İHSAS-I REY ve SÜPRİZ KARAR YASAĞI

Av. Ender Dedeağaç

Günümüz Türkçesinde “görüş açıklamak olarak” ifade edebileceğimiz, ihsas-ı rey kavramının yanlış yorumlanması nedeni ile, yargılamada hatalar yapıldığına inanmaktayım.

Bu kural, bir yasaklamayı ifade etmektedir. Ancak, yasağın neyi kapsayıp neyi kapsamadığı konusunda, hukuk sistemimizde yeterli açıklamanın yapılmadığı kanısındayım. Kişisel kanıma göre, bu yasak, yargılama hakiminin, yargılamanın sonucu ile ilgili olarak, peşin peşin bir açıklama yapmasını önlemek için kabul edilmiştir.

Yargılama aşamalarını baktığımızda hakimin, değişik aşamalarda, değişik kararlar almasının hem yasa tarafından emredildiğini hem de yargılamanın doğası gereği alınması gerekli kararlar bulunduğunu görmekteyiz. Alınan bu kararların bir kısmında, yargılamanın, karardan sonraki aşamalarını tahmin etmek mümkündür. Üstelik alınan kararın hakim tarafından tutanağa geçirilen yani fiilen açıklanan yada tutanağa geçirilmeyen yani fiilen açıklanmayan karar olması bu gerçeği değiştirmez. Taraflar alınan bu kararla yargılamanın ileri aşamalarını tahmin edebilmektedir.

Yargılamayı irdelediğimizde, yargılamayı, tarafların benimsedikleri fikirlerini yani iddia ve savunma olarak adlandırdığımız taraf savlarını/düşüncelerini, aşama aşama ve usulün öngördüğü kurallara uygun olarak ifade etmesi ve böylece hakimin sonuç kararının, kendi istedikleri gibi olmasını sağlamak için yapılan uğraş olarak nitelendirmek mümkündür. Böylesi bir uğraş içinde, ihsas-ı rey yasağı ile, sonuç kararın önceden bilinmesinin, uğraşı anlamsız hale dönüştürmesinin, hakimin uyuşmazlığın tümünü ve uyuşmazlığı oluşturan maddi vakıaları ve hukuki olguları bilmeden, yanlış karar almasını ve açıkladığı karardan dönmenin yaratacağı zorluklarla karşı karşıya kalmasını önlemek istenmiştir.

Sonuç karar dışında kalan ve ara karar olarak nitelendirdiğimiz kararlardan dönmenin yasa ile olanaklı hale getirilmiş olması, ihsas-ı rey yasağının, uygulamada ara karar olarak nitelendirdiğimiz kararları kapsamadığını kabul etmemiz sonucunu doğurmaktadır. Üstelik, bu düşünce, sürpriz karar yasağı olarak adlandırılan bir yasağın önünü alan bir davranış olmaktadır. Çünkü, taraflara, ara kararların, gerekçeye bağlanarak duyurulması nedeni ile, oluşan açıklıktan yararlanarak, davanın sonucunda oluşan kararın taraflar için bir sürpriz karar olmasının önü, hakim tarafından kesilmiş olmaktadır. Hakim böylece yasanın ve uluslar arası kuralların kendisine vermiş olduğu bir görevi yerine getirmektedir.

Uygulamada ihsas-ı rey yasağının delinmiş olması hakimin sorumluluğuna yol açabilecek bir davranış olarak benimsenmiş olmasına rağmen, sürpriz karar yasağına aykırı davranışın hakimin sorumluluğuna yol açacağına dair bir kanı benimsenmemiştir. Bu nedenle, hakimin sorumluluktan kaçınması nedeni ile yasanın çizdiği çizgiyi aşarak, ihsas-ı rey kuralını uygulamaya çalışırken, sürpriz karar yasağını çiğnemiş olması kimsenin dikkatini çekmemektedir.

Olayı somutlaştırmakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca, hakime tensip tutanağı düzenlemesini emreden/bu konuda yol gösteren yönetmelik HMK nın yapısına aykırıdır. Bu nedenle, konuyu irdelerken, hakimin yargılamaya katıldığı ilk aşama olan ön inceleme aşamasından başlamak istemekteyim. Çünkü, koruyucu hukuki tedbirlerin alınması ve harca ilişkin problemlerin çözümlenmesi dışında hakim ön inceleme öncesinde yargılamaya katılmamaktadır. Bu aşamada yapılan işlemler yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresini kapsadığı için, yazı işleri müdürü tarafından gerçekleştirilmesi gereken işlemlerdir. Bu davranış usul ekonomisinin gereğidir.

Taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra, hakim ön incelemenin duruşmasız olan aşaması ile yargılamaya katılmaktadır. Yargıç bu aşamada, HMK 138/1 maddesi doğrultusunda, yargılamaya son verecek olan kararlar için olumlu yada olumsuz bir karar almalıdır. Hakim bu kararlarını gerekçelendirmek zorundadır. Almış olduğu bu karar, hiçbir zaman ihsas-ı rey olarak nitelendirilmemektedir. Çünkü, yasanın bir emri yerine getirilmektedir.  Eğer somut olay buna olanak vermiyorsa, hakim ön inceleme duruşmasını gerçekleştirecektir.

Ön inceleme duruşmasında hakimin alması gereken kararların neler olduğuna baktığımızda;

-          Hakim öncelikle kendisine sunulan maddi vakıalar ve bu maddi vakıalara dayandırılarak oluşturulan talep ışığında uyuşmazlığın konusunu belirlemekle yükümlüdür. Diğer bir anlatımla, hakim davaya konu uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuk kurumunu belirlemekle yükümlüdür. Bu belirlemeyi yapmadan, ne uyuşmazlığın konusunu ifade etmesi nede bundan sonra yasa ile kendisine verilen görevleri gerçekleştirmesi mümkün değildir. Günümüzde, hakim, büyük olasılıkla, ihsas-ı rey yasağı korkusu ile yasanın kendisine vermiş olduğu bu görevi yapmış gibi davranmaktadır. Bunun içinde, ya taraf dilekçelerinin özetini yapmakta yada uyap sisteminde yer alan dava konusuna ilişkin açıklamayı tutanağa geçirmekle yetinmektedir.
-    Hakime bu aşamadan sonra yüklenen görev, hangi maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde değerlendirileceğinin ve bu doğrultuda olmak üzere bu maddi vakıaların hangilerinin ve kim tarafından kanıtlanması gerektiğinin saptanması aşaması gelmektedir. Daha önce de söylediğimiz gibi, bu görevin yerine getirilebilmesi için, hakimin uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurumunu ve ilgili hukuk normunu belirlemiş olması gerekmektedir.
- Hakim, bu aşamada, “tarafların ellerinde bulunan ve dosyaya sunmadıkları delilleri sunmaları ve başka yerden getirtilmesi gereken delillerin getirtilmesi için gereken açıklayıcı bilginin verilmesi için kendilerine iki haftalık kesin süre verildi” kararı ile yetinmektedir.
Alınan bu karar, yasaya uygun bir karar değildir. Çünkü, hakim karar almak yerine yasanın bir hükmünü tekrar ile yetinmiştir. HMUK döneminde oluşmuş yargı kararlarına baktığımızda hakimin tahkikat aşamasının başlangıcında, ispat ve delil yükünü belirlemesinin gerektiğinin belirtildiği görülmektedir (Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk sayfa 34 vd). Yasaya uygun olarak Yargıtay kararlarınca benimsenen bu tutum, HMK döneminde ön inceleme duruşmasında yapılması gerekmektedir.
Hakim bu çalışmayı yapar ve bunu anayasa hükmü doğrultusunda gerekçelendirirse, hakimin hukuki uyuşmazlığı nasıl tanımladığı, bu uyuşmazlığa hangi hukuk normunun uygulanması gerektiğine karar verdiğini, bu nedenle hangi delillerin dosyaya kazandırılmasının gerektiğini ve bunun kim tarafından gerçekleştirilmesinin gerektiğini, gerekçeleri ile açıklaması gerekecektir. İşte, davanın yol haritasına ilişkin bu karar, günümüzde, ihsas-rey yasağı nedeni ile yapılmamaktadır. 
Hakim kendini ihsas-ı rey yasağından korurken aslında kendisi hakkında oluşması olası ret nedenine engel olmak istemektedir.
Elbette hakimin bu davranışı, hakimin daha sonraki aşamalarda sorgulanmasını engelleyici bir davranış olarak da nitelendirilebilinir. Ayrıca, anayasanın emrine uygun olarak ara kararını gerekçelendirdiğinde, dönme kararını da gerekçelendirmek zorundadır. Bu yargının şeffaflaşması anlamına gelen bir davranış olmasına, topluma yargıyı değerlendirmek olanağı vermesine rağmen, hakime bireysel olarak bir katkı sağlamamaktadır. Üstelik yapmamasının bir yaptırımı da yoktur. Gerçi, günümüzde, Yargıtay incelemesinde kararın gerekçeli olmaması bir bozma nedeni olarak kabul görüyorsa da, bu uygulama çoğunlukla, ihtiyati tedbir gibi, uygulama olasılığı bulunan kararlar ile hükmü içeren gerekçeli karar için yapılmaktadır. Yani, yargılamanın aşamalarını aydınlatması gereken davranışların, kararla belirtilmesi ve bunun gerekçeye dayandırılması, fazla eleştiri konusu olmamaktadır. O halde, hakim neden ek bir külfete girsin ve kendini denetlenir hale getirsin? Tarafların sürpriz karar nedeni ile uğradığı zararın ona bir etkisi olmadığına göre, bu zahmete neden katlansın?
Yapmış olduğum karar taramasında sürpriz karar yasağından ötürü bozulmuş bir karar görmediğim gibi bunu eleştiren bir karara da rastlamadım.
Halbuki ön inceleme duruşmasında alınan karar bir ara karar olduğuna göre, yukarıda açıkladığım gibi, hangi hukuk kurumunu ilgilendirdiği, hangi normun uygulanması gerektiği konularını belirten bu doğrultuda hangi delillerin toplanması gerektiğini ifade eden, gerekçelendirilerek verilmiş bir ön inceleme sonuç kararı, tarafların yargılamanın aşamalarını tahmin etmelerine olanak verecektir. Hatta, hakimin yapmış olduğu bir hata varsa bunun peşin peşin önlenmesi de sağlanacaktır.
İhsas-ı rey yasağı nedeni ile yada bilmediğim bir başka nedenden ötürü, HMUK döneminde, HMUK 218 maddesinde yer alan “kabul edilen delil”e ilişkin bir uygulama da yapılmamıştır. Hatta HMK da bu maddenin karşılığı olarak gösterilen HMK 189/4 maddesindeki “caiz delil” ile ilgili hüküm, HMUK 218 maddesini karşılamaktan uzak olmasına rağmen, her hangi bir yerde eleştirildiğini de görmedim. Halbuki, söz konusu madde, tahkikat bitiminde, tarafların yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, hakimin, hangi delilleri hükme esas alabileceğini gösteren bu ara karar, sözlü yargılama aşamasının hazırlanmasında, taraflara yol gösterecektir. Böylesi bir karar alınmadığından ötürü, ya anlamsız bir şekilde, taraf dilekçesinde ki hususları tekrarlayan ve yargılama aşamalarının da eklendiği amaç dışı bir beyan sözlü yargılamada yapılmakta yada eski beyanlarımı tekrarlıyorum formülü kullanılmaktadır. Unutulmamalıdır ki kabul edilen delillerin belirtilmesi ile kabul edilen delilin hükme esas alınması başka şeydir. Zaten, beyanınız ne denli HMK ya uygun olursa olsun hakim sizin yerinize eski beyanlarımı tekrarlıyorum diyerek yargılamaya son vermektedir. Çünkü, hakim kararını sizin beyanlarınızdan önce, hazırlamış size sadece yasanın emrettiği ve doğru yapılıp yapılmadığı denetlenmeyen bir yasa maddesinin kağıda dökülmesi aşamasını tamamlatmaktadır.
Kanımca, yargıcın sizin tartışmalarınızı dinlemeye vakti olmadığı gibi bundan faydalanmaya da gereksinimi yoktur.
Sizin sürpriz karar yasağı ile teminat altına alınmak istenen haklarınızın da bir anlamı yoktur. Zaten sizin/benim temyiz dilekçelerimizde bu konu hiç temyiz nedeni yapılmamıştır. O halde böyle bir uğraş ile vakit kaybetmenin hakim açısından, bir anlamı yoktur.
Osmanlı dönemine ilişkin, hakim tanımlarına baktığımızda, hakimin şahit konumunda olduğunun kabul edildiği görülecektir (A. Refik Gür Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık sistemi sayfa 49 vd ). HMK ya göre, davanın taraflarca getirilme ilkesi benimsendiğine göre, resen delil toplanması ile uğradığı zararın ona bir etkisi olmadığına göre, bu zahmete neden katlansın?
Yapmış olduğum karar taramasında sürpriz karar yasağından ötürü bozulmuş bir karar görmediğim gibi bunu eleştiren bir karara da rastlamadım.
Halbuki ön inceleme duruşmasında alınan karar bir ara karar olduğuna göre, yukarıda açıkladığım gibi, hangi hukuk kurumunu ilgilendirdiği, hangi normun uygulanması gerektiği konularını belirten bu doğrultuda hangi delillerin toplanması gerektiğini ifade eden, gerekçelendirilerek verilmiş bir ön inceleme sonuç kararı, tarafların yargılamanın aşamalarını tahmin etmelerine olanak verecektir. Hatta, hakimin yapmış olduğu bir hata varsa bunun peşin peşin önlenmesi de sağlanacaktır.
İhsas-ı rey yasağı nedeni ile yada bilmediğim bir başka nedenden ötürü, HMUK 218 maddesinde yer alan “kabul edilen delil”e ilişkin bir uygulama da yapılmamıştır. Hatta HMK da bu maddenin karşılığı olarak gösterilen HMK 189/4 maddesindeki “caiz delil” ile ilgili hüküm, HMUK 218 maddesini karşılamaktan uzak olmasına rağmen, her hangi bir yerde eleştirildiğini de görmedim. Halbuki, söz konusu madde, tahkikat bitiminde, tarafların yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, hakimin, hangi delilleri hükme esas alabileceğini gösteren bu ara karar, sözlü yargılama aşamasının hazırlanmasında, taraflara yol gösterecektir. Böylesi bir karar alınmadığından ötürü, ya anlamsız bir şekilde, taraf dilekçesinde ki hususları tekrarlayan ve yargılama aşamalarının da eklendiği amaç dışı bir beyan sözlü yargılamada yapılmakta yada eski beyanlarımı tekrarlıyorum formülü kullanılmaktadır. Unutulmamalıdır ki kabul edilen delillerin belirtilmesi ile kabul edilen delilin hükme esas alınması başka şeydir. Zaten, beyanınız ne denli HMK ya uygun olursa olsun hakim sizin yerinize eski beyanlarımı tekrarlıyorum diyerek yargılamaya son vermektedir. Çünkü, hakim kararını sizin beyanlarınızdan önce, hazırlamış size sadece yasanın emrettiği ve doğru yapılıp yapılmadığı denetlenmeyen bir yasa maddesinin kağıda dökülmesi aşamasını tamamlatmaktadır.
Kanımca, yargıcın sizin tartışmalarınızı dinlemeye vakti olmadığı gibi bundan faydalanmaya da gereksinimi yoktur.
Sizin sürpriz karar yasağı ile teminat altına alınmak istenen haklarınızın da bir anlamı yoktur. Zaten sizin/benim temyiz dilekçelerimizde bu konu hiç temyiz nedeni yapılmamıştır. O halde böyle bir uğraş ile vakit kaybetmenin hakim açısından, bir anlamı yoktur.
Osmanlı dönemine ilişkin, hakim tanımlarına baktığımızda, hakimin şahit konumunda olduğunun kabul edildiği görülecektir (A. Refik Gür Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık sistemi sayfa 49 vd ). HMK ya göre, davanın taraflarca getirilme ilkesi benimsendiğine göre, resen delil toplanması gereken davalar hariç hakimin delil toplamasının mümkün olmadığı gereken davalar hariç hakimin delil toplamasının mümkün olmadığı sadece HMK 31 maddesi doğrultusunda davanın aydınlatılmadığını ikaz yükümü olduğu, tarafların söylemediği bir şeyi davaya katmasının mümkün olmadığı kuralları da hatırlanırsa, bu tanımda yer alan şahit ifadesinin ne anlama geldiği anlaşılacaktır. Kanımca, hakim tüm tanımlarda olduğu gibi, hüküm veren kişi olarak, hükmüne kadar şahit gibi davranmak zorundadır. Hakim tarafın belirttiği hukuki sebebin dışında farklı bir hukuki sebepten dolayı hüküm verebilecektir. Türk hukuk sisteminde geçerli kural bu olmakla beraber, tarafın işaret ettiği hukuki sebebi dışında farklı bir hukuki sebepten dolayı hüküm kurulacağı durumlarda hakim, altlama faaliyeti yapmadan evvel tarafın dayandığı hukuki sebep ile kendisinin altlamak yapmak istediği hukuki sebep konularında tarafa açıklamada bulunma olanağı vermelidir. Davayı aydınlatma yükümlülüğünün bu şeklinin temelinde sürpriz karar verme yasağı bulunmaktadır. Bu yasak ile açıklamada bulunmadığı bir hukuki sebepten dolayı taraf hakkında hüküm kurulmasının önüne geçmek istenilmiştir. Aksi bir durumda, tarafın iddia ve savunma olanağının kısıtlandığından ve anayasal temeli bulunan hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilerek hüküm kuruduğundan bahsetmek gerekecektir. (Nedim Meriç, Hakimin Davayı Aydınlatma Yükümlülüğü DEU HFD C 11 Özel sayı 2009 sayfa 395 )
Bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, “sürpriz kararın ; tarafın beklenmedik değil ama tarafın o ana kadar ki seyrine göre, kendisi yönünden ve objektif ölçüler hakkında öngörülemez kararla karşılaşmasıdır. Davayı belirli hukuki sebep veya sebeplere dayalı olarak yürütmüş¸verdiği ara kararları ile topladığı delillerle yahut yargılamayı yürütürken sergilediği tutumuyla belli meselelere ağırlık verdiği anlaşılan mahkemenin, tarafları önceden uyarmadan, söz konusu yön ve içerikteki tutumundan dönerek onunla zıt yönde bir karar vermesi sürpriz karar olarak kabul edilir” olarak tanımlandığını görmekteyiz.( Bilgehan Yeşilova ,Yargılama diyalektiği ve silahların eşitliği TBB Der. S 86 yıl 2009 sayfa 72-73)
Benzer bir düşünce, Avrupa Medeni Usul Model Kanunu Tasarısı madde 3.5 yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Hukuki dinlenilme hakkı tanınmadıkça, taraflarca talep edilmemiş, tartışılmamış bir hukuk kuralı mahkemece uygulanamaz ( Bilgehan Yeşilova age sayfa 73 dip not 120)
Tahkim yargılaması için de aynı görüşün belirtildiğini görmekteyiz. Bu görüşe göre “Taraflarca ileri sürülmeyen yada yargılamada tartışılmayan bir hukuki sebebin hakem kararına dayanak yapılmak istenilmesi durumunda, taraflarca bu yeni hukuki sebep hakkında beyanda bulunma imkanı tanıması gerekmektedir…….taraflarca ileri sürülmeyen yada yargılamada tartışılmayan bir hukuki sebebin hakem kararına dayanak yapılması sürpriz karar yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. (Mehmet Akif Gül ; New York Sözleşmesi Bağlamında Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali TAAD yıl 7 sayı 29 sayfa 388)
Bu fikri benimserken diyalektiğin “..farklı görüşlerin çatışması yolu ile gerçeğe ulaşma amacını güden bir tartışma sanatı” olduğunu kabul ettiğimi (Bilgehan Yeşilova age sayfa 50). Böylece “…karşıt görüşleri karşılaştırarak, çözümleyerek ve çürüterek gerçeğe ulaşma çabası” olduğunu da göz ardı etmemek gerektiğini belirtmek isterim (Bilgehan Yeşilova age sayfa 50)
Tartışma gerçekleşirken çok dikkat edilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bazı düşünürlere göre “Mahkeme yargılamayı yürütür ve hukuku uygular; nihai görüşünü kararda belirtir. Olması gereken, söz konusu kararın zaten yargılamada tartışılmış; değerlendirilmiş bir anlamda tüketilmiş hususlara dayanmasıdır. Esasen hakimin hukuki tartışma yükümlülüğünden söz edilmekteyse de bu, güç bir meseledir. Zira arzu edildiği gibi hakimin pasif bir dinleyiciden çıkıp uyarı yükümlülüğü ile birlikte hukuki tartışma yapan bir kişi olması ile tarafları karara ortak olması yahut tarafların hakim kararına müdahale etmesi arasında ince ve aşılması o kadar da kolay sınır bulunmaktadır. Karar verme yetkisi mahkemeye aittir. Bu yetkiyi ortadan kaldıracak şekilde hukuki dinlenilme hakkı genişletilemez. Süpriz karara engel olmak adına taraflara, kararın oluşum sürecine gereğinden fazla katılma imkanı sunmak sağlıklı bir kararı oluşmasına engeldir”. ( Bilgehan Yeşilova age sayfa 73-74)
Kanımca, diyalektiğin yapıcılığını dikkate aldığımızda, yukarıda yer alan görüşe katılmak mümkün değildir. Üstelik tarafın katıldığı bir kararın taraf açısından kabulü ile tarafın katılmadığı bir kararın taraf açısından kabulünü düşündüğümüzde görüşümün ne kadar haklı olduğu anlaşılacaktır. Taraf katıldığı kararı daha adil bulmaktadır.
Yazıma son vermeden önce, yıllardır başaramadığımız tarafları sulhe yönlendirme/teşvik etme eylemindeki başarısızlığımın başında ihsas-ı rey korkusu ve, hakimin dosyayı yeterince incelememiş olması gerçeğinin yattığını söylemek isterim. Sulhe teşvik yada bazı yasalarımız gereği arabuluculuğa yönlendirme eylemi yasanın emridir. Bu nedenle, sulhe teşvik yasa arabuluculuğa yönlendirmede ihsas-ı reyden söz etmek mümkün değildir. HMK 140/1 maddesine baktığımızda, hakimin tarafları sulhe teşvik edeceğinin açıkça hükme bağlandığını görmekteyiz. Aynı madde hükmüne göre, hakimin tarafları sulhe teşvik etmesinden önce, taraf dilekçelerindeki beyanlarla yetinmeyip tarafları dinleyebileceği, gerek taraf dilekçelerinden gerekse tarafları dinlemesi sonucunda elde ettiği bilgilere göre, tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirir ve bu değerlendirme ışığında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları  tek tek tespit eder. Elbette bu tespitin ön inceleme duruşuma tutanağına yazılması gerekir. İşte bu aşamadan sonra yapılacak olan sulhe teşvik, taraflarca bir anlam ifade edecektir. Bu işlemler yapılmadan gerçekleştirilen sulhe teşvik yasal bir zorunluluğu yerine getirmiş gibi olmak için tutanağa bir şeylerin yazılmasıdır.