizi sorguladıkları aşamada, bizim yetkimizi kanıtlamamız gerekmektedir. Örneğin kira akdi yaptığımızda, istisna akdi yaptığımızda karşı tarafın yetki sorgulamasında bunu kanıtlamamız gerekecektir. Özetle, HMUK 65. maddesi kapsamı dışında kalan bir yetki kullanılacak ise bu yetkinin kullanımı için bir vekâlet akdi oluşturulmalı ve bunun ispatı açısından yazılı olmasına özen gösterilmelidir.
Kanımca, dava vekâleti olarak kullandığımız, noterlerce standart olarak düzenlenen vekâletnamelerde yer alan ihtar çekebilir yetkisi, yukarıda belirtilen özelliği taşımamaktadır. Çünkü vekil eden hangi konuda nasıl bir ihtar çekilmesi için yetki vermiştir? Bu sorunun cevabını söz konusu vekâletnamelerde bulmak mümkün değildir. Bu nedenle çekilen ihtara ilişkin yetkimiz karşı tarafça sorgulandığında, bazı problemlerin doğması olağandır. Eğer olanak varsa, bu sorunun çözümünü BK 388 deki hükümden yararlanarak gerçekleştirmek mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir”. Ancak bu durumda vekâletnameye göre yetki kullanan kişinin ve/veya karşı taraf olarak bu yetkiye göre kendi işlemini belirlemek zorunda olan kişinin işin mahiyeti, buna göre vekâletin kapsamında kalıp kalmadığı vb konularda yorumları devreye girecektir. İşte bu nedenle BK 388 maddesini bir can simidi olarak görmek fakat vekâletnameyi gereken açıklıkta almak gerekecektir.
İsterseniz, konuyu biraz daha açmak için, vekil edenin bize vermiş olduğu, dava vekâleti ile vekil eden adına kira sözleşmesi, hizmet akdi sözleşmesi yapabilir miyiz? Ya da bu sözleşmeleri fesih edebilir miyiz? Sorusuna cevap arayalım. Bu sorunun cevabı öncelikle, yukarıda atıf yaptığımız 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, vekâletname ile ilgili kurallarda değil, vekâlet akdi ile ilgili kurallardadır. Bilindiği gibi vekalet ak-dinin meydana gelebilmesi için, kanunla belirtilen bazı istisnalar hariç, yazılı olması ya da resmi merciler huzurunda yapılmasını gerektiren bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, vekil edenin talebi doğrultusunda, her hangi bir dava ile bağlantısı olmayacak şekilde ve özel yetki gerektirmeyen bir konuda, bir akit oluşturmuş ya da bir akdi fesih etmiş isek, karşı taraf bizden, yetkimizin kanıtlanmasını isteyebilir. Bunu kanıtladığımız takdirde, karşı tarafın bir itirazı söz konusu olamayacaktır. Örneğin, kira akdinin yapılmasının mutlaka vekâletnamede yer alması aranmayacak buna karşılık imzasında uyuşmazlık bulunmayan bir mektup bu iş için yeterli olacaktır. Zaten dava vekâleti açıkça yasal bir zorunluluk olup sadece dava ile ilgilidir. Kira akdi yapmak bir dava konusu olmadığına göre bunu davanın içeriğinde değerlendirmek gerekmemelidir.
Eğer yapılan ya da fesih edilen akit, davanın bir parçası olarak karşımıza çıkıyor ve bu konu da bağımsız bir kanıt aracımız yok ise, bu kez BK 388. Maddesinden yararlanmamız mümkündür. Bilindiği gibi bu madde, “vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise, taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir” hükmünü içermektedir. İşte bu hükümden yararlanarak, eğer özel yetki gerekmiyorsa, akit yapmanın ya da fesih etmenin vekâletin kapsa-mında olduğunu kanıtlamamız gerekecektir.
Konuyu biraz daha yakından görebilmek için, kira parasının tahsilini ve tahliyeyi sağlamak için verilen klasik dava vekâletinde, “açıkça yazılmış olsa da olmasa da kira akdinin feshi de yer almaktadır” düşüncesi ile yola çıkalım. Böylesi bir durumda, davalı, davacı vekiline başvurarak, akdi fesih etmek istediğini belirtmiş ise ve koşullar davacının zararına yol açmayacak ise, davacı vekili akdi fesih edebilir ve bunu BK 388 maddesi ile açıklayabilir mi? Sorusunu soralım. Bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olmayacaktır. Çünkü sulh, özel yetki gerek-tiren bir konudur. Hatta bu konuyu Avukatlık Kanunu 35/a ya göre de çözmemiz mümkün ol-mayacaktır. Çünkü benim kanıma göre, 35/a ya göre bir çözüm de sulha dayalı bir çözümdür.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâ-letnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygu-lamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
Ankara, Ağustos 2010
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 28.08.2010 tarihinde yayınlanmıştır.)
HMUK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HMUK 65. maddesine göre, bir vekâletname ile kanıtlamak zorun-dadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası HMUK 65 maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı…..). Çünkü, vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hiz-met akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir.
Avukat vekil edenden almış olduğu vekâletname ile HMUK 62 maddesinde belirtilen yet-kileri kullanmaya hak kazanır. Bu yetkilerin neler olduğunu anlamak için, Senai Olgaç’ın adı geçen yapıtındaki sadeleştirilmiş metne baktığımızda “Yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık olmak üzere vekillik, hüküm kesinleşinceye kadar davanın yürütülmesi için gereken işlemleri yapmayı ve hükmün yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin alımıyla bundan alındı belgesi verilmesini ve kendisine karşı bu işlemlerin tümünün yapılabilmesini kapsar” hükmü ile karşılaşırız. Bu hükmü yukarıda yer alan Yargıtay kararları ile birlikte özetlersek, vekil edenin mahkeme ya da yetkili merciler huzurunda veya bu merciler tarafından imzası onanarak “dava için vekil atadım” şeklindeki beyanı, HMUK’un aradığı vekâletname için, daha doğrusu davanın açılmasından kesinleşmesine kadar oluşan süreçte, temsil yetkisinin verilmesi için yeterlidir, dememiz gerekir.
Dava için vekil atadım, yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık ol-mak üzere, davanın açılışından davanın kesinleşmesine kadar geçen tüm aşamalarda ki temsili kapsar. O halde, şimdi, bu vekâletnameme kapsamında kalmayan, yasal olarak özel yetki verilmesi gereken işlemlerin neler olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlar;
−Sulh,
−Tahkim,
−İbra,
−Davadan feragat,
−Davayı kabul,
−Yemini kabul veya yeminin reddi,
−Hükmolunan şeyi almak,
−Haczi kaldırmak,
−Hâkimin reddi,
−Başkasına vekâlet verme,
−Hâkimlere karşı tazminat davası açmak,
−Yargılamanın iadesi,
−Davanın tamamen ıslah edilmesi,
−Mirası ret,
−Konkordato,
−İkrar,
−Müvekkilin iflasını istemek,
−Kişiye bağlı haklara ilişkin dava ve haklar,
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru olarak, davanın açılmasından önce ya da kararın infazından sonra yapılması zorunlu bazı işlemler için ne yapmamız gerektiği, sorusu aklıma gelmektedir. Bilindiği gibi bunlar dava vekâletinin vermiş olduğu yetkileri aşar. Bu yüzden de Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümleri ile çözümlenmesi gerekir. Yani önce taraflar arasında yapılması istenilen konularda, dava için verilen vekâletin ve bunu kanıtlayan vekâletnamenin dışında bir vekâlet akdi ve kanıtlayan bir belge oluşturulmalıdır. Bu kanıya HMUK 60 maddesinde yer alan hükümden yola çıkarak ulaşmaktayız. HMUK 60 maddesine Senai Olgaç’ın sadeleştirilmiş metninden baktığımızda, “Davaya vekâlet, aşağıdaki hükümlerden başkaca Medeni Kanun genel hükümlerine tabidir” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Temsil ve vekâlete ilişkin hükümlerin Medeni Kanunun yerine Borçlar Kanununda yer alması nedeni ile gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, HMUK ta hüküm yoksa Borçlar Kanunun uygulanması gerektiği kabul edilmiş bir ilkedir (Kazancı İçtihat programında yer alan Yargıtay 2 HD 20.1.1998 gün ve E.1997/13242, K.1998/533 sayılı kararı).
Her ne kadar vekâlet akdinin oluşumu için BK bir koşul ileri sürmemiş ise de yani sözlü olarak yapılması mümkün ise de, ispat koşulu açısından, bu vekâlet akdinin yazılı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü bu akdi kanıtlayan belge ile üçüncü kişilerle işlem yapmamız gerekecektir. Onların yetkimizi sorguladıkları aşamada, bizim yetkimizi kanıtlamamız gerekmektedir. Örneğin kira akdi yaptığımızda, istisna akdi yaptığımızda karşı tarafın yetki sorgulamasında bunu kanıtlamamız gerekecektir. Özetle, HMUK 65. maddesi kapsamı dışında kalan bir yetki kullanılacak ise bu yetkinin kullanımı için bir vekâlet akdi oluşturulmalı ve bunun ispatı açısından yazılı olmasına özen gösterilmelidir.
Kanımca, dava vekâleti olarak kullandığımız, noterlerce standart olarak düzenlenen vekâletnamelerde yer alan ihtar çekebilir yetkisi, yukarıda belirtilen özelliği taşımamaktadır. Çünkü vekil eden hangi konuda nasıl bir ihtar çekilmesi için yetki vermiştir? Bu sorunun cevabını söz konusu vekâletnamelerde bulmak mümkün değildir. Bu nedenle çekilen ihtara ilişkin yetkimiz karşı tarafça sorgulandığında, bazı problemlerin doğması olağandır. Eğer olanak varsa, bu sorunun çözümünü BK 388 deki hükümden yararlanarak gerçekleştirmek mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir”. Ancak bu durumda vekâletnameye göre yetki kullanan kişinin ve/veya karşı taraf olarak bu yetkiye göre kendi işlemini belirlemek zorunda olan kişinin işin mahiyeti, buna göre vekâletin kapsamında kalıp kalmadığı vb konularda yorumları devreye girecektir. İşte bu nedenle BK 388 maddesini bir can simidi olarak görmek fakat vekâletnameyi gereken açıklıkta almak gerekecektir.
İsterseniz, konuyu biraz daha açmak için, vekil edenin bize vermiş olduğu, dava vekâleti ile vekil eden adına kira sözleşmesi, hizmet akdi sözleşmesi yapabilir miyiz? Ya da bu sözleşmeleri fesih edebilir miyiz? Sorusuna cevap arayalım. Bu sorunun cevabı öncelikle, yukarıda atıf yaptığımız 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, vekâletname ile ilgili kurallarda değil, vekâlet akdi ile ilgili kurallardadır. Bilindiği gibi vekalet ak-dinin meydana gelebilmesi için, kanunla belirtilen bazı istisnalar hariç, yazılı olması ya da resmi merciler huzurunda yapılmasını gerektiren bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, vekil edenin talebi doğrultusunda, her hangi bir dava ile bağlantısı olmayacak şekilde ve özel yetki gerektirmeyen bir konuda, bir akit oluşturmuş ya da bir akdi fesih etmiş isek, karşı taraf bizden, yetkimizin kanıtlanmasını isteyebilir. Bunu kanıtladığımız takdirde, karşı tarafın bir itirazı söz konusu olamayacaktır. Örneğin, kira akdinin yapılmasının mutlaka vekâletnamede yer alması aranmayacak buna karşılık imzasında uyuşmazlık bulunmayan bir mektup bu iş için yeterli olacaktır. Zaten dava vekâleti açıkça yasal bir zorunluluk olup sadece dava ile ilgilidir. Kira akdi yapmak bir dava konusu olmadığına göre bunu davanın içeriğinde değerlendirmek gerekmemelidir.
Eğer yapılan ya da fesih edilen akit, davanın bir parçası olarak karşımıza çıkıyor ve bu konu da bağımsız bir kanıt aracımız yok ise, bu kez BK 388. Maddesinden yararlanmamız mümkündür. Bilindiği gibi bu madde, “vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise, taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir” hükmünü içermektedir. İşte bu hükümden yararlanarak, eğer özel yetki gerekmiyorsa, akit yapmanın ya da fesih etmenin vekâletin kapsa-mında olduğunu kanıtlamamız gerekecektir.
Konuyu biraz daha yakından görebilmek için, kira parasının tahsilini ve tahliyeyi sağlamak için verilen klasik dava vekâletinde, “açıkça yazılmış olsa da olmasa da kira akdinin feshi de yer almaktadır” düşüncesi ile yola çıkalım. Böylesi bir durumda, davalı, davacı vekiline başvurarak, akdi fesih etmek istediğini belirtmiş ise ve koşullar davacının zararına yol açmayacak ise, davacı vekili akdi fesih edebilir ve bunu BK 388 maddesi ile açıklayabilir mi? Sorusunu soralım. Bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olmayacaktır. Çünkü sulh, özel yetki gerek-tiren bir konudur. Hatta bu konuyu Avukatlık Kanunu 35/a ya göre de çözmemiz mümkün ol-mayacaktır. Çünkü benim kanıma göre, 35/a ya göre bir çözüm de sulha dayalı bir çözümdür.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâ-letnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygu-lamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.
Ankara, Ağustos 2010
29 Temmuz 2010 Perşembe
Harçlar Kanunu’nun 28. ve 32. Maddeleri Hakkındaki Anayasa Mahkemesi Kararı ve Uygulama
Av.Ender Dedeağaç
Bilindiği gibi, Anayasa Mahkemesi 2009/27 E., 2010/9 K. saylı kararı ile, Harçlar Kanunu’nun 28 ve 32.maddeleri ile ilgili olarak kendisine yapılan başvuruyu değerlendirmiş ve bu değerlendirme sonucunda Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez.” hükmünü iptal etmiştir. Buna karşılık 32.maddeye ilişkin talebi reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2008/142 Esas sayılı dosyası ile görülen davamız 22.10.2009 tarihinde, 2009/548 Karar sayılı ilamı ile hükme bağlanmış ancak, Davalı tarafından harç yatırılmadığı için ilam tebliğe çıkartılamamıştı. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı yayınlandıktan sonra ilgili Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararına uygun davranmış, bakiye harç yatırılmaksızın ilamı tarafımıza tebliğ etmiştir.
Kararın tebellüğünü takiben Ankara 4.İcra Müdürlüğü’ne tarafımızdan başvurularak 2010/6242 sayılı dosya ile kararın takibe konulması talep edilmiştir. Ankara 4.İcra Müdürlüğü bu talebimiz nedeniyle, takibe konu ilamın harçlandırılmasını talep etmiştir. İcra Müdürlüğü’ne, Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 gün ve 2009 / 27 E 2010 / K sayılı kararı nedeniyle harçlandırmaya gerek olmadığı belirtilmiş ise de İcra Müdürlüğü bu talebimizi reddetmiştir.
İcra Müdürlüğü’nün red gerekçesi; Harçlar Kanununun 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan “Yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz.” hükmüne dayandırılmıştır.
Red kararı üzerine, İcra Hukuk Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Bu başvurumuz ise; “Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararın bu aşamada Harçlar Kanununun 32. maddesini de kapsar şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı, bu şekilde yorumlandığı takdirde harcın tahsilinin gecikebileceği ve hatta hatta hiç mümkün olamayacağı…” gerekçesine dayalı olarak reddedilmiştir.
Yukarıda yer alan red kararları hukuka, hak ve adalete aykırı olduğu için Yargıtay’a başvurulmuş ancak konunun güncelliği açısından bir kez de sizlerin görüşünü almak ve doğruya ulaşmak için bu somut olay hakkındaki düşüncelerimizi sizinle paylaşmak gereğini hissettik. Aşağıdaki satırlarda yargılama aşamasında savunduğumuz düşüncelerin neler olduğunu sizlere de sunmaktayız.
Öncelikle belirtmek isteriz ki; Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda Harçlar Kanununun gerek 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan hüküm, gerekse 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan hüküm birlikte yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu başvurulardan, sadece 28. maddeye ilişkin olanını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Diğerini iptal etmemiştir. Daha doğrusu iptal etme gereğini duymamıştır.
Çünkü, Harçlar Kanununun 32. maddesi, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz. Ancak ilgili tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber, bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmünü içermektedir. Bu hükmün her hangi bir bölümünü dikkate alıp diğer kısımlarını dikkate almamak yanlış bir davranıştır. İşte gerek İcra Müdürlüğü’nün gerekse İcra Hukuk Mahkemesi’nin yanlışı bu noktadadır.
Kanun maddesinin tam metnini incelediğimizde;
- İlgilisi tarafından ödenmeyen harçların, diğer tarafça ödenmesi halinde
- İşleme devam olunacağı
- Bunun muhakeme neticesinde bir isteğe gerek olmaksızın
- Hükümde nazara alınacağı
Hususlarının madde metninde yer aldığını görmekteyiz.
Harçlar Kanununun 32 maddesini bu şekilde, parçalara ayırdığımızda, bu maddeye ilişkin uygulamanın,
- Muhakeme aşamasındaki,
- Hüküm öncesindeki
Harçları kapsadığını hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde görmekteyiz.
Bu durumda, öncelikle muhakeme aşamasının ne zaman bittiğini belirlemekte yarar bulunmaktadır. HMUK’a baktığımızda bu sorunun cevabını görmekteyiz. HMUK’un 375. maddesinde; “Tahkikatın Hitamı ve Muhakeme” başlığını taşıyan 9. faslına baktığımızda, muhakemenin hükümle sona erdiğini ve bundan sonraki aşamanın “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” olarak isimlendirildiğini görmekteyiz. Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri başlığı, 2004 yılında “Kanun Yolu” olarak değiştirilmiş olmasına rağmen, bu değişiklik sadece sözcüklerin günümüze uyarlanması olarak gerçekleşmiş, özünde sistemi değiştirecek bir yenilik getirmemiştir. Bu açıklama da muhakeme aşamasının hükümle sona erdiğini bize göstermektedir. HMUK’un Asliye Mahkemelerindeki ve Sulh Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 376 ve 377. maddelerini incelediğimizde de, bu gerçeği bir kez daha görmekteyiz. Asliye Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 377. madde, 376. maddeye atıfta bulunmaktadır. HUMK 376/2 ise aynen: ”Şifahi muhakemede mahkeme iki tarafa ikişer kere söz verdikten sonra muhakemenin hitamını tefhim eder.” hükmünü içermektedir. Görüldü gibi, bu maddeler de muhakemenin bittiği anı yerel mahkemenin hüküm kurduğu an olarak kabul etmektedir.
O halde Harçlar Kanununun 32 maddesinin birinci tümcesini, mahkeme tarafından hüküm kurulduktan sonraki aşamada uygulamak hukukla bağdaşır bir tutum değildir.
Üstelik pratik açıdan uygulanması da mümkün değildir. Çünkü, söz konusu 32. maddenin birinci tümcesine göre, ilgilisi yerine harç ödeyen kişinin hakkı, hükümde belirtilecektir. Hüküm kurulduğuna göre ve mahkeme davadan el çektiğine göre, bu hak nasıl hükme işlenecektir? Uygulamada yaptığımız, kararın başına yazdığımız “harç .….tarafından ödenmiştir.” Cümlesi ve buna dayalı olarak gerçekleştirilen icra işlemleri, bir hakkın yerine getirilmesi için bulunmuş pratik bir çözümdür. Bunu yasal bir yol olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu çözüm, biz hukukçuların bir yanlışını daha doğrusu devletten yana olan uygulamamızı, hiç hakkımız olmadığı halde, vatandaşın bizim istemimizle, gereksiz yere yatırdığı harçtan ötürü, kaybolan hakkını, geç de olsa alabilmesi için yarattığımız bir çözümdür. Ancak bu çözümümüz, yeterli parası olmadığı için başkası adına harç yatıramayarak, kararı, daha doğrusu karar içinde yer alan hakkını alamayan kişinin mağduriyetini önlememektedir.
.
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçelerini değerlendirdiğimizde, Anayasa Mahkemesi’nin de aynı mantıkla hareket ettiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda yer alan olay da aynen bizim somut olayımızda olduğu gibi; kazanılmış olup, harç yükümlülüğü karşı tarafa düşen bir davanın, harcının yükümlüsü tarafından ödenmemesi nedeniyle ilamın icrasının olanaksız hale gelmesinden kaynaklanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu durumu irdelemiş ve “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen Davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.” cümlelerine gerekçesinde yer vermiştir. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesin gerçek amacı Anayasanın 36.maddesinde ifadesini bulan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını gerçekleştirmektir. Bu yüzden ilamın harç sorumlusu olmayan tarafa harcın ödenip ödenmediğine bakılmaksızın verilmesine yol açan iptal kararını oluşturduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşünü hayata geçebilmek ancak yasaların da belirlediği gibi, Harçlar Kanunu 32.maddesinin hükümden sonra oluşan aşamalarda uygulanamayacağını kabul etmekle mümkündür. Üstelik bu kabul bir yasal zorunluluktur. Aksi takdirde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce, Yazı İşleri Müdürü’nün masasında duran ilam, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra tarafın kendisinin ya da avukatının masasında duracak hale gelecektir. Her iki durumda da hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı yerine gelmemiş olmaktadır. Böylece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kimseye hukuki yarar sağlamaz halde kalacaktır. Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanununun 32 maddesini iptal etmeyerek, muhakeme aşamasında, örneğin dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması halinde uygulanabilirliğini korumuştur. Yasanın özüne ve kamu yararına uygun davranmıştır.
Olayın bir de AİHM ve AİHS kararlarına aykırılık açısından da değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 14.01.2009 gün 2008/108 E, 2008/233 K kararı, Van İş Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün 2007/257 E 2008/165 K sayılı kararı ve Ankara 24 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 20.12.2006 gün 2004/475 E 2006/306 K sayılı kararları ile internet ortamında yer alan diğer kararlar incelendiğinde, değişik mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi kararından çok önce AİHM’nin ÜLGER/TÜRKİYE konulu kararına dayanarak, Harçlar Kanunu 28/a maddesinin engelleyici tutumuna karşı karar aldığını görmekteyiz. Yerel mahkemeler bu kararlarında hukuk açısından doğru davranmışlardır. Çünkü, AİHS’nin ülkemiz tarafından imzalandığı bir gerçektir. Bu sözleşmenin 6. maddesi ise KARARLARIN UYGULANMASININ adil yargılama hakkının ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Eğer kararın uygulanması sağlanamıyorsa AİHS’e aykırı davranılmış olmaktadır. Bu hukuka aykırı davranış, ülkemize bir takım mali yükler getirecek davranış olacaktır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, yerel mahkemeler bu davranışlarıyla, özünde hazinenin yararına davranmaya çalışmaktadır. Ancak hazinenin yararına davranırken, diğer bir anlatımla hazineyi koruduğunu düşünürken gerçekte harç tahsil etmekle yükümlü fakat bu görevini yerine getirmeyen kamu ajanını korumaktadır.
Somut olayımızdaki uygulama yeni bir hukuksal problemi de beraberinde getirecektir. Karar haçlandırılmadan alındığına göre, kısmen kabul edilen bir davada, davacı Yargıtay’a başvurmak için de, kabul ile ilgili nispi karar harcını yatırmakla yükümlü olacaktır. Buna olanağı yoksa, reddedilen kısmı temyiz edemeyecektir. Ancak kararı aldığı için temyiz süresi de işleyecektir. Eğer kararı almamasını önerirsek adil yargılama hakkını kullanmamasını önermiş olacağız. Bu ise hak ve adaletle, hatta kanunla bağdaşmayan bir tutum olacaktır.
Bu hayali olayı boşanma, nafaka ve edinilmiş malların paylaştırılması konularını içeren şekilde maddi açıdan mağdur bir kadın tarafından açılan bir davada kısmi kabul halinde düşünmenizi önermekteyim. Adaletsizliği çok açık şekilde göreceğinizden eminim.
Benim hukuk anlayışıma göre, yargıç, MK’nun 1. maddesinin verdiği yetki dışında, yasamanın yerine hareket edemez. Üstelik, somut olayımızda olduğu gibi ortada açık bir kanun maddesi varken, bunu görmezden gelerek ya da yanlış yorumlayarak, kanun koyucu gibi davranamaz. Yargıç, fertler arasında tarafsız olacağı gibi devletle fert arasında da tarafsız olmak zorundadır. Ben bu düşüncedeyim. Bu yüzden de, asıl görevi fert ile devlet arasındaki uyuşmazlıkları çözmek olan Danıştay’a ve onun kararlarına, saygı duymaktayım. Aleyhime verilen kararların uygulanmasında da hoşgörülü davranmaktayım Eğer bu duygu zedelenirse, yargı zedelenir.
Ayrıca benim kanıma göre, bu yanlışın sürdürülmesi, tekrar tekrar AİHM başvuruyu artıracaktır. Gene, benim kanıma göre, HMUK 573/2 maddeye aykırı bu tutum, yerel mahkemelerde, yargıçlara karşı, tazminat ve/veya ceza davalarının açılmasına yol açacaktır.
Bilindiği gibi, HUMK m.573/2’nin Senai Olgaç’a ait Emsal İçtihatlarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı eserde yer aldığı şekli ile sadeleştirilmiş Türkçesi; “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması…” hali hakimlerin tazminat sorumluluğuna neden olarak kabul edilmiştir. Somut olayımızda ve benzerlerinde, özünde tartışılması gereken muhakeme aşamasının nerede bittiğidir. HUMK’un yukarıda belirtilen hükümleri doğrultusunda bu husus tartışılmayacak derecede açıktır: Muhakeme aşaması hükümle sona ermektedir. O halde, Harçlar Kanunu’nun 32.maddesini hükümden sonra uygulamak mümkün değildir. Bunu yapmak HUMK 573/2’ye göre tazminat sorumluluğu doğurur. Hakimlerin sorumluluğuna ilişkin daha ayrıntılı görüşlerim Eylül 2006’da bu sitede yayımlanmış bulunan yazımda yer almaktadır.
Olayı AİHM açısından değerlendirdiğimiz de ise hiç birimizin istemediği sonuçların doğmasını ve hakkını elde edemeyen bireylere Devletimizin tazminat ödemekle yükümlü olabileceğini tehlike olarak görmekteyim.
Saygılarımla,
İşbu yazı hazırlandıktan sonra Ankara 16.İcra Mahkemesi’nin 16.04.2010 gün ve 2010/391 E., 2010/383 K.sayılı kararını Sn.Av.Abdullah Ünal gönderdi. Ekte yer alan bu kararı incelediğimizde değerli meslektaşım Av.Sedat Keser’in de Harçlar Kanunu ile ilgili bir dava açtığı, onun bizden daha şanslı olduğu ve olumlu karar aldığı görülmektedir. Söz konusu kararda, harç yatırılmaz ise bir sonraki işlemin yapılmaması gerektiği kabul edilirse haklı çıkan tarafın mağdur edileceği kabul edilerek olumlu karar verildiği gerekçe kısmında yer almaktadır. Bu gerekçe ve karar benim mantığıma uygundur.
Yazının hazırlanmasından sonra, yukarıdaki kararın yanı sıra yine bir değerli meslektaşımın katkısı ile Adalet Bakanlığı’nın Maliye Bakanlığı’na göndermiş olduğu görüş yazısını internet ortamında buldum. Adalet Bakanlığı da benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır. Katkısı olur düşüncesi ile bu yazıyı da aşağıda sizlerin bilgisine sunmaktayım.
Yazının özünde de söylediğim gibi, yargıç grubundaki meslektaşlarımız devlet hazinesini, daha doğrusu kamu görevlilerini korumak ve harcı mutlaka tahsil etmek için haklı çıkan tarafı mağdur etmektedir. Üstelik bu kanı sadece benim kanım olmayıp aşağıda yer alan bakanlık görüşü ve mahkeme kararı incelendiğinde bazı hakimlerin de görüşü olduğu anlaşılacaktır.
T.C.
ADALET BAKANLIĞI
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü
Sayı :B.03.0.HİG.0.00.00.03-647.03.01-24-2009/1538/10398 30/03/2010
Konu :Görüş talebi
MALİYE BAKANLIĞINA
(Gelir İdaresi Başkanlığı)
İlgi :a) 02/09/2009 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/83215 sayılı yazınız.
b) 17/12/2009 tarih ve B.03.0.HİG.0.00.00.03.647.03.01-24-2009/4259/27722 sayılı
yazımız.
c) 23/03/2010 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/024452 sayılı yazınız.
Anayasa Mahkemesinin 17/03/2010 tarihli ve 27524 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 14/01/2010 gün ve Esas:2009/27, Karar: 2010/9 sayılı kararı ile 492 sayılı Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinde yer alan "Karar ve İlam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez." hükmünü iptal ettiği, aynı kararda söz konusu Kanunun 32 nci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle iptali talebini reddettiği,
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında oluşan durum dikkate alındığında, karar ve ilam harcının ödenmiş olması şartı aranılmadan ilgililere ilamın verilmesi gerektiği, Harçlar Kanununun 32 nci maddesi ile karar ve ilam harçlarının ilişkisinin, yargılama sürecinde alınması gereken harçlar alınmadan yine yargılama sürecindeki diğer işlemlerin yapılmaması şeklinde anlaşılması gerektiği, "Karar ve İlam Harcı" ödenmediği gerekçesiyle yargılama dışındaki işlemlerin yapılmasına bu hükmün engel teşkil etmediği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı sonrasındaki harç uygulamasında doğabilecek farklı değerlendirmelerin önlenmesine yönelik olarak, bahse konu kararın sonuçlarıyla birlikte ne şekilde anlaşılması gerektiği ve karar sonrası uygulamanın sorunsuz yürütülebilmesi için ne tür düzenlemelere ihtiyaç duyulduğuna ilişkin Bakanlığımız görüşü sorulmaktadır.
İlgi (b) yazımızda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce kendisine harç tahmil edilmiş olsun veya olmasın, ilâm sureti almak isteyen tarafın Maliyece harcın tahsil edildiğine dair vesika ibraz etmesi gerektiği yönündeki uygulamanın iç hukukumuza uygun olduğu yönünde cevaplar verilmiştir.
Ancak, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin iptali ile ilamın ilgililere verilmesi ile Karar ve İlam Harcının ödenmesi arasındaki ilişkinin ortadan kalkmış olduğu,
Harçlar Kanununun "Çeşitli Hükümler" başlıklı 5 inci Bölümde yer alan "Harcı ödenmiyen işlemler" başlıklı 32 nci maddesinde "Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmiyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır." hükmünün yer aldığı, maddenin son tümcesinde yükümlüsü bulunmadığı bir harç ödemesini yapan kişinin yaptığı ödemenin hükümde kendiliğinden dikkate alınacağının düzenlendiği, bu kapsamda söz konusu maddenin hükümden önce, yargılama aşamasında ödenmesi gereken harçlara ilişkin olduğu,
Sonuç olarak, "Karar ve İlam Harcı"nın hükümle kendisine tahmil edilmiş olan tarafça ödenmemesi halinde Maliye Bakanlığınca tahsil olunacağı, bu sürecin söz konusu ilamın icraya konulmasına engel teşkil etmeyeceği düşünülmekle birlikte, bu sadece bir görüş olup, konu hakkında Anayasadan kaynaklanan yargı yetkisini kullanan bağımsız mahkemelerce verilecek kararların esas olduğu,
Hususunu bilgilerine arz ederim.
Ayhan TOSUN
Hâkim
Bakan a.
Genel Müdür
(Belgeleri görüntülemek için lütfen üzerine tıklayınız)
Not: Bu yazının yayınlanmasından sonra, 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun 18.maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre: "Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması hükmün tebliğe çıkarılmasını, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez."
Söz konusu değişiklik ile kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi kararına uygun biçimde gerekli düzenlemeyi yaparak yukarıda açıklanan hukuki süreci olumlu yönde sonlandırmıştır.
Bilindiği gibi, Anayasa Mahkemesi 2009/27 E., 2010/9 K. saylı kararı ile, Harçlar Kanunu’nun 28 ve 32.maddeleri ile ilgili olarak kendisine yapılan başvuruyu değerlendirmiş ve bu değerlendirme sonucunda Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez.” hükmünü iptal etmiştir. Buna karşılık 32.maddeye ilişkin talebi reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2008/142 Esas sayılı dosyası ile görülen davamız 22.10.2009 tarihinde, 2009/548 Karar sayılı ilamı ile hükme bağlanmış ancak, Davalı tarafından harç yatırılmadığı için ilam tebliğe çıkartılamamıştı. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı yayınlandıktan sonra ilgili Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararına uygun davranmış, bakiye harç yatırılmaksızın ilamı tarafımıza tebliğ etmiştir.
Kararın tebellüğünü takiben Ankara 4.İcra Müdürlüğü’ne tarafımızdan başvurularak 2010/6242 sayılı dosya ile kararın takibe konulması talep edilmiştir. Ankara 4.İcra Müdürlüğü bu talebimiz nedeniyle, takibe konu ilamın harçlandırılmasını talep etmiştir. İcra Müdürlüğü’ne, Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 gün ve 2009 / 27 E 2010 / K sayılı kararı nedeniyle harçlandırmaya gerek olmadığı belirtilmiş ise de İcra Müdürlüğü bu talebimizi reddetmiştir.
İcra Müdürlüğü’nün red gerekçesi; Harçlar Kanununun 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan “Yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz.” hükmüne dayandırılmıştır.
Red kararı üzerine, İcra Hukuk Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Bu başvurumuz ise; “Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararın bu aşamada Harçlar Kanununun 32. maddesini de kapsar şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı, bu şekilde yorumlandığı takdirde harcın tahsilinin gecikebileceği ve hatta hatta hiç mümkün olamayacağı…” gerekçesine dayalı olarak reddedilmiştir.
Yukarıda yer alan red kararları hukuka, hak ve adalete aykırı olduğu için Yargıtay’a başvurulmuş ancak konunun güncelliği açısından bir kez de sizlerin görüşünü almak ve doğruya ulaşmak için bu somut olay hakkındaki düşüncelerimizi sizinle paylaşmak gereğini hissettik. Aşağıdaki satırlarda yargılama aşamasında savunduğumuz düşüncelerin neler olduğunu sizlere de sunmaktayız.
Öncelikle belirtmek isteriz ki; Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda Harçlar Kanununun gerek 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan hüküm, gerekse 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan hüküm birlikte yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu başvurulardan, sadece 28. maddeye ilişkin olanını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Diğerini iptal etmemiştir. Daha doğrusu iptal etme gereğini duymamıştır.
Çünkü, Harçlar Kanununun 32. maddesi, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz. Ancak ilgili tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber, bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmünü içermektedir. Bu hükmün her hangi bir bölümünü dikkate alıp diğer kısımlarını dikkate almamak yanlış bir davranıştır. İşte gerek İcra Müdürlüğü’nün gerekse İcra Hukuk Mahkemesi’nin yanlışı bu noktadadır.
Kanun maddesinin tam metnini incelediğimizde;
- İlgilisi tarafından ödenmeyen harçların, diğer tarafça ödenmesi halinde
- İşleme devam olunacağı
- Bunun muhakeme neticesinde bir isteğe gerek olmaksızın
- Hükümde nazara alınacağı
Hususlarının madde metninde yer aldığını görmekteyiz.
Harçlar Kanununun 32 maddesini bu şekilde, parçalara ayırdığımızda, bu maddeye ilişkin uygulamanın,
- Muhakeme aşamasındaki,
- Hüküm öncesindeki
Harçları kapsadığını hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde görmekteyiz.
Bu durumda, öncelikle muhakeme aşamasının ne zaman bittiğini belirlemekte yarar bulunmaktadır. HMUK’a baktığımızda bu sorunun cevabını görmekteyiz. HMUK’un 375. maddesinde; “Tahkikatın Hitamı ve Muhakeme” başlığını taşıyan 9. faslına baktığımızda, muhakemenin hükümle sona erdiğini ve bundan sonraki aşamanın “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” olarak isimlendirildiğini görmekteyiz. Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri başlığı, 2004 yılında “Kanun Yolu” olarak değiştirilmiş olmasına rağmen, bu değişiklik sadece sözcüklerin günümüze uyarlanması olarak gerçekleşmiş, özünde sistemi değiştirecek bir yenilik getirmemiştir. Bu açıklama da muhakeme aşamasının hükümle sona erdiğini bize göstermektedir. HMUK’un Asliye Mahkemelerindeki ve Sulh Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 376 ve 377. maddelerini incelediğimizde de, bu gerçeği bir kez daha görmekteyiz. Asliye Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 377. madde, 376. maddeye atıfta bulunmaktadır. HUMK 376/2 ise aynen: ”Şifahi muhakemede mahkeme iki tarafa ikişer kere söz verdikten sonra muhakemenin hitamını tefhim eder.” hükmünü içermektedir. Görüldü gibi, bu maddeler de muhakemenin bittiği anı yerel mahkemenin hüküm kurduğu an olarak kabul etmektedir.
O halde Harçlar Kanununun 32 maddesinin birinci tümcesini, mahkeme tarafından hüküm kurulduktan sonraki aşamada uygulamak hukukla bağdaşır bir tutum değildir.
Üstelik pratik açıdan uygulanması da mümkün değildir. Çünkü, söz konusu 32. maddenin birinci tümcesine göre, ilgilisi yerine harç ödeyen kişinin hakkı, hükümde belirtilecektir. Hüküm kurulduğuna göre ve mahkeme davadan el çektiğine göre, bu hak nasıl hükme işlenecektir? Uygulamada yaptığımız, kararın başına yazdığımız “harç .….tarafından ödenmiştir.” Cümlesi ve buna dayalı olarak gerçekleştirilen icra işlemleri, bir hakkın yerine getirilmesi için bulunmuş pratik bir çözümdür. Bunu yasal bir yol olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu çözüm, biz hukukçuların bir yanlışını daha doğrusu devletten yana olan uygulamamızı, hiç hakkımız olmadığı halde, vatandaşın bizim istemimizle, gereksiz yere yatırdığı harçtan ötürü, kaybolan hakkını, geç de olsa alabilmesi için yarattığımız bir çözümdür. Ancak bu çözümümüz, yeterli parası olmadığı için başkası adına harç yatıramayarak, kararı, daha doğrusu karar içinde yer alan hakkını alamayan kişinin mağduriyetini önlememektedir.
.
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçelerini değerlendirdiğimizde, Anayasa Mahkemesi’nin de aynı mantıkla hareket ettiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda yer alan olay da aynen bizim somut olayımızda olduğu gibi; kazanılmış olup, harç yükümlülüğü karşı tarafa düşen bir davanın, harcının yükümlüsü tarafından ödenmemesi nedeniyle ilamın icrasının olanaksız hale gelmesinden kaynaklanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu durumu irdelemiş ve “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen Davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.” cümlelerine gerekçesinde yer vermiştir. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesin gerçek amacı Anayasanın 36.maddesinde ifadesini bulan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını gerçekleştirmektir. Bu yüzden ilamın harç sorumlusu olmayan tarafa harcın ödenip ödenmediğine bakılmaksızın verilmesine yol açan iptal kararını oluşturduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşünü hayata geçebilmek ancak yasaların da belirlediği gibi, Harçlar Kanunu 32.maddesinin hükümden sonra oluşan aşamalarda uygulanamayacağını kabul etmekle mümkündür. Üstelik bu kabul bir yasal zorunluluktur. Aksi takdirde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce, Yazı İşleri Müdürü’nün masasında duran ilam, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra tarafın kendisinin ya da avukatının masasında duracak hale gelecektir. Her iki durumda da hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı yerine gelmemiş olmaktadır. Böylece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kimseye hukuki yarar sağlamaz halde kalacaktır. Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanununun 32 maddesini iptal etmeyerek, muhakeme aşamasında, örneğin dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması halinde uygulanabilirliğini korumuştur. Yasanın özüne ve kamu yararına uygun davranmıştır.
Olayın bir de AİHM ve AİHS kararlarına aykırılık açısından da değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 14.01.2009 gün 2008/108 E, 2008/233 K kararı, Van İş Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün 2007/257 E 2008/165 K sayılı kararı ve Ankara 24 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 20.12.2006 gün 2004/475 E 2006/306 K sayılı kararları ile internet ortamında yer alan diğer kararlar incelendiğinde, değişik mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi kararından çok önce AİHM’nin ÜLGER/TÜRKİYE konulu kararına dayanarak, Harçlar Kanunu 28/a maddesinin engelleyici tutumuna karşı karar aldığını görmekteyiz. Yerel mahkemeler bu kararlarında hukuk açısından doğru davranmışlardır. Çünkü, AİHS’nin ülkemiz tarafından imzalandığı bir gerçektir. Bu sözleşmenin 6. maddesi ise KARARLARIN UYGULANMASININ adil yargılama hakkının ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Eğer kararın uygulanması sağlanamıyorsa AİHS’e aykırı davranılmış olmaktadır. Bu hukuka aykırı davranış, ülkemize bir takım mali yükler getirecek davranış olacaktır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, yerel mahkemeler bu davranışlarıyla, özünde hazinenin yararına davranmaya çalışmaktadır. Ancak hazinenin yararına davranırken, diğer bir anlatımla hazineyi koruduğunu düşünürken gerçekte harç tahsil etmekle yükümlü fakat bu görevini yerine getirmeyen kamu ajanını korumaktadır.
Somut olayımızdaki uygulama yeni bir hukuksal problemi de beraberinde getirecektir. Karar haçlandırılmadan alındığına göre, kısmen kabul edilen bir davada, davacı Yargıtay’a başvurmak için de, kabul ile ilgili nispi karar harcını yatırmakla yükümlü olacaktır. Buna olanağı yoksa, reddedilen kısmı temyiz edemeyecektir. Ancak kararı aldığı için temyiz süresi de işleyecektir. Eğer kararı almamasını önerirsek adil yargılama hakkını kullanmamasını önermiş olacağız. Bu ise hak ve adaletle, hatta kanunla bağdaşmayan bir tutum olacaktır.
Bu hayali olayı boşanma, nafaka ve edinilmiş malların paylaştırılması konularını içeren şekilde maddi açıdan mağdur bir kadın tarafından açılan bir davada kısmi kabul halinde düşünmenizi önermekteyim. Adaletsizliği çok açık şekilde göreceğinizden eminim.
Benim hukuk anlayışıma göre, yargıç, MK’nun 1. maddesinin verdiği yetki dışında, yasamanın yerine hareket edemez. Üstelik, somut olayımızda olduğu gibi ortada açık bir kanun maddesi varken, bunu görmezden gelerek ya da yanlış yorumlayarak, kanun koyucu gibi davranamaz. Yargıç, fertler arasında tarafsız olacağı gibi devletle fert arasında da tarafsız olmak zorundadır. Ben bu düşüncedeyim. Bu yüzden de, asıl görevi fert ile devlet arasındaki uyuşmazlıkları çözmek olan Danıştay’a ve onun kararlarına, saygı duymaktayım. Aleyhime verilen kararların uygulanmasında da hoşgörülü davranmaktayım Eğer bu duygu zedelenirse, yargı zedelenir.
Ayrıca benim kanıma göre, bu yanlışın sürdürülmesi, tekrar tekrar AİHM başvuruyu artıracaktır. Gene, benim kanıma göre, HMUK 573/2 maddeye aykırı bu tutum, yerel mahkemelerde, yargıçlara karşı, tazminat ve/veya ceza davalarının açılmasına yol açacaktır.
Bilindiği gibi, HUMK m.573/2’nin Senai Olgaç’a ait Emsal İçtihatlarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı eserde yer aldığı şekli ile sadeleştirilmiş Türkçesi; “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması…” hali hakimlerin tazminat sorumluluğuna neden olarak kabul edilmiştir. Somut olayımızda ve benzerlerinde, özünde tartışılması gereken muhakeme aşamasının nerede bittiğidir. HUMK’un yukarıda belirtilen hükümleri doğrultusunda bu husus tartışılmayacak derecede açıktır: Muhakeme aşaması hükümle sona ermektedir. O halde, Harçlar Kanunu’nun 32.maddesini hükümden sonra uygulamak mümkün değildir. Bunu yapmak HUMK 573/2’ye göre tazminat sorumluluğu doğurur. Hakimlerin sorumluluğuna ilişkin daha ayrıntılı görüşlerim Eylül 2006’da bu sitede yayımlanmış bulunan yazımda yer almaktadır.
Olayı AİHM açısından değerlendirdiğimiz de ise hiç birimizin istemediği sonuçların doğmasını ve hakkını elde edemeyen bireylere Devletimizin tazminat ödemekle yükümlü olabileceğini tehlike olarak görmekteyim.
Saygılarımla,
İşbu yazı hazırlandıktan sonra Ankara 16.İcra Mahkemesi’nin 16.04.2010 gün ve 2010/391 E., 2010/383 K.sayılı kararını Sn.Av.Abdullah Ünal gönderdi. Ekte yer alan bu kararı incelediğimizde değerli meslektaşım Av.Sedat Keser’in de Harçlar Kanunu ile ilgili bir dava açtığı, onun bizden daha şanslı olduğu ve olumlu karar aldığı görülmektedir. Söz konusu kararda, harç yatırılmaz ise bir sonraki işlemin yapılmaması gerektiği kabul edilirse haklı çıkan tarafın mağdur edileceği kabul edilerek olumlu karar verildiği gerekçe kısmında yer almaktadır. Bu gerekçe ve karar benim mantığıma uygundur.
Yazının hazırlanmasından sonra, yukarıdaki kararın yanı sıra yine bir değerli meslektaşımın katkısı ile Adalet Bakanlığı’nın Maliye Bakanlığı’na göndermiş olduğu görüş yazısını internet ortamında buldum. Adalet Bakanlığı da benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır. Katkısı olur düşüncesi ile bu yazıyı da aşağıda sizlerin bilgisine sunmaktayım.
Yazının özünde de söylediğim gibi, yargıç grubundaki meslektaşlarımız devlet hazinesini, daha doğrusu kamu görevlilerini korumak ve harcı mutlaka tahsil etmek için haklı çıkan tarafı mağdur etmektedir. Üstelik bu kanı sadece benim kanım olmayıp aşağıda yer alan bakanlık görüşü ve mahkeme kararı incelendiğinde bazı hakimlerin de görüşü olduğu anlaşılacaktır.
T.C.
ADALET BAKANLIĞI
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü
Sayı :B.03.0.HİG.0.00.00.03-647.03.01-24-2009/1538/10398 30/03/2010
Konu :Görüş talebi
MALİYE BAKANLIĞINA
(Gelir İdaresi Başkanlığı)
İlgi :a) 02/09/2009 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/83215 sayılı yazınız.
b) 17/12/2009 tarih ve B.03.0.HİG.0.00.00.03.647.03.01-24-2009/4259/27722 sayılı
yazımız.
c) 23/03/2010 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/024452 sayılı yazınız.
Anayasa Mahkemesinin 17/03/2010 tarihli ve 27524 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 14/01/2010 gün ve Esas:2009/27, Karar: 2010/9 sayılı kararı ile 492 sayılı Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinde yer alan "Karar ve İlam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez." hükmünü iptal ettiği, aynı kararda söz konusu Kanunun 32 nci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle iptali talebini reddettiği,
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında oluşan durum dikkate alındığında, karar ve ilam harcının ödenmiş olması şartı aranılmadan ilgililere ilamın verilmesi gerektiği, Harçlar Kanununun 32 nci maddesi ile karar ve ilam harçlarının ilişkisinin, yargılama sürecinde alınması gereken harçlar alınmadan yine yargılama sürecindeki diğer işlemlerin yapılmaması şeklinde anlaşılması gerektiği, "Karar ve İlam Harcı" ödenmediği gerekçesiyle yargılama dışındaki işlemlerin yapılmasına bu hükmün engel teşkil etmediği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı sonrasındaki harç uygulamasında doğabilecek farklı değerlendirmelerin önlenmesine yönelik olarak, bahse konu kararın sonuçlarıyla birlikte ne şekilde anlaşılması gerektiği ve karar sonrası uygulamanın sorunsuz yürütülebilmesi için ne tür düzenlemelere ihtiyaç duyulduğuna ilişkin Bakanlığımız görüşü sorulmaktadır.
İlgi (b) yazımızda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce kendisine harç tahmil edilmiş olsun veya olmasın, ilâm sureti almak isteyen tarafın Maliyece harcın tahsil edildiğine dair vesika ibraz etmesi gerektiği yönündeki uygulamanın iç hukukumuza uygun olduğu yönünde cevaplar verilmiştir.
Ancak, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin iptali ile ilamın ilgililere verilmesi ile Karar ve İlam Harcının ödenmesi arasındaki ilişkinin ortadan kalkmış olduğu,
Harçlar Kanununun "Çeşitli Hükümler" başlıklı 5 inci Bölümde yer alan "Harcı ödenmiyen işlemler" başlıklı 32 nci maddesinde "Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmiyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır." hükmünün yer aldığı, maddenin son tümcesinde yükümlüsü bulunmadığı bir harç ödemesini yapan kişinin yaptığı ödemenin hükümde kendiliğinden dikkate alınacağının düzenlendiği, bu kapsamda söz konusu maddenin hükümden önce, yargılama aşamasında ödenmesi gereken harçlara ilişkin olduğu,
Sonuç olarak, "Karar ve İlam Harcı"nın hükümle kendisine tahmil edilmiş olan tarafça ödenmemesi halinde Maliye Bakanlığınca tahsil olunacağı, bu sürecin söz konusu ilamın icraya konulmasına engel teşkil etmeyeceği düşünülmekle birlikte, bu sadece bir görüş olup, konu hakkında Anayasadan kaynaklanan yargı yetkisini kullanan bağımsız mahkemelerce verilecek kararların esas olduğu,
Hususunu bilgilerine arz ederim.
Ayhan TOSUN
Hâkim
Bakan a.
Genel Müdür
(Belgeleri görüntülemek için lütfen üzerine tıklayınız)
Not: Bu yazının yayınlanmasından sonra, 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun 18.maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre: "Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması hükmün tebliğe çıkarılmasını, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez."
Söz konusu değişiklik ile kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi kararına uygun biçimde gerekli düzenlemeyi yaparak yukarıda açıklanan hukuki süreci olumlu yönde sonlandırmıştır.
18 Temmuz 2010 Pazar
HMUK ve HMKT Düzenlemesinde “Delil”
Av. Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.09.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bir davanın hazırlanmasında taraf olarak en çok dikkat edilmesi gereken konulardan biri, delillerin toplanması, değerlendirilmesi ve mahkemeye sunulmasıdır. Çünkü bir dava dilekçesinde yer alan anlatım delil ile desteklenmiyorsa, bu dilekçe, kişinin soyut iddiasını içeren bir yakarma mektubu olmaktan öteye geçemez.
Bazı hukukçulara göre, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında (1) ki en büyük yenilik “ön inceleme”nin tasarıda yer almasıdır. Bana göre ise, en büyük yenilik, tasarıdaki delille ilgili düzenlemeler olup özellikle, delil bildirmeye zaman açısından, getirilen sınırlamayı yozlaştıran HMUK madde 217/2’nin tasarıda yer almamasıdır. Buna ilişkin nedenlerimi ilerideki satırlarım arasında sizlere sunacağım, şimdi ise elimden geldiğince, delil hakkındaki düşüncelerimi gerek HMUK gerekse HMKT açısından sizlerle paylaşmak istiyorum.
Kanımca dava, somut olayları soyut hukuk kuralları ile birlikte değerlendirip yorumlayarak, bir hakkın varlığını, hüküm vermeye yetkili kişi ya da kişilere kanıtlamaktır. Bu cümlemde iki eylem birlikte yer almaktadır. Bunlardan biri “değerlendirip yorumlamak” diğeri ise “kanıtlamak” eylemidir.
İşte bu yazımda, gerek yürürlükteki kanunda gerekse tasarıda yer alan maddeler yardımıyla kanıtlamak eylemi ile ilgili düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istedim.
Kanıtlamak eylemiyle ilgili temel hüküm, gerek eski gerekse yeni Medeni Kanun madde 6’da yer almaktadır. Eski Medeni Kanunda “herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebildiğimiz kanun hükmü yeni Medeni Kanunda “herkes kendi yararına olan konuyu kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebileceğimiz şekle dönüşmüştür. Bence, iki hüküm arasında biz uygulayıcılar açısından bir fark doğmamıştır.
İşte bu kanıtlama yükümlülüğü, usul kanununda kabul edilen delillerle yine kanunun belirlediği yönteme uyularak yerine getirilir. Usul kanununda ve tasarıda delilin bir tanımına yer verilmemiş ise de delilin nelerden oluştuğu ve nasıl sunulacağı, kime nasıl bir hak doğuracağı konuları hükme bağlanmıştır.
HMUK madde 238’e göre “Delil davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur” Tasarının 191. maddesi de aynı prensibi benimsemiş ve HMUK madde 238 ifadesi günümüz Türkçesine uygun bir şekilde kaleme almıştır. HMKT madde 191 “ispatın konusu” madde başlığını taşımakta ve “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir” sözcüklerinden oluşmaktadır.
HMUK madde 238’e göre delil taraflar arasındaki “münazaalı hususlar” için ikame olunur. HMKT madde 191’e göre ise “çekişmeli vakıalar” için delil gösterilir. Her iki kanun maddesi de tarafların anlaştıkları konularda delil sunulmasına gerek olmadığını ve delil sunulacak olan vakıanın uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmasının şart olduğunu hüküm altına almıştır. Bu davranış kanunun diğer maddeleri ile de uyumludur.
Bilindiği gibi, özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, ilk derece mahkemesindeki yargılama iki aşamadan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi tahkikat aşaması ikincisi ise muhakeme aşamasıdır. Bir mahkemenin toplu hakimli mahkeme olup olmaması,yargılamanın iki aşamadan oluşmasına etki etmemektedir. Ancak, toplu hâkimli mahkemelerde bu uygulama daha anlaşılır bir şekilde görülmektedir. Tahkikat aşamasında, taraflar dava, cevap, replik ve düplik dilekçelerini verdikten ya da bunlar için kendilerine tanınmış yasal süreleri geçirdikten sonra, tahkikat hâkimi, (eğer tek hâkimli mahkeme ise hâkimin kendisi tahkikat hâkimi sıfatıyla); HMUK madde 214’e göre, “davanın muhakeme ve hüküm için kafi derecede tavazzuh ettiğini” anlarsa, taraflara tahkikatın bittiğini bildirir ve muhakeme aşaması başlar.
Bir hâkimin çekişmeli vakıaları yeterince anlayabilmesi, kendisini bunları soyut hukuk kuralları ile yorumlayarak hüküm vermeye hazır halde hissedebilmesi için delil bildirme aşamasının geçmiş olması gerekmektedir. HMUK da bu mantık içinde hazırlanmıştır. HMUK madde 180/1’e göre, genel anlamda davayı ispatla yükümlü olan davacı, dava dilekçesine delillerini tek tek eklemekle ya da getirilmesi gerekenler için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür. HMUK madde 180/2’ye baktığımızda, ilk oturumda, davacıya, “Birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi halinde” on günlük kesin süre verileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde hükmüne göre, kesin mehil, 180/1 maddedeki hükmün yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi için verilmektedir. Hâlbuki delillerin dava dilekçesinde bildirilmesini hükme bağlayan kanun maddesi HMUK 179/3 maddesidir. Bu madde HMUK madde 180/2 kapsamında kalmamaktadır. Benim kişisel kanıma göre, dava dilekçesinde delillerini belirtmeyen davacının prensip olarak delilerini yeniden belirtme hakkı yoktur. Bu husus öğreti de tartışılan bir konudur. Adalet Bakanlığı’nın Teftiş Kurulu Başkanlığı web sayfalarında (2) yer alan “Hukuk Muhakemeleri Öneriler Listesi”sinde de aynı konu işlenmiş ve HMUK madde 180’in benim anladığım gibi anlaşılması gerektiği önerilmiştir. Ancak, uygulamada hala bir beraberlik sağlanmış değildir.
Kendim de uymamakla beraber, kişisel kanıma göre, delil bildirme işlemi davacı için dava dilekçesinde, davalı için ise HMUK madde 195’e göre cevap dilekçesinde yerine getirilmesi gereken yasal bir görevdir. HMUK madde 195’e baktığımızda, davalının bildirmekle yükümlü olduğu delilin, karşı delil olarak adlandırıldığını görmekteyiz. Çünkü menfi tespit davasında olduğu gibi, davalıya, özel olarak ispat yükü yüklenmemiş ise, ispat yükü davacıda olup davalı, davacının göstermiş olduğu delillerin gerçeği göstermediğini kanıtlamak için delil göstermekle yükümlüdür. HMUK madde 239’da bunu hüküm altına almıştır. Bu maddeye göre, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya isnat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz”
Tarafların vermekle yükümlü oldukları dilekçeleri vermeleri ya da dilekçelerin verilmesi gereken yasal süreleri, dilekçe vermeksizin geçirmelerinden sonra, tahkikat hâkimi;
-
Bu dilekçeleri inceler (HMUK 214)
-
Tarafları veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında onları dinler (HMUK 213 ve 214/2)
-
Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise, bunun için iki tarafa uygun süre verir (HMUK 217/2)
-
Tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları hususları tespit eder (HMUK 216)
-
Tarafların gösterdikleri delillerden hangisinin kabul edildiğini karara bağlar (HMUK 218)
-
Tarafların talepleri halinde neticei müddealarını bildirmeleri için gereken süreyi verir (HMUK 357)
-
Tahkikatın bittiğini bildirerek dosyayı mahkeme başkanına sunar (HMUK 357)
Davanın bir bütün olarak değerlendirilmesi ana kuraldır. Ancak HMUK madde 221’e göre istisnai durumlarda, davanın bölünerek çözümlenmesi mümkündür.
HMUK madde 213’e göre, “davanın her aşamasında tahkikat hâkimi iki tarafı veya vekillerini” çağırabilmektedir. Kanımca bu madde hükmünü, tahkikat aşaması ile sınırlı olarak anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü tahkikat hâkimi dosyayı mahkeme başkanına sunmakla görevini tamamlamaktadır. Ancak, HMUK 213. maddesi ile tahkikat hâkimine tanınan bu yetki, HMUK madde 75 ile genel olarak hâkime tanınan bir yetkidir. Bu yetki nedeni ile tarafların isticvabı, tahkikat aşamasından sonra da mahkemeye tarafından gerçekleştirilebilinir.
Yukarıda yer alan kanun maddelerinden anlaşılacağı gibi, delil bildirme dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile yerine getirilmesi gereken bir görev ise de, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerine göre, tahkikat aşamasında, hâkimin gerekli görmesi halinde, bu sürenin geçmesinden sonra da delil bildirilebilmektedir.
Yukarıda da yazdığım gibi, tahkikat hâkimi tahkikatın bittiğini taraflara bildirerek, HMUK madde 357 hükmü gereği, dosyayı mahkeme başkanına sunar. Benim düz mantığıma göre, kamu düzenini ilgilendirmeyen konularda, sadece taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü sağlayan davalar açısından, tahkikat hâkiminin tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu delil dışında delil bildirmelerine izin vermesine olanak tanımamak gerekir. Halbuki yukarıda gördüğümüz gibi, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerinin tahkikat hâkimine tanıdığı yetkiyle taraflar, dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra da delil bildirebilmektedirler. Kanımca, HMUK madde 214/2 ve 217/2’nin vermiş olduğu yetki ile talep edilen delil, dava ve cevap dilekçesinde ki anlatım içinde yer alan delillerle sınırlı olmalıdır. Yoksa yeniden delil vererek, iddia ve savunmayı değiştirmek ve genişletmek şansı taraflara tanınmamalıdır. Zaten, HMUK madde 75’de yer alan “Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir” hüküm de bunu doğrular niteliktedir. Benim düşünceme göre, dava ve cevap dilekçesi ile delillerinin bildirilmesi taraflara bir görev olarak verilmiştir. Bu nedenle, bu aşamadan sonra delil bildirimi için konulan kanun maddeleri ancak istisnai ve elde olmayan nedenlerden kaynaklanmış hallerde ve büyük bir haksızlığı önleyecek nitelikte olmalıdır. Hâlbuki HMUK madde 244 hükmüyle, “ikame ve beyan olunan delillerin tamamen istima ve tetkikatından sonra” da delil bildirilmesine olanak tanıyarak hâkimin tarafların ispat yüküne müdahalesi gereksiz yere genişletilmektedir.
Yargılamada delil bildirme olanağı bunlarla sona ermemektedir. HMUK madde 378’in vermiş olduğu yetki ile mahkeme, yeniden delil sunulmasına izin verebilir. Söz konusu madde hükmüne göre; Mahkeme,
-
Hakikatin tezahürü için
-
Lüzum görürse
-
Tahkikat hâkimi canibinden istima olunan
-
Tanık ve ehlivukufu
-
Tekrar celp ve isticvaba
-
İki tarafın tahkikat huzurunda dermeyan ve ispat ettikleri hususatın yeni delillerle ispat olunmasına karar verebilir.
Buraya kadar yaptığımız değerlendirmenin sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olmasına rağmen, tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirdikleri delillerle bağlı olmadığını, gerek tarafların talebi ile gerekse hâkimin resen vereceği kararla yeniden delil bildirme şansının var olduğunu görmekteyiz.
HMUK madde 306’ya göre de, dava ve cevap dilekçesinde yer almayan bir delilin bildirilmesi olanağı olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye göre “Mahkemece muayyen bir hususatın ispatına karar verildikten sonra o husus hakkında üçüncü şahıs veya memuru resmi nezdinde diğer bir delil bulunduğundan bahisle ibrazı için mühlet talep olunursa davayı uzatmak maksadı ile veya ihmali fahiş neticesi olarak vaktiyle dermeyan olunmadığına hâkim kani olur ve hasım dahi talep ederse beyan olunan delilin tetkik ve istimaına karar verebilir”. Ancak bu maddede diğer maddelerden farklı bir husus olarak diğer tarafın olurunun aranmasını koşul olarak belirtildiği görülmektedir.
Tahkikat hâkimi ister, tarafları isticvap ederek isterse isticvap etmeye gerek görmeden, davanın yeterince aydınlandığı kanaatine vardığında, tahkikatın bittiğini taraflara bildirir (HMUK madde 214 ve 217). HMUK madde 217, bu bildirimin tefhim olarak yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen HMUK madde 214’de bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanıma göre, HMUK madde 214’de isticvap için taraflar davet edilmediğine göre işin doğası gereği bu bildirimin yazılı olarak yapılması gerekir. Mahkemenin tek hâkimli ya da toplu hâkimli olması kanunun bu hükmünün uygulanmasına engel değildir.
Bu aşamadan sonra, tahkikat hâkimi, HMUK 217/2 maddesine göre delil gösterilmesi kararı da verebilir.
İster dava ve cevap dilekçesi ekinde olsun isterse HMUK un olanak tanıdığı bir başka yasal yolla sunulsun tüm deliller bir dizi pusulasına bağlanır. Tahkikat hâkimi sunulan bu delilleri değerlendirir ve bunlardan “tetkike şayan görülenlerin” dosyaya konulmasına, diğerlerinin iadesine karar verir (HMUK madde 242)
Gerek HMUK madde 242/2 gerekse Avukatlık Kanunu madde 2’nin son cümlesi tetkik edildiğinde, avukatla takip edilen ve edilmeyen davalarda başka yerden getirtilmesi gereken deliller için gereken müzekkerelerin hâkim tarafından yazılması ilkesinin benimsendiği görülecektir. Avukatlık Kanunu madde 2 ile avukata tanınan yetki, müzekkerelerin temini için duruşma gününün beklenilmemesini, taleple birlikte yazılmasını sağlar. Yoksa bu yetki, hâkim yerine karar verip, delilin getirilmesini sağlamayı içermemektedir.
Tahkikat hâkimi, tahkikat aşamasında, tanık dinler, gerek tarafların istemi ile gerekse resen vereceği kararla gerekli bilirkişi incelemesini yapar, muhasebeye muhtaç davalarla ilgili işlemleri ve başka mahkemelerde yapılması gereken delil toplama işlemlerini gerçekleştirir.
Tüm bunlardan sonra, HMUK madde 243 hükmü gereği, deliller aleni celsede tetkik olunur.
HMUK madde 240 gereği, hâkim, delilleri serbestçe takdir eder.
HMUK madde 218 gereği hâkim, kendisine sunulan delillerin hangisinin kabule şayan olup olmadığı konusunda karar verir. Hâkim, HMUK madde 219 gereği, bu karardan önce, resen ya da taraf isteği ile “murafaa” yapabilir.
Hâkimin delillerin kabulü ya da reddi konusunda vereceği karar aleyhine, esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir (HMUK madde 218 son cümle).
Yukarıda yer alan açıklamalarımın ışığında, delille ilgi incelememi HMKT açısından değerlendirmekte yarar görmekteyim.
HMKT ile HMUK arasında ki temel farklardan biri, HMUK un yargılamayı tahkikat ve muhakeme olarak ikiye bölmesine karşılık HMKT yargılamayı üçe bölmektedir. HMKT madde 142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.HMKT madde 148 ve devamı maddelerinde, yargılamanın tahkikat aşaması incelenmiştir. Bu bölümde yer alan ve HMUK madde 217/1’e karşılık olarak hazırlandığı belirtilen HMKT madde 151 gerekçesini okuduğumuzda, HMUK madde 217/2 hükmü, tasarının başka maddelerinde düzenlendiğinden bahisle, tasarının bu maddesi içinde yer almamıştır. Benim sınırlı olanaklarımla yaptığım incelemede ise, HMUK madde 217/2’ye karşılık gelecek bir madde HMKT da yer almamıştır. Bilindiği gibi HMUK madde 217/2 tahkikat aşamasında hâkimin kararı ile delil bildirilebileceğini hüküm altına alan bir maddedir. Kanımca, HMKT madde 150/1 hükmündeki açıklık nedeniyle HMUK madde 217/2’yi karşılayabilecek bir hükme gerek yoktur
Her ne kadar HMKT madde 150/1 ikinci cümlesinde, yeniden delil gösterebilmek için bir olanak tanınmışsa da, tanınan bu olanağı yorumlarken HMUK madde 75’de yer alan “iki tarafın iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” hükmünü göz önünden uzak tutmamalıdır.
Tasarının gerekçesine göre, HMKT madde 37 hükmü HMUK madde 75 ile karşılamak üzere kaleme alınmışsa da, bana göre yetersiz kalmaktadır. Çünkü tasarıda yer alan “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” sözcüklerinin bana anlattığı ile “iki tarafı iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” sözcüklerinin bana anlattığı şeyler çok farklıdır. Bu nedenle, tasarıyı yorumlarken bu cümle varmış gibi yorumlamalı ya da en güzeli böylesi bir açıklamaya tasarıda yer verilmelidir.
HMKT madde 150/1 birinci cümlesindeki emrediciliğe rağmen HMKT madde 189/2 aynen HMUK madde 378’de olduğu gibi, tahkikatın bitip muhakemenin başladığı aşamada da, mahkemenin kararı ile tarafların yeni delil sunabileceğini hüküm altına almıştır. Madde metni “Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hakim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilmemiş veya getirilmemiş olan delillerin verilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir” şeklinde yazılmıştır. Bu yazılımdan benim anladığım, muhakeme, yani sözlü yargılama aşamasında, delil verilmesine karar verebilmesi için, söz konusu delilin, daha önce yani dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde, maddi vakıalar hakkında gösterilmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki madde gerekçesine baktığımızda “Ancak bunun için bu delillerin daha önce gösterilmesinin mümkün olmaması veya tarafın bunu zamanında göstermeme konusunda kusurunun bulunmaması gerekir” cümlelerine yer verdiğini ve madde ile gerekçe arasında çelişki yarattığını görmekteyiz.
Gene HMKT madde 189/2 yazılımından ve gerekçesinden anladığıma göre, HMKT madde 189/2 gereği delil toplama işlemi ancak toplu hâkimli mahkemelerde mümkündür. Bu nedenle, tek hâkimli bir mahkemede, hâkim HMKT madde 188 gereği tahkikatın bittiğini ve sözlü yargılamanın başladığını bildirdikten sonra mahkemeden ayrılmış olsa, bu hâkimden sonra gelen hâkim ya da HMKT madde 189/3 gereği toplu mahkeme tahkikatın bittiğini bildirip sözlü yargılamanın başladığını tefhim ettikten sonra, heyette değişiklik olursa, yeni heyet, sadece HMKT madde 190 gereği sözlü yargılama yapacak ve hüküm verecektir. Kanımca, kanunun bu hükmü uygulamada aksamalara neden olacaktır. Yeni hâkim ya da heyet, bilgilenme şansını kullanamayacaktır.
Yeri gelmişken, HMKT madde 190/2 yazılımının, HMUK madde 376/2, 376/3 ve 377 ile karşılaştırılması halinde, HMUK düzenlemesinin sözlü yargılama için daha detaylı ve taraf yararına daha geniş hüküm içerdiğini söylemek zorunda kalırım. Çünkü uygulanmayan HMUK ilgili maddelerine göre, sözlü savunmada taraflara iki defa söz hakkı verilmesine rağmen yeni düzenlemede bu olanak kaldırılmıştır. HMUK düzenlemesinin bu avantajına rağmen, zaman darlığı mazereti gibi, “siz bu söylediklerinizi yazdınız niye tekrarlıyorsunuz” karşı koyması gibi nedenlerle, sözlü savunmaya ilişkin kurallar uygulanamıyorsa, bu davranış modeli Yargıtay’da bile benimsenmiş bir model ise, ben HMKT madde 190’ın uygulanmasını beklemediğimi üzülerek de olsa şimdiden söylemek zorunda olduğumu düşünmekteyim.
HMKT madde 201 ve 202’e baktığımızda, delillerin, mahkemede, hâkim tarafından, duruşma sırasında ve serbestçe değerlendirilmesine ilişkin ilkelerin tekrar edildiğini görmekteyiz.
HMKT madde 93/2 hükmü, kanımca, bu bölümde yer alan en güzel hükümlerden biridir. Bu yeni hükümle, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilin değerlendiremeyeceği ilkesini yüksek sesle dile getirilen bir hükümdür.
Değerli avukat, savcı ve hâkim meslektaşlarım, bizler tarafından uygulanmayan ve bu nedenle HMUK hükümlerinin uygulanmamasına dikkat çekmek için 5 Ekim 2009 da başlayan hafta boyunca cüppemin sol yakasına beyaz bir kurdele takacağım. Elbette arzum, herkesin usul kurallarına eksiksiz uyduğunu görmektir. Ancak, kuşkusuz bu arzumun gerçekleşmesi zaman alacaktır. Şimdilik sizlerinde bu eyleme katılmanızı en azından destek vermenizi arzuluyorum.
(1) http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf ve http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf adreslerinden tasarı metni ve komisyon raporlarını indirebilirsiniz.
(2) Bakınız http://www.teftis.adalet.gov.tr
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.09.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bir davanın hazırlanmasında taraf olarak en çok dikkat edilmesi gereken konulardan biri, delillerin toplanması, değerlendirilmesi ve mahkemeye sunulmasıdır. Çünkü bir dava dilekçesinde yer alan anlatım delil ile desteklenmiyorsa, bu dilekçe, kişinin soyut iddiasını içeren bir yakarma mektubu olmaktan öteye geçemez.
Bazı hukukçulara göre, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında (1) ki en büyük yenilik “ön inceleme”nin tasarıda yer almasıdır. Bana göre ise, en büyük yenilik, tasarıdaki delille ilgili düzenlemeler olup özellikle, delil bildirmeye zaman açısından, getirilen sınırlamayı yozlaştıran HMUK madde 217/2’nin tasarıda yer almamasıdır. Buna ilişkin nedenlerimi ilerideki satırlarım arasında sizlere sunacağım, şimdi ise elimden geldiğince, delil hakkındaki düşüncelerimi gerek HMUK gerekse HMKT açısından sizlerle paylaşmak istiyorum.
Kanımca dava, somut olayları soyut hukuk kuralları ile birlikte değerlendirip yorumlayarak, bir hakkın varlığını, hüküm vermeye yetkili kişi ya da kişilere kanıtlamaktır. Bu cümlemde iki eylem birlikte yer almaktadır. Bunlardan biri “değerlendirip yorumlamak” diğeri ise “kanıtlamak” eylemidir.
İşte bu yazımda, gerek yürürlükteki kanunda gerekse tasarıda yer alan maddeler yardımıyla kanıtlamak eylemi ile ilgili düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istedim.
Kanıtlamak eylemiyle ilgili temel hüküm, gerek eski gerekse yeni Medeni Kanun madde 6’da yer almaktadır. Eski Medeni Kanunda “herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebildiğimiz kanun hükmü yeni Medeni Kanunda “herkes kendi yararına olan konuyu kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebileceğimiz şekle dönüşmüştür. Bence, iki hüküm arasında biz uygulayıcılar açısından bir fark doğmamıştır.
İşte bu kanıtlama yükümlülüğü, usul kanununda kabul edilen delillerle yine kanunun belirlediği yönteme uyularak yerine getirilir. Usul kanununda ve tasarıda delilin bir tanımına yer verilmemiş ise de delilin nelerden oluştuğu ve nasıl sunulacağı, kime nasıl bir hak doğuracağı konuları hükme bağlanmıştır.
HMUK madde 238’e göre “Delil davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur” Tasarının 191. maddesi de aynı prensibi benimsemiş ve HMUK madde 238 ifadesi günümüz Türkçesine uygun bir şekilde kaleme almıştır. HMKT madde 191 “ispatın konusu” madde başlığını taşımakta ve “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir” sözcüklerinden oluşmaktadır.
HMUK madde 238’e göre delil taraflar arasındaki “münazaalı hususlar” için ikame olunur. HMKT madde 191’e göre ise “çekişmeli vakıalar” için delil gösterilir. Her iki kanun maddesi de tarafların anlaştıkları konularda delil sunulmasına gerek olmadığını ve delil sunulacak olan vakıanın uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmasının şart olduğunu hüküm altına almıştır. Bu davranış kanunun diğer maddeleri ile de uyumludur.
Bilindiği gibi, özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, ilk derece mahkemesindeki yargılama iki aşamadan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi tahkikat aşaması ikincisi ise muhakeme aşamasıdır. Bir mahkemenin toplu hakimli mahkeme olup olmaması,yargılamanın iki aşamadan oluşmasına etki etmemektedir. Ancak, toplu hâkimli mahkemelerde bu uygulama daha anlaşılır bir şekilde görülmektedir. Tahkikat aşamasında, taraflar dava, cevap, replik ve düplik dilekçelerini verdikten ya da bunlar için kendilerine tanınmış yasal süreleri geçirdikten sonra, tahkikat hâkimi, (eğer tek hâkimli mahkeme ise hâkimin kendisi tahkikat hâkimi sıfatıyla); HMUK madde 214’e göre, “davanın muhakeme ve hüküm için kafi derecede tavazzuh ettiğini” anlarsa, taraflara tahkikatın bittiğini bildirir ve muhakeme aşaması başlar.
Bir hâkimin çekişmeli vakıaları yeterince anlayabilmesi, kendisini bunları soyut hukuk kuralları ile yorumlayarak hüküm vermeye hazır halde hissedebilmesi için delil bildirme aşamasının geçmiş olması gerekmektedir. HMUK da bu mantık içinde hazırlanmıştır. HMUK madde 180/1’e göre, genel anlamda davayı ispatla yükümlü olan davacı, dava dilekçesine delillerini tek tek eklemekle ya da getirilmesi gerekenler için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür. HMUK madde 180/2’ye baktığımızda, ilk oturumda, davacıya, “Birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi halinde” on günlük kesin süre verileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde hükmüne göre, kesin mehil, 180/1 maddedeki hükmün yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi için verilmektedir. Hâlbuki delillerin dava dilekçesinde bildirilmesini hükme bağlayan kanun maddesi HMUK 179/3 maddesidir. Bu madde HMUK madde 180/2 kapsamında kalmamaktadır. Benim kişisel kanıma göre, dava dilekçesinde delillerini belirtmeyen davacının prensip olarak delilerini yeniden belirtme hakkı yoktur. Bu husus öğreti de tartışılan bir konudur. Adalet Bakanlığı’nın Teftiş Kurulu Başkanlığı web sayfalarında (2) yer alan “Hukuk Muhakemeleri Öneriler Listesi”sinde de aynı konu işlenmiş ve HMUK madde 180’in benim anladığım gibi anlaşılması gerektiği önerilmiştir. Ancak, uygulamada hala bir beraberlik sağlanmış değildir.
Kendim de uymamakla beraber, kişisel kanıma göre, delil bildirme işlemi davacı için dava dilekçesinde, davalı için ise HMUK madde 195’e göre cevap dilekçesinde yerine getirilmesi gereken yasal bir görevdir. HMUK madde 195’e baktığımızda, davalının bildirmekle yükümlü olduğu delilin, karşı delil olarak adlandırıldığını görmekteyiz. Çünkü menfi tespit davasında olduğu gibi, davalıya, özel olarak ispat yükü yüklenmemiş ise, ispat yükü davacıda olup davalı, davacının göstermiş olduğu delillerin gerçeği göstermediğini kanıtlamak için delil göstermekle yükümlüdür. HMUK madde 239’da bunu hüküm altına almıştır. Bu maddeye göre, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya isnat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz”
Tarafların vermekle yükümlü oldukları dilekçeleri vermeleri ya da dilekçelerin verilmesi gereken yasal süreleri, dilekçe vermeksizin geçirmelerinden sonra, tahkikat hâkimi;
-
Bu dilekçeleri inceler (HMUK 214)
-
Tarafları veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında onları dinler (HMUK 213 ve 214/2)
-
Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise, bunun için iki tarafa uygun süre verir (HMUK 217/2)
-
Tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları hususları tespit eder (HMUK 216)
-
Tarafların gösterdikleri delillerden hangisinin kabul edildiğini karara bağlar (HMUK 218)
-
Tarafların talepleri halinde neticei müddealarını bildirmeleri için gereken süreyi verir (HMUK 357)
-
Tahkikatın bittiğini bildirerek dosyayı mahkeme başkanına sunar (HMUK 357)
Davanın bir bütün olarak değerlendirilmesi ana kuraldır. Ancak HMUK madde 221’e göre istisnai durumlarda, davanın bölünerek çözümlenmesi mümkündür.
HMUK madde 213’e göre, “davanın her aşamasında tahkikat hâkimi iki tarafı veya vekillerini” çağırabilmektedir. Kanımca bu madde hükmünü, tahkikat aşaması ile sınırlı olarak anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü tahkikat hâkimi dosyayı mahkeme başkanına sunmakla görevini tamamlamaktadır. Ancak, HMUK 213. maddesi ile tahkikat hâkimine tanınan bu yetki, HMUK madde 75 ile genel olarak hâkime tanınan bir yetkidir. Bu yetki nedeni ile tarafların isticvabı, tahkikat aşamasından sonra da mahkemeye tarafından gerçekleştirilebilinir.
Yukarıda yer alan kanun maddelerinden anlaşılacağı gibi, delil bildirme dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile yerine getirilmesi gereken bir görev ise de, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerine göre, tahkikat aşamasında, hâkimin gerekli görmesi halinde, bu sürenin geçmesinden sonra da delil bildirilebilmektedir.
Yukarıda da yazdığım gibi, tahkikat hâkimi tahkikatın bittiğini taraflara bildirerek, HMUK madde 357 hükmü gereği, dosyayı mahkeme başkanına sunar. Benim düz mantığıma göre, kamu düzenini ilgilendirmeyen konularda, sadece taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü sağlayan davalar açısından, tahkikat hâkiminin tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu delil dışında delil bildirmelerine izin vermesine olanak tanımamak gerekir. Halbuki yukarıda gördüğümüz gibi, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerinin tahkikat hâkimine tanıdığı yetkiyle taraflar, dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra da delil bildirebilmektedirler. Kanımca, HMUK madde 214/2 ve 217/2’nin vermiş olduğu yetki ile talep edilen delil, dava ve cevap dilekçesinde ki anlatım içinde yer alan delillerle sınırlı olmalıdır. Yoksa yeniden delil vererek, iddia ve savunmayı değiştirmek ve genişletmek şansı taraflara tanınmamalıdır. Zaten, HMUK madde 75’de yer alan “Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir” hüküm de bunu doğrular niteliktedir. Benim düşünceme göre, dava ve cevap dilekçesi ile delillerinin bildirilmesi taraflara bir görev olarak verilmiştir. Bu nedenle, bu aşamadan sonra delil bildirimi için konulan kanun maddeleri ancak istisnai ve elde olmayan nedenlerden kaynaklanmış hallerde ve büyük bir haksızlığı önleyecek nitelikte olmalıdır. Hâlbuki HMUK madde 244 hükmüyle, “ikame ve beyan olunan delillerin tamamen istima ve tetkikatından sonra” da delil bildirilmesine olanak tanıyarak hâkimin tarafların ispat yüküne müdahalesi gereksiz yere genişletilmektedir.
Yargılamada delil bildirme olanağı bunlarla sona ermemektedir. HMUK madde 378’in vermiş olduğu yetki ile mahkeme, yeniden delil sunulmasına izin verebilir. Söz konusu madde hükmüne göre; Mahkeme,
-
Hakikatin tezahürü için
-
Lüzum görürse
-
Tahkikat hâkimi canibinden istima olunan
-
Tanık ve ehlivukufu
-
Tekrar celp ve isticvaba
-
İki tarafın tahkikat huzurunda dermeyan ve ispat ettikleri hususatın yeni delillerle ispat olunmasına karar verebilir.
Buraya kadar yaptığımız değerlendirmenin sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olmasına rağmen, tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirdikleri delillerle bağlı olmadığını, gerek tarafların talebi ile gerekse hâkimin resen vereceği kararla yeniden delil bildirme şansının var olduğunu görmekteyiz.
HMUK madde 306’ya göre de, dava ve cevap dilekçesinde yer almayan bir delilin bildirilmesi olanağı olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye göre “Mahkemece muayyen bir hususatın ispatına karar verildikten sonra o husus hakkında üçüncü şahıs veya memuru resmi nezdinde diğer bir delil bulunduğundan bahisle ibrazı için mühlet talep olunursa davayı uzatmak maksadı ile veya ihmali fahiş neticesi olarak vaktiyle dermeyan olunmadığına hâkim kani olur ve hasım dahi talep ederse beyan olunan delilin tetkik ve istimaına karar verebilir”. Ancak bu maddede diğer maddelerden farklı bir husus olarak diğer tarafın olurunun aranmasını koşul olarak belirtildiği görülmektedir.
Tahkikat hâkimi ister, tarafları isticvap ederek isterse isticvap etmeye gerek görmeden, davanın yeterince aydınlandığı kanaatine vardığında, tahkikatın bittiğini taraflara bildirir (HMUK madde 214 ve 217). HMUK madde 217, bu bildirimin tefhim olarak yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen HMUK madde 214’de bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanıma göre, HMUK madde 214’de isticvap için taraflar davet edilmediğine göre işin doğası gereği bu bildirimin yazılı olarak yapılması gerekir. Mahkemenin tek hâkimli ya da toplu hâkimli olması kanunun bu hükmünün uygulanmasına engel değildir.
Bu aşamadan sonra, tahkikat hâkimi, HMUK 217/2 maddesine göre delil gösterilmesi kararı da verebilir.
İster dava ve cevap dilekçesi ekinde olsun isterse HMUK un olanak tanıdığı bir başka yasal yolla sunulsun tüm deliller bir dizi pusulasına bağlanır. Tahkikat hâkimi sunulan bu delilleri değerlendirir ve bunlardan “tetkike şayan görülenlerin” dosyaya konulmasına, diğerlerinin iadesine karar verir (HMUK madde 242)
Gerek HMUK madde 242/2 gerekse Avukatlık Kanunu madde 2’nin son cümlesi tetkik edildiğinde, avukatla takip edilen ve edilmeyen davalarda başka yerden getirtilmesi gereken deliller için gereken müzekkerelerin hâkim tarafından yazılması ilkesinin benimsendiği görülecektir. Avukatlık Kanunu madde 2 ile avukata tanınan yetki, müzekkerelerin temini için duruşma gününün beklenilmemesini, taleple birlikte yazılmasını sağlar. Yoksa bu yetki, hâkim yerine karar verip, delilin getirilmesini sağlamayı içermemektedir.
Tahkikat hâkimi, tahkikat aşamasında, tanık dinler, gerek tarafların istemi ile gerekse resen vereceği kararla gerekli bilirkişi incelemesini yapar, muhasebeye muhtaç davalarla ilgili işlemleri ve başka mahkemelerde yapılması gereken delil toplama işlemlerini gerçekleştirir.
Tüm bunlardan sonra, HMUK madde 243 hükmü gereği, deliller aleni celsede tetkik olunur.
HMUK madde 240 gereği, hâkim, delilleri serbestçe takdir eder.
HMUK madde 218 gereği hâkim, kendisine sunulan delillerin hangisinin kabule şayan olup olmadığı konusunda karar verir. Hâkim, HMUK madde 219 gereği, bu karardan önce, resen ya da taraf isteği ile “murafaa” yapabilir.
Hâkimin delillerin kabulü ya da reddi konusunda vereceği karar aleyhine, esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir (HMUK madde 218 son cümle).
Yukarıda yer alan açıklamalarımın ışığında, delille ilgi incelememi HMKT açısından değerlendirmekte yarar görmekteyim.
HMKT ile HMUK arasında ki temel farklardan biri, HMUK un yargılamayı tahkikat ve muhakeme olarak ikiye bölmesine karşılık HMKT yargılamayı üçe bölmektedir. HMKT madde 142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.HMKT madde 148 ve devamı maddelerinde, yargılamanın tahkikat aşaması incelenmiştir. Bu bölümde yer alan ve HMUK madde 217/1’e karşılık olarak hazırlandığı belirtilen HMKT madde 151 gerekçesini okuduğumuzda, HMUK madde 217/2 hükmü, tasarının başka maddelerinde düzenlendiğinden bahisle, tasarının bu maddesi içinde yer almamıştır. Benim sınırlı olanaklarımla yaptığım incelemede ise, HMUK madde 217/2’ye karşılık gelecek bir madde HMKT da yer almamıştır. Bilindiği gibi HMUK madde 217/2 tahkikat aşamasında hâkimin kararı ile delil bildirilebileceğini hüküm altına alan bir maddedir. Kanımca, HMKT madde 150/1 hükmündeki açıklık nedeniyle HMUK madde 217/2’yi karşılayabilecek bir hükme gerek yoktur
Her ne kadar HMKT madde 150/1 ikinci cümlesinde, yeniden delil gösterebilmek için bir olanak tanınmışsa da, tanınan bu olanağı yorumlarken HMUK madde 75’de yer alan “iki tarafın iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” hükmünü göz önünden uzak tutmamalıdır.
Tasarının gerekçesine göre, HMKT madde 37 hükmü HMUK madde 75 ile karşılamak üzere kaleme alınmışsa da, bana göre yetersiz kalmaktadır. Çünkü tasarıda yer alan “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” sözcüklerinin bana anlattığı ile “iki tarafı iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” sözcüklerinin bana anlattığı şeyler çok farklıdır. Bu nedenle, tasarıyı yorumlarken bu cümle varmış gibi yorumlamalı ya da en güzeli böylesi bir açıklamaya tasarıda yer verilmelidir.
HMKT madde 150/1 birinci cümlesindeki emrediciliğe rağmen HMKT madde 189/2 aynen HMUK madde 378’de olduğu gibi, tahkikatın bitip muhakemenin başladığı aşamada da, mahkemenin kararı ile tarafların yeni delil sunabileceğini hüküm altına almıştır. Madde metni “Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hakim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilmemiş veya getirilmemiş olan delillerin verilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir” şeklinde yazılmıştır. Bu yazılımdan benim anladığım, muhakeme, yani sözlü yargılama aşamasında, delil verilmesine karar verebilmesi için, söz konusu delilin, daha önce yani dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde, maddi vakıalar hakkında gösterilmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki madde gerekçesine baktığımızda “Ancak bunun için bu delillerin daha önce gösterilmesinin mümkün olmaması veya tarafın bunu zamanında göstermeme konusunda kusurunun bulunmaması gerekir” cümlelerine yer verdiğini ve madde ile gerekçe arasında çelişki yarattığını görmekteyiz.
Gene HMKT madde 189/2 yazılımından ve gerekçesinden anladığıma göre, HMKT madde 189/2 gereği delil toplama işlemi ancak toplu hâkimli mahkemelerde mümkündür. Bu nedenle, tek hâkimli bir mahkemede, hâkim HMKT madde 188 gereği tahkikatın bittiğini ve sözlü yargılamanın başladığını bildirdikten sonra mahkemeden ayrılmış olsa, bu hâkimden sonra gelen hâkim ya da HMKT madde 189/3 gereği toplu mahkeme tahkikatın bittiğini bildirip sözlü yargılamanın başladığını tefhim ettikten sonra, heyette değişiklik olursa, yeni heyet, sadece HMKT madde 190 gereği sözlü yargılama yapacak ve hüküm verecektir. Kanımca, kanunun bu hükmü uygulamada aksamalara neden olacaktır. Yeni hâkim ya da heyet, bilgilenme şansını kullanamayacaktır.
Yeri gelmişken, HMKT madde 190/2 yazılımının, HMUK madde 376/2, 376/3 ve 377 ile karşılaştırılması halinde, HMUK düzenlemesinin sözlü yargılama için daha detaylı ve taraf yararına daha geniş hüküm içerdiğini söylemek zorunda kalırım. Çünkü uygulanmayan HMUK ilgili maddelerine göre, sözlü savunmada taraflara iki defa söz hakkı verilmesine rağmen yeni düzenlemede bu olanak kaldırılmıştır. HMUK düzenlemesinin bu avantajına rağmen, zaman darlığı mazereti gibi, “siz bu söylediklerinizi yazdınız niye tekrarlıyorsunuz” karşı koyması gibi nedenlerle, sözlü savunmaya ilişkin kurallar uygulanamıyorsa, bu davranış modeli Yargıtay’da bile benimsenmiş bir model ise, ben HMKT madde 190’ın uygulanmasını beklemediğimi üzülerek de olsa şimdiden söylemek zorunda olduğumu düşünmekteyim.
HMKT madde 201 ve 202’e baktığımızda, delillerin, mahkemede, hâkim tarafından, duruşma sırasında ve serbestçe değerlendirilmesine ilişkin ilkelerin tekrar edildiğini görmekteyiz.
HMKT madde 93/2 hükmü, kanımca, bu bölümde yer alan en güzel hükümlerden biridir. Bu yeni hükümle, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilin değerlendiremeyeceği ilkesini yüksek sesle dile getirilen bir hükümdür.
Değerli avukat, savcı ve hâkim meslektaşlarım, bizler tarafından uygulanmayan ve bu nedenle HMUK hükümlerinin uygulanmamasına dikkat çekmek için 5 Ekim 2009 da başlayan hafta boyunca cüppemin sol yakasına beyaz bir kurdele takacağım. Elbette arzum, herkesin usul kurallarına eksiksiz uyduğunu görmektir. Ancak, kuşkusuz bu arzumun gerçekleşmesi zaman alacaktır. Şimdilik sizlerinde bu eyleme katılmanızı en azından destek vermenizi arzuluyorum.
(1) http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf ve http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf adreslerinden tasarı metni ve komisyon raporlarını indirebilirsiniz.
(2) Bakınız http://www.teftis.adalet.gov.tr
Vergi Davalarında Karşı Taraf Vekâlet Ücreti
Av. Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.07.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Adliyedeki panoların ve bilgisayar ağlarının haber verdiğine göre, bu gün Ankara Barosu’nun yani benim baromun kuruluşunun 85. yıldönümü. Tüm yaş günlerinde, yaş günü sahiplerine iyi dileklerle mutlu bir gelecek dilemek adettendir. Bende bu mutlu günde hem baroma hem de meslektaşlarıma mutlu bir gelecek dilemekteyim.
Ancak, böylesi mutlu bir günde, beni üzen bir konuyu da sizlerle paylaşmak istedim.
Belki dikkat ettiniz belki etmediniz. Ancak biliniz ki, 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Kanunun 35. maddesi ile Avukatlık Kanununun 168 maddesinin 2. fıkrasının 1 cümlesinden sonra gelmek üzere bir cümle eklenerek, vergi davalarındaki asgari ücret düzenlenmesine yeni bir boyut getirilmiştir.
Öncelikle, yapılan bu düzenlemeyi doğru anlamak için, kanunu aynen size aktarmak isterim.
MADDE 35–19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına, birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir.”
Görüldüğü gibi, karşı taraf vekâlet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ve mülkiyeti avukata ait olan para, vergi davalarında bundan böyle nispi olarak değil maktu olarak hesaplanacak ve davaya harcanan emeğe kıyaslandığında sembolik bir miktar olarak ödenecektir.
Kanımca, 5904 sayılı kanun yolu ile sağlanan bu değişiklik en az, askeri mahkemelerin yargılama alanını daraltan yasal değişiklik kadar önemlidir. Üstelik avukatlık mesleğinin gelişimini kendisi için uğraş alanı olarak seçmiş meslek örgütlerimiz için, bu konunun önemi inkâr edilemez. Ancak, askeri mahkemelerin yargı alanları ile ilgili düzenlemeye gösterilen önem bu konuda gösterilmemiştir.
Yeri gelmiş iken söylemeden edemeyeceğim konulardan biri de askeri mahkemelerin yargılama alanını düzenleyen yasa ile ilgili tartışmalarda gördüğüm hatalardır. İster bilinerek ister bilinmeden yapılsın, bu tartışmalarda, hangi siyasal düşünceden olursa olsun, tartışmaya katılan kişiler, somut bir şeyleri tartışmak yerine, yasanın gece yarısında geçtiği, yasanın hazırlanmasında siyasal nezaketle bağdaşmayan şeylerin sergilendiği gibi soyut konuları tercih etmişlerdir. Bana göre tartışılması gereken şey, siyasal iktidarın yasa yaparak devletin yapısını değiştirmeye ilişkin hakkını doğru kullanıp kullanmadığının saptanması idi. Bunun için de, siyasal iktidarın, neleri değiştirdiğini doğru olarak kamuoyuna duyurmak gerekirdi. İzlediğim tartışmalarda bu nokta hep değerlendirme dışı tutuldu. Askeri mahkemelerin yargı alanı ile ilgili söyleyeceklerimizi burada bırakıp kendi konumuza dönelim.
Söylendiğine göre, vergi davalarında Maliye Bakanlığı aleyhine oluşan vekâlet ücretlerinin yüksekliği nedeniyle böylesi bir düzenlemeye gerek duyulmuştur. Kendi açımdan, bu yoruma katılmam mümkün değildir. Çünkü yargılama gideri olarak hükmedilen karşı taraf vekâlet ücreti, haksız çıkan tarafa ödetilen bir masraftır. O halde, bu masrafı yok saymak yerine, vergi davasına neden olmayacak kadar haklı vergi uygulaması geliştirmeyi ilke edinebilse idik daha doğru davranmış olmaz mı idik? Böylece vergi uygulaması ile görevli kamu ajanı üzerine düşeni daha dikkatli bir şekilde uygulamış olacaktı ve bundan ötürüde mükellef davalarla muhatap olmayacaktı.
Burada dikkat edilmesi gereken bir konu ise, son günlerde Danıştay tarafından, vekâlet ücreti ile ilgili olarak verilen, avukat yararına kararların etkisinin olup olmadığı hususudur.
Ayrıca, muhasebecilerin bir yasaya kavuşmaları ve meslek odalarını kurdukları günlerde, yayınlamış oldukları asgari ücret tarifesini ve bu konuda TBB’nin açmış olduğu davayı da unutmamak gerekir. Bilindiği gibi YMM’ler asgari ücret tarifelerinde, vergi mahkemelerinde dava açmayı bir madde olarak göstermişler ve bunun için sabit yüzdeli bir ücret oluşturmuşlardı. Yani o günkü avukatlık asgari ücret tarifesinin bile üstünde bir ücret tarifesi yapmışlardı. TBB’nin açmış olduğu dava nedeni ile, Danıştay bunu, YMM’lerin davaya girme hakları olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş idi. Buna rağmen uygulamada, vergi davaları, muhasebeciler tarafından açılmakta ve davacı asılın imzası kullanılmaktadır. Bu nedenle, Maliye aleyhine karşı taraf vekâlet ücretinden söz ederken dikkatli olmak gerekir. Çünkü muhasebeciler tarafından açılan davalarda zaten karşı taraf vekâlet ücreti oluşmamaktadır. Yani kanunun gerekçesi genel anlamı ile hatalıdır.
Burada düşünülmesi gereken konulardan biri de, davanın açılması sırasında, avukatın karşı taraf vekâlet ücretini de bir gelir olarak kabul ederek akdi vekâlet ücretini belirlemiş olmasıdır. Şimdi karşı taraf vekâlet ücretinden yoksun kalan avukat, emeğinin değerini alabilmek için Akdi vekâlet ücretini yüksek tutacaktır. Bu ise mükellefin avukata başvurusunu azaltacaktır. Bu azalma iki türlü sonuç doğuracaktır. Bunlardan biri, mükellef hakkını avukat olmadan arayacak ve yanlış dava oluşturmaktan ötürü hak kaybına uğrayacaktır. Bu ise, Maliye Bakanlığının yargı denetiminden uzaklaşarak denetsiz bir uygulama alanına dönmesine neden olacaktır. Diğeri ise, bu davaların, muhasebeciler tarafından mükellef imzası ile açılması olayının yaygınlaşmasıdır ki bu Maliyenin vergi kaybına neden olacak bir davranışın benimsenmesidir. Çünkü bu davranışta bulunan kişiler Avukatlık Kanunu 63. maddesindeki yasaklama ve bunun getirdiği hapis cezası nedeni ile dava ücreti olarak almış olduğu bu parayı defterine işleyemeyecek ve vergi kaybına neden olacaktır.
Üstelik pek çok olayda olduğu gibi, yasa yapılırken, konu bir boyutu ile değerlendirilmiştir. Avukatlık Kanunu 168 de yapılan değişiklik tek başına çözüm sağlamaya yetmeyecek bir değişikliktir. Çünkü İYUK’nun 31 maddesinin HMUK a yapmış olduğu atıf nedeniyle, idari yargı hâkimi HMUK 421. maddesini uygulayarak, mükellefin avukatı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan tüm değerin Maliye tarafından ödetilmesine hüküm kurabilir. Ayrıca Avukatlık Kanununun 169. maddesini uygulayarak tarifede yer alan ücretin üç katına hükmederek, kısmen de olsa haksızlığı giderici karar alabilir.
Karşı taraf vekâlet ücreti için ödeyeceği paraların çok tutması olası nedeni ile böylesi bir yolu seçen Maliye Bakanlığının, davayı kazanacağı ve bu nedenle, mükelleften karşı taraf vekâlet ücreti tahsil ederek bunu kendi avukatına vereceğini de neden hesaplamadığını da sorgulamak gerekir. Bunun bir nedeni, vergi davalarında Maliye Bakanlığında bile avukattan çok vergi dairesi müdürlerinin görev alması olayıdır. Diğeri ise kamu avukatının gelirinin Maliye Bakanlığında bile hoş karşılanmamasıdır. Aslında öncelikle bu konuya çözüm sağlanmalı ve nasıl mal müdürlerinin hazineyi temsil yetkileri fiilen azaltıldı ise aynı olay vergi müdürlerinin vergi davalarında ki yetkileri açısından da fiilen azaltılmalıdır. Bunun ilk yolu ise, vergi avukatı yetiştirmek için gereken tedbirlerin TBB tarafından alınmasıdır. Staj eğitimine verilen emek kadar meslek içi eğitime emek verilse idi, bu meslek daha iyi yerlere gelirdi. Unutulmamalıdır ki, barolar stajyerlerin baroları olmaktan önce avukatların barolarıdır.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.07.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Adliyedeki panoların ve bilgisayar ağlarının haber verdiğine göre, bu gün Ankara Barosu’nun yani benim baromun kuruluşunun 85. yıldönümü. Tüm yaş günlerinde, yaş günü sahiplerine iyi dileklerle mutlu bir gelecek dilemek adettendir. Bende bu mutlu günde hem baroma hem de meslektaşlarıma mutlu bir gelecek dilemekteyim.
Ancak, böylesi mutlu bir günde, beni üzen bir konuyu da sizlerle paylaşmak istedim.
Belki dikkat ettiniz belki etmediniz. Ancak biliniz ki, 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Kanunun 35. maddesi ile Avukatlık Kanununun 168 maddesinin 2. fıkrasının 1 cümlesinden sonra gelmek üzere bir cümle eklenerek, vergi davalarındaki asgari ücret düzenlenmesine yeni bir boyut getirilmiştir.
Öncelikle, yapılan bu düzenlemeyi doğru anlamak için, kanunu aynen size aktarmak isterim.
MADDE 35–19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına, birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir.”
Görüldüğü gibi, karşı taraf vekâlet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ve mülkiyeti avukata ait olan para, vergi davalarında bundan böyle nispi olarak değil maktu olarak hesaplanacak ve davaya harcanan emeğe kıyaslandığında sembolik bir miktar olarak ödenecektir.
Kanımca, 5904 sayılı kanun yolu ile sağlanan bu değişiklik en az, askeri mahkemelerin yargılama alanını daraltan yasal değişiklik kadar önemlidir. Üstelik avukatlık mesleğinin gelişimini kendisi için uğraş alanı olarak seçmiş meslek örgütlerimiz için, bu konunun önemi inkâr edilemez. Ancak, askeri mahkemelerin yargı alanları ile ilgili düzenlemeye gösterilen önem bu konuda gösterilmemiştir.
Yeri gelmiş iken söylemeden edemeyeceğim konulardan biri de askeri mahkemelerin yargılama alanını düzenleyen yasa ile ilgili tartışmalarda gördüğüm hatalardır. İster bilinerek ister bilinmeden yapılsın, bu tartışmalarda, hangi siyasal düşünceden olursa olsun, tartışmaya katılan kişiler, somut bir şeyleri tartışmak yerine, yasanın gece yarısında geçtiği, yasanın hazırlanmasında siyasal nezaketle bağdaşmayan şeylerin sergilendiği gibi soyut konuları tercih etmişlerdir. Bana göre tartışılması gereken şey, siyasal iktidarın yasa yaparak devletin yapısını değiştirmeye ilişkin hakkını doğru kullanıp kullanmadığının saptanması idi. Bunun için de, siyasal iktidarın, neleri değiştirdiğini doğru olarak kamuoyuna duyurmak gerekirdi. İzlediğim tartışmalarda bu nokta hep değerlendirme dışı tutuldu. Askeri mahkemelerin yargı alanı ile ilgili söyleyeceklerimizi burada bırakıp kendi konumuza dönelim.
Söylendiğine göre, vergi davalarında Maliye Bakanlığı aleyhine oluşan vekâlet ücretlerinin yüksekliği nedeniyle böylesi bir düzenlemeye gerek duyulmuştur. Kendi açımdan, bu yoruma katılmam mümkün değildir. Çünkü yargılama gideri olarak hükmedilen karşı taraf vekâlet ücreti, haksız çıkan tarafa ödetilen bir masraftır. O halde, bu masrafı yok saymak yerine, vergi davasına neden olmayacak kadar haklı vergi uygulaması geliştirmeyi ilke edinebilse idik daha doğru davranmış olmaz mı idik? Böylece vergi uygulaması ile görevli kamu ajanı üzerine düşeni daha dikkatli bir şekilde uygulamış olacaktı ve bundan ötürüde mükellef davalarla muhatap olmayacaktı.
Burada dikkat edilmesi gereken bir konu ise, son günlerde Danıştay tarafından, vekâlet ücreti ile ilgili olarak verilen, avukat yararına kararların etkisinin olup olmadığı hususudur.
Ayrıca, muhasebecilerin bir yasaya kavuşmaları ve meslek odalarını kurdukları günlerde, yayınlamış oldukları asgari ücret tarifesini ve bu konuda TBB’nin açmış olduğu davayı da unutmamak gerekir. Bilindiği gibi YMM’ler asgari ücret tarifelerinde, vergi mahkemelerinde dava açmayı bir madde olarak göstermişler ve bunun için sabit yüzdeli bir ücret oluşturmuşlardı. Yani o günkü avukatlık asgari ücret tarifesinin bile üstünde bir ücret tarifesi yapmışlardı. TBB’nin açmış olduğu dava nedeni ile, Danıştay bunu, YMM’lerin davaya girme hakları olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş idi. Buna rağmen uygulamada, vergi davaları, muhasebeciler tarafından açılmakta ve davacı asılın imzası kullanılmaktadır. Bu nedenle, Maliye aleyhine karşı taraf vekâlet ücretinden söz ederken dikkatli olmak gerekir. Çünkü muhasebeciler tarafından açılan davalarda zaten karşı taraf vekâlet ücreti oluşmamaktadır. Yani kanunun gerekçesi genel anlamı ile hatalıdır.
Burada düşünülmesi gereken konulardan biri de, davanın açılması sırasında, avukatın karşı taraf vekâlet ücretini de bir gelir olarak kabul ederek akdi vekâlet ücretini belirlemiş olmasıdır. Şimdi karşı taraf vekâlet ücretinden yoksun kalan avukat, emeğinin değerini alabilmek için Akdi vekâlet ücretini yüksek tutacaktır. Bu ise mükellefin avukata başvurusunu azaltacaktır. Bu azalma iki türlü sonuç doğuracaktır. Bunlardan biri, mükellef hakkını avukat olmadan arayacak ve yanlış dava oluşturmaktan ötürü hak kaybına uğrayacaktır. Bu ise, Maliye Bakanlığının yargı denetiminden uzaklaşarak denetsiz bir uygulama alanına dönmesine neden olacaktır. Diğeri ise, bu davaların, muhasebeciler tarafından mükellef imzası ile açılması olayının yaygınlaşmasıdır ki bu Maliyenin vergi kaybına neden olacak bir davranışın benimsenmesidir. Çünkü bu davranışta bulunan kişiler Avukatlık Kanunu 63. maddesindeki yasaklama ve bunun getirdiği hapis cezası nedeni ile dava ücreti olarak almış olduğu bu parayı defterine işleyemeyecek ve vergi kaybına neden olacaktır.
Üstelik pek çok olayda olduğu gibi, yasa yapılırken, konu bir boyutu ile değerlendirilmiştir. Avukatlık Kanunu 168 de yapılan değişiklik tek başına çözüm sağlamaya yetmeyecek bir değişikliktir. Çünkü İYUK’nun 31 maddesinin HMUK a yapmış olduğu atıf nedeniyle, idari yargı hâkimi HMUK 421. maddesini uygulayarak, mükellefin avukatı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan tüm değerin Maliye tarafından ödetilmesine hüküm kurabilir. Ayrıca Avukatlık Kanununun 169. maddesini uygulayarak tarifede yer alan ücretin üç katına hükmederek, kısmen de olsa haksızlığı giderici karar alabilir.
Karşı taraf vekâlet ücreti için ödeyeceği paraların çok tutması olası nedeni ile böylesi bir yolu seçen Maliye Bakanlığının, davayı kazanacağı ve bu nedenle, mükelleften karşı taraf vekâlet ücreti tahsil ederek bunu kendi avukatına vereceğini de neden hesaplamadığını da sorgulamak gerekir. Bunun bir nedeni, vergi davalarında Maliye Bakanlığında bile avukattan çok vergi dairesi müdürlerinin görev alması olayıdır. Diğeri ise kamu avukatının gelirinin Maliye Bakanlığında bile hoş karşılanmamasıdır. Aslında öncelikle bu konuya çözüm sağlanmalı ve nasıl mal müdürlerinin hazineyi temsil yetkileri fiilen azaltıldı ise aynı olay vergi müdürlerinin vergi davalarında ki yetkileri açısından da fiilen azaltılmalıdır. Bunun ilk yolu ise, vergi avukatı yetiştirmek için gereken tedbirlerin TBB tarafından alınmasıdır. Staj eğitimine verilen emek kadar meslek içi eğitime emek verilse idi, bu meslek daha iyi yerlere gelirdi. Unutulmamalıdır ki, barolar stajyerlerin baroları olmaktan önce avukatların barolarıdır.
Avukatlık Ücreti Açısından Kısmi Dava
Av. Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 02.06.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Genelde işveren vekili olduğum için, iş mahkemelerinde açılan davalardan uzun bir süredir şikâyetçiyim. İş mahkemelerinde açılan davalarda, göreve yönelik bir seçim söz konusu olmadığından, kanun yoluna başvurmada bir problem yaşanmadığından, ıslah ya da ek dava yolu ile istenilen amaca ulaşılabildiğinden ötürü öncelikle kısmi dava açılmaktadır. Ancak açılan bu kısmi davalarda, davacı yan adeta fal bakar gibi dava oluşturmaktadır. Davacı istediği tüm haklar için, “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” beyan etmekte ve somut hiçbir beyanda bulunmak gereğini hissetmeksizin dava açmaktadır. Açılan bu davada ne hikmetse davacı, aylardır almış olduğu aylığın kaç lira olduğunu, hangi yıllarda izin kullandığını, kaç saat fazla mesai yapıp parasını alıp almadığını bilmemekte, tüm bunları tanık beyanlarına dayalı olarak, bilirkişinin saptamasına bırakmaktadır. Kısaca eda davası yerine öncelikle tespit davası açmaktadır. Hatta dava dilekçeleri nerede ise, “x adlı işçi y işyerinde çalışmıştır, işten atılmıştır, kıdem, ihbar, izin, hafta sonu, bayram ve fazla mesai ücretlerini, noksan ödenen aylıklarını istiyorum” şekline dönüşmüştür.
Açılan bu dava, avukatlık ücreti açısından gerek davacının kendisine gerekse davalı vekilinin zararına yol açmaktadır.
İşte bu nedenlerle, bu yazımda zorunlu olarak kısmi davaya ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır. Ancak yazının başlığından da anlaşılacağı gibi, bu yazının gerçek amacı, kısmi davanın avukatlık ücretine etkilerinin neler olduğunu incelemek olacaktır.
Kısmi dava, Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı kitabının 2001 basısının 1529 sayfasında “… tümü ihlal yada inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir” diye tanımlanmaktadır. Buna benzer tanımlar değişik yazılarda ve yargı kararlarında da yer almaktadır. Kısmi davanın varlığı ve tanımı açısından öğretide ve yargı kararlarında farklı bir tanım/yaklaşım bulunmamaktadır.
Gerek bu tanımdan gerekse bugüne kadar edindiğimiz bilgilerden yola çıktığımızda, kısmi davanın bir hak olduğunu görmekteyiz. Bu hakkın kullanımı ile özellikle davacı yan, daha az yargılama gideri, özellikle daha az harç ödeyerek bir hakkın var olup olmadığının yargı tarafından karara bağlanmasını sağlamaktadır.
Davacı bu hakkını kullandıktan sonra, oluşan duruma göre, ek dava açarak, davasının talep kısmını ıslah ederek, davalının iddianın genişletilmesine olur göstermesi ile, veya sulhun değişik şekillerinden örneğin Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanarak, kısmi davasını tam dava haline dönüştürmekte yada hiç davaya başvurmadan ilamsız takip yolu ile yapacağı icra takibi ile tam davada elde etmesi olası hakları elde etmektedir.
Ancak, benim kişisel kanıma göre, davacı, kısmi dava açarak, bir anlamda “eda davası açılması mümkün iken tespit davası açılamaz” kuralına da, bir istisna oluşturmaktadır.
Ayrıca davacı, Anayasa Mahkemesi’nin HMUK’un 87 maddesinin son cümlesinde yer alan “Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmüne ilişkin iptal kararından sonra oluşan durumdan yararlanarak, kısmi davadan tam davaya geçerken, ıslah yolunu kullanırsa, harç yükümlülüğünden de kaçmış olmaktadır (bu konuda daha geniş bilgi, Yargıtay Tetkik Hakimi Sayın Şahin Çil tarafından adalet.gov.tr sitesinde yayınlanan “Islah Yolu ile Dava Konusunun Arttırılması” adlı yazıda bulunabilir. Söz konusu yazının 4 sayfasında, sayın yazar bu görüşünü 15 nolu dip not olarak gösterilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına dayandırmaktadır, Ancak internet ortamında yayınlanan bu makalede dip notlar gözükmediği için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararının tarih ve numarasını sizlere sunmak olanağına kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide yapılacak yorumlarla gerekse yargıda alınacak kararlarla, kısmi davada, davanın müddeabihinden, tam davanın müddeabihini anlamamız gerektiği belirtilmelidir. Bunun taraflı bir yorum olduğunu biliyorum ama zaten görev ve kanun yollarına ilişkin HMUK maddeleri de aynı yolu benimsemişlerdir. Nasıl tarafların görevsiz mahkemede yargılanma riskini yada kanun yoluna başvurma hakkını ortadan kaldırmanın riskini yok etmek için HMUK ta bu yol benimsenmiş ise, tam dava ile kısmi dava için aynı emeği harcayan avukatın ücretinin saptanmasında ki adaletsizliği ortadan kaldırmak için, bu yol benimsenmeli, onun emeğinin de yok pahasına elde edilmesi önlenmelidir.
Yukarıda ki çözümün yanı sıra, davacı asıl ile avukat arasında oluşturulan ücret sözleşmesi düzenlenirken tam davanın, kısmi davadan sonra kalan kısmı için, kalan kısmın da ilk avukat tarafından takip edileceğine ilişkin bir şart ve buna aykırı davranış halinde uygulanması gereken cezai şart yazılabilinir. Ancak, bu şart yazılırken, davacı asılı dava açmaya zorlayacak sözcüklere yer vermemek gerekir. Çünkü dava açıp açmamak anayasal bir haktır, kanımca bunu çiğneyecek şekilde yapılan sözleşmeler batıldır. Böylesi bir durumda ise, davacı asılın dava açıp açmadığını takip olanağı her zaman doğmayacağından ve kalan hakkını sulh yolu ile alması halinde bunu izlemenin çok güç olacağından ötürü yazılan şart bir anlam ifade etmeyecektir. Üstelik davacı asıl kalan kısım için sulh, Av.K. 35/a gibi daha pratik bir yol uygulanmasını isteyebilir. Bu durumda ise, ilk kararlaştırılan ücretin, yasada belirtildiği gibi ½ kuralı ile değerlendirilmesi gerekecektir. Bu nedenle de avukatın zararının doğması söz konusu olacaktır.
Davacı asıl böylesi bir istemde bulunmasa bile ek davanın açılması ile davalı taraf ilk celseden önce kabul beyanında bulunarak, karşı taraf vekâlet ücretine ilişkin alacağı yarıya düşürebilir. Aslında uygulamada buna benzer bir yola rastlanmaktadır. Davalı işveren davanın kaybedilmesini anladığında, davacı işçiye haber göndererek, avukatını işe karıştırmamak şartı ile kendisine, davada hüküm altına alınacak paranın altında bir parayı hemen ve nakit olarak ödemeyi önermekte ve bu şekilde kendi yararına bir sonuca ulaşmaktadır.
Bunları önlemek için, kısmi davanın açılması halinde, davalı, karşı dava olarak ya da birleşen dava olarak, olumsuz tespit davası açıp, davayı gerçek değere ulaştırır ve alacağın tümü hakkındaki uyuşmazlık bir davada çözümlenmiş olur.( Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı yapıtının 2001 bası sayfa 1518 ). Böylece avukatlık ücretinde, taraf avukatlarına, akdi ve karşı taraf vekâlet ücretinde, haksızlık yapılması önlenmiş olur. Ancak, hiçbir davalı avukatı, vekil edenini harç ve vekâlet ücreti açısından bir yük altına sokmak istemeyeceği gibi böylesi bir riski de üstlenmek istemeyecektir.
Kanımca, bu durumda düşünülmesi gereken bir başka çözüm ise, kısmi davadan sonra, gerçek dava değerine ulaşmak için açılan dava, bir başka avukat ya da bizzat asıl tarafından açılırsa, ilamın, ilamda adı geçen avukat dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmasında, İİK göre, icra müdürlüğünün ihbar yükümlülüğünde olduğu gibi, yasa ile avukat tarafından ya da mahkeme tarafından, ilk avukata ihbar yükümlülüğü getirilebilinir, hatta bu konuda yasal düzenleme sağlanıncaya kadar bu konu meslek kuralı ile çözümlenebilinir. Tabii ki en güzel çözüm olarak, ilk avukatın gerçek dava değeri üzerinden akdi ve karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı yasada düzenlenebilir hatta bu tür sözleşmelere izin verilebilinir.
Biz ek davanın kararın kesinleşmesinden sonra açıldığını varsayarak yukarıda yer alan açıklamaları gerçekleştirdik. Eğer ek dava kısmi davanın devamı sırasında örneğin bilirkişi raporlarının gelmesinden sonra açılmış ise, davacı avukat gerek akdi gerekse karşı taraf vekâlet ücreti olarak kendini garantiye almış olacaktır. Buna karşılık davalının avukatının durumu ortada kalacaktır. Ek dava dilekçesini alan davalı asıl, bu ek davayı birleştirme yapılmaksızın kendi takip etmek isteyebilir ve eğer davacının özel bir düşüncesi ve isteği yoksa davalı avukatına ödenmesi muhtemel karşı taraf vekâlet ücretinden kaçınmak için bu isteği kabul etmesi ve davaların ayrı ayrı görülmesini sağlaması çok doğaldır. Böylesi bir durumda, hâkim de resen birleştirme yetkisini kullanmamış olabilir ya da bir kısım davanın avukat eliyle diğer kısmının asıl eliyle görülmesinin yaratacağı kargaşadan kaçınarak bu yolu seçebilir. Böylece birinci davayı bekletici mesele yapan hâkim ikinci bir davayı birinci davaya uygun karar vererek çözebilecektir ve davalı avukatının hakları hiçe sayılacaktır.
Bu durum kesinleşen karardan sonra açılan ek davaya çok benzer niteliktedir. Bunun dışında kalan birleştirme ile aynı dava dosyasında takip edilen ek dava yada ıslah yolu ile talebin değiştirildiği ve bir nevi ek dava açıldığı durumlarda ne olacaktır. Davalı avukatı ıslah ya da birleştirilen ek dava nedeni ile tam davaya bakmakla yükümlü olmasına rağmen arttırılan kısım için bir akdi vekâlet ücreti için, ücret sözleşmesi yapmak olanağını kaçırmıştır. Davadan çekilmenin de bir yararı olmayacaktır. Üstelik onun yapacağı savunma ve temyiz tüm davayı kapsayacaktır. Yani davalı yan gerçek bedeli ödemeden avukatın yardımından yararlanacaktır. Bu durumda sadece yasanın belirlediği akdi vekâlet ücretine hak kazanacaktır. Belki ona bile hak kazanmayacaktır. Çünkü davalı, davalı avukatından böylesi bir yardım istemediğini beyan edecek ve ücret yükü olmadığını savunacaktır (Böylesi bir durumda yargı kararlarının nasıl olacağını merak ediyorum, ancak yorum yapamıyorum).
Belki de, böylesi durumları önleyebilmek, kısmi davanın, tam davaya çıkarılması halinde davalı avukatın hakkını almasını sağlamak için, davalı avukatı kısmi dava için akdi avukatlık sözleşmesini yaparken, sözleşmesini Avukatlık Kanunu yapılan değişiklikten de yararlanarak ücretini yüzde ile belirtmeli, bu yüzdeyi ek dava ve ıslah içinde geçerli hale getirmelidir.
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 02.06.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Genelde işveren vekili olduğum için, iş mahkemelerinde açılan davalardan uzun bir süredir şikâyetçiyim. İş mahkemelerinde açılan davalarda, göreve yönelik bir seçim söz konusu olmadığından, kanun yoluna başvurmada bir problem yaşanmadığından, ıslah ya da ek dava yolu ile istenilen amaca ulaşılabildiğinden ötürü öncelikle kısmi dava açılmaktadır. Ancak açılan bu kısmi davalarda, davacı yan adeta fal bakar gibi dava oluşturmaktadır. Davacı istediği tüm haklar için, “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” beyan etmekte ve somut hiçbir beyanda bulunmak gereğini hissetmeksizin dava açmaktadır. Açılan bu davada ne hikmetse davacı, aylardır almış olduğu aylığın kaç lira olduğunu, hangi yıllarda izin kullandığını, kaç saat fazla mesai yapıp parasını alıp almadığını bilmemekte, tüm bunları tanık beyanlarına dayalı olarak, bilirkişinin saptamasına bırakmaktadır. Kısaca eda davası yerine öncelikle tespit davası açmaktadır. Hatta dava dilekçeleri nerede ise, “x adlı işçi y işyerinde çalışmıştır, işten atılmıştır, kıdem, ihbar, izin, hafta sonu, bayram ve fazla mesai ücretlerini, noksan ödenen aylıklarını istiyorum” şekline dönüşmüştür.
Açılan bu dava, avukatlık ücreti açısından gerek davacının kendisine gerekse davalı vekilinin zararına yol açmaktadır.
İşte bu nedenlerle, bu yazımda zorunlu olarak kısmi davaya ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır. Ancak yazının başlığından da anlaşılacağı gibi, bu yazının gerçek amacı, kısmi davanın avukatlık ücretine etkilerinin neler olduğunu incelemek olacaktır.
Kısmi dava, Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı kitabının 2001 basısının 1529 sayfasında “… tümü ihlal yada inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir” diye tanımlanmaktadır. Buna benzer tanımlar değişik yazılarda ve yargı kararlarında da yer almaktadır. Kısmi davanın varlığı ve tanımı açısından öğretide ve yargı kararlarında farklı bir tanım/yaklaşım bulunmamaktadır.
Gerek bu tanımdan gerekse bugüne kadar edindiğimiz bilgilerden yola çıktığımızda, kısmi davanın bir hak olduğunu görmekteyiz. Bu hakkın kullanımı ile özellikle davacı yan, daha az yargılama gideri, özellikle daha az harç ödeyerek bir hakkın var olup olmadığının yargı tarafından karara bağlanmasını sağlamaktadır.
Davacı bu hakkını kullandıktan sonra, oluşan duruma göre, ek dava açarak, davasının talep kısmını ıslah ederek, davalının iddianın genişletilmesine olur göstermesi ile, veya sulhun değişik şekillerinden örneğin Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanarak, kısmi davasını tam dava haline dönüştürmekte yada hiç davaya başvurmadan ilamsız takip yolu ile yapacağı icra takibi ile tam davada elde etmesi olası hakları elde etmektedir.
Ancak, benim kişisel kanıma göre, davacı, kısmi dava açarak, bir anlamda “eda davası açılması mümkün iken tespit davası açılamaz” kuralına da, bir istisna oluşturmaktadır.
Ayrıca davacı, Anayasa Mahkemesi’nin HMUK’un 87 maddesinin son cümlesinde yer alan “Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmüne ilişkin iptal kararından sonra oluşan durumdan yararlanarak, kısmi davadan tam davaya geçerken, ıslah yolunu kullanırsa, harç yükümlülüğünden de kaçmış olmaktadır (bu konuda daha geniş bilgi, Yargıtay Tetkik Hakimi Sayın Şahin Çil tarafından adalet.gov.tr sitesinde yayınlanan “Islah Yolu ile Dava Konusunun Arttırılması” adlı yazıda bulunabilir. Söz konusu yazının 4 sayfasında, sayın yazar bu görüşünü 15 nolu dip not olarak gösterilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına dayandırmaktadır, Ancak internet ortamında yayınlanan bu makalede dip notlar gözükmediği için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararının tarih ve numarasını sizlere sunmak olanağına kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide yapılacak yorumlarla gerekse yargıda alınacak kararlarla, kısmi davada, davanın müddeabihinden, tam davanın müddeabihini anlamamız gerektiği belirtilmelidir. Bunun taraflı bir yorum olduğunu biliyorum ama zaten görev ve kanun yollarına ilişkin HMUK maddeleri de aynı yolu benimsemişlerdir. Nasıl tarafların görevsiz mahkemede yargılanma riskini yada kanun yoluna başvurma hakkını ortadan kaldırmanın riskini yok etmek için HMUK ta bu yol benimsenmiş ise, tam dava ile kısmi dava için aynı emeği harcayan avukatın ücretinin saptanmasında ki adaletsizliği ortadan kaldırmak için, bu yol benimsenmeli, onun emeğinin de yok pahasına elde edilmesi önlenmelidir.
Yukarıda ki çözümün yanı sıra, davacı asıl ile avukat arasında oluşturulan ücret sözleşmesi düzenlenirken tam davanın, kısmi davadan sonra kalan kısmı için, kalan kısmın da ilk avukat tarafından takip edileceğine ilişkin bir şart ve buna aykırı davranış halinde uygulanması gereken cezai şart yazılabilinir. Ancak, bu şart yazılırken, davacı asılı dava açmaya zorlayacak sözcüklere yer vermemek gerekir. Çünkü dava açıp açmamak anayasal bir haktır, kanımca bunu çiğneyecek şekilde yapılan sözleşmeler batıldır. Böylesi bir durumda ise, davacı asılın dava açıp açmadığını takip olanağı her zaman doğmayacağından ve kalan hakkını sulh yolu ile alması halinde bunu izlemenin çok güç olacağından ötürü yazılan şart bir anlam ifade etmeyecektir. Üstelik davacı asıl kalan kısım için sulh, Av.K. 35/a gibi daha pratik bir yol uygulanmasını isteyebilir. Bu durumda ise, ilk kararlaştırılan ücretin, yasada belirtildiği gibi ½ kuralı ile değerlendirilmesi gerekecektir. Bu nedenle de avukatın zararının doğması söz konusu olacaktır.
Davacı asıl böylesi bir istemde bulunmasa bile ek davanın açılması ile davalı taraf ilk celseden önce kabul beyanında bulunarak, karşı taraf vekâlet ücretine ilişkin alacağı yarıya düşürebilir. Aslında uygulamada buna benzer bir yola rastlanmaktadır. Davalı işveren davanın kaybedilmesini anladığında, davacı işçiye haber göndererek, avukatını işe karıştırmamak şartı ile kendisine, davada hüküm altına alınacak paranın altında bir parayı hemen ve nakit olarak ödemeyi önermekte ve bu şekilde kendi yararına bir sonuca ulaşmaktadır.
Bunları önlemek için, kısmi davanın açılması halinde, davalı, karşı dava olarak ya da birleşen dava olarak, olumsuz tespit davası açıp, davayı gerçek değere ulaştırır ve alacağın tümü hakkındaki uyuşmazlık bir davada çözümlenmiş olur.( Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı yapıtının 2001 bası sayfa 1518 ). Böylece avukatlık ücretinde, taraf avukatlarına, akdi ve karşı taraf vekâlet ücretinde, haksızlık yapılması önlenmiş olur. Ancak, hiçbir davalı avukatı, vekil edenini harç ve vekâlet ücreti açısından bir yük altına sokmak istemeyeceği gibi böylesi bir riski de üstlenmek istemeyecektir.
Kanımca, bu durumda düşünülmesi gereken bir başka çözüm ise, kısmi davadan sonra, gerçek dava değerine ulaşmak için açılan dava, bir başka avukat ya da bizzat asıl tarafından açılırsa, ilamın, ilamda adı geçen avukat dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmasında, İİK göre, icra müdürlüğünün ihbar yükümlülüğünde olduğu gibi, yasa ile avukat tarafından ya da mahkeme tarafından, ilk avukata ihbar yükümlülüğü getirilebilinir, hatta bu konuda yasal düzenleme sağlanıncaya kadar bu konu meslek kuralı ile çözümlenebilinir. Tabii ki en güzel çözüm olarak, ilk avukatın gerçek dava değeri üzerinden akdi ve karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı yasada düzenlenebilir hatta bu tür sözleşmelere izin verilebilinir.
Biz ek davanın kararın kesinleşmesinden sonra açıldığını varsayarak yukarıda yer alan açıklamaları gerçekleştirdik. Eğer ek dava kısmi davanın devamı sırasında örneğin bilirkişi raporlarının gelmesinden sonra açılmış ise, davacı avukat gerek akdi gerekse karşı taraf vekâlet ücreti olarak kendini garantiye almış olacaktır. Buna karşılık davalının avukatının durumu ortada kalacaktır. Ek dava dilekçesini alan davalı asıl, bu ek davayı birleştirme yapılmaksızın kendi takip etmek isteyebilir ve eğer davacının özel bir düşüncesi ve isteği yoksa davalı avukatına ödenmesi muhtemel karşı taraf vekâlet ücretinden kaçınmak için bu isteği kabul etmesi ve davaların ayrı ayrı görülmesini sağlaması çok doğaldır. Böylesi bir durumda, hâkim de resen birleştirme yetkisini kullanmamış olabilir ya da bir kısım davanın avukat eliyle diğer kısmının asıl eliyle görülmesinin yaratacağı kargaşadan kaçınarak bu yolu seçebilir. Böylece birinci davayı bekletici mesele yapan hâkim ikinci bir davayı birinci davaya uygun karar vererek çözebilecektir ve davalı avukatının hakları hiçe sayılacaktır.
Bu durum kesinleşen karardan sonra açılan ek davaya çok benzer niteliktedir. Bunun dışında kalan birleştirme ile aynı dava dosyasında takip edilen ek dava yada ıslah yolu ile talebin değiştirildiği ve bir nevi ek dava açıldığı durumlarda ne olacaktır. Davalı avukatı ıslah ya da birleştirilen ek dava nedeni ile tam davaya bakmakla yükümlü olmasına rağmen arttırılan kısım için bir akdi vekâlet ücreti için, ücret sözleşmesi yapmak olanağını kaçırmıştır. Davadan çekilmenin de bir yararı olmayacaktır. Üstelik onun yapacağı savunma ve temyiz tüm davayı kapsayacaktır. Yani davalı yan gerçek bedeli ödemeden avukatın yardımından yararlanacaktır. Bu durumda sadece yasanın belirlediği akdi vekâlet ücretine hak kazanacaktır. Belki ona bile hak kazanmayacaktır. Çünkü davalı, davalı avukatından böylesi bir yardım istemediğini beyan edecek ve ücret yükü olmadığını savunacaktır (Böylesi bir durumda yargı kararlarının nasıl olacağını merak ediyorum, ancak yorum yapamıyorum).
Belki de, böylesi durumları önleyebilmek, kısmi davanın, tam davaya çıkarılması halinde davalı avukatın hakkını almasını sağlamak için, davalı avukatı kısmi dava için akdi avukatlık sözleşmesini yaparken, sözleşmesini Avukatlık Kanunu yapılan değişiklikten de yararlanarak ücretini yüzde ile belirtmeli, bu yüzdeyi ek dava ve ıslah içinde geçerli hale getirmelidir.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)