LİMİTED ŞİRKET (1)

Av. Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL

LİMİTED ŞİRKETLERLE İLGİLİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANACAK HÜKÜMLER

YTTK 1 ve ETTK 1 maddeleri aynı hükümleri içermektedir. Bu nedenle ETTK döneminde var olan ilmi ve kazai içtihatlar bu dönem içinde geçerlidir. Her iki madde arasında ki fark, ETTK de ticari işletme tanımı yapılmamış,bunun yerine ticri işletme türlerinin sayılması ile yetinilmiş olmasına rağmen YTTK da ticari işletme kavramına yer verilmiş olmasıdır. .

Her iki yasaya göre, mahkeme bir uyuşmazlık halinde öncelikle, TBK 26. Maddesinde hükme bağlanan akit serbestliği kuralına uygun davranarak, taraflar arasında var olan akdin/sözleşmenin, kanunun emredici hükümlerine aykırı olmayan hükümlerini uygulamakla yükümlüdür. Bu husus şirket ortakları ile şirket arasında doğacak olan uyuşmazlıklarda da geçerli olup, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, sözleşme olarak şirket sözleşmesi öncelikle uygulanmalıdır. Şirket sözleşmesinde bir boşluk bulunuyorsa, bu boşluk, öncelikle, bu konuda yer alan yorumlayıcı ve tamamlayıcı hükümlerle giderilmeye çalışılmalıdır.

Eğer akitte/şirket sözleşmesinde, yer alan hükümler uyuşmazlığı çözmeye yetmez ise, bu kez, uyuşmazlığa ticari hükümler uygulanmalıdır. Ticari hüküm tanımı YTTK 1 maddesinde yer almıştır. Bu hükme göre, Bu kanundaki (YTTK) hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir.

Eğer uyuşmazlık ticari hükümlerle yani YTTK da yer alan ve diğer kanunlarda yer alan ticari hüküm olarak kabul edilecek hükümlerle çözümlenemez ise, bu kez, uyuşmazlık ticari örf ve adete göre çözümlenmelidir.

Bu aşamadan sonra da bir çözümsüzlük söz konusu ise, uyuşmazlık genel hükümlere göre çözümlenmelidir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, YTTK 1/2 maddesinde yer alan ticari örf ve adet ile hukukun diğer alanlarında kabul ettiğimiz genel anlamdaki örf ve adetin farklı oluşudur. Ticari uyuşmazlılarda, bir uygulamanın örf ve adet olarak kabul edilebilmesi için, bu konunun,5590 sayılı kanun gereğince Ticaret ve Sanayi odasınca kabul edilmiş olması gerekir. Ticaret ve Sanayi Odalarınca kabul edilen örf ve adetleri ikiye ayırmak mümkündür. YTTK 2/2 maddesine göre, bu ayrım dikkate alınarak, bir ticaret dalına veya bir bölgeye daha doğrusu uyuşmazlığın bulunduğu ticaret dalına veya bölgeye ait örf ve adetler genel örf ve adetlerden önce uygulanır. Eğer uyuşmazlığın tarafları farklı bölgelerde ise bu kez ifa mahallindeki örf ve adet önce uygulanır.

Kanımızca, yasa, farklı ticaret dallarına ilişkin örf ve adetin uygulanmasında, önceliğin hangisine ait olacağını hükme bağlamamıştır.

Ticari teamülleri örf ve adet olarak kabul etmemek gerekir. Uyuşmazlığın çözümünde, ticari teamüllerin varlığı halinde, bunlar YTTK 2/2 maddesi hükmü gereği, irade açıklamalarında dikkate alınmalıdır.

Ticari örf ve adet ancak uyuşmazlığın taraflarının tacir olması halinde uygulanabilir. Eğer taraflardan biri tacir değil ise, ticari örf ve adetin tacir olmayan kişiler için uygulanabilmesi şarta bağlıdır. Bu durumda, ticari örf ve adetin uygulanmasından yararlanacak olan taraf tacir, karşı taraf tacir değil ise,  tacir olmayan kişinin, bu örf ve adeti bildiğinin yada bilmesi gerektiğinin tacir olan tarafça, kanıtlaması gerekir. Elbette, uyuşmazlığın çözümünde, tacir olan tarafın aleyhine uygulanacak olan bir örf ve adet varsa, burada tacirin kuralı  bildiğinin yada bilmesi gerektiğinin kanıtlanması gerekmez. Kuralın varlığı, uygulanmasını gerektirir.

Ticari örf ve adetle de çözümlenemeyen uyuşmazlıkların genel hükümler yolu ile çözümlenmesi gerekir. YTTK 1 maddesinde yer alan TMK ile YTTK arasındaki ayrılmaz bütünlük hükmüne rağmen, TMK ve TBK hükümleri, genel hükümler arasında yer almaktadır. Elbette genel hükümler içine diğer kanunlarla birlikte genel örf ve adet kuralları da girmektedir. (Bu konuda Ticaret Kanunu Hakkında Düşündüklerim adlı Ankara barosu tarafından yayınlanan kitabıma bakmak mümkündür.)

Sözleşme serbestisi için örnek karar olarak, Ticaret kanunu.net adlı sitede yayınlanan 11 HD 23.02.2010 gün 2008/6130 E 2010/2066 K sayılı cezai şart ile ilgili kararını ve Genel hükümlerin örneğin borçlar kanunu hükümlerinin ticari örf ve adetten sonra uygulanacağına ilişkin olarak Kazancı içtihat bankasından 25.03.1931 gün ve 1931/26 E 1931/36 K sayılı kararını gösterebilirim.

Yaşadığımız olaylar arasında anonim şirkete ilişkin genel kurul kararının iptali davasını bile 10 yıldan fazla sürede çözdüğümüzü bildiğimizden ötürü, Yargıtay 11 HD 11.02.2014 gün 2013/18373 E 2014/2351 K, 20.06.2013 gün 2012/15246 E 2013/1293 K ve 4.2.2014 gün 2012/9915 E 2014/1889 K ve de aynı dairen 13.06.2013 gün ve 2011/14131 E 2013/12400 K ( son karar Erdem&Erdem sitesinde Prof Dr. H.Ercüment Erdem’in makalesinden diğerleri Kazancı İçtihat Bankasından alınmıştır)sayılı kararlarında YTTK nın yürürlüğe girmesinden önce açılan fakat YTTK nın yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmeyen davalarda YTTK uygulanacağı hükme bağlandığını bu aşamada hatırlatmada yarar görmekteyiz.

LİMİTED ŞİRKETİN TANIMI

Limited şirketlerin tanımı YTTK nın 573 maddesinde yer almaktadır. Bu tanım ETTK nın 503. maddesinde yer alan tanımdan farklıdır. ETTK 503/1 maddesinde “İki veya daha fazla hakiki ve hükmü şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir” şeklinde bir tanım yer almaktadır. Bu tanım, ETTK nın 503/3 maddesinde yer alan “271 madde hükmü limited şirketler hakkında da caridir.” Hükmü ile desteklenmiştir. ETTK nın 271 maddesinin 1 ve 2 fıkralarına baktığımızda ise, anonim şirketlere ilişkin olan “Anonim şirketler, kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilir. Şu kadar ki, esas mukavelede şirket mevzuunun hudutlarının açıkça gösterilmiş olması şarttır” hükmü ile karşılaşmaktayız. ETTK 503/3 maddesinde yer alan, bu hüküm, yapılan atıf nedeni ile, limited şirketlerin kanunen yasak olmayan tüm faaliyetlerde bulunabileceğini ancak bunun esas sözleşmede gösterilmesinin şart olduğunu belirtmektedir. Ancak, ETTK nın 503/3 maddesi hükmüne göre, limited şirketler sigortacılık yapamazlar ve ETTK nın 503/2 maddesi hükmüne göre “Ortaklar tarafından konulan sermaye için, anonim şirkette olduğu gibi hisse senedi çıkaramaz.”

YTTK nın 573/1 maddesinde yer alan hükme göre ise ”Limitet şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belli olup, bu sermaye payların toplamından oluşur”.  Görüldüğü gibi, yeni hükme göre, tek ortaklı limited şirket kurmak olanaklı hale gelmiştir. Bu nedenle, ETTK nın 504. maddesinde yer alan ve ortak sayısının ikinin altına düşmeyeceğini belirten hüküm de YTTK da yer almamaktadır. Ancak ETTK nın 504 maddesinde yer alan, limited şirketlerin ortak sayısının elliden fazla olamayacağına ilişkin hükmü YTTK nın 574/1 maddesinde yer almış ve böylece en fazla ortak sayısı, ilkesi devam ettirilmiştir. Ancak, ortak sayısının elliyi aşması halinde yaptırım olarak uygulanacak her hangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Her halde ortakların tescil ve ilanı aşamasında ticaret sicil müdürü bu talebi ret ederek yasanın uygulanmasına olanak sağlayacaktır.

ETTK nın 503/3 maddesinde yer alan limited şirketlerin sigortacılık yapamayacaklarına ilişkin yasaklama YTTK da yer almamaktadır. Ancak, bu hükmün limited şirketlere ilişkin hükümler arasında yer almaması, limited şirketlerin sigortacılık hizmeti yapabileceği anlamına gelmemektedir. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, limited şirketlerin sigortacılık yapamayacaklarına ilişkin yasak, sigortacılık hizmetlerini düzenleyen kanun içinde yer aldığından ve de YTTK nın 573. maddesi de limited şirketlerin kanunen yasaklanan işleri yapamayacaklarını hükme bağladığından ötürü, tekrardan kaçınmak için, bu hükme YTTK da yer verilmemiştir.

Limited şirket için bir tanım yer almamakta ise de YTTK 573/1 maddesinden yararlanarak,” Bir ve daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup ortakların sorumluluğu, koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan, tüzel kişiliğe sahip bir sermaye şirketidir.” diye bir tanım oluşturmak mümkündür.

YTTK nın 573 maddesi ETTK nın 503 maddesinden ayrılmış ve bundan böyle limited şirketlerin nama yazılı senet çıkararak, esas sermaye paylarını senete bağlamasına izin vermiştir. Bu hüküm YTTK nın 593. maddesinde yer alan, senetin ispat vasıtası olma özelliğini ve senette bulunması gereken bilgileri düzenleyen hükümle birlikte değerlendirilmelidir. Çünkü, limited şirketlerde hükme bağlanan senet ile anonim şirketlerde belirtilen senet birbirinden farklıdır. Limited şirketlerin çıkaracakları senet, yasa koyucu tarafından, sadece pay sahipliğinin ispat vasıtası olarak değerlendirilmiştir.

Gerek ETTK gerekse YTTK da yer alan tanımlara göre, bir sınırlama olmadığı için tüm tüzel kişiler limited şirketlere ortak olabilmektedir. Kanımızca bu yaklaşım, MK da yer alan tüzel kişi ehliyetine ilişkin hükümle bağdaşmamaktadır. Çünkü, MK 48 ve 49.maddesine göre, bir tüzel kişinin ehliyeti, esas sözleşmesinde belirtilen konu ve maksatla sınırlıdır. Bunun dışına çıkılamaz. Zaten ETTK nın 137 maddesinde ve YTTK nın 125.maddesinde yer alan hüküm de bunu belirtmektedir. Moroğlu/Kendigelen TTK ve ilgili Mevzuat Beta yayınları 2004 basının 74 sayfasında yer alan Yrg HGK 1.7.1964 T 386/500 sayılı kararına baktığımızda da bunu açıkça görmekteyiz. Söz konusu karara göre “…137. maddesi hükmünce, ancak işletme konusunun çerçevesi içinde kalmak şartı ile haklar edinebilirler. Bundan dolayı bu gibi ortaklıklar, burada gösterilen sınırlar dışında işlem yapamazlar, ödemede bulunamazlar.” Kanımızca, MK hükmündeki açıklık nedeni ile dernekler gibi sosyal amaçlara yöneltilmiş kişi topluluklarının mal varlığı topluluğu olarak oluşan ticaret şirketlerine ortak olması yasaya aykırıdır. Vergi yasalarında bunların vergi sorumlusu ve mükellefi olmalarını öngören hükümler, çalışan personel, hizmete sunulan lokal, vakfedilen gelir getirici malın yönetimi gibi konularla sınırlandırılmalı ve bunların şirket ortağı olmasına olanak tanınmamalıdır.

Tüzel kişilerin ortak olabilmeleri için, elbette, bunların esas sözleşmelerinin buna izin vermesi ve yetkili organlarının bu doğrultuda karar alması gerekmektedir.

Limited şirketler için, Ultra Vires kuralının benimsenmiş olması, limited şirketlerin bir başka şirkete ortak olması aşamasında, yukarıda yer alan sınırlamaları ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü söz konusu kural, tüzel kişi adına hareket eden vekil/temsilcinin üçüncü kişiyle yapmış olduğu hukuki işlemler için uygulanacak bir kural olup, bu işlemler kuruluş belgesindeki konuları aşmış olsa da geçerli saymaktadır. Buna karşılık, tüzel kişi ile temsilci/vekili arasındaki ilişki de vekil/temsilcinin kuruluş belgesini aşan işlemlerinden dolayı, yani ultra vires kuralı nedeni ile üçüncü kişi açısından geçerli saydığımız işlemlerden ötürü, limited şirkete karşı sorumluluğu devam etmektedir.

 Her ne kadar YTTK 573/1 ve 574/1 maddeleri tek ortaklı limited şirketlerin kurulmasına izin vermekte ise de, YTTK 573/3 maddesine göre limited şirket “…tek ortağının kendisinin olacağı şekilde esas sermaye payını iktisap edemez.” Çünkü böylesi bir davranış halinde, limited şirketin gerçek ya da tüzel kişi bir ortağı kalmayacaktır.

Gerçek kişinin gerek kuruluş aşamasındaki gerekse kuruluştan sonraki aşamalarda paydaş olarak şirkete katılımlarında, ergin ve mümeyyiz olması aranılan koşuldur. Ancak, gerçek kişinin küçük yada kısıtlı olması paydaşlığı  engellemeyeceği için, böylesi bir durum varsa, veli yada vasi gereken yasal yolları tamamlayarak, bu kişilerin de ortak olmalarını sağlayabilir.

Ülkemizde sık sık görülen uygulamalardan biri, şirket kurmak isteyen aile reisinin, ailenin diğer bireylerini söz konusu şirkete ortak göstermesidir. Böylece şirket kuran aile reisi, tüzel kişiye tanınan haklardan yararlanmış olmayı istemektedir. Böylesi bir şirket kurulduğunda, küçük olan çocuğun ortak olarak gösterilmesi halinde, veli olan aile büyüğü ile çocuğun yararları çatıştığından ötürü, yasal izin alınması gerekmektedir. İlk bakışta, bunun gereksiz olduğu söylenebilir ise de, özellikle limited şirketlere ilişkin, ortak sorumluluğu dikkate alındığında, ne denli doğru bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik küçüğün mal varlığı olmadığı için, küçük için yatırılan sermaye bağış niteliğinde olacağından ötürü, veraset ve intikal vergisine konu olan bir uygulama ortaya çıkacaktır.

Bu nedenle, tek ortaklı şirket kurmaya ilişkin kuralların yaşamımıza kazandırılması, toplumun yapısı açısından yararlı bir davranış olmuştur. Böylece, aile bireyleri sadece hatır için katıldıkları, şirketin işleyişinden kaynaklanan zararlardan korunmuş olacaktır.

Ancak, eğer tek ortaklı bir şirket kurulacak ise ve sermayenin yeterli olmasının yanı sıra diğer koşullar da uygun ise, kurulacak olan şirketin anonim şirket olmasını önermekteyiz. Çünkü, kamu borçlarından ötürü, limited şirket ortağına yüklenen sorumluluklar anonim şirket ortağına yüklenmemiştir. Hatta, şirket kurmaksızın bir şahıs işletmesi açıp bunu ticari mümessil ve/veya ticari vekiller ile yürütmek yerine, anonim şirket kurup, ticari mümessili şirketin tek kişilik yönetim kurulu üyesi yapmak, fiilen ticaretle uğraşmak istemeyen, ancak servetini sermaye olarak değerlendirmek isteyen kişiler için en uygun yol olarak gözükmektedir.

Tüzel kişilerin ortak olabilmeleri için, elbette, bunların esas sözleşmelerinin buna izin vermesi ve yetkili organlarının bu doğrultuda karar alması gerekmektedir.

Şirketin ortak sayısını belirlemek kuruluş aşamasında kurucu yada kurucuların hakkıdır. Şirketin devamı sırasında da ortak sayısı ile ilgili kararları almak, ortakların ortaklıktan ayrılmasına olur vermek, sermaye artırımı yoluyla yada bir başka yolla ortak sayısını arttırmak, ortaklara tanınmış haktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, ortak sayısının elliyi aşması yasa koyucu tarafından yasaklanmış olmasına rağmen, yasa koyucu, buna ilişkin bir yaptırıma yasada yer vermemiştir. Ancak, YTTK 574 maddesi çok ortaklı olarak kurulan bir limited şirketin ortak sayısının bire düşmesi yada ortak sayısı bir olan bir limited şirketin ortak sayısının çok ortaklı hale dönüşmesinde uyulması zorunlu kuralları hükme bağlamıştır. YTTK 574 maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, şirket müdürleri bunu, söz konusu madde doğrultusunda tescil ve ilan ettirmek zorundadırlar. Aksi takdirde doğacak olan zararlardan müdür olarak sorumlu olurlar.

Söz konusu YTTK 574 maddesi şirketin ortak sayısının tek ortağa düşmesi halini düzenlediği gibi tek ortaklı bir limited şirketin çok ortaklı haline dönüşmesini de düzenleyerek, müdürleri bu durumu da tescil ve ilan ile yükümlü tutmuştur. Müdürler bunu gerçekleştirmemiş olmalarından ötürü de sorumludur.

LİMİTED ŞİRKETİN KURULUŞ İŞLEMLERİ

Bu durumda, ortak olmak isteyen kişi, öncelikle YTTK 575 maddesi hükmü gereğince yazılı olarak yapılan şirket esas sözleşmesini imzalar ve imzanın noterce onaylanması koşulunu yerine getirir. Ortak olmak isteyen kişi, bu imza işleminin yanı sıra, YTTK 585 maddesi hükmüne göre, nakit ve ayın olarak koyacağı sermayenin tamamını şartsız olarak taahhüt etmeli ve nakit olan kısmın tamamını ödemelidir. Bu koşullar limited şirketin kuruluşu için aranılan koşullardır. YTTK 585 maddesine göre, bunların yerine getirilmesi ile şirket kurulmuş sayılır. Ancak unutmamak gerekir ki şirketin tüzel kişilik kazanması ile kurulmuş sayılması birbirinden farklı iki işlemdir. Tüzel kişilik kazanması için YTTK 588/1 maddesi gereği ticaret siciline tescil edilmiş olması gerekir.

YTTK 585/1 maddesi, nakit sermayenin hemen ve tamamen ödenmesini emretmekte fakat ödemenin nereye yapılacağına ilişkin bir hükme yer vermemektedir. Halbuki, anonim şirketlerde kuruluş sermayesini düzenleyen YTTK 345/1 maddesine göre, ödemenin bankaya yapılması gerekmektedir. Bu hüküm nedeniyle, nakit sermayenin tamamı tescil işleminden önce bankaya bloke edilmelidir. Tescil işleminin yapıldığı, Ticaret Sicil Müdürlüğünce bankaya bildirildiğinde söz konusu para YTTK 345 maddesi gereğince, şirket tüzel kişiliğine ödenir. Nakit sermayenin bankaya blokesinden sonra, ortaklar arasında anlaşmazlık çıkar ve şirket kurulmaz ise, nakit sermaye yatıranlar üç ay beklemek zorundadır. Üç ayın bitiminde, ortaklar, Ticaret Sicil Müdürlüğünden alacakları bir yazıyı bankaya verdiklerinde, banka bloke edilen parayı, aynı madde hükmü gereğince, yatıranların her birine ayrı ayrı öder. YTTK 345 ve 346 maddelerinin limited şirketler için de uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğine inanmaktayız. YTTK 345 ve 346 madde hükmünün benzerine, yani nakit sermayenin nereye bloke edilmesi gerektiğini düzenleyen hükümlerinin benzerlerine, YTTK nın ticaret şirketlere ilişkin genel hükümleri düzenleyen maddeleri arasında özellikle 127 madde kapsamında da rastlanmamaktadır. Kanımızca, bloke paranın nereye yatırılması konusu tartışılmalıdır, çünkü, uygulamada gerek sicil müdürlüğüne tescil gerekse oda kaydının yapılabilmesi için, banka bloke mektubu aranmaktadır.

YTTK 346/2 madde hükmünün limited şirketlere kıyasen uygulanmasını benimsemediğimizi açıkça dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, öncelikle bu maddenin limited şirketler için de uygulanmasını gerektiren bir atıf yasada yer almamaktadır. Ayrıca, kurucular şirket esas sözleşmesini imzalayıp, imzalarını Notere tasdik ettirmekle, şirketi kurmuş sayıldığına göre, akit tamamlanmıştır. Bundan sonra ki aşamada YTTK 586/2 hükmü gereği, müdür veya müdürlerin tescil için başvurması zorunluluğu doğmaktadır. Üstelik bu başvurunun noter tarafında yapılacak olan esas sözleşmede yer alan kurucuların imzalarının tasdikini takiben otuz gün içinde yapılması YTTK 587/1 maddesi hükmü gereğidir. Kanımızca, aksi davranışta yani müdürlerin tescilden kaçınması halinde, YTTK 33 maddesinin uygulanması gerekmektedir.

YTTK 33 maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak çözemediğimiz bir hususu dile getirmekte de yarar görmekteyiz. Maddeye göre, tescile davet aşamasında, tescil isteminde bulunmakla yükümlü olan kişi itiraz ederse YTTK 33/4 maddesi gereğince görevli mahkeme tescil yapılması için karar verebilir. Buna karşılık itiraz etmez, buna rağmen tescil işlemi için başvurmaz ise YTTK 33/2 maddesi gereğince, idari para cezası ile cezalandırılır. Sorumuz bu noktadadır. Tescil yükümlüsü idari para cezasına çarptırılmakla konu kapanacak ve  tescil işlemi için başkaca bir işlem yapılmayacak mıdır ?

Bizim kanımıza göre, yukarıda açıkladığımız nedenlerden ötürü, anonim şirketlere özgü olarak konulan YTTK 345 ve 346 maddelerinin limited şirketlere uygulanması mümkün değildir. Limited şirkette kuruluş aşamasından sonra, yani notere imzadan sonra ortaklardan biri, şirketten ayrılmak isterse, adi şirketlere ilişkin hükümlerden yararlanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, YTTK 126 maddesine göre, böylesi hallerde adi şirket hükümlerinden yararlanmak şarttır.

YTTK 127,128 ve 581 maddeleri nakit dışında nelerin sermaye olarak konulabileceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm nedeniyle örneğin bir taşınmaz sermaye olarak konulabilmektedir. Bunun için şirket esas sözleşmesinde yapılacak taahhüde bağlı olarak şirketin tescilinden sonra ticaret sicil müdürü yada şirket, söz konusu taşınmazın şirket adına tescilinin yapılmasını, tapu sicil müdürlüğünden talep edebilecektir. Şirketin kuruluşu tamamlamasını gerçekleştirmiş olmasına rağmen tescil işlemini yaptırmayarak tüzel kişilik kazanmaması halinde, şirket esas sözleşmesinde yer alan bu kayıtlar için ne gibi işlem yapılacağı, YTTK da düzenlenmemiştir. Kanımızca, ayın sermaye için de nakdi sermaye için düşündüklerimizi dile getirmek isteriz. Yani tescil işlemleri sicil müdürünce yerine getirilmeli ve YTTK 33 maddesi uygulanmalıdır.

Limited şirketin kuruluşundan önce yada kuruluş ile tescil arasında doğan uyuşmazlıklarda hatta tescil edilmiş bir limited şirket için bile uyuşmazlıkla ilgili hükmün  YTTK da bulunmaması halinde, YTTK 126 madde hükmü gereğince TBK nın adi şirkete ait hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. (Kazancı içtihat bankasında yer alan 11 HD 03.12.1991 gün 1990/2212 E 1991 / 6445 K ve YHGK 28.3.1986 gün 1985/10-339 E 1986/311 K sayılı kararlarını bu konuya ilişkin örnek karar olarak bilginize sunarız. Ayrıca, YHGK yer alan kararda limited şirket ortağının aynı zamanda şirket müdürü olması halinde de ortağın Bağ-Kur’ lu sayılması gerektiğini hatırlatmakta yarar görmekteyiz.)

ETTK 512 ve YTTK 588 maddesinde yer alan ve Yrg 12 HD 29.06.2009 gün ve 2009/6386 E 2009/14180 K sayılı kararı ile de benimsendiği gibi, ortaklığın tescil ve ilanından önce gerçekleştirilmiş taahhütlerin, şirketin kuruluşundan sonra, şirketi bağlayabilmesi için, öncelikle, bu taahhütlerin yapıldığı aşamada, şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, şirketin tescilini takip eden üç ay içinde, şirketin bu taahhütleri kabul ettiğini beyan etmesi gerekir. Aksi takdirde, yapılan bu taahhütler, tescilden önce yapılan tüm taahhütler gibi, şirketi bağlamayacak sadece taahhüdü gerçekleştiren kurucuları bağlayacaklardır. Üstelik madde hükmüne göre, kurucuların bunları pay sahiplerine rucu hakları da bulunmamaktadır.

ŞİRKETİN KURULUŞU VE TÜZEL KİŞİLİK KAZANMASI

YTTK limited şirketlerin kuruluş anı ile tüzel kişilik kazandığı anı birbirinden ayırmıştır.

YTTK nın 585/1 maddesine göre, “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi kayıtsız  şartsız olarak taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur” Ancak, YTTK nın 588/1 maddesine göre “şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.” Bilindiği gibi, MK 49.maddesi gereği de organlarının tamamlanması ile fiil ehliyetine hak kazanır.

Burada hatırlatmak istediğimiz başka bir husus ise TTK m.32/2 ve 33/1’e doğrultusunda şirket sözleşmesindeki kurucuların imzalarının notere onaylatılmadan ticaret sicil müdürlüğüne götürülmesi halinde, sicil memuru tescili reddetmeyip, bu eksikliğin tamamlatılması için ilgililere uygun bir süre vermesi gerekliliğidir(Prof.Dr.Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuk Şerhi,2.Baskı,Cilt II,Sayfa 2194). Ancak “noter onayı” eksikliği giderilmeden, her nasılsa şirket sözleşmesinin sicile tescil edilmesi halinde de, sicil müdürü, bu eksikliğin giderilmesi için kurucu ortaklara çağrı yaparak ve onlara uygun bir süre vermelidir. Katılmadığımız bir görüşe göre, Poroy(Tekinalp/Çamoğlu)’ya ait eserin 9.Bası, N. 1648a’sına yaptığı atfa dayanan Hasan Pulaşlı’ya göre, noter onayı olmadan yapılan tescilin üzerinden uzun süre geçmiş ve bu eksiklik giderilmemişse, artık tescilin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

Tasdik edilen bir limited şirketin sonradan butlanı ya da yokluğunu iddia etmek bakımından ETTTK’da, 24 Haziran 1995 tarih ve KHK/559 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13.maddesiyle yürürlükten kaldırılan 299.madde hükmü bulunmaktaydı. ETTK’nın yürürlükten kalkan 299.maddesine göre, kurulmuş bir şirketin butlanının iddia etmek emredici bir şekilde yasaklanmışken, yine aynı maddede ancak alacaklıların ve pay sahiplerinin menfaatlerini önemli derecede tehlikeye düşüren bir halin varlığı halinde, şirketin tescil ve ilanından itibaren bir ay içinde dava açılması şartıyla mahkemece şirketin kurulmamış sayılacağına karar verilebileceği düzenlenmişti. Söz konusu 299.maddenin butlan ve yokluğa ilişkin 5. ve 6. fıkralarına aşağıda aynen yer vermekteyiz:

ETTK’nın Yürürlükten Kalkan 299.Maddesi 5. ve6. Fıkraları :

“Tasdik edilen bir şirketin sonradan butlanı iddia edilemez; şu kadar ki; şirketin kurulmasında kanun veya esas mukavele hükümlerine riayet olunmamak suretiyle alacaklıların veya pay sahiplerinin menfaatleri önemli tarzda tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa ilgili alacaklı veya pay sahiplerinin talebi üzerine mahkemece şirketin kurulmamış sayılmasına karar verilir. Dava açıldıktan sonra mahkeme bir tarafın talebi üzerine lüzumlu tedbirleri alabilir.

Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren bir aylık hak düşüren bir müddet içinde açılması şarttır.”

YTTK’da ise kurulmuş olan bir şirketin butlan ve yokluğuna ilişkin olarak, m.644’te anonim şirket hükümlerine atıf yapılmıştır. Limited şirketlere uygulanacak hükümleri düzenleyen m.644/1/b’de atıf yapılan söz konusu madde anonim şirketlerin feshine ilişkin 353.maddedir. YTTK’nın atıf yapılan 353. maddesi de kurulmuş olan bir şirketin butlanına ve yokluğuna karar verilemeyeceğini düzenleyerek, ETTK’nın yürürlükten kalkan 299.maddesine paralel bir düzenleme getirmişse de ondan farklı olarak alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamu menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmesi veya ihlal edilmesi halinde şirketin feshi için ticaret mahkemesine başvurulabileceğini düzenlemiştir. YTTK’nın aynı maddesine göre, söz konusu fesih davası, ETTK 299. Maddesinde olduğu gibi, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süreye tabidir.     

Bunlara ek olarak YTTK’nın bu düzenlemesi yürürlükten kalkan önceki hükme kıyasla daha ayrıntılı bir şekilde; fesih davasının koşullarını, taraflarının kimler olabileceğini, mahkemenin dava konusu eksikliğin giderilmesine karar verebileceğini, davanın işleyişini ve kesinleşen kararın tescil ve ilanı usullerini düzenlemiştir. Söz konusu madde metnine aşağıda aynen yer vermekteyiz:

“ MADDE 353- (1) Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.

(2) Eksikliklerin giderilebilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için mahkeme süre verebilir.

(3) Dava dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgiler eklenir. Yargılama aşamasında delil sunulamayacağı gibi bir davanın beklenilmesi ve bilgi getirtmesi de mahkemeden istenemez. Ancak, somut olayın haklı göstermesi hâlinde, mahkeme, kesin süreye bağlayarak, davacının delil sunma ve bilgi getirtme istemini kabul edebilir. Dava, acele işlere ilişkin usule tâbîdir.

(4) Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır.

(5) Davanın açıldığı ve kesinleşmiş olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhâl ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca, yönetim kurulu, tescil ve ilanı yapılan hususu, (...)(*) internet sitesine koyar.”

ŞİRKETİN TESCİL VE İLANI

Şirkete ilişkin esas sözleşme kurucular tarafından imzalanıp, imzaları noterce onandıktan ve de nakit olarak yatırılması gereken sermayenin yatırılmasının yanı sıra taahhüt edilen diğer sermaye grupları için gereken yasal işlemlerin yapılmasından örneğin  taşınmazların sermaye olarak taahhüt edilmesi halinde tapu siciline verilen şerhten sonra YTTK nın 586/2 maddesinde belirtilen eklerle birlikte şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret sicili müdürlüğüne tescil için başvurulur. Bu başvuru dilekçesinin ekinde yer alması gereken belgeler ve belge içeriğinde yer alması gereken bilgilerde YTTK nın 586/3 maddesi ile yani kanunla belirlenmiştir.

YTTK nın 586/2.c maddesinde, “…denetçinin seçimini gösterir belge.” ninde ekler arasında yer almasının hükme bağlandığını görmekteyiz.  Ayrıca YTTK nın 587/1.i maddesinde de ilan edilecek hususlar arasında da denetçiye ilişkin bilgilerinde ilan edilmesi gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. ETTK 548 maddesinden farklı bir hüküm getiren 635/1 madde hükmünü unutmamak gerektiğini ve kuruluş aşamasın denetçi belirlemesini de yapmamız gerektiğine  inanmaktayız.   

ETTK nın 511 maddesinde hükme bağlandığı gibi, YTTK nın 587 maddesi de hangi konuların ticaret siciline tescil edilerek ilan edileceğini hükme bağlamıştır. YTTK nın 586 ve 587 maddelerinde yer alan hükümler nedeniyle, tescil için  başvuru dilekçesi hazırlarken, bunun eklerini oluştururken yasanın aradığı bilgi ve belgeler yer vermeye özen göstermek gerektiğine inanmaktayız.

Tescil ve ilandan söz etmiş iken, YTTK nın 587/1 maddesinin ETTK nın 511. maddesinden ayrılarak, tescil ve ilanın kurucuların imzalarının noter tarafından onanması tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerektiğini şart koşmuş olduğunu da söylenmek gerekir.

ŞİRKET SÖZLEŞMESİ

Daha önce söylediğimiz gibi, limited şirketin kuruluşunda ilk aşama, YTTK 575 maddesi hükmü gereği, kurucular tarafından yazılı bir şekilde şirket sözleşmesinin yapılması ve burada yer alan kurucu imzalarının noter tarafından onaylanmış olması gerekmektedir.

Şirket sözleşmesinin içeriği YTTK 576 ve 577 maddelerinde hükme bağlanmıştır. YTTK 576 maddesinde yer alan koşullar, şirket sözleşmesinin olmazsa olmaz koşullarıdır. Buna karşılık 577 maddesinde yer alan koşulların şirket sözleşmesinde bulunması kurucuların istemine bağlıdır. Ancak, bu koşullar, şirket sözleşmesinde yer aldıktan sonra bağlayıcı hükümler haline dönüşür. ETTK ile YTTK arasında şirket sözleşmesinin içeriği hakkındaki fark YTTK 577 maddesinin ETTK da yer almamış olmasından kaynaklanmaktadır.

Hemen hatırlatmak isteriz ki, ETTK ın 514 maddesi, ETTK yürürlükte iken 2003 yılında, yürürlükten kaldırılmış ve limited şirketlerin esas sözleşmelerinin Bakanlıkça tasdikine son verilmiştir.

Limited şirket için esas sözleşme hazırlanırken, YTTK nın 575,576,577,579 ve 582 maddesinde yer alan hükümlere dikkate etmek gerekmektedir.

YTTK nın 576 maddesinin madde başlığı “zorunlu kayıtlar” ifadesini taşımakta olup, madde içeriğinde şirket esas sözleşmesinde bulunması mutlaka gereken koşullar tek tek sayılmaktadır. Maddenin önemi nedeni ile madde metni aynen bilgilerinize sunulmaktadır.

1. Zorunlu kayıtlar

MADDE 576- (1) Şirket sözleşmesinde aşağıdaki kayıtların açıkça yer alması gereklidir:

a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.

b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu.

c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.

d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.

e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.

Görüldüğü gibi bu madde ETTK nın 506. maddesinin karşılığı olarak kanunda yer almaktadır. Her iki madde karşılaştırıldığında;

-       ETTK nın 506. maddesinde şirketin müddetinin esas sözleşmede yer almasının zorunlu kayıt olarak belirtilmesine rağmen YTTK da bu zorunluluğun yer almadığı görülmektedir. Yani süresiz limited şirket kurmak olanağı doğmuştur.

-       YTTK nın 576/1.d maddesine göre şirket müdürlerinin adları, soyadları, unvanları ve vatandaşlıklarının şirket esas sözleşmesinde bulunması zorunludur. Halbuki ETK nın 506 maddesinde böylesi bir koşul bulunmamaktadır.

-       ETTK nın 506 maddesinin 3.bendinde “her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarı”nın esas sözleşmede yer alması hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK nın 576/1.c maddesinde “esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları”na ilişkin bilgilerin de esas sözleşmede zorunlu kayıt olarak yer alması gerektiği hükme bağlanmıştır.

YTTK nın 576. maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda ise; esas sermaye payının sayısının ve itibari değerinin belirtilmesi ile “her oy birimi bir esas sermaye payının ayrılmaz bir parçası” olduğu ve “bir ortak birden fazla paya sahip olabilir” ilkelerinin varlığı belirtilmiştir, açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. YTTK ya göre esas sözleşmede şirket müdürüne ilişkin bilginin de yer alması zorunludur.

YTTK nın esas sözleşmede bulunması gereken zorunlu kayıtları düzenleyen 576. maddesini izleyen 577. maddesinin madde başlığı “şirket sözleşmesinde öngörülmesi şartıyla bağlayıcı olan hükümler” dir. Bu maddede kuruculara bir serbestlik tanınmış ve bazı koşulları esas sözleşmeye koyup koymama kararını verebilme hakları olduğu belirtilmiştir. Eğer, kurucular, esas sözleşmede bu hükümlere yer vermişlerse, bu hükümler bağlayıcı niteliğe dönüşecek ve uyulması zorunlu hal alacaktır. Maddenin önemi nedeni ile madde metni aynen bilgilerinize sunulmuştur.

2. Şirket sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla bağlayıcı olan hükümler

MADDE 577- (1) Aşağıdaki kayıtlar, şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı hükümlerdir:

a) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler.

b) Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım  ve alım hakları tanınması.

c) Ek ödeme yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

d) Yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.

e) Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması hâlinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler.

f) Kanunda ya da şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri hâlinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri.

g) Kanuni düzenlemeden ayrılan rekabet yasağına ilişkin hükümler.

h) Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin özel hak tanıyan hükümler.

ı) Genel kurulda karar almaya, oy hakkına ve oy hakkının hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeden ayrılan hükümler.

i) Şirket yönetiminin üçüncü bir kişiye bırakılmasına ilişkin yetki hükümleri.

j) Bilanço kârının kullanılması hakkında kanundan ayrılan hükümler.

k) Çıkma hakkının tanınması ile bunun kullanılmasının şartları, bu hâllerde ödenecek olan ayrılma akçesinin türü ve tutarı.

l) Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepleri gösteren hükümler.

m) Kanunda belirtilenler dışında öngörülen sona erme sebeplerine dair hükümler.

Esas sözleşmenin hazırlanmasında YTTK nın 576 ve 577 maddelerinde yer alan hükümlere uyulmanın yanı sıra 579. maddesinde yer alan hükme de uymak gerekmektedir. YTTK 579. maddesinde yer alan hükme göre, eğer esas sözleşmede kanunda yer alan hüküm dışında bir hükme yer verilecekse, esas sözleşmede yer alması  istenilen hükmün limited şirketler için yasada yer alan hükümlere aykırı olmaması gerekir. Bu hüküm YTTK nın anonim şirketlere ilişkin düzenlemeler arasında yer alan 340 maddesi ile aynı niteliktedir.

YTTK nın 340 maddesinin gerekçesinde, bu hüküm hakkındaki olumlu ve olumsuz görüşler dile getirilmiş olup maddenin benimsenmesinde, ekonomik güç gruplarının dayatması ile esas sözleşmeye konulan, azlık haklarını zedeleyen hükümlerin önlenmesi istendiği belirtilmiştir. Gerekçede ayrıca bu madde yolu ile hukukun üstünlüğünün sağlanacağı ile esas sözleşmenin hükümlerinin geçerliliğinin uyuşmazlık konusu olduğu dava sayılarında azalma sağlanacağı da yer almaktadır.

YTTK nın 579/1 maddesinin son cümlesi diğer kanunların örneğin SPK, Bankalar Kanunu gibi kanunların izin verdiği tamamlayıcı hükümlerin, esas sözleşmede yer alabileceğini ancak bunların “o kanuna özgülenmiş olarak hüküm” doğuracağını hükme bağlamıştır.

YTTK 577 maddesinde yer alan koşulların şirket sözleşmesinde bulunması kurucuların istemine bağlıdır. Eğer, bu koşullara şirket sözleşmesinde yer verilmiş ise bunlar YTTK576 maddede yer alan koşullar gibi bağlayıcı nitelik kazanır. ETTK da YTTK577 maddenin karşılığı bir maddenin bulunmadığını belirtmek isteriz.