BASİT YARGILAMA VE ÖN İNCELEME DURUŞMASI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıyı 12 Mayıs 2016 tarihinde yazmayı düşünüyordum. Ancak, yazının oluşmasına neden olan hakimin vermiş olduğu bir karar, söz konusu tarihte siyasiler tarafından lehe ve aleyhe olmak üzere değişik yorumlara konu olduğu için, siyasilerin arasına katılmak istemediğimden ötürü, bu güne kadar suskun kaldım.

Kuvvetler ayrılığına inandığımı, her fırsatta söylediğim bilinmektedir. Bu inanç doğrultusunda, yargının bir üyesi olarak, yargının hak ettiği yerde olması da benim arzumdur. Her ne kadar günlük basını izlediğimde, yargının itibar kaybettiğine ilişkin istatistiklerin ve buna dayalı yorumların yer aldığını üzülerek de olsa görmekteysem de, bu olumsuzluklar ne kuvvetler ayrılığına olan inancımı nede yargıya olan bağlılığımı/sevgimi azaltmamaktadır.

Toplumda yargıya olan güvenin azalmasını, yargının siyasallaşması ile birlikte değerlendirenlerin ve bu nedenle siyasileri sorumlu tutanların çoğunlukta olduğunu bilmekteyim. Bunu bile bile, yargının güven kaybetmesinde, hakim ve avukatın rolü yok mu ? sorusunu sormak gereğini hissetmekteyim.

Bu soruyu sorarken, “eğer saygın biri olmak istiyorsan öncelikle senin karşındakine saygı göstermen gerektiği” kuralına da inanmakta olduğumu söylemek isterim.

Olayı bu açıdan değerlendiğimde, yargının, yasamaya hatta toplumun geneline gereken saygıyı göstermediğini gördüğümü söylemek isterim.

Yasamaya gereken saygıyı göstermemektedir. Çünkü, pek çok yasayı, yasamanın,  emredici hükmüne rağmen gereğince uygulamamaktadır. Var olan yasaları ya uygulamayarak, ya çarpıtarak uygulayarak yada var olan yasayı görmezden gelerek kendince bir yasa uygulaması gerçekleştirerek, yasamaya olan saygısını gereğince göstermemektedir.

Toplumun geneline gereken saygıyı göstermemektedir. Çünkü, tüm toplumu yargılamak görevi ve yetkisi yargıya ait olmasına rağmen, kendisinin yargılanmasına ilişkin kuralları, uygulanamayacak şekilde yorumlayarak, adeta kendisine, bir dokunulmazlık oluşturmaktadır.

Bu genel açıklamadan sonra, somut olayı ve bununla gerçekleştirilen hukuk ihlalini sizlerle paylaşmak isterim.

Olay 12 Mayıs 2016 tarihinde Ankara 2 İcra Hukuk Hakimliğinin duruşmalarında gerçekleşmiştir. Söz konusu tarihte 10. sırada yer alan duruşmamı beklerken, benden önceki duruşmalarında benim duruşmam gibi, ön inceleme duruşmaları olduğunu gördüm.

Ancak, benim duruşmama gelinceye kadar geçen tüm duruşmalarda, hakim ön inceleme duruşması yaptığını belirtmeden, tutanağa geçirmeden, bir anlamda HMUK döneminde, HMUK’a aykırı olarak gerçekleştirdiğimiz, tahkikat duruşması benzeri bir duruşma gerçekleştirdi.

Aklımdan, hakimin, ön inceleme duruşmasını, tarafların katılımı olmadan odasında hazırladığı, bu nedenle salondaki işlemlerde bunu fark etmediğim, geçti. Ancak, taraflardan  imza almadığını görünce, kendi duruşmamı merakla bekler oldum.

Benim duruşmamdan iki duruşma önce, iki meslektaşım arasında, hakimin hukuksal hatasından kaynaklı tartışma çıktığında, hakimin buna seyirci kalmasını ise hayretle izledim. Söz konusu duruşma, senetteki imzaya ilişkin itirazla ilgili bir davanın duruşması idi. Tartışma, hakim tarafından gönderilen “tensip tutanağında” yer alan emredici cümlelere uyulup uyulmayacağından kaynaklandı. Bunu ise, imza örneklerini sunmanın kimin yükümlülüğünde olduğundan yani ispat ve delil yükünün kime düştüğüne ilişkin tartışma takip etti. Delil ve ispat yükünün hakim tarafından  dağıtılması, HMUK ve HMK döneminde ilmi ve kazai içtihatlarca kabul edilmiş olmasına, HMUK ve HMK döneminde bu konudaki tek farkın HMUK ta tahkikat döneminin başlangıcında yapılması gereken bu görevin HMK döneminde ön inceleme aşmasında gerçekleşmesi gerekmesinden kaynaklanmaktadır. (Yarg 2  HD 20.02.2015 gün 2014/17528 E 2015/2424 K sayılı kararı)

Hakim, bu tartışmaya seyirci kaldı ve kendisine yasalar tarafından verilen ve de ilmi ve kazai içtihatlarla desteklenen, ispat ve delil yüküne ilişkin görevini yerine getirerek bu tatsız tartışmaya son vermek gereğini hissetmedi. Böylece, ispat ve delil yüküne ilişkin görevini yerine getirmediği gibi, hakimin aydınlatma görevini ve hatta duruşmanın sevk ve idaresine ilişkin görevini de yerine getirmedi. Ancak, koridorda devam eden tartışma nedeni ile mübaşire güvenliği çağırmasını hatırlattı.

Sıra bana geldiğinde, benim dosyamda da ön inceleme duruşması yapmaksızın, bir nev’i tahkikat duruşması yapmaya başladı. Uyarmaya çalıştığımda, İcra Hukuk Mahkemesindeki yargılamanın basit yargılama olduğunu, bu nedenle böyle davrandığını, söyleyerek, bir anlamda beni bilmezlikle suçladı. Ben davamda, ilama dayalı bir icrada yer alan “en yüksek banka faizi” ifadesinin değişken faiz oranlarını ifade ettiğini bu nedenle yasalara ( İİK 24 vd maddelerine )göre icra müdürü tarafından düzenlenmesi gereken icra emrinde, buna uyulmadığını, ilam alacaklısının bizzat doldurduğu icra emrinde, günün en yüksek faiz oranının benimsendiğini, icra müdürünün bu emrini şikayet yolu ile hakimin incelemesini talep ettiğimi beyan etmiş idim. Bu konuda verilmesi gereken kararın, şikayetin kabulü ile, icra müdürünün icra emrini değişen faiz oranlarını hem takip öncesi hem de takip sonrası için dikkate alarak uygulamayı gerçekleştirmesi şeklinde olacağını beklerken, dosyanın bilirkişiye verilmesi yolunda ara karar alındığını gördüm.

Bilirkişi kararına, bu kararın davanın çözümü ile ilgisi olmadığı için hem de, dört işleme dayalı bir nedenden ötürü bilirkişiye gidilemeyeceğini ve de bilirkişiye gidilirken mahkemenin hangi faiz oranın seçtiğini bildirmesi gerektiğini aksi halde hakimin takdir hakkının bilirkişiye geçeceğini, böylece gölge hakim yaratılarak, adil yargılamanın tabii hakim ilkesine aykırı davranıldığını, beyan ettim. Bu beyanıma klasik cevap olan “işlerim çok” şeklinde cevap aldığımı söylemeye gerek bile görmüyorum.

İşte bu somut olayı ve içinde yer alan hukuk uygulamasını doğrusu/eğrisi ile tartışmak istiyorum.

Öncelikle belirtmek isterim ki, HMK maddesine göre, basit yargılamada da, eğer dosya üzerinden karar verilmeyecek ise, ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat aşamasına geçilemez. Bu husus HMK 320/2 maddesinde yer alan emredici nitelikteki yasa maddesinde hükme bağlanmıştır. Ayrıca, değişik Yargıtay kararları ile de benimsenmiştir. Örnek olarak, İ.E. Postacıoğu ve S.Altay tarafından yayınlanan Medeni  Usul Hukuku Dersleri adlı yapıtta yer alan HGK 13.03.2013 gün 2012/14-802 E 2013/347 (sayfa 493), Yrg 8 HD 25.06.2012 gün 2012/6195 E 2012/6168 K (sayfa 493),Ejder Yılmaz’ın HMK şerhi adlı yapıtında yer alan Yrg 6HD 17.01.2013 gün 2012/7127 E (sayfa 835), 1 HD 19.04.2012 gün 1610/4521 (sayfa 882-883) gösterilebilinir.

Ejder Yılmaz adı geçen eserinin 1402-1403 sayfalarında yer alan ve 6 HD 9.7.2012 gün 7128/10280, 6 Hd 3.7.2012 gün 7459/83888 ve 6 HD 11.09.2012 gün 8369/11305 sayılı kararları ile desteklenen açıklamasında, basit yargılama da ki çekişmeli işlerde, ön inceleme duruşmasının yapılmasını hukuki dinlenilme hakkının şartı olduğunu belirtmektedir.

Yazımızın başında eleştiri konusu yapmış olduğumuz, basit yargılamada ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceğine ilişkin tezimi kanıtlamış olduğuma inanmaktayım.

Şimdi, kanıtlamış olduğum, bu tez doğrultusunda olayı biraz daha detaylı değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

HMK da  çekişmeli yargılamanın, yazılı usul ve basit usul olarak iki ayrı usulle gerçekleştirileceği bilinen bir gerçektir. Basit yargılamaya ilişkin kurallar HMK 316 vd maddelerinde yer almaktadır. HMK yazılı usulün temel yargılama usulü olduğunu basit yargılamanın ise istisnai olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 316/1 maddesine ve madde gerekçesine göre, HMUK döneminde var olan basit, seri ve sözlü yargılama usulü değerlendirilmiş ve bunlardan sadece basit yargılama usulünün HMK da yaşamasına olanak verilmiştir. Bu nedenle, HMUK döneminde seri ve sözlü usule tabi yargılamaların bundan böyle, basit yargılama usulü ile sonuçlandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu doğrultuda hazırlanan HMK 323/1, basit yargılama usulüne tabi davaları önce HMK 323/1 maddesinin belirlediği davalar olarak saymış daha sonra aynı maddenin g bendinde ise diğer kanunlara göre seri ve sözlü dava olarak görülmekte olan davalarında bundan böyle basit yargılama usulüne tabi olduğunu belirtmiştir. İİK 18 maddesine göre, İİK kanununa tabi işlerde basit yargılama usulünün uygulanacağı hükme bağlandığına göre, HMK döneminde de İİK kaynaklı davalarda basit yargılama usulü ile yargılamaya devam edilecektir.

Yazılı yargılama usulünde olduğu gibi, basit yargılamada da dava dilekçesi ve cevap dilekçesinin yazılı olarak sunulacağı hükme bağlanmıştır. Basit yargılamanın dilekçeler aşamasında yazılı yargılamadan farkı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin basit yargılama usulünde yer almamış olmasından ve gerek dava gerekse cevap dilekçeleri yerine Adalet Bakanlığı’nca hazırlanacak olan formların kullanılabileceğinin hüküm altına alınmış olmasıdır, Kişisel kanıma göre, HMK 317/4 maddesinde belirtilen form dilekçe, sözlü yargılamanın günümüze uyarlanmış halidir.

Basit yargılamada da, resen araştırma ilkesi kapsamında kalmayan davalar için taraflar delillerini HMK 318/1 maddesi gereği, dilekçelerinde belirtmek ve ellerinde olanları dilekçelerine eklemek zorundadır.

Basit yargılamada, iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı dava dilekçesinin verilmesi ile savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ise cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar. Bu HMK 319/1 maddesinin hükmüdür. Zaten cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri olmadığına göre, bunun dışında bir uygulamayı düşünmek mümkün değildir.

Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Hukuku adlı eserinin 6 bası sayfa 2936 da yer alan açıklamaya göre, tarafların bu dilekçelerin dışında dilekçe vermeleri mümkün değildir. Bu görüş söz konusu kitapta yapılan atıf nedeni ile, bu görüşün Üstündağ ve Postacıoğlu tarafından da savunulduğunu görmekteyiz.

Basit yargılamada da yazılı yargılamada olduğu gibi dilekçeler aşması tamamlanınca ÖN İNCELEME aşamasına gelinmektedir.

Ön inceleme HMK 320/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, yazılı yargılamada ön incelemeyi düzenleyen maddeler HMK 137 vd maddelerinde yer almıştır. Bu maddeler incelendiğinde, yazılı yargılamada duruşma yapmanın ilke olarak benimsendiği duruşmasız olarak ön incelemenin gerçekleşmesini ise istisna olarak benimsediği görülmektedir. Bu istisna HMK 138/1 maddesinde yer almıştır. Söz konusu maddeye göre, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vermek mümkündür. HMK 114 de yer alan dava şartlarını ve HMK 116 maddesinde yer alan ilk itirazları değerlendirdiğimizde, bir davada dava şartının yokluğunun HMK 115/1 maddesi hükmü gereğince davanın usulden reddine karar verilmesini zorunlu kılındığı görülmektedir. Ancak giderilmesi mümkün dava şartları için, usulden ret kararından önce bir kez bir haftalık kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartına ilişkin noksan giderilmez ise davanın usulden ret edilmesi gerektiği gene aynı madde hükmünden anlaşılmaktadır. HMK 116/1 maddesinde düzenlenen ilk itirazları incelediğimizde, bunlar hakkındaki kararlarında, tarafların katılmasına gerek olmadan alınabilecek ve yargılamaya son veren nitelikte kararlar olduğunu görmekteyiz.

Halbuki, HMK 320/1 maddesinde yer alan hüküm bir istisna hükmü olmayıp ilke hükmüdür. Yasa koyucu gerçekten basit yargılamayı gerektiren hususlarda, başkaca işleme gerek kalmadan hakimin dosya üzerinden karar alabilmesine olanak vermiştir. Örneğin mesken kirasından kaynaklanan bir kira alacağından ötürü, davacı kira parasının banka şubesine ödenmesi gerektiği halde ödenmediğini, kira alacağını miktar ve ilgili ay olarak belirterek dava etmiş ise, davalı cevap dilekçesinde, kiracı olduğunu, kira bedelinin doğruluğunu kabul etmesine yada davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ve davalıya tebliğ edilen kira sözleşmesini imza ve içerik olarak kabul etmesine rağmen,  ödemeye ilişkin bir kanıt yada ödeme yerine geçecek hukuken kabul edilebilir bir işlem sunamamış ve bunu kanıtlayamamış ise, hakimin duruşma yapmaksızın karar vermesi gerekir. Bu hüküm emredici niteliktedir. Çünkü maddede  cümle “verir” sözcüğü ile sonlanmıştır.

Her ne kadar, yukarıdaki paragrafta örnekle sunduğum, duruşma yapılmadan karar verilebileceği yönündeki görüşüm,  Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin 884 sayfasında yer alan 2 HD 26.02.2013 gün 2341/5030 sayılı kararında, Postacıoğlu ile Altay’ın adı geçen eserinin sayfa 496 da Ejder Yılmaz’dan alıntı yaptığı 23.10.2012 gün 2012/15697 sayılı kararında(sayfa 496), 6 HD 17.01.2013 gün 2012/17127 2013/452 sayılı kararında ( sayfa 840) Yrg 12 HD  26.06.2012 2012/6152 2012/22533 (sayfa 839)duruşmasız karar verilecek işlerin dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlı olduğu yolundaki kararlarla ile çelişmekte ise de, görüşümün doğruluğuna inandığımı belirtmek isterim. Hilmi Şeker İlkeler ışığında Ön İnceleme Kurumu adlı  eserinin 268 sayfasında yer alan açıklama ile beni destekler nitelikte görülmektedir.

Eğer, duruşma yapmaksızın karar vermek olanaksız ise, ön inceleme duruşmasının yapılması gerekir. Ön inceleme duruşmasının nasıl yapılması gerektiğini hükme bağlayan, HMK 320/2 maddesini incelediğimizde, bu maddenin yazılı yargılamada ön inceleme duruşmasını düzenleyen HMK 137 ve 140 maddeleri hükümleri aynı olduğunu görmekteyiz. Yani basit yargılama ile yazılı yargılama arasında ön inceleme duruşmasının yapılması açısından bir fark bulunmamaktadır. Burada hatırdan çıkarılmaması gereken kural, ön inceleme duruşması ile yazılı yargılamanın dilekçeler aşaması tamamlanmış olup, bu aşamada sözlü açıklamalar aşaması başlamıştır.

Gerek yazılı yargılamaya ilişkin olan HMK 140/3 son cümle gerekse basit yargılamaya ilişkin olan HMK 320/2 son cümle ön inceleme tutanağının tahkikatın sınırlarını belirlediğini açıkça hükme bağlamıştır. Diğer bir anlatımla bu tutanak tahkikatın yol haritasıdır. Ön inceleme tutanağında, taraflar arasındaki çekişmesiz vakıalar sayıldığı ve onu takiben uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken çekişmeli vakıaların neler olduğu saptandığına göre, hakim öncelikle taraflar arasındaki çekişmeli vakıalar için delillerin toplanmasına özen göstermek zorundadır. ( Yukarıda belirttiğimiz Yrg 2 HD kararı )

Hakimin böylesi bir özen gösterebilmesi için, HMK 33/1 maddesinin emredici hükmü gereği, bakmakta olduğu davaya hangi hukuk kuralını uygulayacağına karar vermesi gerekir. Aksi takdirde, HMK 187/1 maddesini uygulaması söz konusu olamayacaktır. Çünkü bu maddeye göre, toplanacak olan delillerin, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar”la ilgili olması gerekmektedir. İspat yükü bu vakıalar için belirlenecektir.

Olayı bir başka açıdan değerlendirirsek, ön inceleme duruşması bitinceye kadar hakim;

-          Varsa dava şartlarına ve ilk itirazlara ilişkin hükmünü oluşturması gerekmektedir.

-          Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit eder.

-          Hakimin tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespiti, ön inceleme duruşmasında tarafların dinlenilmesi ile oluşur.

-          Tarafları sulhe teşvik eder.

-          Eğer taraflar sulh olmuyorsa, hakim bu aşamada da bir kez daha tarafların anlaşıp anlaşamadıkları hususları tespit ile yükümlüdür.

İşte son aşamada bir kez daha yapılan, tarafların anlaşamadıkları hususların tespitini içerecek şekilde ön inceleme tutanağı düzenlenir.

Hakim duruşma yapmaksızın karar vermek istediğinde bile, taraf dilekçelerinin verilmesi aşamasının tamamlanmasını beklemek zorundadır. Bu zorunluluk tarafların sahip olduğu hukuki dinlenilme hakkından ve onu tamamlayan hakimin davayı aydınlatma görevinden kaynaklanmaktadır. ( Yrg 11 HD 19.1.2015 gün 2014/18496 E2015/653 K )

Hakimin duruşma yapmaya karar vermesi ile birlikte hakimin tarafları sulhe teşvik görevi başlamıştır. Bu görev taraflara “sulh olur musunuz?” sorusunu sormakla yerine getirilmesi mümkün bir görev değildir. Eğer böyle olsa idi, madde metni, “hakim taraflara sulh olup olmadıklarını sorar” olarak yazılırdı. Görüldüğü gibi, madde metni “teşvik eder” hükmünü içermektedir. Bu güne kadar HMUK, İş mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu gibi, kanunlarımızda yer alan tarafların sulhe teşvik edilmesi yönündeki hükümlerin uygulanmamasında hakimlerin görevlerini yeterince hatta hiç yapmamış olmalarının yer aldığını söylemekte bir sakınca görmemekteyim. Onlara bunun neden geçekleşmediği sorulsa, her halde cevap olarak iş yükünden söz edeceklerdir. Kanımızca, asıl neden hakimin sulhe/arabulucuğa ilişkin kuralları bilmemesinden ve bunu kendilerine angarya olarak kabul etmelerinden gelmektedir. Ancak, tarafları sulhe teşvik etmemekteki neden ne olursa olsun, kanımca bu davranış görevi savsaklama olarak değerlendirilmelidir.

İlk bakışta, HMK 320/1 maddesinde, yer alan “… tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda anlaştıkları ve anlaşamadıkları konuları tek tek tespit eder.” hükmü ile HMK 320/2 maddesinde yer alan “Tarafları sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıklar hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır” hükmü bir tekrar gibi görünüyorsa da, ortada tekrar olarak kabul edilebilecek bir husus olmadığını söylemekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, yasa koyucu, kişilerin sulhe teşvik edilebilmesi için onların anlaşamadıkları konuların bilinmesinin şart olduğunu bildiği için bu hükmü koymuştur. Tarafların anlaşamadıkları konular bilindiğinde onların bu anlaşamazlıklarını çözüme kavuşturmak, sulhu yöneten arabulucu/hakim açısından olanaklıdır. Unutmamak gerekir ki, sulhe teşvik arabuluculuğu ilk aşamasıdır. Yasa koyucu hakimi bu görevle görevlendirmiştir. Ayrıca eğer tarafların anlaşamadıkları konular kamu düzenine ilişkin ise yani tarafların bu konuda anlaşma yapmaları/sulh olmaları mümkün değil de onları anlaşmaya/sulhe teşvik etmenin boşa caba olduğunu gördüğünden kaynaklanmaktadır.

HMK 320/2 de tarafların anlaşamadıkları konuların ikinci kez saptanmasındaki amaç, yargılama aşamasında, kısmi bir anlaşma gerçekleşmiş ise, yargılamayı uzatmamak için, bu konuları inceleme dışı bırakarak, geriye kalan anlaşmazlıkları çözüme kavuşturmak amaçlandığı içindir. Hilmi Şeker İlkeler Işığında Ön İnceleme Kurumu adlı yapıtında bu durumu “bakiye” sözcüğü ile değerlendirmiştir. Kanımca, aradaki farkı göstermek uygulamayı kolaylaştırmak açısından, doğru bir yaklaşımdır.

Yukarıda yer alan açıklamalarımda, hakimin tarafların anlaşamadıkları konuları saptarken, HMK 31/1 ve HMK 187/1 maddelerine uygun davranması gerektiğini söyledim. Eğer bu yasa maddelerine uygun davranmaz ise, ya tarafların gösterdikleri gereksiz delillerin toplanması için vakit kaybedecektir. Ya da, İddia ve de savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağını ihlal etmemek kaydı ile taraflardan yeni delil isteme hakkını zamanında kullanmayarak bir başka açıdan davanın uzamasına neden olacaktır.

Bu yolda oluşan davanın uzaması ile, makul sürede yargılama hakkı ihlal edilmiş ise,  bundan kaynaklı olarak hazine tarafından ödenmiş tazminatın hakimden rucu yolu istenebilmesi gündeme gelecektir. Hakimin sorumluluğunun çok hassas bir konu olduğunu, bu sorumluluğu oluştururken hakimin karar vermekten çekinmesine yol açacak davranışlarla hakimim laüsel davranmasına yol açacak davranışlar arasındaki dengenin iyi kurulması gerektiğine inanmaktayım. Bu nedenle bu yazımda bu konuya daha fazla yer vermek yerine bu bloğda yer alan, hakimin sorumluluğuna ilişkin yazılarımı hatırlatmakla yetinmekteyim.

Hakimin ön incelemede yapmakla yükümlü olduğu tarafların anlaştıkları ve anlaşmadıkları konular bulunurken, özellikle bu konuların saptanmasından sonra, tarafların ispat ve delil yükü oluşturup bu yönde karar verilirken, hakim somut uyuşmazlığa uygulaması gereken hukuku saptamış olmalıdır. Aksi takdirde, konu saptamasını boşuna gerçekleştirmiş olacaktır. Postacıoğlu ve Altay’n eserinde yer alan 2 HD 28.03.2013 gün 2012/22296 E 2013/8523 sayılı kararında belirtildiği gibi, delillerin tensiple istenmesi hukuka aykırı bir davranıştır. ( Yrg 2 HD 15.01.2015 gün 2014/16139 E 2015/498 K aynı nitelikte bir başka karardır. Detay bilgi için Umar ve Yılmaz’ın İspat hukuk adlı yapıtı ile Dr Bülent Hayri Acar’ın Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk adlı yapıtına bakılabilir)

Uygulamada yaşadığımız sorunlardan bir tanesi de hakimin uygulayacağı hukuku saptaması aşamasında ortaya çıkmaktadır. Öncelikle, hakimin bu görev ve yetkisinin mutlak bir yetkiye dayanıp dayanmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır. Kanımca hayır. Çünkü, yasa koyucu, uyuşmazlığa uygulanacak hukukun belirlenmesini öncelikle taraflara görev olarak vermiştir. Nasıl hakim,uyuşmazlık konularını/çekişmeli vakıaları saptarken, o uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğu hukuk kurallarını saptamış olması gerekiyorsa, tarafında taraf dilekçelerini oluştururken, özellikle dava dilekçesini oluştururken uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuku bilmesi gerekir. Ancak bu şartla, dava dilekçesinde, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek maddi vakıaları belirleyebilir ve bunları hakimin dikkatine sunabilir. Ayrıca, davacının bu davranışı, davalı için hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur. Çünkü hukuki dinlenilme hakkını düzenleyen, HMK 27/1 maddesine göre, taraf yargılama ile ilgili bilgi sahibi olmalıdır. Tarafın açıklama ve ispat hakkını kullanmasına olanak verilmelidir. Mahkemenin taraflarca yapılan açıklamaları dikkate alarak değerlendirmelerini yapması ve kararlarını bu değerlendirmeye dayalı olarak açık ve net bir şekilde bildirmesi gerekir.

Tarafın bilgi sahibi olması, dava dilekçesinde hangi hukuk normunun uygulanmasının talep edilmesi ile doğrudan ilgilidir. Bu ilgi, bilgi sahibi olmanın yanı sıra, açıklama ve ispat hakkının özünü oluşturmaktadır. Henüz hakimin yargılamaya dahil olmadığı, dilekçelerin tamamlanması aşamasında bu ancak, hukuki nedenin açık bir şekilde taraf dilekçesinde belirtilmesi ile mümkün olacaktır.

Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin 837 sayfasında yer alan YHGK 26.03.2014 gün 2013/10-777 2014/389 sayılı kararında da belirtildiği gibi, HMK 317 maddesi gereği basit yargılamada sadece dava dilekçesi ve cevap dilekçesi verilir. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı kitabında yer alan bilgiye göre, taraflar kendilerine yasa ile tanınmış olan dilekçe hakkından başkaca bir dilekçe veremezler. O halde, iş çokluğundan yakınan hakimlerin öncelikle, bu kurala uygun davranmaları ve yasada yer almayan dilekçelerin verilmesine olanak vermemeleri, bunları beyan dilekçesi adı ile kabul edip, karşı tarafında vereceği karşı beyan için davanın uzatılmasına olanak vermemeleri, iş yükünün azalmasına ve davaların gerçekten makul sürede sona ermesine neden olacak bir davranıştır.

Ayrıca, Ejder Yılmaz’ın adı geçen eserinin sayfa 892 de yer alan 2 Hd 11.03.2013 gün 20515/6497 sayılı kararında belirtildiği gibi tensiple delil sunmak için süre verilemeyeceğini, Postacıoğlu ve Altay’n eserinde yer alan 2 HD 28.03.2013 gün 2012/22296 E 2013/8523 sayılı kararında belirtildiği gibi, tensiple delil istenemeyeceği dikkate alıp, tensip hazırlamasını, ön inceleme duruşmasından önceki aşamaya bırakarak zaman kazanmaları iş yükünün azalmasına neden olacaktır. Aynı zamanda, Ejder Yılmaz söz konusu eserin 885 sayfasında yapmış olduğu açıklamada tensibin dilekçelerden sonra hazırlanmasının HMK 139/1 son cümle uygun olacağını savunmuştur.

Zaten, dilekçeler aşaması tamamlanmadan hatta taraf sorgulaması yapılmadan, diğer bir anlatımla hukuki dinlenilme hakkına ilişkin işlemler gerçekleştirilmeden,(*) uyuşmazlığa uygulanacak hukuku belirlemek mümkün olmayacağına ve işlem temelini bulmak buna göre ispat ve delil yükünü oluşturmak mümkün olamayacağına göre, tensibin ön inceleme aşamasından önce yapılması ancak, hakimin kendi çalışması için hazırlayacağı kısmi tensip olarak yapılabilir.

·         Yazının sonunda Bilge Umar’ın HMK Şerhi eserinden yapılan alıntıların değerlendirilmesini siz okuyuculara bırakıyorum. HMK 33/1 maddesi hükmü “hukuki mahkeme bilir” kuralının yasamıza yansımış halidir. Bu kural doğrultusunda, hakim, tarafların bildirdiği hukuki nedenle bağlı olmaksızın, iddia edilen maddi vakıalarla bağlı kalarak hukuki sebebi belirler. Umar sayfa 140 ve 141 örnek kararlarla

·         “…yasa koyucu, gerek eski HMUK’ta gerek şimdiki HMK’da, iddia etme yükünün gereğince yerine getirilmediğini gören yargıcın hemen davayı red etmesini aşarı katılıkta bir çözüm sayarak, onun iddiasında eksiklikler yahut belirsizlikler bırakmış taraftan, ek açıklama istemesi gerektiği kuralını getirmiştir……şimdiki maddenin başlığı burada yargıca bir görev yüklenmiş olduğunu anlatıyor;…..görüleceği gibi yargısal içtihatlardaki anlayışta bu doğrultudadır.” Safta 130 ve 131 deki kararlar

·         Yargıcın, istem veya savunma dayanağının belirsizliği giderilemez ise istem yahut savunmayı reddetmesi zorunlu ise de, ilgili tarafı, bu belirsizliği gidermeye davet etmesi gerekir. Böyle yapmadan istem yada savunmayı ret etmesi hükmün bozulmasına yol açar.  Sayfa 136 kararlar da var.

·         Hakimin dosyadaki bir maddi vakıanın aydınlatılması için bankadan resen belge istemesi,taraflarca getirilme ilkesine aykırı düşmez.

·         Hukuki dinlenilme hakkı,yargılama ile hukuki durumu etkilenecek kişilerin, yargılamanın bir sujesi olarak, yargılama konusunda bilgi edinmelerini, açıklamada bulunmalarını, yargılamaya etki edebilmelerini ve yargı mercilerinin bunları dikkate alıp değerlendirerek, gerekçeli şekilde karar vermesini sağlayan, sürpriz kararla karşılaşmasının önüne geçen bir temek hak ve yargılama ilkesidir. Safta 119 Özekes’e atfen

·         Uyuşmazlık konusunun tam olarak belirlenmesi. Bunun önemi isbat gereksiniminin kapsamı bakımındandır., dolayısiyle davadaki tahkikat işlemlerinin konusu ve kapsamı bakımındandır; çünkü bir davada yalnız davacının istem temelinin oluşturan vakıalardan çekişmeli bulunanlar için ispat gerekliliği vardır. Sayfa 400