LİMİTED ŞİRKETLER (3)

Av. Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL

ŞİRKETİ YÖNETMEK HAKKI

Limited şirketlerin yönetimine ilişkin yasal düzenlemeler TTK nın 623 vd maddelerinde yer almaktadır.

TTK da yer alan hükümlere göre, limited şirketlerin temsil ve yönetimini müdürler gerçekleştirir. Müdürlerin bir yada birden fazla olması yada ortak olup olmaması konuları, TTK 623 maddesi hükmü gereği, şirket ana sözleşmesi ile düzenlenmelidir.

ETTK nın 540 maddesinin benzeri bir hükme YTTK da rastlamamaktayız. Bu nedenle, ortağın, şirketin doğal müdürü olması yani özden müdür kuralı YTTK da yer almamaktadır. Bu kuralın YTTK da yer almamasını, limited şirketin organsız kalması ve ortağın kamu borçlarından sorumluluğu açısından, getirmiş olduğu yenilikleri değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

TTK 573. maddesi tek ortaklı limited şirket kurulmasına olanak verdiği için, bu tek ortağın hem genel kurul hem de müdür yetkilerini kullanması kanun tarafından kabul edilmiştir.

YTTK 616/1.b maddesine göre, müdürlerin atanması, şirket genel kurulunun devredilemez yetkileri arasında yer almaktadır. Genel kurul bu yetkisini YTTK 620 maddesinde yer alan kurala göre, eğer şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise, toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alacağı karar ile kullanır. Kanımızca şirket sözleşmesinde yasa tarafından konulan bu karar yeter sayısını azaltmak söz konusu olmamalı aksine şirket sözleşmesi ile bu yeter sayı arttırılabilmelidir.

Limited şirketin yönetim ve temsil yetkisinin ortak olmayan müdürlere bırakılması halinde, TTK 623/1 maddesine göre ”En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir”. Bu durumda ETTK 541 maddesine dayanılarak uygulanmakta olan, şirketin yönetiminin sadece, ortak olmayan bir müdürün yönetim ve temsil yetkisine bırakılması söz konusu olamayacak eğer tek müdür seçimi isteniyorsa bu müdürün ortak olması gerekecektir.

Eğer tek müdür atanacak ise, bunun, eğer birden fazla müdür atanacak ise bunlardan birinin,  yerleşim yerinin Türkiye’de olması YTTK 628 maddesinin hükmüdür. Gene aynı madde hükmüne göre, yerleşim yeri Türkiye olan müdürün, şirketi tek başına, temsile de yetkili olması gerekmektedir.

YTTK 629/1 maddesinin yollaması nedeniyle, müdürlerin yetkilerinin kapsamı, yetkilerinin sınırlandırılması, imzaya yetkili olanların belirlenmesi, imza şekli ve bunların tescil ve ilanına ilişkin olarak anonim şirketlerin bu konudaki hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekmektedir.

YTTK 629/1, 372,373 ve 40 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, müdürlerin seçiminden sonra, müdürler, şirket işlemlerinde kullanacağı imza örneklerini ve atama kararı ile temsile yetkili olan kişiler ile temsil yetkilerini içeren bir kararı notere tasdik ettirerek YTTK 27 vd maddeleri uyarınca, tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür.

YTTK nın 373 maddesi ETTK nın 323 maddesinin karşılığı olarak gözükmekte ise de, YTTK 623/2 maddesi ETTK da bulunmamaktadır. Bu maddeye göre, “ Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına, ilişkin her hangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir.”

TTK 623/2 maddesi, bir yeniliği içermektedir. Bu maddeye göre, ortak olan yada olmayan bir tüzel kişinin şirket müdürlüğü görevini üstlenmesi söz konusu olabilecektir. Eğer, bir tüzel kişi yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiş ise, tüzel kişinin yetkili organı, kendisini temsil edecek bir gerçek kişiyi belirler. Her ne kadar YTTK 623/2 maddesinde bir hüküm olarak belirtilmemiş ise de YTTK 629 maddesi ile anonim şirket hükümlerine yapılan gönderme nedeni ile, YTTK 359/2  maddesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, tüzel kişinin belirlemiş olduğu bu gerçek kişinin, limited şirkete bildirilmesi ve de tescil ve ilan işlemlerinin tamamlanması gerekmektedir. Aynen anonim şirketlerde olduğu gibi, bu kişinin değiştirilmesi ve yerine yeni bir gerçek kişinin görevlendirilmesine ilişkin yetki, müdür olarak seçilen tüzel kişiye aittir. Yapılan bu değişikliğin de yasaya uygun şekilde tescil ve ilanı gerekir. ETTK ile YTTK arasındaki en önemli farklardan birinin tüzel kişinin seçilebilmesi olanağının anonim ve limited şirketlerde olanaklı hale getirilmesidir. Böylece ETTK dan farklı olarak , şirket müdürlüğü görevini tüzel kişi üstlendiği için, bu gerçek kişinin vermiş olduğu zararlardan ötürü tüzel kişi sorumlu olacaktır. Halbuki ETTK da seçilen kişi bizzat genel kurul tarafından seçildiği için, tüzel kişi sadece öneren durumunda olup her hangi bir sorumluluk almamakta idi.

Müdür olarak bir tüzel kişinin seçilmiş olması halinde, tüzel kişinin belirlediği, gerçek kişiye yapılacak bir itiraz varsa bunun tüzel kişiye yapılması ve tüzel kişiden bu kişiyi değiştirmesinin istenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Eğer tüzel kişi bu değişikliği yapmaz ise, ne olacaktır? Bu sorunun cevabını YTTK nın limited ve anonim şirkete ilişkin hükümleri arasında bulmak mümkün değildir. Kanımızca, böylesi bir durum olduğunda, yargı yoluna başvurmak gerekecek ve, limited şirkete müdür olarak belirlenen kişinin atamasında şirket sözleşmesine yada iyi niyet kurallarına aykırılık olduğu iddia edilecektir. Bu nedene dayalı olarak tüzel kişinin müdürlükten azli istenecektir.

Her ne kadar, limited şirketler yapısı gereği, güven ve birlikte emek unsurlarının ağırlık kazandığı bir sermaye şirketi ise de, yasanın getirmiş olduğu, tüzel kişinin müdür atanması olanağı, limited şirketlerde de anonim şirketlerde olduğu gibi, yönetim ve temsilin, profesyonellere bırakılmasına olanak verecek bir hükümdür.

Şirketin yönetim ve temsiline ilişkin yetkilerin neler olduğu ve kimler tarafından kullanılacağı konusuna geçmeden önce, bunlardan ne anlamamız gerektiğini açıklamada yarar bulunmaktadır. ETTK döneminde hukukçular şirketin idare ve temsil yetkisini birlikte algılamakta ve yasada yer alan bu ifadenin şirketi dışarıya temsil anlamına geldiği kanısı ile hareket etmekteydi

Kanımızca, yeni TTK yönetim ve temsili ayrı ayrı maddelerde hüküm altına alarak bu farklılığı dile getirmiştir. Şirketlerin yönetiminden ne anlamak gerektiği konusunda bilgi sahibi olabilmek için, Sabancı Unv.edu/sitesinde yer alan Dr. Melsa Ararat’ın “Kurumsal Şirket Yönetimi Hakkında Genel Durum” başlıklı çalışmasının okunmasını önermekteyiz.

Söz konusu çalışmaya göre, anonim şirketlerin kuruluşu sanayi devrimi öncesinde oluşmuştur. Bunun oluşmasında demiryolu yatırımı sırasında, şirket yönetmekten anlamayan yada şirket yönetmek istemeyen kişilerin demiryolu yatırımına sermaye koymaları ve bundan kar elde etmek istemeleri rol oynamıştır. Bize göre, servet sahibi olan kişilerin, şirketlere yatırım yapması, sermayedar olmayı arzulamalarından ileri gelmektedir. Sermayedar olmaları tacir yada yönetici olmalarını şart kılmamaktadır. Bu kişilerin istemi kar elde etmektir. Tacir yada yönetici, şirketi daha verimli ve daha karlı olarak yönetmek zorundadır. Elbette, yönetici bu çalışmayı gerçekleştirirken şirket tüzel kişiliğinin ve ortakların haklarına ve yasal sorumluluklara uygun davranmak zorundadır. Yönetici, daha verimli ve daha karlı bir şirket olmaya çalışırken, bunun sürdürebilir olmasına da dikkat etmek zorundadır.

Sayın Dr. Melsa Ararat’ın anonim şirketler için söyledikleri, kanımızca, limidet şirketler için de geçerlidir. Her iki şirket türü de TTK nın ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmiş olup, amaç bir ticari işletmenin işletilmesidir.

Bu kanımızı desteklemek amacıyla, müdürlerin devredilemez ve vazgeçilemez görevleri madde başlığını taşıyan TTK 625 maddesini incelediğimizde, müdürlerin, şirketin üst düzey yönetilmesini sağlamak, şirketin örgüt yapısını belirlemek, muhasebe, finansal denetim ve finansal planlarını yapmak görevleri ile görevli olduğunu görmekteyiz. Yasada yer alan bu hükümler ile incelemenize sunduğumuz çalışma arasında bir fark bulunmamaktadır. Birisi, işletmeci/yönetici gözü ile diğeri ise hukuk gözü ile konuyu işlemektedir.

Şirketin yönetim ve temsiline ilişkin tüm görev ve yetkileri, üç ana gruba ayırmak mümkündür. Bunlar;

-          Anasözleşme ve kanunla genel kurula bırakılan devredilemez yetkiler

-          Anasözleşme ve kanunla müdürlere/müdürler kuruluna bırakılan devredilemez yetkiler

-          Genel kurulun ve müdürlerin devredemeyeceği görev ve terkiler dışında kalan görev ve yetkiler

Genel kurula kanunla bırakılan ve devredilemeyen yetkiler TTK 616. maddesinde ve yönetim kuruluna bırakılan yetkiler ise TTK 625 maddesinde düzenlenmiştir.

TTK 625 maddesinde düzenlenmiş olan müdür/müdürler kurulunun devredilemeyen yetkileri ; 

(1) Müdürler, kanunların ve şirket sözleşmesinin genel kurula görev ve yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkilidir. Müdürler, aşağıdaki görevlerini ve yetkilerini devredemez ve bunlardan vazgeçemezler:

a) Şirketin üst düzeyde yönetilmesi ve yönetimi ve gerekli talimatların verilmesi.

b) Kanun ve şirket sözleşmesi çerçevesinde şirket yönetim örgütünün belirlenmesi.

c) Şirketin yönetimi için gerekli olduğu takdirde, muhasebenin, finansal denetimin ve finansal planlamanın oluşturulması.

d) Şirket yönetiminin bazı bölümleri kendilerine devredilmiş bulunan kişilerin, kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi.

e) Küçük limited şirketler hariç, risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesinin kurulması.

f) Şirket finansal tablolarının, yıllık faaliyet raporunun ve gerekli olduğu takdirde topluluk finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesi.

g) Genel kurul toplantısının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.

h) Şirketin borca batık olması hâlinde durumun mahkemeye bildirilmesi.

Olarak sayılmıştır.

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, şirket sözleşmesinde, müdürün veya  müdürlerin aldıkları belirli kararları ve münferit sorunları, genel kurulun onayına sunmaları gereği öngörülebilir. Ancak, genel kurulun onayı müdürlerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, sınırlandırmaz. Bu fıkranın son cümlesine göre ise, böylesi durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 51 ve 52 nci madde hükümleri saklıdır.

Elbette, kanunla devredilemeyeceği hüküm altına alınan yetkilerin yanı sıra, şirket anasözleşmesi ile devredilemez yetkiler belirlemek mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ana sözleşmenin belirleyeceği devredilemezlik kuralının, kesin hükümsüzlük yada iptal edilebilirlik kapsamında kalacak bir kural olmamasıdır.

TTK 624/1 ve TTK 624/3 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, müdür olarak birden fazla kişinin atanması halinde, bunların kurul olarak çalışması gerekeceğini görmekteyiz. Bu husus eski TTK dan farklı bir yapının doğmasına neden olmaktadır. Kurul olarak çalışmayı kabul eden yasa koyucu, birden fazla müdürün seçilmesi halinde, bunlardan birinin başkan olarak atanması gerektiğini ve şirket ana sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa bunların çoğunlukla karar alabileceğini hüküm altına almıştır. Ancak, bu çoğunluğun, salt çoğunluk mu yoksa toplantıya katılanların çoğunluğu mu olduğu  konusunda yasada bir açıklık bulunmamaktadır. Yasa koyucu, toplantı yeter sayısını da belirlememiştir. Bu nedenle, toplantı yeter sayısı için, adi çoğunluğun,  karar yeter sayısı için ise toplantıya katılanların çoğunluğunun yeterli olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir. Çünkü, salt çoğunluk gibi ağırlaştırılmış yeter sayılar istisna olup istisnalar dar yorumlanması gereken kurallardır. Yani istisnanın olabilmesi için açık bir yasa hükmüne gerek vardır.

Müdürlerin genel kurul tarafından her zaman görevden alınmaları yada yönetim hakkının yada temsil yetkisinin sınırlandırılabilmesi mümkündür. Genel kurula bu yetkiyi veren TTK 630 maddesi, genel kurulun bu yetkisini kullanabilmesi için, ortaklara tanınmış olan, yöneticilerin yönetim hakkının ve temsil yetkisinin sınırlandırılmasında olduğu gibi, haklı bir nedenin varlığının aranması gibi bir sınırlama getirmemiştir. Ancak, kanunda bir sınırlama getirilmemiş olmasına rağmen aynı maddenin son cümlesinde yer alan müdürlere tanınan tazminat hakkı, genel kurulun bu yetkisini dilediğince kullanamayacağı  onunda iyi niyet kurallarına ve hakkaniyet ilkelerine uygun davranması gerektiğini ifade etmektedir. Aksi davranışın, YTTK 622 maddesinin yollaması ile YTTK 445 ve 446 maddeleri gereği, genel kurul kararının iptali yolunda müdür yada müdürlere dava hakkı vereceği inancını taşımaktayız.

YTTK 630 maddesinde yer alan müdürlerin görevden alınması, yönetim ve temsil yetkisinin geri alınması ve sınırlandırılması hükmü, ETTK 543 maddesinden farklıdır. Bilindiği gibi,  ETTK ortak olan müdür ile ortak olmayan müdür ayrımı yapmanın yanı sıra müdürün ana sözleşme ile atanması ile genel kurul kararı ile atanmasını ayrı ayrı hükme bağlamıştı. Halbuki  YTTK da ortak olan yada olmayan ayrımı olmadığı gibi, atamanın ana sözleşme ile yada genel kurul kararı ile meydana gelmesi arasında da bir fark bulunmamaktadır.

ETTK ya göre, ortaklar haklı nedenlere dayalı olarak müdürün görevinden azlini talep etmek istediğinde, ETTK 543 yollaması ile ETTK 161 ve 162 madde hükmü uygulanmaktaydı. Bu hükümlere göre, müdürün ana sözleşme hükmü ile atanması halinde,  müdürün haklı nedenle görevden alınmasına ilişkin her hangi bir hakkı bulunmamaktaydı. Ortağın hakkı sadece, genel kurul kararı ile atanan müdürler için vardı. Ortak, genel kurul kararı ile atanan müdürün ortak olup olmadığı konusunda bir ayrıma tabi olmaksızın, görevden alınması yolunda ki hakkını kullanabilmekteydi. Halbuki şimdi, ortak, müdürün ortak olup olmadığı yada ana sözleşme ile atanıp atanmadığı konusunda bir sınırlamaya bağlı olmaksızın her zaman müdürlerin görevden alınmasını talep edebilecektir.

ETTK ya göre, anasözleşme ile atanan müdürün görevden alınması gerektiğinde, istem ister genel kuruldan gelsin ister ortaktan gelsin, bu istemin gerçekleşebilmesi için mutlaka anasözleşme değişikliği gerekmesine rağmen yeni TTK da böylesi bir zorunluluk kalmamıştır.

YTTK nın 630/3 maddesi “haklı nedenleri” örnek olarak saymıştır. Bunlar sınırlayıcı nedenler değildir. Başka bir haklı nedenin varlığı halinde de ortak görevden alınmayı talep edebilir. Bu maddede;

-          Müdürün özen ve bağlılık yükümlülüğüne aykırı davranışı

-          Diğer kanunlardan doğan yükümlülüklerine aykırı davranması

-          Ana sözleşmeden kaynaklanan görevlerini ağır bir şekilde ihmal etmesi

-          Şirketin iyi bir şekilde yönetimi için gereken yeteneklerini kaybetmesi

Haklı neden için örnek olarak gösterilmiştir.

Elbette, TTK 626 maddesinde yer alan, özen ve bağlılık yükümlülüğüne,  rekabet yasağına, dürüstlük kuralına, eşit işlem yapma yükümlülüğüne, aykırı davranış, görevden alınma yada sınırlandırma için bir haklı neden olarak kabul edilmelidir.

Kanımızca, ETTK 161 maddesinde yer alan   ”vazifesini yerine getirmede basiretsizlik, ağır ihmal veya idarede iktidarsızlık” hallerinin haklı neden olarak kabulü gerekir. Bu konuya örnek olarak Kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 11 Hukuk Dairesi’nin 25.03.2002 gün ve 2001/10398 E 2002/2264 sayılı kararında belirtilen genel kurul toplantılarını yapmamak, 01.11i1997 gün  4015-4723 sayılı kararında belirtilen hataları düzeltmemek ve18 03.2002 gün ve 2001/10071 E 2002/2455 K sayılı kararında belirtilen görevde basiretsizlik ve ihmal hallerine ilişkin kararları gösterebiliriz.

YTTK 630 maddesi incelendiğinde ortağın hakkının, yetkinin sınırlandırılması yada kaldırılmasını talep olarak belirlendiğini görmekteyiz. Ortak bu haklarını kullanmak için mahkemeye başvurmalıdır. Elbette ortağın başvuracağı mahkeme, YTTK 4.1.a ve 1521 madde hükümlerine göre, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi olacaktır ve bu mahkeme yargılamayı basit yargılama usullerine göre çözümleyecektir. 

Yargıtay 16.01.2007 gün ve 2005/13377 E 2007/302 K sayılı kararında belirtildiği gibi ispat yükü davacıya aittir. ETTK dönemine ilişkin olan bu karar YTTK nın 553/1 maddesi hükmü ile uyumlu bir karardır. Ancak, şirketle, müdür arasında bir akdin varlığını kabul edersek, müdürün sorumluluğunun TBK 112 maddesi hükümlerine uygun olması gerektiğini kabul etmemiz gerekecektir. Bu nedenle, 553/1 maddesinin önceki yazılımının neden değiştirildiğini ve müdürün kusursuzluğunu ispatlaması yerine davacının yani ortağın yada şirket alacaklısının müdürün kusurunun kanıtlamak yükümü altına sokulduğunu anlamak bizce zordur.

Ancak, ispat yüküne ilişkin HMK kuralları ile davacıya yüklenen bu yükümlülüğü hafifletmek mümkündür. Bilindiği gibi, ispat yükü başka şey delil yükü başka şeydir. Bu nedenle, davacı, zararlandırıcı eylemi belirttikten sonra, buna ait delillerin HMK 219 vd maddeleri doğrultusunda, davalı tarafça sunulmasını talep edebilir. Davacı bu delil talebinde bulunurken HMK 194 maddesine göre somutlaştırmaya özen göstermelidir. Ancak, gösterilen delililerin mahkemece incelenmesinde, delilin ticari sır olup olmayacağı ve ticari sır olarak kabul edilecek ise nasıl bir işlem yapılacağının gözden ırak tutulmaması gerektiğine inanmaktayız.

Limited şirkette yönetim ve temsilin müdürler tarafından da yerine getirileceği kabul edilen bir kural olduğuna göre ve müdürlerin sorumluluğunda, YTTK 644 maddesi yollaması ile YTTK 553 maddesinin uygulanması gerektiğinden, farklılaştırılmış teselsül kuralının limited şirketlerde geçerli olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. YTTK 644 maddesi atfı sadece YTTK 553 maddeye yapmıştır. Ancak, YTTK 553/3 maddesi,  “Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz” hükmünü içermektedir. YTTK 553/3 maddesinin bu hükmü nedeni ile YTTK 557/1 maddesinde yer alan “Birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları halinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleri ile birlikte müteselsilen sorumlu olur” hükmünün de limited şirket müdürlerinin sorumluluğunda uygulanacağı kanısını taşımaktayız.

YTTK 626/1 maddesi hükmüne göre, müdürler, “görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetmekle yükümlüdürler”. Eğer şirket anasözleşmesinde TTK 625/2.a ve b maddeleri  gereğince müdürlerin alacakları kararları yada sorunları şirket genel kurulunun onayına sunmak zorunluluğu varsa ve şirket müdürü bu zorunluluğa uygun davranarak gereken onayı almış olsa bile, aynı hüküm gereğince, müdürün sorumluluğu sona ermez.

Müdürler YTTK 627/1 maddesi gereği özen borcu ile yükümlüdür.

Müdürler TTK 627/1 maddesi gereği “ortaklara eşit şartlar altında eşit işlem yaparlar”.

Müdürler TTK 626/3 maddesi hükmü gereği “ortaklar için öngörülen bağlılık yükümlülüğüne” tabidir.

Ancak, TTK 626/1 son cümleye göre, limited şirketin “bağlı şirketlerden” olması halinde, sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanırken TTK 202 ila 205 maddesi dikkate alınmalıdır.

Müdürlerin şirketle rekabet yapmaları TTK 626/2 maddesi ile yasaklanmıştır. Bu yasağın uygulanmaması yani müdürün rekabet gerektiren bir faaliyette bulunabilmesi için tüm ortakların yazılı izin vermiş olması gerekmektedir. Ancak aynı yasa maddesine göre, şirket sözleşmesinde, iznin, ortakların yazılı izni ile verilmesi yerine genel kurul kararına bağlanması mümkündür. Kanımca, yasa koyucu bu hükmü getirerek, karar almada, tartışmanın en doğru yol olduğunu belirlemek istemiştir.

Yönetimin temel görevinin şirketin yönetimi ve şirketin temsili olduğu YTTK 623 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre, şirketin yönetim ve temsili şirket müdürleri tarafından gerçekleştirilmelidir. Aynı maddeye göre, şirketin yönetim ve temsiline ilişkin kurallar şirket sözleşmesi ile düzenlenecek hususlardır. Zaten YTTK 587/1.ı maddesi, şirketin idaresi ile ilgili bir zorunlu maddenin varlığından söz etmemekle birlikte, temsil yetkisinin kullanım şeklinin ana sözleşme ile belirlenmesini şart koşmuştur.

Şirketin yönetiminden ne anlamamız gerektiğini daha önce belirtmiştik. Bu kez şirketin temsilinden ne anlamamız gerektiğini dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Şirketin temsili, şirketin üçüncü kişiler nezdinde temsilini ifade etmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalarda belirttiğimiz gibi, şirketin temsili ortak olan yada olmayan gerçek yada tüzel kişilerden seçilmiş müdür yada müdürler tarafından yerine getirilir. Hatırlatmak isteriz ki, müdürlerin ortak olup olmamasının önemi olmamasına rağmen en az bir müdürün ortaklar arasından seçilmesi gerekir. Çünkü, YTTK 623/1 maddesi, en azından bir ortağın yönetim ve temsil yetkisine sahip olmasını şart koşmuştur.

YTTK 629/1 maddesine baktığımızda, müdürlerin temsil yetkilerinin sınırlandırılmasının mümkün olduğunu görmekteyiz. Aynı maddeye göre temsil yetkisinde bir sınırlandırma yapılacak ise anonim şirketlerin bu konudaki hükümlerine uygun davranılması gerektiğinin hükme bağlanmıştır.

Anonim şirketlere ilişkin YTTK hükümlerine baktığımızda, YTTK nın 370 maddesinin temsil yetkisini genel olarak hüküm altına aldığını ve bu maddeye göre, çift imza yetkisinin anonim şirketlere ilişkin temsil yetkisinin kullanılması için ana kural olarak  belirlendiğini görmekteyiz. Halbuki limited şirketlerle ilgili hükümleri içeren YTTK nın 623 ve 624 maddelerine baktığımızda böyle bir sınırlamanın olmadığını görmekteyiz. Ancak, yasanın böylesi bir kural getirmemiş olması çift imza ilkesinin limited şirketlerde uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir. YTTK 623/1 maddesinin birinci cümlesinde yer alan “Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir” hükmüne ve 371/3 maddesi hükmüne dayanarak, çift imza kuralının şirket sözleşmesi ile yada genel kurul kararıyla kabulü mümkündür.

YTTK nın 371 maddesinin başlığı “kapsam ve sınırlar” olup, anonim şirkette temsil yetkisinin kapsamını ve sınırlarını düzenleyen temel maddedir. Bu maddeyi limited şirket açısından değerlendirdiğimizde; öncelikle,

-          Temsile yetkili olanların şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri şirket adına yapabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

-          Temsile yetkili olanların üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar.

-          Yasanın aynı maddesine göre, üçüncü kişilerle işletme konusu dışında yapılan işlemlerin şirketi bağlamaması için, bu işlemlerin şirketin işletme konusu dışında olduğunun üçüncü kişi tarafından bilinmesi yada üçüncü kişinin bilebilecek durumda olması gerekmektedir. Gene yasaya göre, üçüncü kişinin bildiği yada bilebilecek durumda olduğunu kanıtlamak için, şirket sözleşmesinin ilan edilmiş olması tek başına delil olarak kullanılamaz.

-          Kanun ve şirket sözleşmesine aykırı işlemler nedeniyle şirketin rucu hakkı vardır.

Hükümlerinin yer aldığını görmekteyiz. Maddenin gerekçesine  baktığımızda, bu hükümlerin ultra vires kuralının kalkması nedeniyle, geldiğini, söz konusu hükümler nedeniyle, şirketi temsile yetkili olanların üçüncü kişilerle yapmış oldukları işlemlerde hak ehliyetinin sınırını şirketin işletme konusunun çizmediğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu husus YTTK 371/4 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Bu hükmün tek istisnası, gene aynı madde içinde düzenlenmiş olup, üçüncü kişinin, bu yetki konusunu “bilmesi yada bilebilmesi” halinin varlığıdır. Yasa koyucu, bu sınırlamayı getirirken, ticaret sicili kaydının bilme konusunda tek başına bir karine oluşturmayacağını da hüküm altına alarak, bilme koşulunu daha açık ve uygulanabilir hale getirmiştir.

Bu düzenleme nedeni ile, şirketin işletme konusu, şirketin hak ehliyetini düzenlememekle birlikte, yetkili kişilerin, şirketin işletme konusu dışında yapmış oldukları işlemlerden ötürü şirkete karşı sorumluluğunu düzenlemektedir. Ancak, şirket anasözleşmesine ve işletme konusuna kısaca yetki sınırlarına aykırı işlem yapan şirket müdürlerinin işlemlerinden ötürü, şirket üçüncü kişilere karşı sorumlu olmakla birlikte müdürlere  karşı rucu davası açabilecektir.

Müdürlere ilişkin temsil yetkisinin sınırlandırılması için, sınırlandırmanın, şirketin merkezi yada şubesinin işlemleri ile ilgili olması ve bunun tescil ve ilan edilmiş olması yada birlikte yani çift imza yetkisinin benimsenmiş olması ve bununda tescil ve ilan edilmiş olması gerekmektedir.

YTTK 631 maddesine göre, kural olarak, ticari mümessiller ve ticari vekiller genel kurul tarafından atanır ve genel kurul tarafından yetkilerinin sınırlandırılmasına yada geri alınmasına karar verilir. Buna aykırı hüküm yani bu kişilerin atanmaları ve görevden alınmalarına ilişkin karar alma yetkisi anasözleşme ile belirlenmek şartına bağlı olarak müdürlere bırakılabilinir. Ticari mümessillere gerek ETTK gerekse YTTK ile şirket adına işlem yapmak hususunda geniş yetki verilmiştir. Ancak onlara verilen bu yetki, onların şirketi temsili anlamına gelmemektedir.

Eğer anasözleşme hükmü gereği, genel kurul kararı ile atanmış ticari mümessilin yada ticari vekilin yetkilerinin sınırlandırılması yada görevden alınması, müdür yada müdürler tarafından isteniyorsa, müdür yada müdürler gecikmeden genel kurulu toplantıya çağırmalı ve bu konuda karar alınmasını sağlamalıdır.

 YTTK 631/2 maddesine hükmüne göre, ancak, bunlardan yetkileri YTTK 623 maddesinin kapsamındaki yetkileri içermeyenler varsa,  bunların görevden uzaklaştırılmaları için, müdür yada müdürler kurulu her zaman karar alabilir.

Madde gerekçesine baktığımızda bu maddenin ETTK 545 maddesinin aynı olduğu söylenmekte ise de, kanımızca aynı değildir. Çünkü, ETTK 545 maddesi de, atamanın, anasözleşmede aksine bir hüküm olmaması halinde, genel kurul kararıyla olması gerektiğini hükme bağlamış olmasına rağmen, bunların azlinin yani görevden alınmasının müdürün yetkisinde olduğunu hükme bağlayarak YTTK 631 den farklı bir hüküm içermekte idi. Yeni ve eskiye ait yasa maddelerinin karşılaştırılmasının sonunda, atamalara ilişkin hükümde bir farklılık olmamakla beraber görevden alma açısından müdürlere tanınan yetkide iki yasa açısından bir fark olduğu görülmektedir.

Gerek limited şirketlere ilişkin YTTK hükümleri arasında gerekse anonim şirketlere ilişkin yollamayı düzenleyen YTTK 644 maddesi, müdürlerin yönetim yetkilerinin devri için anonim şirketlerde YTTK 367 maddesi ile hükme bağlandığı gibi iç yönerge yapılmış olması şartına bağlandığını gösterir, her hangi bir maddeye yer vermemektedir. Her ne kadar, YTTK 625/1.b hükmüne göre, “şirket yönetim örgütünün” belirlenmesi, müdürlerin devredilemez yetkileri arasında yer alıyorsa da, yönetim görevinin devri aşamasında, bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği aranmayacaktır.

Ancak, bu devrin,  ticari temsilci, ticari vekil ve diğer tacir yardımcılarını hükme bağlayan YTTK 547 vd maddelerindeki hükümlere aykırı olmaması gerekmektedir.

Müdürlük görevinin sona ermesini düzenleyen bir hüküm ne ETTK da nede YTTK yer almamaktadır. Elbette, atamaya ilişkin anasözleşmede yer alan hükmün yada genel kurul kararının sona ermesi halinde müdürlük görevi sona erecektir. YTTK 617 maddesinin atfı nedeniyle YTTK 410/1 maddesi gereği , müdür bu sona ermeye rağmen genel kurulu toplantıya çağırabilecektir.

Kanımızca, müdürlük görevinin sona ermiş olmasına rağmen, müdür, genel kurulu toplantıya çağırmanın yanı sıra, yapılması zorunlu işleri, örneğin, vergi beyannamesi vermek, davaya cevap vermek gibi yapmakla yükümlü olmalıdır. Çünkü, vekilin işi bırakması TBK da uygun zaman kavramına bağlandığına göre, müdür de bu kurala uymakla yükümlüdür

Kanunda belirtilmemiş olmasına rağmen, atanmaya ilişkin engellerin doğması halinde müdürlük görevinin devam etmemesi gerekmektedir. TBK 512 maddede yer alan koşullar olan hukuki fiil ehliyetinin kaybedilmesi, ölüm ve iflas sona erme nedenlerinden biridir.

Hukuki fiil ehliyetini ortadan kaldırmamakla birlikte, kısa süreli hapis cezaları da müdürlük görevinin kaldırılması için haklı bir neden olmalıdır.

Atanan kişinin okuma yazma bilmesi bir zorunluluk değil ise de, okuma yazma bilmeyen kişilerin, imzalarının geçerli olması için aranması gereken koşulları değerlendirdiğimizde, bunların müdür olmasının mümkün olmadığı gibi genel kurul toplantılarına bizzat katılmaları da mümkün değildir. Çünkü bu kişilerin imzalarının noter tarafından onaylanması gerekmektedir. Bu ise şirket sırlarının sızması demektir.

SORUMLULUK

Şirket müdürlerinin sorumluluğu, YTTK 644 maddesi hükmünün yollaması nedeniyle anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen 549, 550, 551 ve 553 madde hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Söz konusu maddeler incelediğimizde, YTTK 553 maddesinde düzenlenen sorumluluk halinin, müdür ve müdürlerin şirketin işleyişi aşamasında, kanundan ve esas sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal halinde doğan sorumluluğu düzenlediğini görmekteyiz. Bu sorumluluk hali, YTTK 549, 550 ve 551 maddelerinde düzenlenen sorumluk halinden daha genel bir sorumluluk halidir. Bu nedenle öncelikle, YTTK 553 maddesinden kaynaklanan sorumluluk halini incelemekte yarar bulunmaktadır.

Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi, bu sorumluluğun doğabilmesi için, müdürün, kanun ve esas sözleşmeye aykırı davranması, kanun ve esas sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi gerekmektedir.

YTTK 625/1.g maddesine baktığımızda, şirket müdürlerinin devredilemez ve vazgeçilemez görevleri arasında “genel kurul kararlarının yürütülmesi” görevinin de bulunduğunu görmekteyiz. Ayrıca limited şirketlerde, genel kurul kararlarının iptalini düzenleyen YTTK 622/1 maddesine baktığımızda, anonim şirketlere ilişkin genel kurul kararlarının iptali ile ilgili olan kuralların burada da geçerli olduğunu görürüz. Bu nedenle, anonim şirketlerde genel kurul kararlarının iptali için yönetim kurulu üyelerine YTTK 446/1.c.d maddeleri ile verilen dava açma hakkı, limited şirketlerde müdürlere de verilmiştir. Kanımızca bu hakkın verilmiş olması, YTTK 625/1.g maddesinin şirket müdürlerine vermiş olduğu, genel kurul kararlarını yerine getirme yükümlülüğünden kurtulabilmesini sağlamaktır. Bu nedenleri birlikte yorumladığımızda, müdürlerin sorumluluğu incelenirken genel kurul kararlarının uygulanmamasından doğan sorumluluğun da varlığı kabul edilmelidir, sonucuna ulaşırız.

YTTK 553 maddesinin ilk halinde, yönetim kurulu üyelerinin “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” hükmü yer almakta idi. Böylece, yasa koyucu, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunda sözleşmeden kaynaklanan kusur sorumluluğunu kabul etmenin yanı sıra ispat yükünü yönetim kurulu üyelerine bırakmış idi. Ancak söz konusu maddede 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile bu yükümlülük kaldırılmıştır.

YTTK 553/2 maddesi, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yetki ve görevin devri halinde müdürlerin sorumluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, müdür görev ve yetkisini devrederken, öncelikle bu devrin kanuna uygun olarak gerçekleştirildiğini kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle, devredilen görev ve yetkinin devredilemez yetkilerden olmadığının kanıtlanması öncelik almaktadır. Eğer kanunda devredilmesine olanak verilemeyen bir yetki ve görev devredilmiş ise bu devir yasaya aykırı yani kesin hükümsüzlüğe konu bir devir olduğu için bir sonuç doğurmayacak ve müdür için sorumluluktan kurtulmak söz konusu olamayacaktır. Her ne kadar YTTK 553 maddesinin metninde kanuna uygun devirden söz edilmekte ise de kanımızca, bu devrin aynı zamanda esas sözleşmeye de uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Müdür, devrin kanun ve esas sözleşmeye uygun olarak devredildiğini kanıtlamanın yanı sıra, “görev ve yetkileri devralan kişilerin makul şekilde özen göstermediklerinin ispat edilmesi” gerektiğini de hüküm altına almıştır. Madde metninden anlaşıldığı gibi, yasa koyucu bu sorumluk hali için de kendi fiil ve kararlarından sorumluluk halini düzenleyen YTTK 553/1 maddesinde olduğu gibi, ispat yükünü müdüre yüklememiştir.

Yasa koyucu bununla da yetinmemiş. YTTK 553/3 maddesinde, müdürlerin “kontrolü dışında kalan kanuna ve esas sözleşmeye aykırılıklar” dan dolayı sorumlu olamayacağını hükme bağlamıştır. Hatta, ETTK döneminde ilmi ve kazai içtihatlarca benimsenen, “gözetim ve özen yükümlülüğü”nden kaynaklanan sorumluluk halinin YTTK döneminde söz konusu olamayacağını hükme bağlamıştır.

Olayı öncelikle, YTTK nın ve 6335 sayılı kanunun gerekçesi ile değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

YTTK 553 maddenin birinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda ;

-          YTTK 553 madde ile şirketin, şirket pay sahiplerinin ve şirket alacaklılarının uğramış olduğu zararlardan ötürü bu maddeye dayanarak tazminat isteyebileceğini görmekteyiz. Böylece söz konusu madde, doğrudan ve dolayısıyla sorumluluğu düzenleyen bir madde olarak karşımıza çıkmaktadır.

-          Bu maddede kurucuların, yönetim kurulu memurlarının, tasfiye memurlarının ve yöneticilerin sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır.

Kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu ile YTTK 553 maddesi arasında bir fark oluşturulmuştur. Kaynak kanunda “yönetim ve tasfiye ile uğraşan” ifadesi yer almış olmasına rağmen bizde “yöneticiler” ifadesi tercih edilmiştir. Böylece, sorumlu olan kişiler daha sınırlandırılmış ve yönetime dışarıdan müdahale eden/yön veren büyük pay sahiplerinin dışarıda tutulması sağlanmıştır. Ayrıca, yargı kararları ile maddeye yön vermek amaçlanmıştır.

-          YTTK 553 kaynak kanundan farklı olarak kurucuların sorumluluğunu da düzenlemiştir.

İkinci fıkranın gerekçesinde;

-          Bu maddenin uygulanmasında görev ve yetki devri esas alındığı için yardımcı kişilere yapılan devirler bu madde kapsamında değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir.

Üçüncü fıkranın gerekçesinde;

-          Yönetim organının, organsal  işlevi ister kanuna göre devredilmiş olsun isterse organın kendisinde kalsın, organın gözetim ve denetim yükümlülüğün var olduğunu açıklamaktadır. Ancak, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan söz edebilmek için, uygun nedensellik bağının varlığını yada kusurlarını aramaktadır.

Kanımızca, maddede yer alan kontrolü “dışında kalan” ifadesi bu şekilde anlaşılmalıdır.

Müdür ile şirket arasında temsil ilişkisinin varlığını kabul ettiğimize göre, müdürün şirkete karşı sorumluluğunu akitten doğan kusur sorumluluğu olarak kabul etmemiz gerekmektedir. Akitten doğan sorumlulukta ise TBK 112 maddesine göre, taraf üzerine düşeni yaptığını/kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür. Bu durumda, sorumluluk hukukunun genel yapısına uygun olan YTTK 553 maddesi, 6335 sayılı kanun ile istisnai bir yapıya dönüşmüştür.

YTTK 553 maddesi, aktif dava ehliyetlisi olarak şirketi, pay sahiplerini ve alacaklıları kabul etmiş olmasına rağmen, YTTK 554 maddesinde, bunlar arasında bir fark oluşturmuştur. Söz konusu farka göre, şirket alacaklısından farklı olarak, şirket ve pay sahibi ödenmesine karar verilen zararın, şirkete ödenmesini isteyebilecektir. Burada yer alan “isteyebilecektir” ibaresini bir tercih mi yoksa bir zorunluluk mu olduğunu tartışmakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca somut olayın akışına göre, bu bir zorunluluktur. Çünkü, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, pay sahibine tanınmış olan dava hakkının, şirketin uğramış olduğu zarardan ötürü, şirketin dava açmaması halinde, pay sahibi tarafından kullanılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda, zarar gören şirket olduğuna göre, tazminatın şirket adına hükmedilmesi zorunluluktur. Ancak, somut olayda, zarar gören, pay sahibinin kendisi ise, yani pay sahibi, bizzat alacaklı durumunda ise, bu kez doğan zararın pay sahibi adına hükmedilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Zaten bu husus, gerekçede de belirtilmiştir. Hatta maddenin ikinci fıkrası, şirketin uğradığı zarardan ötürü, dava açmak isteyen pay sahibinin, dava giderleri ile avukatlık ücretinin pay sahibi ile şirket arasında hakkaniyete göre paylaştırılacağını hükme bağlamıştır.

Şirket ortaklarının açacağı sorumluluk davaları . YTTK 4.1.a ve 1521 madde hükümlerine göre, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesi olacaktır ve bu mahkeme yargılamayı basit yargılama usullerine göre çözümleyecektir. Ancak şirket alacaklısının açacağı sorumluluk davasının mutlaka şirket merkezinde açılması zorunluluğu yoktur. Çünkü, bu kesin yetki kuralına tabi değildir. Genel yetki kuralları ile belirlenen mahkemede yada uygunsa yetki sözleşmesinin gösterdiği yetkili mahkeme dava açılabilir. Kazancı bilgi bankasında yer alan 11 HD 18.9.2013 gün ve 2013/11633 E 2013 / 16010 K sayılı kararı bu konuya ilişkin bir örnek karardır.

YTTK 556 maddesi, iflas halinde, iflas idaresinin, pay sahibinin ve şirket alacaklısının dava açma hakkının bulunduğunu hükme bağlamaktadır.

ZAMANAŞIMI

Müdürlerin sorumluluğuna ilişkin davalarda zamanaşımı, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyelerine uygulanan zamanaşımı ile aynıdır. Bu olayda üç ayrı zaman aşımından söz edilebilir.

-          Kısa zaman aşımı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl

-          Her halükarda olayın oluşumundan itibaren beş yıl

-          Eğer ceza davası söz konusu ise, ceza zaman aşımının oluşturduğu uzamış zamanaşımı

 LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLERLERİNİN HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU

ETTK 542/2 maddesinde yer alan şirket müdürlerinin haksız fiil sorumluluğu YTTK 632/1 maddesinde aynen yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre “Şirketin yönetimi ve temsili ile görevlendirilen kişinin, şirkete ilişkin görevlerini yerine getirmesi sırasında işlediği haksız fiilden şirket sorumludur.”

Madde, sadece şirket müdürlerinin haksız fiilleri ile ilgili sorumluluğu düzenlemektedir. Madde metnine göre, şirketi yönetim ve temsil ile görevli olan herkes bu madde kapsamına girmektedir. Bu nedenle YTTK 623 maddesine uygun olarak şirketin yönetim ve temsil görevini üstlenen herkes bu madde kapsamında değerlendirilmelidir.

Burada haksız fiil sorumluluğunun şirkete yöneltilmiş olması, şirketin bu kişilere rücu etmek olanağını ortadan kaldırmaz. 

Davacı, davasını hem bu maddeye göre şirkete hem de haksız fiilin faili olan kişiye yöneltebilir mi? Eğer yöneltirse bu sorumluluk müştereken ve müteselsile sorumluluk olarak mı yorumlanır?

LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLERİNİN VERGİDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞU

Bu konudaki sorumluluk, VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35. maddesi hükümlerine göre belirlenir.

VUK 10 maddesine göre, tüzel kişilerin vergi mükellefi ve sorumlusu olmaları halinde, tüzel kişilere düşen vergi kanunlarından kaynaklanan ödevler, kanuni temsilcileri tarafından yerine getirilir. Görüldüğü gibi bu madde Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilerden doğan ödevlerin yerine getirilmesinde tüzel kişilerin kanuni temsilcilerini sorumlu tutmuştur.

Halbuki AATUHK mükerrer 35 maddesi, kanuni temsilcilerin, vergi sorumlusu olan tüzel kişilerden tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyeceği anlaşılan vergilerden ötürü, kişisel mal varlıkları ile sorumlu olduklarını hükme bağlamıştır.

Bu durumda, YTTK hükümlerine göre tüzel kişiliğe sahip olarak kurulmuş olan limited şirketlerde, kanuni temsilci olan şirket müdürleri, limited şirketten, vergi mükellefi yada vergi sorumlusu olarak, tahsil edilemeyen yada tahsil edilemeyecek olan vergilerden ötürü, kişisel mal varlığı ile sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu sorumluluk AATUHK mükerrer 35 maddesine  5776 sayılı kanunla,2008 tarihinde eklenen 5 fıkra hükmüne göre, amme alacağının doğduğu ve tahsil edilmesi gereken tarihlerde görevde bulunan kanuni temsilcilerden müteselsilen tahsil edilmekteydi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin 19.03.2015 gün ve 2014/144 E 2015/29 K sayılı kararı ile bu madde  iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında yer alan Danıştay açıklamasına baktığımızda, VUK 10 maddesi hükmünün, tüzel kişi temsilcilerine yüklediği yükümlülüğün, sadece VUK doğan vergileri kapsadığının bu nedenle, “213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen fiyat farkı, kur farkı, haksız yere alınan ihracatta vergi iadesi, kaynak kullanımı destekleme primi gibi bazı amme alacaklarının tüzel kişiliğin mal varlığından tahsil imkanı bulunmadığından kanuni temsilciler hakkında tatbikata geçilmiş ancak Danıştay'ca verilen muhtelif kararlarla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen alacakların takibinde mezkur maddenin tatbik imkanı bulunmadığı yönünde görüş birliğine varılmıştır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Gene aynı açıklamaya göre AATUHK mükerrer 35 maddesine 5 ve 6 fıkraların eklenmesinin nedeni” Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen bu tür alacakların takibinde genel hükümlere başvurulması uzun zaman alacağı gibi bu hükümlerin uygulanması idareye pratik bir fayda sağlamayacaktır. Bu itibarla amme borçlusunun mal varlığından alınamayan bu tür alacakların kanuni temsilcilerinin, teşekkülü idare edenlerin veya yabancı şahıs veya kurum mümessillerinin mal varlığından 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsilini temin etmek ve Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi ve buna bağlı alacaklarda sorumlu olan bu şahısların diğer amme alacaklarının ödenmesinden de sorumlu olmalarını sağlamak amacıyla 6183 sayılı Kanuna mükerrer 35 inci madde eklenmiştir." Cümleleri ile açıklanmaktadır.

Görüldüğü gibi, devlet kendi alacağı için, kişilerin alacağından farklı bir tahsil usulü benimseyerek, kendi lehine bir fark yaratmıştır. Böylece, devleti koruyorum düşüncesi ile devlet memurlarını korumayı yeğlemiştir. Bunu kabul etmek mümkün değildir.

AATUHK mükerrer 35 maddenin eklenmesinden sonra da, Danıştay’ın görüşünün vergi idarelerini rahatlatmadığını görmekteyiz. Bunu aynı kararda yer alan Danıştay’ın başvurusunda yer alan “Belirtilen düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Danıştay'ın genel yaklaşımı, "6183 sayılı Kanun, 1 inci maddesinde sayılı vergi dahil tüm amme alacaklarının tahsil usulünü düzenlediğinden, mükerrer 35 inci madde vergi ve buna bağlı alacaklar için uygulanabilir gibi görünse de, Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesinin özel nitelikli bir tahsil hükmü olan ikinci fıkrası zımmen veya açık olarak ilga edilmediği için, vergi ve buna bağlı alacaklarda mükerrer 35 inci maddenin uygulanma olanağı bulunmadığı, nitekim Kanunun gerekçesinde de Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesine atıfta bulunularak, mükerrer 35 inci maddenin "diğer amme alacakları" için getirildiği belirtilmekle, paralel bir düzenlemeyle bu ayırıma gidilmiş olduğu, bu durumda, vergi ve buna bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin takibi için uygulanacak madde özel hüküm olan Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesi olup, 6183 sayılı Kanun'un mükerrer 35 inci maddesi ancak diğer amme alacakları için uygulanabileceği" şeklindedir” açıklamasından anlamaktayız.

Mükerrer 35 maddenin yürürlüğe girmesi ile de kendisine istenilen çözümü sağlayamayan, şirket yöneticilerinin hatta ortaklarının kasıtlı olarak değişmesi nedeni ile de takip zorluğu yaşayan vergi idareleri, bu kez mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 fıkra hükümlerini eklemeyi uygun görmüşlerdir.

Yapılan bu ekleme konusunda Danıştay’ın görüşü aynen “6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasında, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı, kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür.

                                              

Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, "Madde ile 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde ibare değişikliği yapılması ve maddeye bir fıkra eklenmesi öngörülmektedir. Maddede yapılan ibare değişikliği ile borçludan tahsil edilemeyen dolayısıyla 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesi kapsamında takip edilmesi gereken kamu alacaklarına açıklık getirilmektedir. Madde hükmünün Kanunun 1 inci ve 2 nci maddesi kapsamına giren amme alacakları için uygulanacağı hususu metinde belirtilerek, özellikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacakları ile ilgili olarak oluşan tereddütler giderilmektedir. Maddede yapılan bir diğer düzenleme ile amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacakları belirtilmekte ve bu sorumluluk uygulamasının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacaklarının, düzenlendikleri kanunlardaki kanuni ödeme sürelerinde veya 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre verilen özel ödeme süreleri içinde farklı şahısların kanuni temsilci veya teşekkülü idare eden olması halini de kapsadığı ifade edilmektedir." denilmektedir.

Bu haliyle, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinin 5766 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen son fıkrayla, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamına giren amme alacakları da dâhil olmak üzere tüm amme alacaklarının takibinin mükerrer 35 inci madde kapsamında yapılabilmesinin mümkün hale geldiği görülmektedir.” ifadeleri ile belirtilmektedir.

Danıştay’ın başvuru yazısını incelemeye devam ettiğimizde, Mükerrer 35 maddeye 5 ve 6 maddelerin eklenmesi ile birlikte;

-          VUK 10 maddesi ile AATUHK mükerrer 35 maddesinin uygulama alanlarının aynı olması nedeni ile, uyuşmazlıkların çözümünde problemlerin yaşandığının

-          VUK getirdiği sorumluluğun kusur sorumluluğu olmasına rağmen, AATUHK getirdiği sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğunun

-          AATUHK mükerrer 35 maddesine eklenen 5 ve 6 fıkralar nedeniyle, verginin doğduğu ve ödeme zamanında görevde olan kişilerden müteselsilen tahsili gerektiğinin

uygulanır hale geldiğinin belirtildiğini görmekteyiz.

Danıştay bu problemlerin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğu kanısına vararak, başvuru yazısında yer alan” Bu bağlamda, uyuşmazlığa uygulanacak olan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin Anayasaya aykırılık sorunu taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasanın 2 nci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." denilmek suretiyle Devletin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 73 üncü maddesinde ise "Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." hükmü mevcuttur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi mükelleflerinin ve sorumlularının ne kadar vergi ödeyeceğini, sorumluluklarının kapsam ve sınırını önceden bilmesi, bunların sosyal, ekonomik ve hukuksal davranışlarına yön veren ve geleceğe ilişkin karar almalarını mümkün kılan hukuk güvenliğinin ön koşuludur. Herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesi için hukuk güvenliği ve belirlilik gerekir. Zira, dinamik olan ve yeni gelişmelerden çabukça etkilenen ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi vergilemenin belirliliğini de içerir.

"Siyasi Haklar ve Ödevler" bölümünde yer alan vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine bağlı olarak ve günümüzdeki yaklaşımlara uyarak bizzat ekonomi içerisinde yer almaması dikkate alındığında, kamu giderlerini karşılayabilmek için en önemli gelir kaynağı olan vergilerin toplanabilmesi için, devletin bu yetkisini kullanması ve vergi koyması kaçınılmazdır. Anayasa'nın 5 inci maddesinde belirtilen toplumun refah ve huzurunun sağlanması için devletin yeni vergiler ihdas etmesi veya bazı istisna ve muafiyetleri kaldırması en tabii hakkıdır. Ancak, vergideki "yasallık ilkesi" ile amaçlanan unsur belirlilik olduğuna göre, verginin tarh, tahakkuk ve tahsil aşamalarını belirleyen yasal düzenlemeler, hukuk devletinin doğal sonucu olarak bir hukuki güven sağlamaktadır. Vatandaşların, devlete güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını özgürce geliştirebilmeleri için hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir.

Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi adına vergi ve diğer kamu alacaklarının takip ve tahsili için hukuki düzenlemeler ve ayrıcalıklı yetkilerle kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bu konuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması hukuk devletinin vazgeçilmezlerindendir. Anayasaya aykırılığı tartışılan 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen düzenlemeden beklenen kamu yararının, kamu alacaklarında ilgililerinin sorumluluklarını arttırarak ve müteselsil sorumluluk getirerek daha hızlı ve daha yüksek oranda tahsilatın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, her türlü yasal yükümlülüğü yerine getiren kanuni temsilcilere hiç bir kusur atfetmek mümkün değilken sadece bu sıfatı nedeniyle Kanun zoruyla müteselsil sorumlu tutulmaları bireylerin hukuka olan güven duygusunu zedelediği gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Bireyin kanuni temsilcisi olmadığı dönemde ve başkası tarafından yapılması zorunlu olan vergisel ödevlerin yerine getirilmemesinden dolayı ortaya çıkan vergi alacaklarından müteselsil sorumlu tutulması hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur.

Öte yandan, 213 sayılı Kanunda kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen ve 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesiyle benzer hükümler içeren ancak sorumluluk için kusur arayan 10 uncu maddenin aynı anda tatbik edilmesi sonucunu doğuran mükerrer 35 inci maddeye 5766 sayılı Kanunla eklenen son fıkranın hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı düşmektedir.

Bu durumda, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı ve kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin, mükerrer 35 inci maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152 nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi uyarınca, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davanın bu sebeple geri bırakılmasına, dava dosyasının tamamının tasdikli bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 29/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi."

İfadeleri ile Anayasa Mahkemesi’ne göndermiştir. Anayasa Mahkemesi bu istemi değerlendirmiş ve AATUHK mükerrer 35 maddesinin 5 ve 6 fıkralarının Anayasa’ya aykırılığına karar vermiştir.

Bu karar limited şirket müdürlerinin, şirketin vergi borçları açısından sorumluluğunda yeni bir yorum ve uygulama getirmiştir.

Danıştay gerekçesinde yer aldığı gibi, bundan böyle, VUK kapsamı dışında kalan vergiler açısından limited şirket müdürlerini sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Ayrıca, limited şirket müdürünün sorumluluğu kendi müdürlük dönemi ile sınırlı olacaktır. Üstelik VUK 10 maddesi hükmü gereği kusur sorumluluğu olarak sorumlulukları değerlendirilecektir.

Bu arada dikkat edilmesi gereken bir husus ise, VUK getirdiği sorumluluğu kusur sorumluluğu olmasına rağmen AATUHK getirdiği sorumluluğun kusursuz sorumluluk olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin kararının gerekçesinde yer alan aşağıdaki açıklamayı değerlendirdiğimizde ise, Anayasa Mahkemesi’nin tüzel kişilerin yöneticilerine ilişkin vergi sorumluluğunda, kusur  sorumluğundan yana olduğu kanısı uyanmaktadır.Bu nedenle, özellikle tasfiye memuru gibi, kayyum gibi, iflas memuru gibi kanun tarafından görevlendirilmiş kişilerin bu yöndeki sorumluluklarının değerlendirilerek gereken hukuksal mücadelenin yapılması gerektiğine inanmaktayız.

Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinden yapılan alıntı;

“Kanun koyucu, amme alacağını güvenceye almak bakımından sorumluluğun yaygınlaştırılması yoluna gidebileceği gibi müteselsil sorumluluk da öngörebilir. Ancak amme alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilcilerin farklı kişiler olabileceği gerçeği göz önüne alındığında, kural ile getirilen düzenleme vergi ve diğer mali ödev ve sorumluluklarını zamanında ve eksiksiz olarak yerine getiren kanuni temsilcilerin, sonradan kendilerinin görevde olmadığı ve müdahale şanslarının bulunmadığı bir dönemde gerçekleşen bir eylemden müteselsilen sorumlu tutulmaları sonucunu doğurmaktadır. Adalet ve hakkaniyet ilkeleri karşısında, bireyin bu şekilde belirsiz ve güvencesiz bir biçimde kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle, başkalarının eylem veya ihmali sonucu oluşacak sorumluluğa ortak olması adalet ve hakkaniyetle bağdaşmaz. Dolayısıyla, itiraz konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırıdır.”

Bilindiği gibi, YTTK yönetim kurulu üyeleri için, kusura dayalı sorumluluk ilkesini benimsediği gibi, kusurun kanıtlanmasını davacıya yani, şirket tüzel kişiliğine, ortağa yada alacaklıya yüklemiştir. Üstelik farklılaştırılmış teselsül ilkesini de kabul etmiştir. Limited şirketin vergi borçlarından ötürü şirket müdür ve müdürlerinin sorumluluğunu, bu kurallar açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

İdari yargıda şirket müdürünün şirketin vergi borçlarından ötürü sorumluluğunda kusur sorumluluğu kabul edilmesine rağmen, kusursuzluğun kanıtlanmasını müdüre bırakmaktadır. Halbuki, ETTK ve YTTK kusurun kanıtlanmasını davacıya yani konumuz açısından vergi idaresine bırakmaktadır.Bu durumda iki yasa açısından çelişki doğmaktadır. Üstelik daha öncede beyan ettiğimiz gibi, özel hukuk davalarında bireye yüklenen kanıtlama yükü devlete yüklenmeyerek yargılamada eşitsizliğe yol açılmaktadır. Halbuki, devletin/vergi idaresinin, inceleme yetkisi ve şirketin vergi dairesine beyannameler yolu ile düzenli bilgi verdiğini düşünürsek, idare kanıtlamak açısında bireyden daha fazla avantaja sahiptir.

Konuyu iflas ve iflas memurları açısından değerlendirdiğimizde ise daha büyük bir haksızlıkla karşılaşırız. Çünkü vergi idarelerine verilen beyannameler yolu ile vergi daireleri şirketleri sürekli kontrol etmektedir. Üstelik günümüzde bu kontrolü bilgisayarlar aracılığı ile kolaylaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla, vergi idaresi şirketin mali yapısını beyannamelerle izlemesine ve onun borca batık yada sermaye kaybına uğramış olduğunu saptamasına rağmen hareketsiz kalıp sonra iflas memurundan bunun hesabını sormasını anlamak mümkün değildir. Hem de iflas masasını oluşturan kişilerin gerçekte kendi alacaklarını tahsil etmek için masada görev almış kişiler olduğunu düşünürsek bu davranışla bireye alacağını tahsil edememek şanssızlığının yanı sıra müflisin vergi borçlarını da üstlenmek şanssızlığını yüklemekte olduğumuzu görürü ve haksız davranışımızı anlarız.

 Limited şirketlere uygulamakla yükümlü olduğumuz anonim şirketlere ait YTTK 557/1 maddesine göre, birden fazla müdürün görev alması halinde, sorumluluğun bu müdürler arasında müteselsil sorumluluk olduğu kabul edilmiştir. Ancak, ETTK dan farklı olarak, YTTK da  bu müteselsil sorumluluk uygulanırken birlikte sorumlu olan kişilerin, bireysel olarak verilen zararla olan illiyet bağının saptanması ve verdiği zararın ölçümlemesi yapılmaktadır. Yapılan bu tespite dayalı olarak müteselsil sorumluluk doğmaktadır Yani verilen zararın birlikte verilen kısmında zarar verenler birlikte sorumlu olacaklardır. Ancak, her hangi birinin verdiği zararda diğerlerinin illiyet bağı söz konusu değil ise, bu kişi zararın bu bölümünden sorumlu olmayacaktır. Elbette, zararla bu birey arasında hiçbir şekilde illiyet bağı kurulamıyorsa bu birey zarardan sorumlu olmayacaktır.

YTTK 557 maddesinin gerekçesinde, zararın hesabında, BK 43 ve 44 maddelerinin de dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Bu maddeler TBK da 51 ve 52 madde olarak yer almaktadır. Buna göre, hakim zararın oluşumunda kusur oranlarına baktığı gibi, zarar görenin kusurun oluşumunda ki rolünü ve tazminat borçlusunun zararı ödemesi halinde zarar verenin yoksulluğa düşüp düşmeyeceğini de resen dikkate almak zorundadır. Üstelik, davanın bu ayrım gözetilmeden açılması olması halinde de hakim bunları resen göz önüne almakla yükümlüdür.

İşin özünde, BK 43 ve 44 uygulanması, ETTK zamanında bile bir zorunluluk olmasına rağmen, uygulamada bu kurala değinilmeden yıllar geçiştirilmiştir. Bu nedenle, YTTK yeni bir şey getirmiş olmamakta sadece bu ayıbımızı gidermiş olmaktadır.

Anonim şirketlere ilişkin olan YTTK 392 maddeye baktığımızda, yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkının sınırlandığını hatta uygulama açısından bir muhasebe memurunun yada bilgisayar memurunun bile daha fazla bilgiye daha kolay ulaştığını görürüz. Bu nedenle, farlılaştırılmış teselsülün faydasına inandığımızı belirtmek isteriz. Ancak, bizim kanımıza göre, vergi borçlarından ötürü sorumlulukta da farklılaştırılmış teselsül, TBK 51 ve 52uygulanmalı ve devlet ile birey arasında fark giderilerek kanıt yükü devlette/vergi dairesinde bırakılmalıdır

ŞİRKET SERMAYESİNİN KORUNMASI VE ŞİRKETİN BORCA BATIK OLMASI

Müdürlerin devredilemez ve vazgeçilemez görevlerini sayan YTTK nın 625/1.h maddesine baktığımızda, şirketin borca batık olması halinde durumun mahkemeye bildirilmesi görevinin yer aldığını görmekteyiz.

Madde gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, Müdür YTTK 376 maddesinden kaynaklanan görevlerini ve sorumluluklarını YTTK 625/1.h maddesi gereği kimseye devredemez. Bundan doğan tazminat hukukuna ve ceza hukukuna ait sorumluluk sadece kendisine aittir.

YTTK nın 633 maddesinde şirket esas sermayesinin kaybı yada borca batık olması ve  634 maddesinde ise  şirketin iflası halinde anonim şirketlere ilişkin hükümlerin uygulanacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, şirket sermayesinin korunması ve şirketin borca batık olması halinde limited şirket müdürlerinin sorumluluğunu incelerken,  incelerken YTTK 376 ve 377 maddesi inceleme konumuzu oluşturan yasa maddeleri olacaktır.

Elbette YTTK 377 maddesine göre iflasın ertelenmesi incelenirken, İİK 179 maddesinde yer alan hükümlerinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

YTTK 376 maddesine baktığımızda, şirketin sermayesinin şirket müdürü tarafından kontrolünü hükme bağlayan yasa koyucunun, sermaye yapısını dikkate alarak birden fazla alternatifi değerlendirdiğini görmekteyiz.

Madde hükmünü değerlendirmeden önce, yasa koyucunun sermayeden ne anladığını belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu amaçla madde gerekçesine baktığımızda, yasa koyucunun sermaye terimi ile “bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış  sermaye; kanuni yedek akçe ile 519 madde hükmünde düzenlenen akçeler”i anladığını görmekteyiz.

Yasanın değerlendirdiği alternatiflerden birincisi, YTTK 376/1 maddesinde düzenlenmiştir.  Bu maddeye göre, şirket müdürü, son yıllık bilançoda, sermaye ve kanuni yedeklerin toplamını değerlendirmeli, bu değerlendirme sonucunda eğer, şirket sermayesi ile kanuni yedek akçelerin toplamının, şirketin zararları nedeni ile ½ si karşılıksız kalmış ise, şirket müdürünün, şirket genel kurulunu derhal toplantıya çağırması gerekir. Şirket müdürünün bu toplantıda, şirketin durumunun iyileştirilmesi için gereken önerileri, genel kurulun bilgisine sunması gerekmektedir. Genel kurul sunulan bu önerilerden her hangi birini kabul edeceği gibi, her hangi bir karar almadan, şirketin bu şekilde devam etmesini kabul ederek de toplantıya son verebilir.

Madde gerekçesine göre, sermaye terimi ile “bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış  sermaye; kanuni yedek akçe ile 519 madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir.”

Burada belirtilen bilanço, madde gerekçesinden anlaşıldığı üzere, yıl sonu bilançosu olabileceği gibi, bir ara bilanço yada YTTK 378 gereğince riskin erken saptanması işlemleri sırasında elde edilen bilanço olabilir.

Gerekçede de belirtildiği gibi, müdürün genel kurulu toplantıya çağırmaması halinde, ortaklardan biri de toplantı çağrısını YTTK 617/3 maddesinin göndermesi nedeniyle YTTK 410,411ve 412 maddelerine dayanarak yapabilir. Çağrı yapmak isteyen ortağın tek payın sahibi olması, yada azınlığı oluşturması sonucu değiştirmez.

YTTK 376 maddesinin hükme bağladığı diğer husus, maddenin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Burada,  şirketin sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının zararlar nedeniyle 2/3 nün karşılıksız kalması hali incelenmiştir.

 YTTK 376/2 maddesini incelemeden önce, gerek maddenin yazılımında gerekse gerekçesinde sermaye ve kanuni yedekler toplamının, zararlar nedeni ile1/2 ile 2/3 arasında karşılıksız kalmasında nelerin yapılması gerektiğine dair bir açıklamaya rastlanmadığını belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu nedenle, kanımızca, şirketin sermayesinin 2/3 oranında karşılıksız kalmasına kadar geçen sürede şirket müdürüne YTTK 376/1 maddesinin yüklediği yükümlülüklerden öte bir yükümlülük yüklenmemiştir.

YTTK 376/2 maddesi, ancak sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının, zararlar nedeniyle 2/3 oranında karşılıksız kalması halinde uygulanması zorunlu olacaktır. Böylesi bir durum doğduğunda şirket müdürü, şirket genel kurulunu derhal toplamakla görevlidir. Şirket genel kurulu bu kez sessiz kalmak hakkına sahip değildir. Genel kurul yasada gösterilen iki karardan birini vermek zorundadır. Eğer bu iki karardan birini vermez ise şirket kendiliğinden sona erer.

Söz konusu iki karardan biri, şirketin sermayesini azaltarak, sermayenin 1/3 ü ile yaşamına devam kararı almasıdır. Ancak, burada unutulmaması gereken husus, eğer bu yöntem seçilecek ise, yani sermaye azaltılması yolu ile şirketin devamına karar verilecek ise,  YTTK 592 maddesinin uygulanması gerekir. Söz konusu madde ise anonim şirketlerin sermaye azaltılması ilişkin olan maddelerine atıf yapmaktadır Diğer bir anlatımla, şirket, sermaye azaltılmasına ilişkin tüm kuralları yerine getirmek koşulu ile sermayenin 1/3 ü ile hayatına devam etmeye karar verebilir. Eğer YTTK 592 maddesinin emredici kurallarını yerine getirmek mümkün değil ise bu yöntemin uygulanması da düşünülemez.

YTTK 376/2 maddesine göre alabileceği ikinci karar ise, sermayenin tamamlanması yönünde alınacak olan karardır. Gerekçeye göre, tamamlamadan  ”azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması yada bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir.”

Sermayenin tamamlanması yönündeki karara tüm ortaklar katılır ve sermayedeki payları oranında bu işlemi gerçekleştirirlerse pay oranlarında değişiklik olmaksızın şirkete devam etmek mümkündür. Ancak, tamamlama işlemi gerekçede de belirtildiği gibi, tüm pay sahiplerinin iştiraki olmaksızın, bazı pay sahipleri tarafından gerçekleştirilirse ne olacaktır? Buna ilişkin bir açıklama ne yasada ne de gerekçede yer almamaktadır.

Kanun gereği, şirket genel kurulu, bu iki karardan birini almaz ise, şirket kendiliğinden sona erer.

YTTK 376 maddesinin ilk iki fıkrası, sermaye hareketlerini denetleyerek alınması gereken önlemleri hükme bağlamış olmasına rağmen 3 fıkrası şirketin borca batık olması halinde alınması gereken önlemleri hükme bağlamıştır. Madde gerekçesine göre, borca batık olmak, şirket aktiflerinin gerçek değerleri/ olası satış değerleri ile değerlendirilmesine rağmen, şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.

Eğer böylesi bir durum varsa, müdür şirketin” işletmenin devamı esasına göre hazırlanmış bir bilançoyu” da hazırlamakla görevlidir. Gerekçeye göre, işletmenin devamı esasına göre çıkarılan bilanço, aktiflerin ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi ve işletme faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak yapılacak olan bilançodur. Bu iki bilançonun değerlendirilmesi sonucunda iflas için mahkemeye başvurulup vurulmayacağını ortaya çıkar. Diğer bir anlatımla, YTTK 376/3 maddesine göre, olası satış değerlerine göre hazırlanan ilk bilançoda,şirketin borca batık olduğu saptanmış olsa bile, eğer,işletmenin devamına göre hazırlanmış bilançoda, şirketin kurtulması olasılığı varsa, iflas için mahkemeye başvurulmayacağı gibi, yapılmış bir başvuru varsa bunun da ret edilmesi gerekir. Eğer iflas için mahkemeye başvurulmuş ise,ve de ret kararı verilmesi riski göze alınmadığı için, iflasın ertelenmesi talebinde bulunulmuş ise, erteleme talebinin değerlendirilmesinde de bu hususun dikkate alınması  gerekmektedir.

YTTK 376/3 maddesine göre, bu değerlendirme, YTTK 400 maddesinde belirtilen denetçi tarafından yapılır. Gene YTTK 635 maddesine göre, anonim şirketlerinin denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçiye ilişkin hükümleri burada da uygulanır.

YTTK 376/3 maddesine göre, müdür hazırlamış olduğu bu iki bilançoyu değerlendirmek üzere denetçiye vermek zorundadır. Mahkemeye başvurulup başvurulmayacağı, denetçinin yapacağı inceleme sonucuna göre belirlenecektir.

Denetçinin hazırlamış olduğu rapor olumsuz ise, yani, şirket aktiflerinin şirket alacaklılarının alacağını karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, müdür, şirketin iflasına ilişkin başvuruyu, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine yapar.

Yasa koyucu şirketin devamını öncelikle değerlendirdiği için, bu aşamada, şirket alacaklılarından her hangi biri yada birileri, iflas kararı verilmeden önce, mahkemeye başvurarak, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak kadar alacağı olduğunu ve bu alacağını tüm alacaklılar aldıktan sonra almayı kabul ve taahhüt ettiğini mahkemeye bildirirse, mahkeme bu durumu değerlendirmek ile yükümlüdür. Mahkeme durum değerlendirmesi için yaptıracağı bilirkişi incelemesinde, yapılan taahhüdün doğruluğunun yanı sıra, taahhüdü oluşturan sözleşmenin ve beyanın, yerindeliğini, geçerliliğini ve gerçekliğini araştırmakla görevlidir. Eğer bilirkişi raporu olumlu ise, iflas kararı verilmez. Eğer rapor olumsuz ise iflas kararı verilir.

YTTK 376 maddesine benzer bir düzenleme, İİK 179 maddesinde de yer almaktadır. Bu maddeye göre, iflas başvurusu sadece, müdürler tarafından yapılması gereken bir başvuru olmaktan çıkarılmış, şirket tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarının ve de alacaklılardan her hangi birinin de talep de bulanacağı kabul edilmiştir.

Ancak, İİK 179 maddesi ile YTTK 376 maddesi arasında önemli bir fark bulunmaktadır. İİK göre yapılan incelemede, işletme bilançosunun hazırlanması ve kararın ondan sonra verilmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kanımızca, İİK hükmünde yer alan ”mahkeme gerek görürse, idare ve temsille görevlendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir.” Hükmü doğrultusunda, resen yapacağı dinlemede yada bunlardan birinin başvurması ile yapacağı dinlemede, işletme bilançosunu da değerlendirmelidir. Değerlendirme sonunda, işletme bilançosunun olumlu olduğu anlaşılırsa ne olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, iflas uygulamasına geçilmeyecektir.

Bu konuda ki açıklamalara son vermeden önce, konuyu anlamakta yararlı olacağını düşündüğümüz için, Sn Ahmet Türk’ün “Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları” adlı yapıtında yer alan bazı tanımlardan yararlanarak, bazı açıklamalarda bulunmak gereğini hissettik. Söz konusu açıklamalar;

1/Esas sermayenin karşılıksız kalmasından söz edebilmek için, bilançoda görülen net safi mal varlığı ile esas sermaye arasındaki ilişkiyi esas alınmalı ve bu ilişkide net(safi) mal varlığı esas sermaye rakamından küçük çıkması çıkmalıdır.(s16)

2/Bu anlatımda yer alan net safi mal varlığı, ortaklık brüt mal varlığının borçları aşan kısmıdır. (s17)

3/Sermaye kaybından söz edebilmek içi, öz kaynakların zararlar sonucu esas sermayeye göre azalması gerekir.(s18)

4/Borca batıklıktan söz edebilmek için, borçların hukuksal anlamda mal varlığı ile karşılanamaması gerekmektedir. (s35)

5/Ödemeden aciz halinden söz edebilmek için, şirketin, muaccel borçların önemli bir bölümünü ödeyebilme olanağını, uzun bir süre için yitirmiş olması gerekir. (s36)