İflas erteleme konusunda KHK ile getirilen değişiklik

Av. Ender DEDEAĞAÇ

İflas erteleme; Olaganüstü halin devamı süresince 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı icra ve iflas kanunun 179. Maddesi uyarınca sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde  bulunulamaz.  Bu yönde yapılan talepler  mahkemelerce reddedilir.

KHK kararname ile, İİK 179 maddesinin uygulanması olağanüstü halin devamı süresince ertelenmiştir.

İflas erteleme kurumunun, uygulanmasından kaynaklı, problemlerin olduğu, bu konu ile ilgili herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Hatta Torba yasa ile bu aksaklıkların giderilmesine çalışılmış ve çalışma TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunda görüşülerek kabul edilmiştir.

Bu problemlerin bir kısmı yargıdan kaynaklı problemler olmakla birlikte bir kısmı alacaklılardan kaynaklanmaktadır. Çünkü, gerek yargı aşamasında görev alan yargıç ve bilirkişiler gerekse alacaklılar yasayı tam anlamı ile özümsemediği için iflas ertelemesi sağlıklı bir şekilde işlememektedir. Ayrıca iflas ertelemesi süresince görev alan kayyumların görevlendirildikleri şirketin bulunduğu alanda işletme bilgisine sahip olmaması hatta hayatı boyunca hiçbir şirketi yönetmemiş olması iflas erteleme kurumunun başarısız bir şekilde uygulanmasına neden olmaktadır.

Kişisel kanıma göre, bu aşamada, Maliye Bakanlığı’nın hazırladığı ve Adalet Bakanlığı’nın olumlu katkı verdiği torba yasa çalışmasından yararlanarak iflas erteleme kurumunun sağlıklı bir şekilde işler hale getirilmesi sağlanabilirdi. Örneğin, yıllardır faaliyet gösterdiği ticaret merkezindeki asliye ticaret Mahkemesi’nin yetki alanından kurtulmak ve kendisince daha rahat olabileceği bir asliye ticaret mahkemesinin yetki alanında bulunabilmek için, iflas erteleme talebinden hemen önce, şirket merkezini taşıyan şirketlerin TMK nın iyi niyet kuralı ile bağdaşmayan bu davranışını önleyen yada TTK ve İİK kanunda yer alan yetkili mahkeme ikilemini ortadan kaldıran bir önlem, iflas erteleme kurumunun işleyişini durdurmaktan daha yararlı olurdu diye düşünmekteyim.

Torba yasada yer alan hükümlerle birlikte yeniden düzenlenen iflas erteleme kurumunun, kurumun işleyişini askıya alan KHK hükmünden daha yararlı olacağını düşünmenin yanı sıra, KHK nin bu hükmünün, yeni bir karmaşaya neden olmasından da korkmaktayım. Bilindiği gibi, hukuk sistemimizde, iflas ertelemeyi düzenleyen temel hükümler  TTK 376 maddesinde yer almaktadır. Bu hükümler dururken, KHK ile İİK 179 maddesinin uygulanmasını askıya almak hukuk alanında bir karmaşaya neden olacak mıdır? Sorusuna yanıt bulmak gerekmektedir.

 İİK 179 ile TTK 376/3 maddesi arasındaki benzerlik, uygulamada tereddütlerin doğmasına neden  olacaktır. Çünkü İİK 179 maddesinde hükme bağlanan “borçların aktiften fazla olması” haline karşılık 376/3 maddesinde ”borca batıklık” durumu dikkate alınmıştır. Borçların aktiften fazla olması ile, borca batıklık aynı maddi vakıayı belirlemektedir. ( Her ne kadar torba yasada bu iki kavramın farklı olduğu kabul edilerek, İİK 179 maddesindeki kavramında borca batıklık olarak düzeltilmesi önerilmekte ise de). Bu durumda İİK 179 maddesinin askıya alınması, TTK 376/3 maddesinin de askıya alınması anlamını taşımaktadır. HMK 33. maddesine göre, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralını belirlemek yargıcın görevi olduğuna göre, yargıç somut olayda “borca batıklık” yerine “borçların aktiften fazla olması” halinin varlığını kabul ederek, talebi İİK 179 doğrultusunda askıya alınmış olarak değerlendirip KHK 4 maddesi gereğince ret mi edecektir? Kanımızca bu sorunun cevabı evet olmalıdır. TTK 376/3 e dayanılarak yapılan başvurularda, İİK 179 maddesine göre yapılmış başvuru gibi değerlendirilmelidir.

Bilindiği gibi, TTK 376/3 maddesine ve İİK 179 maddesine göre, yapılacak olan başvuru, öncelikle, iflas istemine ilişkindir. İflasın ertelenmesi yolundaki talep, iflas isteminden sonra yada birlikte yapılan bir taleptir. Her iki yasaya göre de eğer iflas erteleme talebi mahkemece ret edilirse, iflasa ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu durumda, KHK 4. Maddesi “iflas erteleme uygulanamaz” diyerek, iflasın uygulanmasını zorunlu hale mi getirmiştir?. Bu soruya olumlu cevap vermek gerekecektir.

Bu kez, şu anda derdest bulunan iflas erteleme davalarına da, KHK 4 maddesi uygulanarak iflas erteleme talepleri ret mi edilecektir? Sorusuna yanıt aramak gerekecektir. Eğer, KHK 4 maddesini lafzen yorumlarsak, bu soruya evet demek gerekecektir. Ancak, hukuk sistemimizin temel kurallarından biri olan her dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan hukuk kurallarına göre çözümlenir, ilkesine dayanarak, derdest davalara KHK 4 maddesinin uygulanamayacağını söylemek zorunluluğumuz doğar.

Aksini düşündüğümüzde, iflas davasından feragatin olmaması davanın resen sürdürülmesi nedenlerine dayalı olarak, iyileştirme aşamasında olan iyi niyetli şirketlerinde zarar görmesine neden olunur.

Bu düşünce tarzı hem hukuka uygun hem de adildir. Üstelik ekonomiye de zarar vermeyecek bir yöntemdir. Ancak, derdest davalara İİK 179 maddesini uygularken, yaşanan problemleri göz önüne alıp, bazı çıkarcı firmaların, yasadan yararlanarak ekonomiye verdiği zararı ortadan kaldırmak gerekir. Bunun için ise, mevcut yasal düzenlemeler yeterlidir. Yeter ki uygulayıcılar olarak gereken özeni gösterelim.

TTK 376/2 maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, sermaye kaybından ötürü de, iflas bildiriminde bulunmak, yasada sayılan kişiler için bir zorunluluktur. Sermaye kaybı genelde “borca batıklığı” yani “borcun aktiflerden fazla olması” halini kapsayacak bir kavram ise de, zaman zaman, borca batıklık/borçların aktiflerden fazla olması hali olmaksızın da, sermayenin kaybı söz konusu olabilmektedir. Böylesi bir bildirim halinde, mahkemenin, İİK 179 maddesinin, sermaye kaybına ilişkin her hangi bir hüküm içermemesi nedeniyle, iflas bildirimini kabul ederek işlemlere başlaması gerekmektedir.

Çünkü, TTK 376/2 maddesi gereğince, sermaye kaybından ötürü, iflas bildiriminde bulunulduğunda, yasaya göre, bu bildirimin “şirketin kendiliğinden sona ermesi” halinin saptanması olarak değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayız. Yasa, şirket genel kuruluna, sermaye tamamlanması yada kalan sermaye ile yetinilmesi yani sermayenin azaltılması olanaklarından birini uygulamak için şans tanımış, şirket genel kurulu bu olanaktan yararlanmamıştır. Kendi iradesi ile şirketin kendiliğinden sona ermesini kabul etmiştir. Böylesi bir durumda, TTK 376 maddesinin ve onun yollaması ile İİK 179/a ve 179/b maddelerinin uygulanabilmesinin olanağı  bulunmamaktadır. Çünkü, mahkemeden iflas kararı istenmemekte, sadece kendiliğinden sona ermenin tespiti talep edilmektedir. Bu nedenle de mahkemenin, iflas kararı yerine, önce iflas erteleme kararı vermesinin olanağı bulunmamaktadır.

Bir an için, iflas talebinin TTK 376/3 maddesine dayandırıldığı ve mahkemenin de TTK 376/3 maddesini uygulayarak, olayı TTK 376, İİK 179/a ve 179/b maddelerini uygulayarak çözüme kavuşturduğunu düşünelim. Kanımızca, böylesi bir davranış, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesi olarak yorumlanmalıdır. Çünkü, geçici ve sınırlı da olsa yürütme, yasamaya ilişkin yetkileri kullanarak KHK çıkarmaktadır.

KHK nin Anayasaya uygun olup olmadığı yolunda ki sorunun değerlendirilmesini anayasa hukukçularına bırakmaktayım.

Yazının başında da belirttiğim gibi, İİK 179 maddesinin uygulamasını askıya almak yerine Plan ve Bütçe komisyonundaki metni esas alarak bir KHK oluşturmak kanımca ekonomik yaşama daha fazla katkı sağlamış olacaktı.

İflas ertelemesine ilişkin kuralların doğru uygulanmadığı, TBMM deki çalışmalarda ve tasarıyı hazırlayan Maliye Bakanlığı ve onu destekleyen Adalet bakanlığı tarafından belirlendiğine ve de tasarı ile doğru uygulanmanın sağlanmasına çalışıldığına göre, bu aşamada, kişisel kanımızı da belirtmekte yarar bulunmaktadır.

Kanımızca, hatalı uygulamanın ilk nedeni yargıçların konuyu yeterince bilmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, bilirkişi raporlarına bağlı kalmaktadırlar.

Alacaklı vekilleri de konuyu yeterince bilmediğinden ve de finans kuruluşları dışında kalan alacaklıların her birinin parasal yararı, bilirkişi raporlarının eleştirisi için harcanacak giderden az olduğu için, alacaklılarda bilirkişi raporlarında yer alan değerlendirmeyle yetinmektedirler. Finans kuruluşlarının alacakları ipotekle teminat altın alındığından ve bu nedenle özel koruma hükümlerine tabi olduğundan ötürü, finans kuruluşları, iflas ertelemeden ötürü diğer alacaklılar kadar etkilenmemektedir. Bu nedenle, bilirkişi raporlarını ve kayyum yönetimini gerektiği gibi kontrol etmemektedir.

Gerek şirket bünyesinde yer alan gerekse bilirkişi olarak atanan mali bilgilerde uzman kişiler, özellikle işletmenin devamlılığını gösterir bilanço hazırlamadan konuyu mahkemeye taşıdıkları için, şirketin geleceğinin doğru değerlendirilmesi yapılamamaktadır.

Kayyumların, atandıkları şirketin konusu ile ilgili olarak işletme bilgisine sahip olmaması hatta genel anlamda işletme bilgisine sahip olmaması nedeniyle, kayyum yönetime karışmamakta sadece alınan kararları tasdik etmektedir. Hatta zaman zaman bu tasdik işlemi için bile yeterli denetim yapılamamaktadır.

Kanımızca, öncelikle TTK da yer alan anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin maddede, kanıt yükünün şirket yönetim kurulu üyesinde olduğuna dair bir yasal değişikliğe gereksinim bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla 6101 sayılı TTK daki yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu yasanın ilk haline döndürülmelidir.

Yönetim kurulu üyesi, 5 yıllık zaman aşımı süresi içinde kendi kusurundan kaynaklanmadığını ispat edemediği zararlandırıcı tüm işlemlerden sorumlu hale gelmelidir.

Tüzel kişiliğin iflası ile birlikte, iflastan sorumlu olan yönetim kurulu üyelerinin de kişisel iflasına karar verilmelidir. Diğer bir anlatımla bankalardaki uygulama TTK da da benimsenmelidir.

Bilirkişilerin sorumluluğunda yer alan, bilirkişi raporunun hükme esas alınmasına ilişkin kural yerine, hukuka ve gerçeğe aykırı bilirkişi kararlarına dayalı olarak verilen tedbir kararlarından ötürü de bilirkişilerin sorumlu olduğu kuralı benimsenmelidir.

Kayyumların, şirketin yapısı dikkate alınarak, şirkette geçireceği asgari mesai saatleri belirlenmelidir. TTK göre atanan kayyumlarında TMK ya göre atanan kayyumlarla aynı hukuk kurallarına bağlı olduğu kabul edilerek sorumlulukları düzenlenmelidir.

HMK da hakim sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulamada neden işlemediği değerlendirilmeli, bu kurallara işlerlik kazandırılmalıdır. Örneğin hakim hatasından kaynaklı davalarda, Yargıtay tarafından hazinenin sorumluluğuna karar verilmiş ve gereken ödeme yapılmış ise, hakime rucu davası açıldığında HSYK nın iznine gerek olmadığı kabul edilmelidir. Böylece yasada yer almayan bir koruma tedbirinin fiilen uygulanmasına da olanak verilememelidir.

Olayın bir başka açıdan değerlendirilmesi ise, kabul edilemez bir çelişkiyi içermektedir. Kanuna göre, hakim hatasından ötürü hazinenin sorumluluğuna karar veren Yargıtay’dır. Uygulamada, HSYK bu karara güvenmemekte ve kendisi tekrar değerlendirmektedir. Bu iki yargısal kurumun bir birine güvensizliğinden başka bir anlam taşımamaktadır. Haricen öğrendiğime göre, HSYK nın görüşü dava şartı gibi değerlendirilmektedir. Bu uygulama nedeniyle Yargıtay tarafında hazinenin ödemesine karar verilen tazminatların % 2 si için rucu davası açılabilmektedir.

Hakim sorumluluğuna ilişkin kuralların oluşmasında ve uygulamasında çok dikkat edilmesi gerektiğine yürekten inanıyorum. Ancak hakimlerin sorumsuz olmadıklarına da inanmaktayım.

Eğer hakim sorumluluğunda doğru uygulamalara başlarsak, yargıda görev alan tüm sujelerin sorumluluğu da gerçekleşmiş olacaktır.

SONUÇ olarak; Derdest davalar hariç olmak üzere, KHK 4. Maddesinin yürürlüğe girdiği andan itibaren, İİK 179 maddesinin askıya alınması nedeniyle borca batıklıktan kaynaklı iflas istemlerine dayalı iflas erteleme istemlerinin hepsinin ret edilmesi anlamına geldiğini düşünüyorum.

Ancak, yeniden yapılacak bir değerlendirme ile TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunda kabul edilen tasarıda yer alan hükümlerle ve iflas ertelemesine katılan yargı görevlilerin sorumluluklarının yeniden değerlendirilmesi ile, iflas ertelemenin ülke ekonomisine yararlı olarak hukuk sisteminde yer alacağına inanmaktayım.

OLAYI DAHA GENİŞ YORUMLAYABİLMEK AÇISINDAN DAHA ÖNCE BU BLOGDA 23.11.2015 de yayınladığımız  İflasın ertelenmesinin alacaklılar yönünden değerlendirilmesi konulu yazının okunmasını da önermekteyiz.