BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

BİLİRKİŞİLİK KURUMUNUN İŞLEYİŞİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Av. Ender Dedeağaç

( Bu yazı, önce 22-23 Ocak 2016 tarihinde İstanbul’da yapılan “Bilirkişi Sempozyumunda” ve daha sonra  Ankara Barosu’nda  17.Mart 2016 tarihinde yaptığım konuşma için hazırlanmış ve bu çalışmalarda ki görüşlerle zenginleştirilmeye çalışılmıştır. )

Bilirkişi raporunun bir delil olmadığını, bu raporun delil değerlendirmesi için alındığını bilmeme rağmen,bilirkişi delili sözcüklerini kullanmamın nedeni, bu konunun HMK da delillerle birlikte incelenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Üstelik yaratılan sorunların başında, bilirkişi raporunu delil olarak kabul etmemizin yattığının da farkındayım.  Ancak unutulmaması gereken bir konu HMK 198/1 maddesi hükmü gereğince delillerin hakim tarafından değerlendirilmesi gerektiğidir. O halde bilirkişinin delil değerlendirmesi ile hakimin delil değerlendirmesi arasındaki fark belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bilirkişi delilin teknik yanını değerlendirir. Örneğin, kalorifer tesisatının çaşıp çalışmadı sorusuna cevap vermek içi kaloriferi değerlendirir. Hakim onun verdiği cevaba göre, bu delili sözleşmeye göre ayıplı mal teslimi yönündeki iddiayı yani maddi vakıayı değerlendirerek, ifada ayıp olup olmadığını belirler. 

1927 yılında yürürlüğe giren HMUK’u incelediğimizde, yargıcın hangi koşullarda bilirkişiye başvurabileceğini düzenleyen 275 maddesinin 1981 yılındaki değişiklikten önceki ve sonraki halinin HMK nın 266 maddesi ile aynı olduğunu görürüz. Üstelik, 1981 de HMUK ta yapılan değişiklik maddenin özünde bir değişiklik olarak yorumlanamayacak niteliktedir. Değişiklik metni, sadece yasanın ilk metnini bir kez daha tekrar etmektir.

1927 yılından beri uygulamakta olduğumuz bir yasa maddesini neden tartıştığımızı, bu güne kadar yasa koyucunun iradesine uygun davranıp davranmadığımızı sorguladığımızda, yasa koyucunun iradesine uymadığımızı, hiçbir duraksamaya yer vermeden söyleyebilirim.

Bu gün bulunduğumuz durumu açıklamak istediğimizde, bunun cevabının 1981 yılında HMUK 275 maddesine ilişkin değişiklikle ilgili madde gerekçesine başvurmamız gerektiğine inanmaktayım.

Sorunların neler olduğunu dile getirmek için HMUK 275 maddesinde 1981 yılında yapılan değişiklik ile ilgili gerekçeyi bilgilerinize sunmak isterim. Gerekçeye göre “hakimler özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabilir. Diğer bir anlatımla, kendi bilgi ve uzmanlıkları gereği bilmek durumundaki hususlarda çözüm için bilirkişiye başvurmayacaklardır. Hal böyle olduğu halde maalesef mahkemelerde hemen genellikle bizatahi hakimin kendisinin bilmeye ve bilmek durumunda olduğu pür hukuk konularında bile bilirkişi kurumuna başvurulduğu, bunun sonucu olarak yargılamaların uzadığı, hüküm alınmasının çok pahalıya mal olduğu iş çokluğu yüzünden bazen hakimlerin bilirkişi raporunu olduğu gibi hüküm haline getirdiği, oysa bilirkişi seçilirken gerekli önem verilmediği için bu hatalı ve düşünce ve önerilerle dolu olduğu görülmekte ve böylece kötüye kullanıldığından ötürü bilirkişi kurumunun amacından saptığı…” belirlenmiş ve bu nedenle, yasada değişiklik yapılmıştır. Aslında yapılana değişiklik demek mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu HMUK 275/1 maddesinde yer alan ifadeyi, değişik bir şekilde, yeniden oluşturduğu ikinci fıkrada, tekrar ederek, yargı erkini, yasa maddelerini yanlış ve toplumun zararına uygulamadan ötürü duyması gereken üzüntüden korumak istemiştir.

Kanun taslağının genel gerekçesine baktığımızda, yasa koyucunun aynı kaygıyı taşıdığını genel gerekçede yer alan, “ Yargılama sürecinde özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda hâkim tarafından bilgi ve görüşüne başvurulan uzman kişiye “bilirkişi” denilmektedir. Muhakeme usulünde bilirkişi incelemesine, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenemeyen, bilimsel ve teknik bilgi gerektiren konularda müracaat edilmesi gerekliliğine işaret edilmektedir. Muhakeme usulünü düzenleyen kanunlarda istisnasız biçimde düzenlenen bilirkişi incelemesi, uygulamada oldukça sık başvurulan bir delil değerlendirme vasıtasıdır.” Sözcükleri ile ve taslağın üçüncü maddesine ilişkin gerekçesinde ise “ Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulmak ve somut olaya uygulamak hâkimlik mesleğinin bir gereğidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. En genel çerçevede ise, hukuka uygun olarak hüküm verme görevinin münhasıran hâkime ait olduğu, Anayasanın 138 inci maddesinde açıkça belirtilmiştir. Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarıyla, hâkimin hukukî bilgisiyle ve tecrübesiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiden yararlanabileceği, yürürlükteki muhakeme usulüne ilişkin düzenlemelerle uyumlu olarak bir kez daha açıkça vurgulanmaktadır. Maddede belirtilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Teknik bilgi ile kastedilen ise; fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir.” Sözcükleri ile ifade etmiştir.

Ne yazık ki, aynı açıklamayı, HMK 266 ve 279/4 maddelerinin gerekçelerinde de görmekteyiz.

Ben yasa koyucu ile aynı düşüncede olduğum için ve yasa koyucunun yargıya saygı duymasını beklediğimden ötürü, yargının bir üyesi olarak önce benim ona saygı duymam gerektiğine inandığımdan, bilirkişi kurumunun yasa dışı görevlendirilmesine karşıyım.

HMUK 275 maddesinde yer alan ilkeler HMK 266/1 maddesinde de yer almaktadır. Ancak HMK nın yasalaşması ile benim bildiğim kadarıyla Ankara adliyesinde bir panik havası yaşanmış, hukukçu bilirkişiyi sistemde nasıl tutmak gerektiğinin yolu aranmıştır. Çünkü, yargıca bazen dosyayı raporte edecek bazen de kararı hazırlayacak bir yardımcıya gereksinim sona ermemiştir. İşte bu arayış sonucunda “hesap bilirkişisi” adı ile avukatlardan oluşan bir bilirkişi grubu oluşturulmuştur. Avukatın hesap konusunda hakimden farkı nedir? Dosyada hakimin dört işlem bilgisi ile çözemeyeceği ve çözümünü avukattan isteyeceği nasıl bir hesap problemi vardır? Bunun cevabını sizlere bırakıyorum.

Bu konuşmada, sadece HMK dan yararlanarak bilirkişilik kurumu hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım. Elbette, bilirkişilik sadece HMK ile sınırlı bir kurum değildir. Ceza yargılamasında ve idari yargılamada da bilirkişilik kurumundan yararlanılmaktadır. Ancak benim gücüm sadece HMK ile ilgili açıklamada bulunmaya yetmektedir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, yargıcın iş yükünün ağırlığını ve bilirkişilik kurumunun vazgeçilmez olduğunu peşinen kabul ediyorum. Benim karşı çıktığım husus, yargıcın iş yüküne çözüm ararken, anayasaya ve yasalara aykırı bir şekilde bilirkişilik kurumundan yararlanılmak istenmesidir. Taslağın gerekçesini incelediğimizde de yasa koyucunun aynı görüşü dile getirdiğini görmekteyiz.

Bu nedenle bu konuşmamda ilk önce, uygulanan sistemi, sonra bilirkişilik sorununun nedenlerini ve çözüm önerilerini sizlerle paylaşmak istedim.

Bilirkişilik kurumu da, belge, tanık, keşif gibi HMK nın 187 vd maddelerinde yer alan delillerden bir tanesidir. İş bu nedenle, delillere ilişkin tüm kuralların bilirkişi delili için de uygulanması gerekmektedir.

HMK 187/1 maddesine göre “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.”

Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek vakıalar için bir ispat vasıtasıdır. Eğer, taraflarca sunulan vakıalar açısından taraflar arasında bir uyuşmazlık yoksa yada tarafın dilekçesinde sunduğu vakıa uyuşmazlığın çözümünde etkili olmayacak ise, bu konuda delile gerek yoktur.

Bilindiği gibi, HMK 119/1.f ve 129/1e maddelerine göre, taraflar, dilekçelerinde yer alan her bir maddi vakıayı hangi delil ile kanıtlamak istediğini açıkça belirtmek zorundadır.

Yargıç, ön inceleme duruşmasından önce ve duruşma aşamasında, HMK 31 maddesinin kendisine yüklediği görev/sorumluluk nedeni ile HMK 140/1 maddesi hükmü gereği, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit eder. Elbette HMK 187/1 maddesi hükmü doğrultusunda, uyuşmazlığın çözümünde etkili olması kaydı ile, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıklar hususların yani maddi vakıaların tespit edilebilmesi için, yargıcın, HMK 33/1 maddesi gereğince, uyuşmazlık konusu olaya hangi hukuku yani hangi usul ve maddi hukuk kurallarını uygulayacağını saptamış olması gerekmektedir. Böyle bir çalışma yapılmaksızın, hangi maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde etkili olacağını ve bu maddi vakıalar açısından taraflar açısından çekişmeli olan hususların neler olduğunu saptamak mümkün değildir.

Kişisel kanıma göre, uygulanacak hukukun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir. Böylece HMK 140/3 maddesi hükmü gereği bu tutanak yargılamanın yol haritasını oluşturur. Bunun belirtilmesinin ihsas-ı rey olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü, hakim uyuşmazlığın çözümü hakkında görüşü belirtmemekte sadece yasanın emrine uyarak uyuşmazlıkla ilgili hukuk normunu dile getirmektedir. Yargıcın bu konudaki beyanı yasanın emri olduğu için ihsas-ı rey olarak kabul edilmez. Eğer bu eylemi ihsası-rey olarak görürsek tüm ceza davalarına, ihsas-ı rey olduğunu söylemek zorunda kalırız.

Yargıcın böyle bir çalışma yapılabilesi için, mahkemeye sunulan dilekçelerin HMK kurallarına uygun olarak hazırlanmış olması gerekmektedir. Uygulamada en çok yaşadığımız problemlerden biri, taraf dilekçelerinin HMK ya göre gereken özellikleri taşımamasıdır.  Yani yargılamaya avukat hatasından kaynaklı bir olumsuzlukla başlamaktayız.

Taraf dilekçelerinde kanunun emrettiği hususlar açısından noksan bulunmasını ilk itiraz olarak kabul eden, HMUK 187/7 maddesi hükmünün benzeri bir hüküm HMK da yer almadığından ötürü, dilekçelerde yer alan noksanlardan ötürü tarafın itirazını dile getireceği bir talep hakkı kalmamıştır. Buna karşılık, yargıç, HMK 31/1maddesinden yararlanarak taraf sorgulaması ve isticvap işlemine başvurarak, yasanın kendisine yüklediği davayı aydınlatma görevini yerine getirebilmektedir. Böylece taraf/avukat hatasından kaynaklı olumsuzluğu giderebilme olanağı/ödevi bulunmaktadır.

Ancak, kişisel gözlemlerime göre, HMUK döneminde 187/7 maddesinin uygulanması ne kadar az gerçekleşmiş ise gerek HMUK gerekse HMK döneminde isticvap ve taraf sorgulaması da, o kadar az gerçekleşmiştir.

Ön inceleme aşamasında ise, yargıç görevinin “ön inceleme tutanağı” adlı bir tutanağı tek başına tutmak olduğunu kabul ederek, duruşma öncesi hazırlamış olduğu notlarla hatta zaman zaman kes/yapıştır yönteminden yararlanarak bir tutanak gerçekleştirmektedir. Yargıca göre, taraflar bu tutanağın tanığı oldukları için, onlarında imzası alınarak işlem tamamlanmaktadır. Ön inceleme aşaması bu şekilde oluştuğu için, yargılamanın temel ilkelerinden olan doğrudanlık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkesi görmezden gelinmektedir.

Ön inceleme duruşmasında taraflar kendilerine düşen rolün bu olduğu inancı ile sesleri çıkmadan tutanağı imzalamakta ve ön incelemenin sona ermesine seyirci kalmaktadır.

Taraflar HMK 194/1 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralını, özellikle tanık ve bilirkişi delili için, dilekçelerine tanık ve bilirkişi incelemesi yazmakla tamamlandığına inandığı için, bilirkişi incelemesinin ne amaçla istendiğini ve incelemenin hangi konularla sınırlı kalması gerektiğini belirtmek zahmetine katlanmamaktadır. Yargıç ise, bu konuda tarafları sorgulamak istememektedir. Hatta çok az olsa da, kendisi resen bilirkişi talep ettiğinde bile, ara kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunu unutmakta ve sadece bilirkişi incelemesinin yapılması gerektiğini ara kararında belirtmekle yetinmektedir. Hemen hatırlatmak isterim ki HMUK döneminde 276 maddesi bilirkişinin seçiminde taraf iradesinin öncelik taşıdığını hükme bağlamış olmasına rağmen HMK 268 maddesi ile bu olanak kaldırılmıştır. Yargıç ilke olarak, resen liste içinden bilirkişi seçmekle yükümlüdür. HMUK 279 ve HMK 273/1maddesine göre, yargıç bilirkişiye sorulacak soruları, tarafların görüşünü aldıktan sonra hazırlamakla görevlidir. Elbette bu hazırlığın temelini, taraf dilekçelerinin somutlaştırma kuralına uygun olarak verilmiş olması oluşturacaktır. Daha önce belirttiğimiz gibi bu gerçekleşmediği için, dosya HMK 273/1 maddesine aykırı bir şekilde bilirkişiye devredilmektedir.

Resen bilirkişiye gitmenin çok az olduğunu söylemekteyiz çünkü enflasyon artış oranına göre yeni dönem kira parasının saptanmasına ilişkin dava da dahil olmak üzere, hemen hemen tüm taraf dilekçelerinde bilirkişi deliline dayanılmaktadır bu nedenle resen bilirkişiye gitmeye gerek kalmamaktadır.

HMUK 281 maddesi hükmü bilirkişinin duruşmada yada keşifte hazır bulunarak sözlü beyanda bulunmasını ilke olarak benimseyen bir madde olmasına rağmen HMK 273/2 ve 274/1maddeleri bilirkişinin dosya hakkında yazılı rapor vermesini ilke olarak benimsemiştir.

Çünkü, HMUK 281 maddesi, hukuk mantığına uygun bir şekilde bilirkişinin mesleki bilgisini, HMUK 243 maddesine uygun bir şekilde aleni bir celsede değerlendirilmesini benimsemiştir. Yapısını da buna göre oluşturmuştur. HMK 197/1 maddesi de, delillerin aleni bir celsede incelenmesini benimsemiş olmasına rağmen, bilirkişi raporlarının yazılı verilmesine öncelik tanıdığı için, yasanın iki maddesi arasında çelişki oluşmasına neden olmuştur. Bu nedenle de doğrudanlık, yüz yüzelik gibi temel ilkeler uygulanamaz hale gelmiştir.

Yargıç uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunu belirlemediği için, uyuşmazlığın çözümünde gerekli olan maddi vakıaları da belirlememektedir. Diğer bir anlatımla,  uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurumunun unsurlarını saptamamakta ve bu unsurların hangi maddi vakıalara dayanarak somutlaştırması gerektiğini de çözmeden delil toplama aşamasına geçmektedir. Bu yüzden de, taraf delillerinin yeterli olup olmadığını kendisinin HMK 31/1 maddesi gereği delil isteyip istemeyeceğini irdeleyememektedir. Hatta taraf delillerinden hangilerinin uyuşmazlığın çözümü için gerekli hangilerinin gereksiz olduğunu belirleyemediği için, soyut bir ara kararla, “iki hafta içinde delillerin tamamlanması yolunda karar “ ile ön inceleme aşamasını tamamlamaya çalışmaktadır.

Yargıcın bu davranışı, ilmi ve kazai içtihatlarda belirtildiği gibi, ispat ve delil yükün belirleme görevinden kaçmaktır. Bunun sonucunda ise, dosyaya gerekli gereksiz delil yığılmaktadır. Bu delillerin içinde başka yerlerden getirtilmesi gerekenler varsa ve delil gereksiz ise elbette bu kez gereksiz bir şekilde bu delilin gelmesi beklenilmektedir. Zaman kaybı gerçekleşmektedir.

Dosyanın özetinin çıkarılması, dosyaya yığılan delillerin değerlendirilmesi zaman alacağı için, yargıç bu asli görevini, dosyanın sonuçlandırılması yönünde ve kanaat da içerecek şekilde rapor hazırlanmak üzere bilirkişiye vermektedir. Bu işleme dosyanın bilirkişiye devri de demek mümkündür. Bu aşamada yargıç, HMK 266/1 maddesine aykırı davranmakta ve bilirkişinin hukuki konularda görüş bildirmesini ya açıkça yada soyut bir görev emri içeriğine gizleyerek talep etmektedir. Bilirkişi yargıcın yasaya aykırı bu emrini görmezden gelerek kendisi de HMK 279/4 maddesinin emrine aykırı davranarak, bir anlamda yargıç görevi yaparak dosyayı karar aşamasına hazırlamaktadır.

Bunun uluslar arası anlaşmalarda ve Anayasamızda hükme bağlanan tabii hakim ilkesi ile ne kadar bağdaştığının ve yargıç ve bilirkişiler açısından suç oluşturup oluşturmadığını takdirini ceza hukukundan anlayanlara bırakmaktayım. Ancak, taslağın, hakimin yasaya aykırılığını, disiplin cezası ile cezalandırmış olduğunu da söylemek isterim. Elbette disiplin cezası verilmiş olması ceza davası yada tazminat davası açılmasını engellemeyecektir. Belki de bu dava türlerini hatırlatmaya yarayacaktır.

Dosyanın bilirkişiye devri aşamasında, taraflar da, ara kararda HMK 273/1.a ve 273/1.b uygun davranılmadığı yolunda bir itirazla, ara karardan dönülmesini talep etmemektedir. Bilirkişiler ise HMK 278 / 2 maddesine dayanarak her hangi bir açıklama talep etmemektedir.

Taraf bilirkişi deliline başvururken somutlaştırma kuralına uymadığı gibi bu kurala uymayan karşı tarafın davranışı için de hakimden bir yaptırım talep etmemektedir. Yargıcın HMK ya aykırı ara kararına ses çıkarmamaktadır. Çünkü, sistemin böyle işlemesi gerektiğine inanmıştır yada bu yöndem işine gelmektedir. Çünkü, taraf da, dilekçelerini hazırlarken gereken özeni göstermek yerine bilirkişiyi taşeron olarak kullanmayı tercih etmekte ve davanın sonucunda kötü sonuç çıkarsa yargıçla beraber suçlayacak ikinci bir kişinin olaya katılmasından hoşnut olmaktadır. Bu yöndemin bilirkişinin işine geldiği konusunda hiçbir şüphem bulunmamaktadır. Bilirkişi böylece yargıcın yetkilerini gasp ederek, yargıç olma tutkusunu tatmin etmenin yanı sıra, uzunca bir rapor yazarak kişisel gelirini arttırmak imkanına da kavuşmaktadır. Yargıç da, başkasının emeği ile başarı elde edeceği için memnun olmaktadır.

Böylece, tahkikat aşamasında diğer delilerle birlikte değerlendirilecek bir delil niteliğinde olan bilirkişi raporu, yargıcın yetkilerini gasp eden bir kişi tarafından hazırlanmış, dosyanın sonucunu belirleyen bir belge haline gelmektedir.

Ne yazık ki bazı kişiler bu gidişattan memnun olmakta ve bilirkişiliğin bir meslek olduğu kanısını topluma kabul ettirmek istemektedirler.

Ancak bu memnuniyet yargının itibarını ve güvenirliğini sarsmaktadır.

Bizler taraf olarak, tahkikatın sonunda yapılması gereken delillerin değerlendirilmesi aşamasını hatta yargılamanın sonunda yapılması kaçınılmaz olan sözlü yargılamayı yapmak yerine bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmayı yeterli görmekteyiz. Zaten, yargıç, zaman yetersizliğinden söz ederek, bu aşamalara olanak tanımamakta, taraf bu aşamaların yargılamaya katkısının ne olduğu konusunda ilmi ve kazai içtihatlarla desteklenmiş, deneye dayalı bir bilgi sahibi olmadığından kıymetini bilmemektedir. Eğer kıymetini bilmiş olsa idi, HMUK döneminde, ismi konmamış olmakla beraber varlığından şüphe etmediğim ön incelemeyi en azından bu gün gerçekleştirirdi, Delil değerlendirmesi ve sözlü yargılamaya ilişkin HMUK hükümlerinde tarafın aleyhine yapılan değişikliklere sessiz kalmaz idi.

Yargıç dosyayı hukuki görüş içerecek şekilde, bilirkişiye devrederken HMK 189/4 maddesine göre hangi delilin “caiz delil” olup olmadığı konusunda da bir çalışma yapmamaktadır. Bu nedenle, bu konu da birikişinin çözüme kavuşturacağı konular arasında yer almaktadır. Yargıcın delil değerlendirmesi HMUK 218 ve 214 maddelerinde yer alan bir husus olmasına rağmen bu gün bile uygulanırlığı olmayan bir madde olarak yasamızda yer almaktadır. Daha doğrusu, yargılamayı bir bilmece kabul ettiğimizden ötürü, delil değerlendirmesini taraflarla paylaşmadan sonuca gitmeyi tercih etmekteyiz.

Görüldüğü gibi, bilirkişi gölge yargıç rolünü üstlenerek sistemde yerini almaya çalışmaktadır. Benim itirazım bunadır. Yoksa, daha önce HMUK 275 maddesinde şimdi ise HMK 266 / 1 maddesinde yasa koyucu tarafından belirlenen alanda görev yapmasına hiçbir diyeceğim yoktur. Üstelik yasa koyucunun belirlediği hali ile yapılan bilirkişilik hizmetinin vazgeçilmez olduğuna da inanmaktayım.

Bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenlerini sayın Çetin Aşçıoğlu’nun “Yargılamada  Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik adlı yapıtından alıntılarla dile getirmeye çalışacağım. Aşçıoğl’na göre ;

-          Bilgi eksikliği ve yasaların emredici kurallarına uymakta gösterdiğimiz özensizlik

-          Yargıcın kendine güvensizliği ve Yargıtay’ın yargıca olan güvensizliği

-          İş yoğunluğu

-          Not korkusu

Ben bu nedenler arasına,

-          sorumluluğu paylaşacak birini aramayı

-          Yargıtay’ın zaman zaman yasaya aykırı bir şekilde dosyanın bilirkişiye hatta hukukçu bilirkişiye verilmemiş olmasını bozma nedeni yapmasını

-          Yargıtay’ın çelişkili kararlar vermesi ve bu kararlara ulaşmanın zor olmasını

-          Tarafın davayı hazırlarken gösterdiği özensizliği ve ilmi/kazi içtihatlarda yer alan belirsizlikten kaynaklı güvensizliği

da eklemek isterim.

Bilirkişilerin sistemde gereğinden fazla yer almasının sakıncalarını dile getiren M.Reşit Belgesay’dan yapılan alıntıyı da sizlerle paylaşmak isterim. Belgesay’a göre “yargıçların her konuda bilirkişiden görüş almasını alışkanlık durumuna getirmeleri onları (yargıçları)yavaş yavaş yargılamadan sorumlu olmayan kimselere devretmeye ve uyuşukluğa tembelliğe yönlendirir.”

Çetin Aşçıoğlu’na göre, bilirkişi kurumunun yanlış uygulanması sonucunda;

-          AİHS nin 6 maddesinde belirtilen “bireyin yansız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı” zedelenir. Bu nedenle yargının yansızlığına gölge düşer.

-          Hukukun üstünlüğü tartışmalı hale gelir

-          Yargının saygınlığı azalır

-          Yargı pahalı hale gelir

-          Hukuk bilimi olumsuz etkilenir.

Bu sorunları çözmek için ne yapmalıdır?

-          Öncelikle yasama erkinin iradesine saygı duymalı ve HMK 266/1 maddesini ödünsüz bir şekilde uygulamalıdır. Gerekirse, yargıç ve bilirkişiler için disiplin, tazminat ve ceza kovuşturması gerçek anlamda yapılmalıdır. Özellikle, yargıç sorumluluğunun çok hassas bir konu olduğunu dikkate alarak, yargıç sorumluluğuna ilişkin kuralları, gereksiz mesleki korumacılık duygusuna kapılmadan ve yargıcın karar verme özgürlüğünü zedelemeden, işler hale getirmeliyiz

-          2805 sayılı yasaya eklenen hükümle, bu konuda yasaya aykırı davranan hakim için kınama cezası getirilmiştir. Kanımca, bu hüküm, var olanı hem de en az düzeyde dile getirmektedir. Bilindiği gibi, HMUK 573 maddesinin bir tekrarı olan HMK 46/1.c maddesine göre, hakim, kanunun açık bir hükmüne aykırı bir karar verirse, bundan ötürü tazminat sorumlusu olmaktadır. Bu madde, ceza hukuku açısından da benimsenmiş madde olup, hakim bu davranışından ötürü, görevi savsaklamak suçundan ötürü sorumlu tutulmaktadır. Bu maddeler var iken, bunlara ek olarak disiplin cezasına ilişkin bir maddenin hukuk sistemine kazandırılması olsa olsa var olanın tekrarı diye nitelendirilebilir. Eğer olayı kötü niyetle değerlendirirsek, bu davranışın gerektiğinde, kamu oyunu sakinleştirmek için “bak disiplin cezası verdik, bu iş bitti” açıklamasını yapmak için hukuk sistemine kazandırılmış olduğunu bile ifade edebiliriz.

-          Bu nedenle “doğru cevap almak istiyorsan doğru soru sor” kuralı doğrultusunda, taraflar ve yargıç olarak bilirkişiden, bilirkişinin mesleki bilgisi ile sınırlı olmak ve hiçbir şekilde hukuki yorum içermeyecek şekilde, ne istediğimizi açıkça sormalıyız.

Üstelik bu HMK nın somutlaştırma kuralına uygun bir davranış olur.

-          Listede adı yazılı bilirkişi yerine, gerçekten, mesleğinin ehli kimselerin bilirkişi olarak seçilmesine özen göstermeliyiz. Unutulmamalıdır ki, mesleğinin ehli bir kimse, bu gün ilan edilen liste ücretleri ile, bırakın rapor yazmayı adliyeye bile gelmez. Eğer bağlayıcı ücret uygulamasına devam edeceksek, kendi mesleğinden çok, bilirkişiliği meslek edinmiş ve tüm gününü adliyeye veren bilirkişilerle çalışmak zorunda kalırız. Bu nedenle, gerçekten gereksinimiz olmadan bilirkişiye gitmek yerine, gerçek ihtiyacımızda bilirkişiye gitmeliyiz. Bilirkişi seçerken, liste uygulaması yerine mesleğinin zirvesinde olan kişilere yer vermeli ve onlara hak ettikleri ücretleri ödemeliyiz. Ömür boyu hapis cezası vermeye yada bir tapu ital ve tescil davası ile tüm mal varlığımı elimden almaya yetkili olarak gördüğümüz hakimin, bilirkişi parasını listeye göre değerlendirmesini anlamamaktayım.

-          Tarafların HMK 293 maddesi gereği uzman görüşüne başvurmasını özendirmeliyiz.

-          Gerektiğinde bilirkişinin ve uzmanın mahkemeye davetinden çekinmemeliyiz. Böylece doğrudanlık ilkesini yerine getireceğimiz gibi, bu kişilerin toplum huzurunda görüşünü savunmanın getirdiği psikolojik baskı nedeniyle daha özenli çalışmalarını sağlamalıyız.

Bilirkişilik kurumunun yasaya aykırı bir şekilde uygulanmasında temel faktör olarak yargıcın iş yoğunluğu gösterilmektedir. Bu nedenle, yasal düzenlemeye gerek duyulmadan yani yasamanın yetkilerine saygı duyarak, yargıcın iş yükünü azaltabilir miyiz? Sorusuna cevap aramak gerektiğine inanmaktayım.

Elbette bu yönde bir çalışma yaparken, yargılama faaliyetinin, konfeksiyon sanayinde gömlek üretmek olmadığı, sanayicilerin yöndemi olan üretimin standartlaşması yolunun burada uygulanmasının mümkün olmadığı, gerçeğini akıldan çıkarmamak kaydı ile böylesi bir çalışmanın yapılması gerektiğine de inanmaktayım.

Daha öncede söylediğim gibi, yargıcın iş yoğunluğuna ilişkin problemleri, bilirkişilik kurumunun yozlaşarak devam etmesine neden olmaktadır.

Bu sorunun çözümlenebilmesi için, hukuk sistemimiz içinde yargıcın rolünün doğru belirlenmesi gerekmektedir. Yargıç kuvvetler ayrımının uygulandığı hukuk düzeninde, yargı erkinin ete kemiğe bürünmüş halidir. Bu nedenle, yargıcın rolünü anayasa ve yasalar belirler. Yargıç kendisine belirlenen rolün ötesinde bir rol üstlenemez. Eğer böylesi bir davranış seçerse, anayasal bir suç işlemenin yanı sıra diğer yasaların, örneğin ceza kanunun içeriğinde yer alan suçları da işlemiş olur. Böylesi bir davranışın en önemli sonucu, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesi olayıdır ki, kanımca bu davranışı kabul etmek mümkün değildir.

Konuyu, özel hukuk yargılamasında, davanın taraflarca hazırlanması ilkesinin ve yazılı yargılamanın geçerli olduğu, bir yapı içinde, somuta indirerek incelemekte yarar bulunmaktadır.

HMK 32/1 maddesine baktığımızda, yargıcın temel görevinin yargılamanın sevk idaresini sağlamak olduğunu görürüz. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda ise, yargılamada ki sevk ve idarenin iki ayrı basamağının olduğunu görmekteyiz. Bunlardan şekli anlamda sevk ve idare olarak isimlendirilen kısmından yazı işleri müdürü sorumludur. Yazı işleri müdürlerinin bu sorumluluğu, tebligatların yapılması, duruşma günü verilmesi vb işlemleri kapsamaktadır. Yargıcın sevk ve idare sorumluluğuna maddi anlamda sevk ve idare sorumluluğu denilmekte olup bu sorumluluk, söz konusu maddenin gerekçesine göre HMK 31 madde de yer alan yargıcın davayı aydınlatma görevi ile sınırlıdır. Yargıca yüklenilen bu görev ise, taraf dilekçelerinin mahkemeye sunulması aşamasından sonra başlaması gereken bir görevdir. Kanımızca, ön inceleme duruşmasından önce yargıcın görevi, yargılama türünün yazılı yada basit yargılama olduğunu belirlemek, yazı işleri tarafından talep halinde harç konusunda karar vermek ve talep varsa önleyici hukuki tedbirleri karara bağlamakla sınırlıdır.

Halbuki uygulamada, yargıç, kaleme yüklenilen görevleri kontrol etmek yükümlülüğü altına girmektedir. İyi niyetle yapılan bu davranış, yargıcın, yasalarla, yazı işleri müdürlerine verilen görevi, yasaya rağmen kendi görevi haline dönüştürmesidir. Bu yargıca zaman kaybına neden olmaktadır.

Yargıç, hiçbir yasal kaynağı olmamasına rağmen, tensip zaptı denilen bir belgeyi düzenleyerek de bir zaman kaybına neden olmaktadır. Bilindiği gibi, tensip zaptı özünde, heyet halinde çalışan mahkemelerde, tahkikatın hangi yargıç tarafından yapılacağını belirleyen bir karar olarak hukuk hayatımıza kazandırılmış olmasına rağmen bu gün tüm mahkemelerce benimsenmiştir. Bu zaptın düzenlenmesi hem vakit kaybına neden olmaktadır hem de içerdiği ve sonuç doğurmayan emirler nedeniyle kamu oyunda yargıya duyulan güveni sarsmaktadır. Üstelik taraf dilekçeleri tamamlanmadığı için noksan bilgi ile hazırlanan, tensip zaptı uygulamasından vazgeçilmelidir.

Yargıcın maddi anlamda sevk ve idare yetkisini süratle ve doğru olarak kullanmasına engel olan nedenlerin başında, taraf dilekçelerinin usul hükümlerine aykırı hazırlanmış olması gelmektedir. Davanın taraflarca hazırlanmasının geçerli olduğu davalarda, tarafın temel görevi, dava ile ilgisi olan maddi vakıaları sunmaktır. Ancak, taraf bu görevini yerine getirirken, uyuşmazlığa uygulanması olası, hukuk kuralını belirlemeli ve bu hukuk kuralı için unsur oluşturacak maddi vakıaları mahkemeye sunmalıdır.

Uygulanması olası hukuk kuralı demekteyiz, çünkü, HMK 33/1 maddesi gereğince hukukun uygulanmasına yargıç resen karar verir. Bu nedenle, tarafın belirlediği hukuk kuralı, ancak, taraf dilekçesini hazırlarken kendisine yol gösterecektir. Elbette kendisine yol göstermenin yanı sıra, karşı taraf için, davada izleyeceği yolu belirleyeceğinden önemlidir ve kişisel kanıma göre hukuki dinlenilme hakkının özünü oluşturmaktadır. Çünkü, HMK 27/2.a maddesi yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını ve 119/ 1.g ve 129/ 1.f   maddeleri, taraf dilekçelerinde, hukuki nedenin bulunmasını emretmiştir. Her ne kadar bu şartın yerine getirilmemesi, davanın kaybına neden olacağı anlamına gelmemekte ise de, yargılama aşamasında, yargıç tarafından HMK 33/1 maddesi doğrultusunda yapacağı hukuki belirlemede, tarafın olması olası etkisini ortadan kaldıracaktır.

Taraf dilekçelerinde usul hükümlerine aykırılık oluşturan diğer bir husus, HMK 119/ 1.f ve 129/ 1. e maddelerinde emredildiği şekilde, maddi vakıaların hangi delilerle kanıtlanacağının gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Yasa koyucu bu hususa önem verdiği için HMK 194/1 maddesi ile somutlaştırma kuralını yasalaştırmıştır.

Ancak, uygulamada bu kural için taraflarca ve yargıç tarafından gereken özen gösterilmemektedir.

HMUK 187/7 maddesinde düzenlenmiş olan, dava dilekçesinde noksanlardan ötürü karşı tarafa tanınan ilk itiraz hakkı ve HMK da yer almamaktadır. Eğer bu kural HMK da yer alsa idi, somutlaştırma kuralına uyulmamış olması bir ilk itiraz olarak incelenebilirdi. Her ne kadar geçmişte uygulaması pek görülmeyen bir ilk itiraz ise de HMK da yer alması ileride bir gün uygulanabileceği umudu taşımamıza neden olabilirdi.

Davayı aydınlatma görevi yüklenmiş olan yargıç, genelde, taraf sorgulaması yapmamaktadır. Yargıç HMK 31/ maddesi gereği maddi vakıaların ispatı için sunulan delillerin yeterli olmadığını bildirerek iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yeni delil istememekte ve bu istenen delilin somutlaştırma kuralına uygun olup olmadığına dikkat etmemektedir.

Tarafın hangi aşamalarda dilekçe vereceği yazılı beyanda bulunacağı yasa le belirlenmiş olmasına rağmen, tarafın her aklına estiğinde dilekçe vermesine ve bu dilekçe için karşı tarafın cevap hakkı istemesine olanak vererek hep zaman kaybına hem de dosya ile ilgili bilgi kirliliğine neden olunmaktadır.

Ön inceleme ve tahkikat aşaması arasında geçen zamanın sadece delillerin toplanması yani dosyaya kazandırılması aşaması olduğunu dikkate almamakta, yeniden tebligat çıkarmak yükünden kaçmak için, HMK 147/1 maddesinin açık hükmüne rağmen, bu dönemde de duruşma koyarak gerek kendi gerekse kalemin ve tarafın zamanını boşa harcamaktadır.

Yargıç, delillerin dosyaya kazandırılması için emek harcamaktadır. Halbuki bu görev taraf düşen bir görevdir. Taraf kendi delilinin dosyaya kazandırılmış olup olmadığını kontrol ile görevlidir. Çünkü, delil sunma tarafa verilen bir görevdir. Yargıcın bazı deliller için müzekkere yazması, tarafın bu konudaki görevini resmileştirmekten başka bir anlama gelmemelidir.

Yargıç benzer maddelerin HMUK  da yer aldığı HMK 143 ve 184 maddelerine uygun davranarak,  bilirkişi raporun dahil tüm delilleri birlikte tahkikatın sonunda tarafların da açıklamalarını dinleyerek almamakta daha doğrusu Adalet Bakanlığı’nın denetiminde Eskişehir adliyesinde yapılan bir pilot çalışmada tarafı temsil eden avukat meslektaşlarımın bu haklarını kullanmak istemedikleri dikkate alınırsa, tarafların da bu hakkın kullanılmasına pek istekli görülmediği anlaşılmaktadır.

Tahkikat aşamasında bu değerlendirme yapılmadığı ve  HMUK 377 maddesinin bir tekrarı olan HMK 186 maddesindeki sözlü yargılama ilkesine uymadığı için, yargıç, gerekçeli kararın yazılmasına gerekli olan malzemeleri dosyaya kazandırmadan gerekçeli karar yazmaktadır. Böylesi bir çalışma ise yargıca zaman kaybına neden olmaktadır. Elbette bu davranış, adil yargılanma hakkını da zedeleyen bir davranıştır.

Üstelik gerekçeli kararın yasaya uygun olmaması tarafların adalet duygusunu zedeleyeceği gibi, kanun yoluna başvurmada, tarafa ve üst derece mahkemesine inceleme zorluğu yaratmakta hatta bu nedenle bozmalardan ötürü iş yoğunluğu artmaktadır.

HMUK 421 VE 422 maddelerinin devamı olan HMK 329 maddesinde yer alan uygulaması yargıcın görevi olan, kötü niyetli davalı yada davacı için uygulanması yasa tarafından emredilen yasa maddeleri uygulanmayarak, toplumda yaygın görüş olan “mahkemeye veririm sürüm sürüm sürünürsün” hınç/öç alma aracını önleyemediği için, dava sayısını artmasına kendisinin yol açtığını düşünmeden iş yükünden yakınmaya devam etmesini anlamakta mümkün değildir.

Üstelik HMK döneminde, haksız yada kötü niyetli, dava açılmasına vekil neden olmuş ise vekil yani avukatta şahsen cezalandırılacaktır.

Kanımca, yargıcın boşa harcadığı zaman bu günkü yasal olanaklarla minimize edilirse, gölge yargıç rolünü üstlenen bilirkişiye gerek kalmayacak ve bu günkü yasa ile daha süratli, daha adil kararların bizzat yargıçlar tarafından oluşturulmasına olanak verilecektir.

Elbette Yargıtay’ın çelişen kararlarından özelikle yıllardır süren daire kararları arasındaki farklılıktan kaynaklanan adeta ülkeyi iki ayrı hukuk sistemi varmış gibi kavramamıza neden olacak olumsuzlukların giderilmesi de buna katkı sağlayacaktır.

İcra müdürlerinin yanlış kararlarından ötürü açılan davalarda eskiden olanın aksine icra müdürlerinin yer almaması, icra müdürlerinin ilamla icra emri arasında uyum olup olmadığını bile inceleme gereğini duymamasına neden olmaktadır. Bu ise iş yoğunluğu demektir.

Bilirkişi yasa tasarısını incelediğimde;

-          Tasarıda hangi koşullarla bilirkişiye gidilebileceğine ilişkin düzenlemenin HMUK ve HMK ile aynı olduğunu yani kurumun özünde bir değişiklik olmadığını görmekteyim. Bu görüşe katılmaktayım Ancak, neden bir yasa hükmünün başka bir yasada tekrar edildiğini ve bunun için yeni bir yasa çıkarıldığını anlamamaktayım.

Tasarının 2, 3/3, 3/10, 18/6.a ve 18/8 gibi maddeleri HMK da benimsenen, hukuki konularda bilirkişiye gidilmeyeceğini, hukukçuların bilirkişi listesinde yer alabilmeleri için, bir başka alanda uzman olduklarını kanıtlamış olmalarını hükme bağlamıştır.

Bu hükümler, hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önleyici nitelikte görülmekte ise de daha önceki uygulamaların başarısız olmasından ötürü korkum olduğunu, tasarı yasalaştığında bile hukukçu bilirkişi atayarak tabii hakim ilkesine uyulmayacağı korkusunu taşıdığımı dile getirmek isterim.

Ayrıca, hukuki görüş bildirmek, sadece, hukukçular/avukatlar tarafından oluşturulan bir yasa ihlali değildir. Bunu mühendis, mali müşavir gibi diğer meslek mensupları da yapmaktadır.

-          Bilirkişi seçiminde, liste usulünün devam ettiğini görmekteyim. Kanımca, yasanın çıkmasındaki asıl amaç, bu gün uygulamakta olduğumuz liste usulünü daha sıkı kurallara bağlamaktır. Buna katılmamaktayım. Çünkü;

o   Böylece bilirkişiliğin ikinci bir meslek olarak kabul edilmesi fikri hoşuma gitmedi

o   Bu meslek sahiplerine kontrol sağlayacak şekilde ruhsat verilmesinin, bu kişilerin görüş bildirirken etki altında kalacağı düşüncesine sahip oldum.

o   Yeni uygulamanın, bu gün adalet komisyonu bünyesinde yapılan uygulamanın daha detaylı hale dönüştürülmesi hatta Bakanlık katından bir kontrolün sisteme dahil edilmesi olduğunu düşünüyorum.

Bu nedenlerden ötürü, yeni uygulamanın, gölge hakim uygulamasını ortadan kaldıramayacağı için, başarısız olacağını düşünmekteyim.

HMK ve bilirkişilik yasasında yer alan, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz hükmü dururken bilirkişilik yasa tasarısında gerçekleştirilmesi istenilen bürokratik yapının, yasada çelişki yaratacağını düşünmekteyim.

Bana göre, listeye bağlı ve bilirkişilik eğitiminden geçen bilirkişilerle çalışmak, bilirkişi ile çalışmak olmamaktadır. Bu çalışma aile mahkemelerinde yer alan psikolog vb uzmanlarla çalışma şeklinde bir çalışma olmaktadır. Üstelik, bu kez, bilirkişilere memur yada işçi olarak ücret ödenmediği ve bunlar için yapılacak olan ödemeler taraflarca karşılanacağı için hazine karlı çıkmaktadır.

Bu nedenle, çıkacak yasaya “teknik uzman yasası” gibi bir isim verip, bunların yetersiz kaldığı yerlerde gerçek anlamı ile bilirkişi uygulaması gerçekleştirmek daha doğru olacaktır.

Sempozyumda sunulan bildirilerde ve atölyelerde yapılan tartışmalarda, hukuki konularda bilirkişi olmayacağı itirazsız olarak kabul edildiğine göre, teknik kişinin raporu HMK 279/2 maddesinde yer alan hususları kapsayacaktır. Bunun için bir eğitime gerek yoktur. Eğitimin varlığı, bilirkişiliği meslek haline getireceği gibi bazı kurumlara gelir kaynağı yaratacaktır.

Bu nedenlerle, tasarının 5 ve 11 maddelerinde yer alan, bilirkişilik görevi için temel eğitim alması ve bilirkişilik yapacağı alanda eğitim almasına, sınava girmesine ilişkin hükümleri sistem ile bağdaşmaz bulmaktayım.

Eğer bilirkişi, mesleğinin ehli değil ise, bilirkişilik yapması mümkün değildir. Çünkü, bilirkişi, kendi mesleğinde mahkemelerin sorularına cevap verecek düzeyde bilgi sahibi olan kişiler arasından seçilir. Bunun için ayrı bir eğitim verilmesine gerek yoktur.

Üstelik bilirkişilik meslek değildir. Bu nedenle bilirkişilik kurumu yoktur bilirkişi vardır. Bilirkişi mesleki bilgisini, yargının hizmetine sunan kişidir. Onun asıl işi, kendi mesleğini sürdürmek olup arızi olarak, kendisinden yardım/görev yapması istendiğinde yargıya yardım sunan kişidir.

Tüzel kişi bilirkişiliğin bazı ülkelerde uygulandığını özelikle trafik kazalarında kusur saptamasında önemli görevler üstlendiklerini öğrendim. Ancak, bilirkişinin kişisel sorumluluğu ile tüzel kişi bilirkişiyi nasıl bağdaştırmak gerektiğini çözmedim. Elbette tasarıda belirtildiği gibi, tüzel kişide görev alan gerçek kişilerin bilirkişilik yapacak nitelikte olması gerekmektedir. Bu yeterli olacak mı ? Tüzel kişili olması, labaratuar çalışması gerektiren hususlarda güvenli hizmet verilmesini sağlayacaksa da destekten yoksun kalınmasına ilişkin hesaplamada tüzel kişi bilirkişiye gerek var mı  sorusunu sormak istemekteyim.

HMK 285 ve 286 maddelerini madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişinin kasıt ve ağır ihmali sonucunda doğan zararlandırıcı eylemlerinden ötürü haksız fiil hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğunu görmekteyiz. Gene söz konusu maddelere göre, bilirkişinin zararlandrıcı eylemlerinden ötürü, öncelikle devlet sorumludur. Devletin bu sorumluluğu, yargılamanın idari yargıda görülmesi ve hizmet kusuruna ilişkin hükümlerin uygulunması anlamına gelmemektedir. Devlet burada garantör rolü üstlenmiştir. Böylece yaya göre kamu görevlisi olarak kabul edilen bilirkişinin bireye/topluma vermiş olduğu zararın öncelikle ödenmesini sağlamıştır. Devlet bu sorumluluğunun yanı sıra, ödemiş olduğu zararı bilirkişiden geri almakla yükümlüdür. Çünkü, geri almayı düzenleyen HMK 285/2 maddesi hükmü emredici niteliktedir.

Devletin geri alma yükümlülüğünü düzenleyen madde hükmünde, aynen hakimlere karşı açılan tazminat davalarında hakimlere ihbarın zorunlu olduğu gibi, bilirkişilere de ihbar zorunlu tutulabilirdi ve böylece geri almada genel ilkeler değil özel hükmün uygulanmasına olanak tanınırdı.

Bilirkişilerin vermiş oldukları zararlar nedeniyle açılacak olan tazminat davaları, haksız fiil tazminatı olarak kabul edildiğine göre, TBK 49 vd hükümlerin uygulanması ve zamanaşımının TBK 72 maddesine göre 2 ve 10 yıl olarak kabul edilmesi gerekir. Ebette, zararlandırıcı eylem aynı zamanda suç oluşturmuş ise bu takdirde uzatılmış/ ceza zaman aşımının uygulanması gerekecektir.

Ayrıca,  aynen hakim sorumluluğunda olduğu gibi, bilirkişiye karşı açılacak olan giderim davarlı için tüm hukuksal yolların kullanılmış olması, raporun karara etki etmiş bulunması aranacağı için zaman aşımı kararın kesinleşmesi ile başlayacaktır.

Bireyi doğrudan ilgilendiren bu konuda, yasada açık hükme yer verilmeyerek genel hükümlerden yararlanılmasının istenmesi kanımca eleştiriye konu olabilecek bir özelliktir. Yasa koyucu, geri alıp davasının koşulların sayarken zaman aşımı ilkesini de hükme bağlayarak bireyin bilgilenmesini sağlamıştır. Aynı görüş bireyin davası ile de ilgili olarak geçekleştirilebilinirdi.

Taslak HMK 268,269,271,274,279 ve 283 maddelerinde değişiklik yapmaktadır.

ELBETTE karar yasama organınındır. Alınacak karara yani çıkması olası yasaya saygım şimdiden vardır. ANCAK, düşündüklerimi söylemenin bir haktan öte bir görev olduğunu düşündüğüm için bu gün sizlerin zamanınızı işgal ettim.

ÇALIŞMALAR sırasında ısrarla, hukukçu bilirkişinin , maddi tazminat hesabı, bordro değerlendirilmesine dayalı ücret hesaplaması vb konularda vaz geçilmez olduğunu vurgulayanlar oldu. Onlara şu suruyu sormak isterim. Sizlerin kazanmış olduğunuz bu bilgi ve beceriye dayalı olan işin hakimler tarafından öğrenilmesi olanaksız mı ? Sizler gibi muhasebe, matematikçi, sigortacı vb meslek mensupları da bu bilgilere sahip değil mi ? hakimin uzmanlaşması bu sorunu çözmez mi ?

ÖNERİLER

X Hakimin disiplin cezası 205 sayılı kanunda yapılacak olan değişiklikle getirilmiştir.

X Sn Prof. Dr. Süha Tanrıver’in TBB Dergisi 2015 (119) safta 227 vd yer alan Hukuk Yargısı Bağlamında Bilirkişilik Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi” başlıklı makale

X Sn. Prof Dr Recep Akcan’ın İÜHF Dergisi özel sayı cilt 2 yıl 2015 “Bilirkişilik Kanun Taslağı Hakkında Bazı Tespitler” adlı makalesi

X Sn. İbrahim Halil Şua’nın Hukuk Medeniyeti sitesi “Yeni Bilirkişilik Yasa tasarsının İş Yargısında Ortaya Çıkaracağı Sorunlar” adlı makalesi

X Sn Bülent Nuri Kurdoğlu Yasakarar.blospot da yayınlanan Bilirkişilik “Kanun Tasarısının İncelenmesi” adlı makalesi

X Ankara Borusunda 03.07.2015 de gerçekleştirilen panel

X Sn. Çelik Ahmet Çelik’in Tazminat hukuku.com da yayınlanan “Yargıda Bilirkişilik” adlı makalesi