21 Ocak 2017 Cumartesi

ADİL YARGILANMA HAKKI

Av. Ender Dedeağaç

Usul konusunu incelemeye başlamadan önce, AİHS 6. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkında zaman elverdiği ölçüde söz etmekte yarar var. AİHS 4 Kasım 1950 de imzalandı ve 6336 sayılı yasa ile TBMM tarafından kabul edilerek 18 Mayıs 1954 tarihinden itibaren iç hukuk kuralı haline geldi.

Bilindiği gibi Anayasamızın 90. Maddesine göre, TBMM tarafından kabul edilmiş bir uluslar arası sözleşme hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile dava açılamayacağı gibi, bu sözleşme hükmünün ulusal bir yasa ile çelişmesi halinde uluslar arası sözleşme uygulanacaktır. Ortada bu kadar açık bir hüküm olmasına rağmen akademisyenler, normlar hiyerarşisinde TBMM tarafından kabul görmüş bir uluslar arası sözleşmenin nerede yer alması gerektiğini tartışa dursunlar, biz bu kuralların günlük yaşamımıza nasıl yansıdığını inceleyelim.

AİHS 6 maddesi 1 fıkrası hükmü “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleri ile ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini istemek hakkını haizdir.” şeklinde olmasına rağmen, yani madde içeriğinde adil yargılanma hakkının, gerek ceza gerekse özel hukuk yargılamalarında uygulanmasına olanak tanınmış olmasına rağmen, söz konusu hükümler ceza hukukunda çalışan meslektaşlarımız tarafından, özel hukuk alanında çalışan meslektaşlarımıza göre daha önce ve daha özenle uygulanmaya başlanmıştır.

HMK hakkındaki bilgilerinizi tazelerken, AİHS nin 6. Maddesinde yer alan ve genelde adil yargılanma hakkı olarak tanımlanan, haklarımızı olabildiğince hayata geçirmek arzusunda olduğumuzdan dolayı, bu konulara özet olarak da olsa değinmek arzusundayız. Bu nedenle, bu kısa notu sizlere sunmaktayız.

Özel hukuk alanında da uygulanması gereken adil yargılanma hakkı için bazı yazarlar örneğin sayın Cüneyt Altıparmak TBB Dergisi sayı 63 2006 sayfa 245 vd) sınırlı bir kapsam çizmektedir. Bu yazara göre “Burada kapsama alınan hak bireyin taraf olduğu her türlü dava değildir. Bilakis sözleşme metninden de anlaşılacağı üzere sadece  medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili olanlardır.” Bu yazara göre; uygulamaya bakıldığında,

-       Özel kişilerin kendi aralarındaki ilişkiler

-       Bir tarafın devlet bir tarafın özel kişi olduğu ilişkiler

-       İdarenin tutumundan doğan Zaralardan kaynaklanan ilişkiler

Bu kapsama girmektedir.

Adil yargılanma hakkının bu daraltılmış kapsamla uygulanması gerektiğine inanmamakla beraber, bilgi olarak sunmakta yarar gördük.

Şimdi adil yargılanma hakkını biraz daha yakından incelemekte yarar bulunmaktadır.

Adil yargılamanın unsurlarını

-       Kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma

-       Makul süre içinde yargılanma

-       Aleni olarak yargılanma

-       Hakkaniyete uygun olarak yargılanma

Olarak sayabiliriz.

Sayın Süha Tanrıver’in “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma adlı makalesinin 191,192 ve 193 sayfalarında yer alan bilgileri özetlersek, adil yargılanma hakkı, davanın açılmasıyla başlayan ve verilen hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile sona eren süreci, hatta hükümden sonra cebri icra aşamasını da kapsayan bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamında, hukuki korunma talebi ve hukuki dinlenilme hakkı bulunmakla beraber bu haklar özdeş haklar değildir. Sayın Tanrıver’in sayfa 192 de yer alan tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Şimdi, adil yargılanmanın unsurları içinde yer alan kavramları özet halinde tanımlamaya çalışırsak ;

BİRİNCİ UNSUR, KANUNİ, BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ BİR MAHKEME ÖNÜNDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Ramadan Sanıvar’a ( sayfa 20) göre mahkeme, kanunla kurulan, yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız ve yargılama güvencesine sahip bir makam, olarak tanımlanmaktadır. Sayın Sanıvar( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesi çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Sanığa Tanınan Temel Haklar başlıklı Doğu Akdeniz Üniversitesine verdiği yüksek isans tezi ) bu tanımın İHAM içtihatlarında yer aldığını belirtmektedir. Sayın Tanrıverdi 194 sayfasında yer alan açıklamada bu tanıma katılmakta  ve devamla “ bir başka ifade ile görevine giren konularda, belirli bir usule uyarak hukuk kurallarına göre karar veren ve bu kararı gerekiyorsa cebri icra yolu ile yerine getirebilen merciler anlaşılır.” İfadesi ile daha kapsamlı hale getirmektedir.

Mahkemelere ilişkin bu tanımlamanın arkasından kanuni mahkemenin ne anlama geldiğini de belirlemekte yarar bulunmaktadır. Sayın Sanıvar’a göre ( sayfa 27 ) “kanuni mahkeme (olağan mahkeme) olaydan önce kurulmuş ve somut olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Gene aynı esere göre, bu mahkemenin hakimine doğal yargıç denmektedir.

Anayasamızın 142. Maddesinde yer alan “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği “ kuralı sözleşmenin bu yönündeki iç hukuk kuralı olup kanunilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır.

Kanımızca, HMK nın 1 vd maddelerinde yer alan görev ve yetki özellikle kesin yetkiye ilişkin kuralların HMK 114 maddesinde dava şartı olarak sayılmasının nedeni kişilerin kanunilik ilkesi ve doğal hakim ilkesi ile yargılanmalarını sağlamaktır.

Mahkemelerden ve kanuni mahkeme kavramından ne anlaşılması gerektiğini özetlediğimize göre, aynı unsur içinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığına da kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Sayın Tanrıver (196) ile sayın Sanıvar’ın (28) bu konudaki tanımları bir biri ile benzer olmasına rağmen Sanıvar’ın tanımı daha kapsamlı olduğu için bu tanımı sizlere sunmaktayız. Söz konusu eserin 28. Sayfasında yer alan tanıma göre, “mahkemelerin bağımsızlığı, belli bir davada karar vermek durumunda olan yargıçların, önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında tarafsız bir şekilde, olaylara dayalı ve hukuka uygun olarak, devletin her hangi bir organının  yahut başka her hangi bir makamın yada kişinin her hangi bir müdahalesi, baskısı ve uygunsuz emir ve talimatı olmaksızın  karar vermekte özgür olmasıdır.”

Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin iç hukukumuzda Anayasamızın 138. Maddesinde hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Mahkemelerin tarafsızlığı ile ilgili olarak, Sayın Tanrıver’in (197) ve Sanıvar’ın (34) sayfalarında yer alan tanımlarda benzer tanımlardır. Sayın Tanrıver’e göre tarafsızlık “davanın çözümünü etkileyecek bir önyargının bulunmamasını, mahkemenin yada mahkemenin bazı üyelerinin, tarafların düzeyinde, onların leh ve aleyhinde bir duyguya yada çıkara sahip olmamasını ifade eder.” Gene Tanrıver’e göre, tarafsızlık, taraflara eşit mesafede bulunmayı ve eşit davranmayı şart koşar.

Tarafsızlık ilkesi iç hukukumuzda HMK da düzenlenen

-       Hakimin yasaklı olması HMK 34

-       Hakimin reddi HMK 36

-       Yargılamanın iadesi HMK 375 / 1.b

-       Hakimin sorumluluğu kuralları ile sağlanmaya çalışılmıştır. HMK 46 vd



İKİNCİ UNSUR, MAKUL SÜRE İÇİNDE YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre ( 198,199) makul sürede yargılanma, yapılan yargılamanın, usul ekonomisine uygun bir biçimde cereyanının temin edilmiş bulunmasıdır. Usul ekonomisi, ihlal edilen yada ihlal edilme olasılığı bulunan objektif hukukun (hukuk düzeninin ) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne geçilmesini, sağlamaya yönelmiş bir yargılama ilkesidir.

Anayasamızın 141 maddesi  ve HMK 327, 329 maddeleri haksız yere dava açan yada davalı olarak haksız olarak davayı uzatan kişiler için uygulanan hükümleri bunun iç hukuktaki yansımalarıdır.

AİHM makul süreyi her somut olayın yapısına göre değerlendirmektedir. Ancak, bu değerlendirmede, sayın Sanıvar’a göre (49)

-       davanın karmaşıklığı

-       başvurucunun tutumu

-       yetkili makamların tutumu

özellikle değerlendirilmektedir.

Makul sürede yargılamanın hakkaniyete uygunluk ve aleniyet ilkesini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ayrıca, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11 maddesinde de bu görüş yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre,”Herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine her hangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette yargılanmaya hakkı vardır.”

ÜÇÜNCÜ UNSUR MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Sanıvar’a göre (sayfa 50 ), hakkaniyete uygun yargılamanın kapsamında ;

-       Silahların eşitliği ilkesi

-       Çelişmeli yargılama ilkesi

-       Duruşmada hazır bulunma hakkı

-       Susma hakkı

-       Kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkı

-       Gerekçeli karar isteme hakkı

-       Delil kurallarına uygun davranılmasını isteme hakkı



Bulunmaktadır.

DÖRDÜNCÜ UNSUR HAKKANİYETE UYGUN YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre (sayfa 204) Hakkaniyete uygun yargılanma, adil yargılanmayı karakterize eden temel unsur kavramındadır ve unsurları;

-       Hukuki dinlenilme hakkının (iddia ve savunma hakkı) güvence altına alınmış olması HMK 27

-       Eşitlik temeline dayalı olarak bu hakkın kullanımının sağlanması; buna uygun davranılmış olmasıdır.

Sayın Tanrıver’e göre ( sayfa 205 vd) hukuki dinlenilme hakkını tanımayan ve garanti altına almayan bir devlet, hukuk devleti olarak nitelendirilemez. Hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi ve hukukun doğru olarak uygulanabilmesi için, ilgililere karşılıklı tartışma ortamı yaratacak ve karara etki edebilmelerini sağlayabilecek bir yargılanma olanağı sunulmalıdır. Tarafların haberi olmadan, onlara söz hakkı verilip dinlenilmesine, karara etki edebilmelerine olanak tanımadan alınacak bir kararın hukuk devleti esprisi ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Yazar bu hususların Anayasamızın başlangıç hükümleri 6 paragrafında ve HMK 27. Madde hükmünde bulunduğunu belirtmenin yanı sıra hukuki dinlenilme hakkının gerçekleşebilmesi için, tarafları davanın varlığından haberdar etmenin gerektiğini de vurgulamaktadır. Böylece, tüm yargılama boyunca, mahkemece, davanın her iki tarafının, karşılıklı iddia ve savunmalar ile bunlara dayanak yapılan olgular ve deliller, yargılamanın seyri ve aşamaları ile duruşmalar hakkında tam bir bilgi sahibi kılınmasının sağlanması, buna uygun ortamın yaratılması gerekir, demektedir. Mahkeme bununla yetinmeyip, yargılama boyunca oluşan tartışmayı gerekçe kısmında açıklamak zorundadır.

Bunların sağlanmış olması ile silahların eşitliği ilkesi uygulanacağı gibi sürpriz karar yasağına da uygun davranılmış olunacaktır.

Sayın sanıvar ise ( sayfa 53 ) bu hususa çelişmeli yargımla ilkesini eklemekte ve bu ilke için “Çelişmeli yargılama ilkesi, bir davada tarafların, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla karşı tarafın sunduğu delil veya dosyada yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması demektedir.

BEŞİNCİ UNSUR ALENİYET İLKESİ

Bu ilke duruşmaların gerek tarafların katılımını sağlayacak şekilde oluşmasına olanak verecek şekilde yapılmasının yanı sıra kanunla gösterilebilecek kamu düzenine ilişkin bazı sınırlamalar dışında üçüncü kişiler tarafından da izlenebilmesini ifade etmektedir. Bu ilkeye göre, karar en azından kısa karar duruşmada okunarak aleniyet ilkesi sağlanmalıdır.

NOT : Bu yazım, avukat gözü ile HMK diye başladığım çalışmanın ilk bölümü olarak düşünülmüş olmasına rağmen, aceleci davranarak "Dava Dilekçesinin Hazırlanmasında avukatın rolü /Görevi" adlı yazımı önce yayınladım. Bu bölümden hemen sonra "İlk Karşılaşma" başlıklı bir yazımı daha size sunacağım. Bunu takiben yazılar sıraya girecek cevap vd başlıklı yazılarım sunulacaktır. 




Hiç yorum yok:

Yorum Gönder