Av. Ender Dedeağaç
Usul konusunu incelemeye başlamadan önce, AİHS 6. Maddesinde yer
alan adil yargılanma hakkında zaman elverdiği ölçüde söz etmekte yarar var.
AİHS 4 Kasım 1950 de imzalandı ve 6336 sayılı yasa ile TBMM tarafından kabul
edilerek 18 Mayıs 1954 tarihinden itibaren iç hukuk kuralı haline geldi.
Bilindiği gibi Anayasamızın 90. Maddesine göre, TBMM tarafından
kabul edilmiş bir uluslar arası sözleşme hakkında anayasaya aykırılık iddiası
ile dava açılamayacağı gibi, bu sözleşme hükmünün ulusal bir yasa ile çelişmesi
halinde uluslar arası sözleşme uygulanacaktır. Ortada bu kadar açık bir hüküm
olmasına rağmen akademisyenler, normlar hiyerarşisinde TBMM tarafından kabul
görmüş bir uluslar arası sözleşmenin nerede yer alması gerektiğini tartışa dursunlar,
biz bu kuralların günlük yaşamımıza nasıl yansıdığını inceleyelim.
AİHS 6 maddesi 1 fıkrası hükmü “Her şahıs gerek medeni hak ve
vecibeleri ile ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine serdedilen bir
isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir
mahkeme tarafından, davasının makul süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni
surette dinlenilmesini istemek hakkını haizdir.” şeklinde olmasına rağmen, yani
madde içeriğinde adil yargılanma hakkının, gerek ceza gerekse özel hukuk
yargılamalarında uygulanmasına olanak tanınmış olmasına rağmen, söz konusu
hükümler ceza hukukunda çalışan meslektaşlarımız tarafından, özel hukuk
alanında çalışan meslektaşlarımıza göre daha önce ve daha özenle uygulanmaya
başlanmıştır.
HMK hakkındaki bilgilerinizi tazelerken, AİHS nin 6. Maddesinde
yer alan ve genelde adil yargılanma hakkı olarak tanımlanan, haklarımızı
olabildiğince hayata geçirmek arzusunda olduğumuzdan dolayı, bu konulara özet
olarak da olsa değinmek arzusundayız. Bu nedenle, bu kısa notu sizlere
sunmaktayız.
Özel hukuk alanında da uygulanması gereken adil yargılanma hakkı
için bazı yazarlar örneğin sayın Cüneyt Altıparmak TBB Dergisi sayı 63 2006
sayfa 245 vd) sınırlı bir kapsam çizmektedir. Bu yazara göre “Burada kapsama
alınan hak bireyin taraf olduğu her türlü dava değildir. Bilakis sözleşme
metninden de anlaşılacağı üzere sadece medeni
hak ve yükümlülüklerle ilgili olanlardır.” Bu yazara göre; uygulamaya
bakıldığında,
- Özel kişilerin kendi aralarındaki
ilişkiler
- Bir tarafın devlet bir tarafın özel
kişi olduğu ilişkiler
- İdarenin tutumundan doğan Zaralardan
kaynaklanan ilişkiler
Bu kapsama girmektedir.
Adil yargılanma hakkının bu daraltılmış kapsamla uygulanması
gerektiğine inanmamakla beraber, bilgi olarak sunmakta yarar gördük.
Şimdi adil yargılanma hakkını biraz daha yakından incelemekte
yarar bulunmaktadır.
Adil yargılamanın unsurlarını
- Kanuni, bağımsız ve tarafsız bir
mahkeme önünde yargılanma
- Makul süre içinde yargılanma
- Aleni olarak yargılanma
- Hakkaniyete uygun olarak yargılanma
Olarak sayabiliriz.
Sayın Süha Tanrıver’in “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında
Adil Yargılanma adlı makalesinin 191,192 ve 193 sayfalarında yer alan bilgileri
özetlersek, adil yargılanma hakkı, davanın açılmasıyla başlayan ve verilen
hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile sona eren süreci, hatta hükümden sonra
cebri icra aşamasını da kapsayan bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamında,
hukuki korunma talebi ve hukuki dinlenilme hakkı bulunmakla beraber bu haklar özdeş
haklar değildir. Sayın Tanrıver’in sayfa 192 de yer alan tanımına göre “Adil
yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü
itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir biçimde hem davacıya hem de davalıya
aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda
bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”
Şimdi, adil yargılanmanın unsurları içinde yer alan kavramları
özet halinde tanımlamaya çalışırsak ;
BİRİNCİ UNSUR, KANUNİ, BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ BİR MAHKEME ÖNÜNDE
YARGILANMA HAKKI
Sayın Ramadan Sanıvar’a ( sayfa 20) göre mahkeme, kanunla kurulan,
yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız ve yargılama güvencesine
sahip bir makam, olarak tanımlanmaktadır. Sayın Sanıvar( İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesinin 6. Maddesi çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Sanığa Tanınan
Temel Haklar başlıklı Doğu Akdeniz Üniversitesine verdiği yüksek isans tezi )
bu tanımın İHAM içtihatlarında yer aldığını belirtmektedir. Sayın Tanrıverdi
194 sayfasında yer alan açıklamada bu tanıma katılmakta ve devamla “ bir başka ifade ile
görevine giren konularda, belirli bir usule uyarak hukuk kurallarına göre karar
veren ve bu kararı gerekiyorsa cebri icra yolu ile yerine getirebilen merciler
anlaşılır.” İfadesi ile daha kapsamlı hale getirmektedir.
Mahkemelere ilişkin bu tanımlamanın arkasından kanuni mahkemenin
ne anlama geldiğini de belirlemekte yarar bulunmaktadır. Sayın Sanıvar’a göre (
sayfa 27 ) “kanuni mahkeme (olağan mahkeme) olaydan önce kurulmuş ve somut
olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Gene aynı esere
göre, bu mahkemenin hakimine doğal yargıç denmektedir.
Anayasamızın 142. Maddesinde yer alan “Mahkemelerin kuruluşu,
görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği “
kuralı sözleşmenin bu yönündeki iç hukuk kuralı olup kanunilik ilkesi olarak
adlandırılmaktadır.
Kanımızca, HMK nın 1 vd maddelerinde yer alan görev ve yetki
özellikle kesin yetkiye ilişkin kuralların HMK 114 maddesinde dava şartı olarak
sayılmasının nedeni kişilerin kanunilik ilkesi ve doğal hakim ilkesi ile
yargılanmalarını sağlamaktır.
Mahkemelerden ve kanuni mahkeme kavramından ne anlaşılması
gerektiğini özetlediğimize göre, aynı unsur içinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığına
da kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Sayın Tanrıver (196) ile sayın
Sanıvar’ın (28) bu konudaki tanımları bir biri ile benzer olmasına rağmen
Sanıvar’ın tanımı daha kapsamlı olduğu için bu tanımı sizlere sunmaktayız. Söz
konusu eserin 28. Sayfasında yer alan tanıma göre, “mahkemelerin bağımsızlığı,
belli bir davada karar vermek durumunda olan yargıçların, önlerine gelen
uyuşmazlıklar hakkında tarafsız bir şekilde, olaylara dayalı ve hukuka uygun
olarak, devletin her hangi bir organının yahut başka her hangi bir makamın yada
kişinin her hangi bir müdahalesi, baskısı ve uygunsuz emir ve talimatı
olmaksızın karar vermekte
özgür olmasıdır.”
Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin iç hukukumuzda Anayasamızın
138. Maddesinde hüküm altına alındığını görmekteyiz.
Mahkemelerin tarafsızlığı ile ilgili olarak, Sayın Tanrıver’in
(197) ve Sanıvar’ın (34) sayfalarında yer alan tanımlarda benzer tanımlardır.
Sayın Tanrıver’e göre tarafsızlık “davanın çözümünü etkileyecek bir önyargının
bulunmamasını, mahkemenin yada mahkemenin bazı üyelerinin, tarafların
düzeyinde, onların leh ve aleyhinde bir duyguya yada çıkara sahip olmamasını
ifade eder.” Gene Tanrıver’e göre, tarafsızlık, taraflara eşit mesafede
bulunmayı ve eşit davranmayı şart koşar.
Tarafsızlık ilkesi iç hukukumuzda HMK da düzenlenen
- Hakimin yasaklı olması HMK 34
- Hakimin reddi HMK 36
- Yargılamanın iadesi HMK 375 / 1.b
- Hakimin sorumluluğu kuralları ile
sağlanmaya çalışılmıştır. HMK 46 vd
İKİNCİ UNSUR, MAKUL SÜRE İÇİNDE YARGILANMA
Sayın Tanrıver’e göre ( 198,199) makul sürede yargılanma, yapılan
yargılamanın, usul ekonomisine uygun bir biçimde cereyanının temin edilmiş
bulunmasıdır. Usul ekonomisi, ihlal edilen yada ihlal edilme olasılığı bulunan
objektif hukukun (hukuk düzeninin ) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede
ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne
geçilmesini, sağlamaya yönelmiş bir yargılama ilkesidir.
Anayasamızın 141 maddesi ve
HMK 327, 329 maddeleri haksız yere dava açan yada davalı olarak haksız olarak
davayı uzatan kişiler için uygulanan hükümleri bunun iç hukuktaki
yansımalarıdır.
AİHM makul süreyi her somut olayın yapısına göre
değerlendirmektedir. Ancak, bu değerlendirmede, sayın Sanıvar’a göre (49)
- davanın karmaşıklığı
- başvurucunun tutumu
- yetkili makamların tutumu
özellikle değerlendirilmektedir.
Makul sürede yargılamanın hakkaniyete uygunluk ve aleniyet
ilkesini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ayrıca, İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesinin 11 maddesinde de bu görüş yer almaktadır. Söz konusu maddeye
göre,”Herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine her hangi bir
suç yüklenirken tam bir eşitlikle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette yargılanmaya
hakkı vardır.”
ÜÇÜNCÜ UNSUR MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKKI
Sayın Sanıvar’a göre (sayfa 50 ), hakkaniyete uygun yargılamanın
kapsamında ;
- Silahların eşitliği ilkesi
- Çelişmeli yargılama ilkesi
- Duruşmada hazır bulunma hakkı
- Susma hakkı
- Kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkı
- Gerekçeli karar isteme hakkı
- Delil kurallarına uygun davranılmasını
isteme hakkı
Bulunmaktadır.
DÖRDÜNCÜ UNSUR HAKKANİYETE UYGUN YARGILANMA
Sayın Tanrıver’e göre (sayfa 204) Hakkaniyete uygun yargılanma,
adil yargılanmayı karakterize eden temel unsur kavramındadır ve unsurları;
- Hukuki dinlenilme hakkının (iddia ve
savunma hakkı) güvence altına alınmış olması HMK 27
- Eşitlik temeline dayalı olarak bu
hakkın kullanımının sağlanması; buna uygun davranılmış olmasıdır.
Sayın Tanrıver’e göre ( sayfa 205 vd) hukuki dinlenilme hakkını
tanımayan ve garanti altına almayan bir devlet, hukuk devleti olarak nitelendirilemez.
Hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi ve hukukun doğru olarak uygulanabilmesi
için, ilgililere karşılıklı tartışma ortamı yaratacak ve karara etki
edebilmelerini sağlayabilecek bir yargılanma olanağı sunulmalıdır. Tarafların
haberi olmadan, onlara söz hakkı verilip dinlenilmesine, karara etki
edebilmelerine olanak tanımadan alınacak bir kararın hukuk devleti esprisi ile
bağdaştırılması mümkün değildir.
Yazar bu hususların Anayasamızın başlangıç hükümleri 6
paragrafında ve HMK 27. Madde hükmünde bulunduğunu belirtmenin yanı sıra hukuki
dinlenilme hakkının gerçekleşebilmesi için, tarafları davanın varlığından
haberdar etmenin gerektiğini de vurgulamaktadır. Böylece, tüm yargılama
boyunca, mahkemece, davanın her iki tarafının, karşılıklı iddia ve savunmalar
ile bunlara dayanak yapılan olgular ve deliller, yargılamanın seyri ve
aşamaları ile duruşmalar hakkında tam bir bilgi sahibi kılınmasının sağlanması,
buna uygun ortamın yaratılması gerekir, demektedir. Mahkeme bununla yetinmeyip,
yargılama boyunca oluşan tartışmayı gerekçe kısmında açıklamak zorundadır.
Bunların sağlanmış olması ile silahların eşitliği ilkesi
uygulanacağı gibi sürpriz karar yasağına da uygun davranılmış olunacaktır.
Sayın sanıvar ise ( sayfa 53 ) bu hususa çelişmeli yargımla ilkesini
eklemekte ve bu ilke için “Çelişmeli yargılama ilkesi, bir davada tarafların,
mahkemenin kararını etkilemek amacıyla karşı tarafın sunduğu delil veya dosyada
yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma
imkanına sahip olması demektedir.
BEŞİNCİ UNSUR ALENİYET İLKESİ
Bu ilke duruşmaların gerek tarafların katılımını sağlayacak
şekilde oluşmasına olanak verecek şekilde yapılmasının yanı sıra kanunla
gösterilebilecek kamu düzenine ilişkin bazı sınırlamalar dışında üçüncü kişiler
tarafından da izlenebilmesini ifade etmektedir. Bu ilkeye göre, karar en
azından kısa karar duruşmada okunarak aleniyet ilkesi sağlanmalıdır.
NOT : Bu yazım, avukat gözü ile HMK diye başladığım çalışmanın ilk bölümü olarak düşünülmüş olmasına rağmen, aceleci davranarak "Dava Dilekçesinin Hazırlanmasında avukatın rolü /Görevi" adlı yazımı önce yayınladım. Bu bölümden hemen sonra "İlk Karşılaşma" başlıklı bir yazımı daha size sunacağım. Bunu takiben yazılar sıraya girecek cevap vd başlıklı yazılarım sunulacaktır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder