Av. Ender Dedeağaç: KANUN YOLLARINDAN İSTİNAF VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Av.Elçin SANAL

NOT ; Bu yazı ilk kez 20.01.2016 da yayınlanmış, daha sonra SİİRT BAROSUNDA yapılan sunumla genişletilmiştir. Bu nedenle, genişletilmiş yazıdan sonra eski metin başlığı ile 20.01.2016 tarihli metin korunmuştur.

İstinaf, ilk derece mahkemesinin kesinleşmemiş nihai kararlarına karşı başvurulan maddi ve hukuki denetimin bir arada yapılmasına olanak sağlayan bir kanun yoludur.(Yrd. Doç. Tolga Akkaya Medeni Usul Hukukunda istinaf sayfa 62)

Anayasamız açısından olayı değerlendirdiğimizde, Anayasamızın 60. maddesine göre, istinaf kanun yolunun bulunmasının zorunlu olmadığını görmekteyiz. (Yrd Doç Tolga Akkaya age sayfa 48-50 )

Ancak, Anayasamızın, 36, 142 ve 154 maddelerini istinaf kanun yolunun hukuk sistemimiz içinde yer almasını destekler niteliktedir. Ayrıca, AİHS 6 ve 13 maddeleri de istinafın kanun yolu olarak benimsenmesini hükme bağlamaktadır. Hatta AİHS 7. Protokolünde ceza yargılamasında istinafın bulunmasını gerektiren hükümlere, Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu Komitesinin 1995/5 sayılı kararının yapmış olduğu atıf nedeniyle, özel hukuk yargılamasında da istinafın yer alması gerektiği kanısına ulaşmaktayız. Çünkü, AİHS, 1995 yılında TBMM tarafından kabul görmüş bir uluslar arası anlaşmadır. (Yrd. Doç. Tolga Akkaya age sayfa 48-50 Deren Nevris toplantı sayfa 267, Özekez Muhammet age sayfa 46 vd )

Bazı yazarlara göre aksi söylense bile ( Pekcanıtez Hakan İstinaf Mahkemeleri Uluslar arası Toplantı sayfa 123 )Osmanlı döneminde var olduğu bilinen istinaf mahkemeleri, 1924 yılında kaldırılmıştır. İstinaf mahkemelerinin kaldırılmasında ki nedenlerden biri, Birinci Cihan Harbinde hakimlerin/kadıların pek çoğunun harpte şehit olması nedeniyle (Doğanay İsmail Toplantı sayfa 116) , hakim kadrolarının hem birinci derece mahkemelerine hem de ikinci derece mahkemelerine yetmemesidir. Diğer bir neden olarak ise, tecrübeli fakat eski hukuk düzeni içinde yetişmiş olan hakimlerin istinaf mahkemelerinde görevlendirilmesine karşılık yeni yetişen hakimlerin birinci derece mahkemelerinde görev almasından ötürü, arada telafisi mümkün olmayan görüş ayrılıklarının doğması ve alt yapı eksikliğidir ( Özekez Muhammet, HMK ya göre Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi TBB sayfa 39 ).

İstinaf mahkemeleri için olumlu yada olumsuz görüş bildiren yazarlara rastlamak mümkündür ( Özekez Muhammet age sayfa 41 vd ).

İstinaf uzun yıllar tartışma konusu olmuş bir kanun yoludur. HMK nın kabulü ile birlikte yasalaşan bu kurum, HMK nın yürürlüğe girmesinde askıya alınmış ise de 20 Temmuz 2016 yürürlüğe gireceği kesinleşmiştir.

İstinaf iki ayrı yapıda karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birine dar anlamda istinaf diğerine ise geniş anlamda istinaf denilmektedir. Bu ayrım, istinaf mahkemesindeki inceleme dikkate alınarak yapılmaktadır. Eğer, istinaf mahkemesinde yapılan incelemede, taraflar yeni delil sunmak şansına sahip ise ve istinaf mahkemesi, birinci derece mahkemesi gibi yargılamayı baştan başlatacak ise buna geniş anlamda istinaf denilmektedir. Buna karşılık istinaf mahkemesi sadece ilk derece mahkemesi tarafından yapılan incelemeyi kontrol edecek ise buna da dar anlamda istinaf denilmektedir.

İstinaf sözcüğünün anlamı, yeniden başlama, olduğuna göre, kanımızca, istinaf mahkemelerinde ki incelemenin, geniş anlamda istinaf yada en azından buna yakın bir yapıya kavuşmuş istinaf olması gerekmektedir.

Ancak, Almanya’da yaşananlar nedeniyle bu kanımızın tartışılabilir olduğunu söylememiz gerekmektedir. Almanya Medeni Usulü Kanununun 525. Paragrafında “istinaf mahkemesi davayı tarafların başvurusunda belirtilen sınırlar içinde yeniden ele alır” hükmü bulunurken, yapılan değişikliklerle, yeniden vakıa sunma hakkı sürekli olarak sınırlanmıştır. 2001 yılında yasada yapılan değişiklik ile, istinaf incelemesi sadece hukukun ihlal edilmesi halini inceleme ile sınırlı hale getirilmiştir. Siyasi iktidar bunu reform olarak görmekte ise de, bazı ilim insanları tarafından eleştirilmektedir ( Prof.Dr.Ekkehard Becker Eberhooard, toplantı sayfa 28 vd ).

HMK 355/1 maddesine ve bu maddeye ilişkin hükümet gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinde yapılan incelemede, kamu düzenine ilişkin hususlar hariç olmak üzere, istinaf incelemesinde, istinaf başvurusu için verilen dilekçede yer alan, taleple ve sebeplerle bağlı kalınması gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararının kanuna aykırı olduğunu tespit ettiği takdirde, yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilme hakkına sahiptir.

İstinaf ile temyizin arasındaki farka değinmekte yarar bulunmaktadır. İstinafta, daha önce de belirttiğimiz gibi, ilk derece mahkemesinin nihai nitelikte kararı hem hukuka uygunluk hem de olaya uygunluk bakımından denetlenir. Halbuki, temyizde, sadece hukuka uygunluk açısından bir denetim gerçekleştirilir. (Cenk Akil İstinaf sayfa 205)

Ayrıca, temizde incelemenin dosya üzerinden gerçekleştirilmesi, istinafta ise incelemenin duruşmalı olarak gerçekleştirilmesi ilke olarak benimsenmiştir. Diğer bir anlatımla istinaf ilk derece mahkemelerine daha yakın bir yapıya sahiptir.

Bunun yanı sıra, istinaf incelemesinde, dava hakkında, incelemeyi yapan mahkeme yani bölge adliye mahkemesi bizzat karar verir. Buna karşılık temyiz incelemesinde Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını bozarak, yeniden karar vermeyi ilk derece mahkemesine bırakır. Temyiz incelemesinde, düzelterek onama yolu ile zaman zaman Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi gibi bizzat karar verdiğini görmekte isek de bunun sınırlı bir uygulama alanı olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Ancak, Yargıtay işe iade davalarında 4857 sayılı kanunun 20/3 maddesindeki düzenleme nedeniyle, ilk derece mahkemesi gibi karar verebilmektedir. (Cenk Akil age sayfa 220-221)

Uygulama açısından bir fikre ulaşmak için, HMK 324 maddesini tüm fıkraları ile birlikte değerlendirdiğimizde, ilk derece mahkemelerinin nihai kararları, gerek dava değeri açısından kesinlik sınırı içinde kalmıyorsa gerekse yasalar tarafından ilk derece mahkemesinin nihai kararları kesin karar niteliğini taşımıyorsa, bu kararlar bölge adliye mahkemelerinde istinaf yolu ile incelenebilecektir. Söz konusu maddenin 3 fıkrası, mal varlığı davalarında, kısmi davalar ile ilgili kesinlik sınırının nasıl belirleneceğini hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, kesinlik sınırı belirlenirken, alacağın tamamı dikkate alınır.

Kanımızca, HMUK döneminde de kısmi davanın temyiz başvurusuna ilişkin olan bu kural, HMK dönemine de taşınmıştır. Bu nedenle, HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra geniş bir uygulama olanağına kavuşan kısmi dava açılırken, davacı, alacağının tamamını belirtmek, ancak bunun bir kısmını dava konusu yaptığını açıklamak zorundadır. Bu hüküm, davalı tarafın, dava değerini bilmesine olanak sağlayacağı için, sulhe ilişkin uygulamaların gerçekleşmesine yol açacağı gibi, kendini haklı bulan davalının olumsuz tespit davası açarak, alacağın tamamını dava konusu haline getirme olanağına da yol açacaktır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası sayfa 1518, Yrg 10 HD 23.05.2013 gün 2012/19223 E, 2013/11244 K sayılı kararı,Kazancı).

HMK 109/3 maddesinde yer alan, açık bir feragat olmadığı takdirde, feragatten söz edilemez hükmü, davanın kısmi dava olduğunu belirtmeyi zorunlu kılmaktan çıkarmış olmasına rağmen, kanun yoluna başvurma açısından, bu kuralın uygulanması gerektiğine yani dava olunun değerin tamamının da dava dilekçesinde belirtilmesi gerektiğine inanmaktayız.

HMK 341/4 maddesi, alacağın tamamının dava edilmesine rağmen, davanın kısmen kabul kısmen ret ile bitmesi halinde kesinlik sınırının, tarafların kanun yoluna başvurmada ki yararı dikkate alınarak saptanması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir anlatımla, davası kısmen kabul edilmiş davalı, kanun yoluna başvururken ret edilen kısmın parasal değerinin kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığın incelemekle yükümlüdür. Elbette aynı kural davalı için de geçerlidir.

Kısmi davada istinafa, ve elbette temyize başvuruda sınırın belirlenmesi için oluşturulan bu kuralın yanı sıra, belirsiz alacak ve tespit davasında ki uygulamanın nasıl gelişeceğinin de bir kurala bağlanması gerektiğine inanmaktayız. Örneğin, davanın belirgin hale gelmesi anında, davacı davasının kazanma şansı bulunmadığını hissederek yada başka nedenlerden ötürü, davasını belirgin hale getirmek istemez ise, yani değer artışı yapmaz ise, ne olacaktır ? sorusunun da cevap bulması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, bu aşamada HMK 109/3 maddesi doğrultusunda, davacının suskun kalmasını açık feragat olarak kabul edip etmeyeceğimiz sorusu ile karşılaşmaktayız. Eğer açık feragat olarak kabul etmiyorsak, böylesi bir durumun varlığında, kısmi davanın var olduğunu söylemek zorunluluğumuz doğacaktır.

Bu güne kadar gelen uygulamada, ilk derece mahkemesinin, nihai kararında, temyiz yolunun açık yada kapalı olduğuna ilişkin kararının, yanlış olmasından ötürü, taraflara bir hak doğmayacağına ilişkin uygulama istinaf kanun yoluna başvuruda da dikkate alınacaktır. HMK 346 maddesi hükmü bu uygulamanın devam edeceği kanısını uyandırmaktadır.(YHGK 13.03.2013 gün 2012/19-779 E, 2013/355 K, Kazancı)

HMK 345/1 maddesi istinaf yoluna başvuruda, başvuru süresinin iki hafta olduğunu, bu sürenin, özel kanunlarda yer alan hükümler saklı kalmak kaydı ile, kararın taraflara usulüne uygun şekilde tebliği ile başlayacağını hükme bağlamıştır.

HMK 345/1 maddesinin tasarıda ki karşılığı olan 349 maddenin gerekçesine baktığımızda, Devletle kişiler arasındaki davalar da hem Devlet hem de kişi için aynı sürelerin geçerli olduğunun belirtildiğini görmekteyiz.

HMK 345/1 maddesinin birinci cümlesinde yer alan hükmün yanı sıra ikinci cümle, bir istisnayı hükme bağlamıştır. Bu istisnaya göre, özel kanunlarında, daha kısa yada daha uzun süreye bağlanmış, istinafa başvuru süresi varsa, somut olaya, iki hafta yerine bu özel süre uygulanacaktır.

Burada, çözümlenmesi gereken sorun, iş mahkemelerinde olduğu gibi, nihai kararın tefhime tabi tutulduğu davalar açısından bu hükmün nasıl uygulanması gerektiği konusundadır. Bu aşamada hatırlatmak istediğimiz bir Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bilindiği gibi, kanun yoluna başvurmada sürenin başlaması için tefhimin yeterli olduğu nihai kararlarda, Yargıtay kısa kararın içeriğinin, kanunun gerekçeli kararda aradığı tüm hususları içermesi gerektiğini, ancak bu durumda sürenin tefhimle başlayacağını aksi takdirde, sürenin gerekçeli kararın tebliği ile başlayacağını belirtmektedir. Ancak, bu ve buna benzer kararlara rağmen hala Yargıtay’da bir birinden farklı uygulamaların devam ettiğini söylemek isteriz.

Bu aşamada, aklımıza gelen bir soruyu sizlerle paylaşmak isteriz, her ne kadar, gerekçeli kararın HMK 297 maddesinde belirtilen unsurları içermemesi bir bozma nedeni ise de, böylesi bir kararın tebliğ edilmiş olması, istinaf başvuru süresini başlatır mı ?

HMK 342 ve 343 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, istinaf başvurusunun, dilekçe ile yapılmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. HMK 342/2 maddesi dilekçenin hangi bilgileri içermesi gerektiğini hükme bağlamış olmasına karşılık HMK 343/3 maddesi, dilekçede bu bilgilerin noksan olması halinde, dilekçede tarafın kimlik bilgilerinin, hangi karar için istinaf başvurusunda bulunulduğunun belirtilmesi ve imzasının bulunması halinde, dilekçenin içeriğine bakılması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, eğer dilekçede kanun yoluna başvurulan kararın hangi karar olduğunu belirten yeteri kadar açıklama varsa, incelemenin HMK 355 maddesi hükmüne göre yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, HMK 355/1 maddesi her ne kadar incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağını hükme bağlamış ise de, söz konusu maddenin son cümlesi, bölge adliye mahkemesinin, kamu düzenine aykırılık gördüğü hususları resen incelemekle görevli olduğunu hükme bağlamaktadır. İşte bu hüküm nedeni ile, böylesi bir durumun varlığı halinde de bölge adliye mahkemesi söz konusu kararda kamu düzenine aykırı bir husus varsa bu hususu incelemekle yükümlüdür. Ancak, unutmadan belirtmek isteriz ki, kamu düzenine ilişkin hususların neler olduğu ancak uygulamanın incelenmesi ile bulunabilecek bir husus olmanın yanı sıra zaman içinde değişkenlik gösteren bir husustur. Bu nedenle, bu kurala dayalı olarak istinafa başvururken, çok dikkatli olunmalıdır.

Taraf sayısından bir fazla olarak hazırlanan, istinaf dilekçesi, kararı veren mahkemeye verilebileceği gibi başka bir yer mahkemesine de verilebilinir. Ancak, bu dilekçe istinaf mahkemesine verilemez ( Ejder Yılmaz age sayfa 65). Eğer başka bir mahkemeye verilmiş ise, dilekçe kayıt işleminden sonra kararı veren mahkemeye gönderilir. İstinaf başvurusunun tarihi, HMK 343/3 yollaması ile HMK 118 maddesi hükmüne göre, dilekçenin verildiği yer mahkemesince istinaf defterine kaydının yapıldığı tarihtir. Dilekçeyi kabul eden mahkeme bunun karşılığında bir belge vermek zorundadır.

İstinaf dilekçesinin verilmesi ile birlikte, harç ve giderler ödenir. Giderlerin noksan yada hiç ödenmemiş olması halinde, kararı veren mahkeme dilekçe sahibine HMK 344/1 maddesi gereği bir haftalık kesin süre verir. Bu kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmamış olursa, başvuru yapılmamış sayılır.

Eğer, karar veren mahkemenin 344/1 maddesi gereği almış olduğu, başvuru yapılmamıştır kararına karşı ilgilisi, alınan bu karara karşı, istinafa başvurmak isterse bu kez HMK 346/2 maddesinde de belirtildiği gibi, bir haftalık süre içinde bu karar için yapacağı başvuru nedeniyle dosyası ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi önce istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı değerlendirir, bu değerlendirmede, ilk derece mahkemesinin kararını yerinde görmez ise, ilk verilen istinaf dilekçesi doğrultusunda başvuruyu inceler. Elbette aksi takdirde rette ilişkin kararı kabul ederek başkaca bir işlem yapmadan dosyayı ilgili mahkemeye iade eder.

HMK 346/2 maddesinde yer alan ve yukarıda, harç ve giderlerden ötürü ret edilen istinaf başvurusu için anlattıklarımız, istinaf dilekçesinin kanuni süre geçtikten sonra verilmesi halinde ve ilk derece mahkemesinin kesin olan kararları için yapılan başvurularda da geçerlidir.

İstinaf dilekçesi karar veren mahkemeye gelmekle, mahkeme dilekçenin bir örneğini karşı tarafa gönderir. Karşı taraf, tebliğden itibaren iki haftalık süre içinde HMK 347/2 maddesi gereği cevap verecektir,

Eğer, istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, daha önce istinaf yoluna başvurmamış yada istinaf yoluna başvurması için HMK 345/1 maddesinin hükme bağladığı iki haftalık süreyi geçirmiş ise, HMK 348/1 maddesinin sağladığı hakkı kullanarak katılma yolu ile istinaf için başvurabilir.

Katılma yolu ile istinaftan, istinaf hakkı bulunmayan taraf da yararlanır.

Ancak, istinaf yoluna başvuran bu başvurusundan feragat ederse yada bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu esastan ret ederse, katılma yolu ile yapılan başvuruda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın HMK 438/2 maddesi gereğince ret edilir.

Hukuk sisteminde kabul edilen kural gereğince, istinaf hakkından feragat için, kararın tarafa tebliğ edilmiş olması şarttır. Feragat başvurusunun yapıldığı aşamada eğer dosya bölge adliye mahkemesine sunulmamış ise, kararı veren ilk derece mahkemesi, başvurunun rettine karar verir. Eğer dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz bölge adliye mahkemesince nihai karar verilmemiş ise, bölge adliye mahkemesince, başvuru feragat nedeniyle ret olunur.(HMK m 349).

İstinaf başvurusuna ilişkin dilekçe nihai kararı veren yerel mahkemeye ulaştığında yerel mahkeme işbu dilekçenin bir örneğini karşı yana tebliğ eder.

Karşı yan m.347/2 doğrultusunda 2 haftalık süre içinde istinaf başvurusu hakkında cevap vermek hakkında sahiptir. Yukarıda da söylediğimiz gibi karşı yan bu cevap verme süresiyle sınırlı olmak kaydıyla katılma yoluyla istinafa başvurabilir. Eğer böylesi bir olay meydana gelmişse yerel mahkeme katılma yoluyla yapılan istinafa ilişkin dilekçeye ait cevabın da dosyaya gelmesini bekler (HMK m.348/1 ve m 347/3).

İstinafa başvurulmuş olması kararın icrasını durdurmaz ancak kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmeden icraya konu olamayacağı için bölge adliye mahkemesindeki incelemeyle geçecek zaman dilimi içerisinde herhangi bir işlem yapılamaz.

Aleyhine karar verilen kişi bu istisnalardan yararlanmıyorsa kararın icrasını engellemek için İİK m.36 doğrultusunda durdurma kararı alması gerekir. HMK m.350’de düzenlenen bu hususlar arasında en ayırıcı özellik nafakaya ilişkin haklar için icranın geri bırakılmasına ilişkin karar alınamayacağının da hüküm altına alınmış olması halidir.

Bölge adliye mahkemesine ulaşan dosyada bölge adliye mahkemesi öncelikle HMK m.352/1 hükmü gereğince bir ön inceleme yapmakla yükümlüdür. Ancak bu ön incelemenin HMK m.137 vd. da belirtilen ön incelemeyle hiçbir benzerliği yoktur. Bölge adliye mahkemelerinde yapılan ön inceleme dosya üzerinden gerçekleştirilir. Bu incelemede;

İncelemenin başka bir daireye ait olup olmadığı
İlk derece mahkemesinin kararının kesin olup olmadığı
İstinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı
Başvurun şartlarının yerine getirilip getirilmediği
Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin gösterilip gösterilmediği,

incelenir. Eğer, yukarıda belirtilen konularda bir eksiklik varsa, bölge adliye mahkemesi önce bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür. Diğer bir anlatımla bölge adliye mahkemesi bu durumda başvurunun reddine karar verir. Eğer dosyada bir eksiklik yoksa dosya bölge adliye mahkemesi tarafından incelemeye alınır.

Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353.maddenin fıkralarında belirtilen bir hususun var olup olmadığı saptanır.

HMK 353/1 maddesinde yer alan hususlar, ikiye ayrılarak incelenmelidir.

HMK 353/1.a da yer alan, bir hususun varlığı halinde, duruşma yapılmaksızın verilecek olan kararlar usul yönünden verilen kararlardır. Bunlar;

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

Şeklinde hükme bağlanmıştır.

Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353/1.a da hükme bağlanan hususlardan birinin varlığı saptanır ise ;

Kararın kaldırılmasına,
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren mahkemeye gönderilmesine
Kendi yargı çevresinde kalmak kaydıyla başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
Görev ve yetki kuralına bağlı kalarak başka bir yer mahkemesine gönderilmesine

Karar verebilir. HMK 353/1.a maddesine göre verilen kararlar kesin kararlardır.

Buna karşılık, HMK 353/1.b yer alan hususlardan birinin varlığı halinde, duruşma yapılmaksızın esas hakkında karar verilir. Madde metninde yer alan hükme göre;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.

Eğer, bölge adliye mahkemesinin vereceği karar, HMK 353/1.a ve b maddesinde hükme bağlanan kararlardan yani duruşma yapılmaksızın verilebilecek kararlardan değil ise, bölge adliye mahkemesi incelemesini duruşmalı olarak yapmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, bölge adliye mahkemesindeki yargılamada, doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri doğrultusunda, sözlü yargılama benimsenmiştir. Kanımca, bu kurala uyulmamış olması örneğin “yazdıklarınızı okudum” şeklinde yapılan müdahale ile, sözlü yargılama, fiilen uygulanmaz hale getiriliyorsa, bu, taraflar için bir hak kaybının doğmasına neden olacağı gibi, hakim açısından da, görevin gereğince yapılmaması anlamına geleceği için, disiplin yada ceza veya giderim davası açısından istenmeyen bir sonucun doğmasına neden olacaktır.

Bu madde kapsamında kalan davalarla ilgili olan inceleme, HMK m.354/1 doğrultusunda heyetçe ya da görevlendirilebilecek bir hakim tarafından yapılır. Maddenin gerekçesine göre burada yer alan “inceleme” sözcüğü hukuk usulüne ilişkin “tahkikat” kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır. Her ne kadar inceleme, tek hakim tarafından yapılabilinir ise de, karar, mutlaka, heyet halinde alınmalıdır.

İnceleme, HMK m.355/1 doğrultusunda istinaf dilekçesinde belirtilen sınırlarla bağlı kalınarak gerçekleştirilir. Bunun tek istisnası, dosya kapsamında yer alan ve hakimin resen gözetmekle yükümlü olduğu hususların, ilk derece mahkemesi kararında bulunmasıdır. Böylesi bir husus varsa elbette istinaf dilekçesinde var olup olmamasına bakılmaksızın hakim tarafından resen incelenir.

Bölge adliye mahkemelerinde yapılan incelemede istinaf dilekçesinde yer alan hususlar dışında kalan konuların incelenememesi kuralının yanı sıra HMK m.357’nin 1 ve 2.fıkralarında gösterilen işlemler de yapılamaz. Yani bu aşamada karşı dava açılamaz. Davaya müdahale talebinde bulunulamaz. Davanın ıslahı ve birleştirilmesi istenemez. Bölge adliye mahkemesine ilişkin, yetki sözleşmesi yapılamaz. Davaların birleştirilmesi yasağının tek istisnası HMK m.166/1 hükmünün varlığı yani davalar arasında bağlantı bulunması ve bu davaların aynı yargı çevresine ait olması ve aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış olması halindedir. Böylesi bir durum varsa, bölge adliye mahkemesi aşamasında ki yargılamada, davaların birleştirilmesi kararı verilebilinir ve bölge adliye mahkemesindeki inceleme bu birleştirme kararına göre gerçekleştirilir.

Bölge adliye mahkemelerindeki duruşmanın gerçekleşebilmesi için başvuran taraf gerekli avansı yatırmakla yükümlüdür. Bu aşamada çıkartılacak davetiyede tarafların mazeretsiz olarak gelmemesi halinde davanın yoklukta görüleceği ihtar edilir. Bunun tek istisnası bölge adliye mahkemesi tarafından tahkikatın dosya üzerinde yapılmasının olanaksız olduğunun anlaşılması halidir. Böylesi bir durumun varlığı halinde ise HMK md 358/3 doğrultusunda başvuru reddedilir. M.358/2 başvuranın mazereti halinde yeni bir duruşma günü verileceğini hüküm altına almıştır. Anlaşılan odur ki mazeret bir defayla sınırlıdır. Eğer anladığımız doğru ise, mazeretin kabulü ile duruşma günü verilirken, mahkemenin duruşma defterinin uygunluğu kadar tarafların duruşma defterlerinin de uygunluğu dikkate alınmalıdır.Örneğin mazeret bildiren tarafın önerdiği günler dikkate alınarak gün belirlemesi yapılmalıdır.

Bölge adliye mahkemesi kararlarının içeriği HMK m.359’da belirlenmiştir. Bu belirlenme HMK’nın genel ilkelerine uygundur. Bizce, HMK 359 maddesinin en önemli kısmı, 1 fıkranın e bendinde gösterilen kısmıdır. Bu hükme göre, “Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan veya olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep” mutlaka gerekçeli kararda yer almalıdır. Bir karar ne kadar hukuka uygun olursa olsun ne kadar adil olursa olsun, kararın toplum tarafından kabul edilebilmesi de en az bunlar kadar önemlidir. İşte, bir kararın taraflarca ve de toplum tarafından kabul edilip edilmeyeceğini belirleyen en önemli husus bu husustur.

İstinaf mahkemesiyle ilgili olan HMK 8.kısmın 1.bölümde yer alan hükümler arasında aksine bir hüküm bulunmayan hallerde, HMK 360/1 maddesi hükmü gereği, ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü bölge adliye mahkemesi için de uygulanır. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmaya karar vermesi halinde, ilk derece mahkemesinde ki yargılama usulüne göre, basit yada yazılı yargılamaya ilişkin kuralları uygulaması gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 360/1 maddesinde yer alan bu kural nedeni ile, HMK 24 vd maddelerinde yer alan “yargılamaya hakim olan ilkeler” bölge adliye mahkemesinde yapılan yargılama aşamasında da geçerlidir. Özellikle HMK 31/1 maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi bu aşamada da uygulanması gereken bir kuraldır. Ancak, bu kurala rağmen, bölge adliye mahkemelerinde, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kuralına uygun olmak kaydı ile yeni delil bildirilmesini istemek mümkün değildir.

HMK 360/1 maddesi hükmü gereği, ilk derece mahkemesi kararlarında var olan maddi hataların düzeltilmesi ve tavzihe ilişkin kurallar, bölge adliye mahkemesi kararları içinde geçerlidir.

Bölge adliye mahkemesinde de, ilk derece mahkemesinde olduğu gibi, taleple bağlılık kuralı geçerlidir.

Temyiz incelemesi nedeni ile alışkın olduğumuz, bozma yada onama istemleri yerine bölge adliye mahkemesinin yapısına uygun olarak “ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne yada rettine karar verilmesi istenmektedir.” İsteminin dilekçede yer alması daha doğru olacaktır.

Ayrıca, bölge adliye mahkemelerinde yargılamanın duruşmalı olması temel kural olduğu için, dilekçelerde duruşmalı yapılmasını talep etmeye gerek yoktur.

Bölge adliye mahkemesinde yapılacak incelemede istinaf dilekçesinde yer alan incelemeyle sınırlı kalınacağı yeni maddi vakıa ve yeni delil ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmış olmasına rağmen HMK m.357/3 hükmü gereği tarafların ilk derece mahkemesine sunmuş oldukları ancak ilk derece mahkemesi tarafından incelenmeden reddedilen veya tarafın delilini geç ileri sürmesinde bir kusurunun bulunmadığı hallerde dosya kapsamında yer alan deliller bölge adliye mahkemesinde incelenir.

HMK da istinaf sebeplerinin neler olduğunu gösteren her hangi bir madde yer almamaktadır. Bu durum istinaf kanun yolunun niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira istinaf ilk derece yargılamasında ve kararındaki her türlü hatanın giderilmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle, istinafın genel yapısı dikkate alınarak bunu çözmek gerekecektir. Bu sebepleri üç grupta değerlendirmek mümkündür.

- Maddi hukuk kurallarına aykırılık (hukuki sorunun yanlış çözümlenmesi)

- Usul kurallarına aykırılık ( hatalı yargılama yapılması)

- Maddi sorun hakkında yanlış sonuca varılması (vakıa tespitlerine ilişkin hatalar) (Tolga Akkaya age sayfa 188 ve dipnot 205 de Konuralp’e atıf)

Usul kurallarına aykırılığın istinaf sebebi olarak kabul edilebilmesi için, söz konusu aykırılığın hatalı hükme neden olması gerekir.( Ejder Yılmaz İstinaf sayfa 62)Bu nedenle, mutlak usul hataları ve bunun dışında kalan usul hataları/nispi usul hataları olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiştir. Örneğin davaya bakması yasak olan bir hakimin davaya bakmış olması mutlak usul hatası olarak kabul edilmektedir. Tarafların dava ehliyetinin olmaması da mutlak usul hatalarından biri olarak kabul edilmektedir. Kısaca dava şartları mutlak usul hatası olarak değerlendirilmektedir.(Tolga Akkaya age sayfa 190 vd)

Elbette özel hukuka ilişkin tüm yargılamalarda aranan hukuki yararın bulunması koşulu, hem istinaf başvurusunun kendisi için hemde ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada dikkate alınması gereken bir husustur. Bu nedenle, mutlak usul hatası olarak değerlendirilmelidir.( Tolga Akkaya age sayfa 198)

Nispi usul hatasına bir örnek vermek gerekirse, uzmanlık gereken bir konuda uzman olmayan bir kişiden bilirkişi raporu alınması ve alınan bu raporun hükme etki etmiş olması gösterilebilinir ( Tolga Akkaya age sayfa 203)

Önümüzdeki günlerde yaşayacağımızı düşündüğümüz, en önemli sorunun, kanunun, zaman bakımından uygulanmasına ilişkin olduğudur. Bilindiği gibi, usul hükümleri, yasalaşmakla birlikte uygulanması gereken kurallardır. HMK nın yürürlüğe girmesinde de aynı uygulama gerçekleştirilmiştir. Ancak, bu kuralın uygulanabilmesi için, usul açısından tamamlanmamış işlemlerin varlığı gerekmektedir. Aksi takdirde yani usulen tamamlanmış işlemlere yeni yasanın uygulanması söz konusu olmamaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önce yani 19 temmuzda bir dava sonuçlanmış ise, hakim hüküm fıkrasında, temyiz yolunun açık olduğunu yada olmadığını belirtecektir. Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlamadığı için başka şansıda bulunmamaktadır. Böylece kanun yoluna başvurmada, nasıl bir yol izleneceği kararda belirtilmiş olacaktır. Bu nedenle, bu durum, tamamlanmış işlem olarak değerlendirilmeli ve bu dava için kanun yolunun temyiz olduğu kabul edilmelidir. Ancak, Ankara Barosunca düzenlenen bir panelde konuşan Yargıtay 15 Hukuk Dairesi üyesi, Aden Albayrak hem sunumunda hem de “Avukatlar için sorularla hukukta istinaf el kitabı” adlı eserinde, 19 temmuzda verilen karar için 21 temmuzda kanun yoluna başvurulacak ise, kararda temyiz yolu denmesinin bir önemi olmadığını, bunun istinafa tabi olduğunu belirtmiştir. Biz buna katılmamaktayız. Çünkü, ilk derece mahkemesi hakimi, karar vererek, hüküm kurmaya ilişkin usul işlemini tamamlamıştır. Bu nedenle HMK 448 maddesi doğrultusunda tamamlanmış bu işleme yeni yasal hükümleri uygulamak mümkün değildir. İlk derece mahkemesi, kararında hangi kanun yoluna başvurulacağını belirterek anayasamızın 9. Maddesine uygun davranmıştır.

Ayrıca, olayı daha geniş bir boyuttan bakarak değerlendirmekte mümkündür. İlk derece mahkemesi, kararını, mart 2016 da vermiştir. Kararın yazımını yaya aykırı olsa da mayıs 2016 da gerçekleştirmiştir. Taraflar tebliğe çıkmakta ve temyize başvurmada ihmalci davranmışlardır. Temyiz süresinin, son günü olan, 22 temmuzda temyize başvurmak istediklerinde, bunlara, kararında Yargıtay’a başvuru hakkın olduğu yazıyorsa da, yasa değişikliği nedeni ile bölge adliye mahkemesine başvuracaksın demenin yanlış olduğunu düşünmekteyiz.

Biz bu görüşümüzü, her yıl değişen temyiz sınırları nedeniyle, olaylara karar tarihindeki sınırın uygulanacağını gösteriri HGK 29.5.2013 gün 2012/13-1652 E, 2013/775 K ve Yrg 2 HD 3.10.2011 kararını, tamamlanmış işlemlere yeni usul kuralının uygulanamayacağını belirten HGK 25.12.2013 gün 2013/10-436 E 2013/1748 K sayılı kararını ve en önemlisi HMK 448 maddesini dayanak yaparak katılmadığımızı belirtmek isteriz. (kararlar kazancı)

Sayın Adem Albayrak bu görüşünü, 5235 sk geçici 2/1 ve 6100 sk geçici 3/2 maddelerine dayandırmaktadır. Kanımızca, sayın Adem Albayrak tarafından HMK 448 maddesinin bu değerlendirmede dikkate alınmamış olması, ikimiz arasındaki görüş ayrılığına neden olmaktadır.

Sayın Adem Albayrak’ın aynı eserinde belirttiği gibi, 2004 sayılı İİK nun 363 ve 5521 sayılı İş Kanununun geçici 1 maddeleri de, 20 temmuzdan önce verilen kararlarda, kanun yolu olarak Yargıtay’a başvurulması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu iki hüküm bizim kanımızın doğru olduğunu gösterir bir başka dayanak noktasıdır.

Bu aşamada HMK 345/1 maddesinde yer alan istisna hükmünü de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu hüküm gereği, istinaf başvurusu için belirlenen süre tebliğden itibaren iki haftadır. Kanımızca, bu süre iş ve icra mahkemelerinde görülen davalar içinde geçerlidir. Çünkü, iş ve mahkemelerinde belirlenen 8 ve 10 günlük süreler, temiz başvurusu için geçerli olan sürelerdir. Bu sürelerin istinaf başvurusu içinde uygulanmasına olanak yoktur.

Kanımızca, kalan şu kısa zamanda, bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Aksi takdirde HMK nın yürürlüğe girdiğinde, bozmadan dönen kararlar için talep edilen dava giderinin yatırılmamış olmasından ötürü yaşadığımız olumsuzlukları yaşamamız gerekebilir. HGK 13.03.2013 gün 2012/19-779 E 2013/355 K sayılı kararında belirtildiği gibi, hakimin bu yöndeki hatası bize bir olanak sağlamayacağından ötürü, sorumlu bizler oluruz.

HMK 324/1 maddesi, nihai kararlar için istinaf yolunu açmakla kalmamış ayrıca, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının da istinaf yolu ile incelenmesine olanak vermiştir.

HMK 391/3 maddesi, ihtiyati tedbir talep eden kişinin talebinin ret edilmesi halinde bu kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 391 maddesi ise ihtiyati tedbirin kabulü halinde, aleyhine tedbir verilen kişinin ve tedbirden zarar gören kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 394/,2 ve maddelerine göre, karşı tarafın dinlenilmediği hallerde, karşı taraf ihtiyati tedbirin uygulanmasında hazır bulunuyorsa tedbir uygulamasını takiben hazır bulunmuyorsa tutanağın tebliği tarihinden itibaren ve ihtiyati tedbirin uygulanmasından ötürü zarar gören üçüncü kişi varsa bunların ihtiyati tedbir kararını öğrenmelerinden itibaren, tedbiri veren mahkemeye itiraz edebileceklerdir. İşte bu itiraz üzerine verilen karar için taraflar istinaf yoluna başvurabileceklerdir. HMK 393/5 maddesine göre, ihtiyati tedbirden ötürü kanun yoluna başvurulmuş ise, “tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri ilgili mahkemeye gönderilecektir.” Bu nedenle, birinci derece mahkemesinde yargılamaya devam edilecektir. HMK 394/5 maddesine göre, kanun yoluna başvurma tedbirin uygulamasını durduramayacağı için tedbir uygulaması da devam edecektir.

Her ne kadar 391/3 maddesi, ihtiyati tedbirin retti halinde, talebi ret edilen kişinin, kanun yoluna başvurulabileceğini hükme bağlamış ise de, HMK 394/4 maddesinde yer alan, dosyanın örneğinin ilgili mercie gönderilmesine ilişkin hükme yer vermemiştir. Ancak kişisel kanımıza göre, bu durumda da örnek dosyanın gönderilmesi ve yargılamanın devam etmesi gerekmektedir.

HMK 345/1 maddesine göre, istinaf yoluna başvuru süresi iki haftadır. Kanun koyucu, nihai kararlarla ihtiyati tedbirden kaynaklanan kararlar arasında bir ayrım yapmamıştır. Çünkü, ihtiyati tedbirde kanun yoluna başvuru düzenleyen maddeler arasında bir süreye rastlamamaktayız. Bu nedenle, ihtiyati tedbirden kaynaklanan kanun yoluna başvurularda da, başvuru süresinin iki hafta olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.

Bölge adliye mahkemeleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarını kanun yolu incelemesi ile inceleyeceği gibi, kendisi de ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı verebilmektedir.

Görüldüğü gibi, istinaf mahkemesi incelemesini, ilk derece mahkemesine sunulan “dava malzemelerini” değerlendirerek gerçekleştirir.

Resen inceleme ilkesinin hakim olduğu davalar hariç, yani taraflarca hazırlanması gereken davaların tamamında, taraf dilekçelerinin usul ve maddi hukuk kurallarına uygun olmasının yanı sıra, mesleki bilgi ile zenginleştirerek hazırlanmış olması davanın daha başlangıçtan kazanılmasını sağlayan bir yoldur. Her ne kadar istinaf incelemesi, dar anlamda da olsa yeniden yargılamayı olanaklı hale getirse bile, gerek maddi vakıa sunumu gerekse delil bildirme açısından ilk derece mahkemesindeki dava dosyasının kapsamı ile bağlıdır. Bu nedenle, taraf dilekçeleri hazırlanırken, hangi sonucu elde etmek için dava açtığımızı, bu istemimizin hangi hukuk kuralları ile sağlanabileceğini doğru saptamamız gerekmektedir. Bu saptama ile birlikte, söz konusu hukuk kuralının/hukuki kurumun uygulanmasında gereken unsurları saptamalı ve maddi vakıa bildiriminde, buna uygun davranılmalıdır. Çünkü, tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanması, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek çekişmeli vakıaların bulunması,delil ve ispat yükünün bu çekişmeli vakıalara ilişkin hususları kapsayacak şekilde belirlenmesi ancak bu çalışmanın varlığı ile doğru olarak ortaya konacaktır.

İşte bu nedenle, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler ilkesini bir rahatlık olarak kabul etmemeli, hakimin hangi hukuk kuralını uygulaması gerektiği hatta birden fazla hukuk kuralının uygulanması olasılığı var ise, talebimize en uygun kuralın hangisi olduğunu saptadıktan sonra, hakimin uygulaması gereken hukuk kuralı açısından ikna edilmesine çalışılmalıdır.

Eğer uygulanacak hukuk kuralını doğru seçersek, maddi vakıa seçimini ve buna göre delillerin somutlaştırılmasını da doğru uygularız. Bu ise hakimin doğru karar vermesine olanak sağlar.

Kısacası, yargılama sürecince üstlendiğimiz rolümüzü daha aktif hale getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Bu hem başarımızın hem de mesleğin onurunun bir gereğidir.

Bölge adliye mahkemelerinin daha doğrusu istinafın işlerlik kazanması ile hukuk birliğinin zedeleneceği ifade edilmektedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki, belirsiz alacak ve tespit davası nedeniyle iki Yargıtay dairesinin farklı uygulaması da hukuk bütünlüğünü bölmüştür. Hatta aynı dairenin çelişen kararları da hukuk bütünlüğünü bölmüştür.Bu iddiayı desteklemediğimizi belirmek isteriz. Ayrıca, bölge adliye mahkemelerinin kuruşlunu sağlayan kanunun 35/3 maddesine baktığımızda, farklı uygulamaların varlığı nedeniyle, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Ancak Yargıtay bu hükmü Yargıtay Kanununun 15 ve 16 maddeleri ile kendisine verilen birleştiricilik grevini yapmazsa bu gün yaşadıklarımızı aynen yaşarız. Bunun da nedeni bölge adliye mahkemelerinin kuruluşu değil Yargıtay’ın görevini yapmaması olarak ortaya çıkar.

Eski metin

İstinaf mahkemeleri için olumlu yada olumsuz görüş bildiren yazarlara rastlamak mümkündür ( Özekez Muhammet age sayfa 41 vd ).

Ancak, istinaf uzun yıllar tartışma konusu olmuş bir kanun yoludur. HMK nın kabulü ile birlikte yasalaşan bu kurum, HMK nın yürürlüğe girmesinde askıya alınmış 2016 yürürlüğe gireceği kesinleşmiştir.

İstinafın uygulamaya konulmasının bir nedeni ise AİHS 6 maddesinde yer alan ilkelere uyum sağlamaktır ( Deren Nevris toplantı sayfa 267, Özekes Muhammet age sayfa 46 vd).

İstinaf sözcüğünün anlamı, yeniden başlama, olduğuna göre, kanımızca, istinaf mahkemelerinde ki incelemenin, geniş anlamda i istinaf yada en azından buna yakın bir yapıya kavuşmuş istinaf olması gerektiğine inanmaktayız.

HMK 355/1 maddesine ve bu maddeye ilişkin hükümet gerekçesine baktığımızda, bölge adliye mahkemesinde yapılan incelemede, kamu düzenine ilişkin hususlar hariç olmak üzere, istinaf incelemesi talep edilen dilekçede yer alan sebeplerle bağlı kalınması gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararının kanuna aykırı olduğunu tespit ediği takdirde, yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilme hakkına sahiptir.

Almanya Medeni Usulü Kanununun 525. Paragrafında “istinaf mahkemesi davayı tarafların başvurusunda belirtilen sınırlar içinde yeniden ele alır” hükmü bulunurken, yapılan değişikliklerle, yeniden vakıa sunma hakkı sürekli olarak sınırlanmıştır. 2001 yılında yasada yapılan değişiklik ile, istinaf incelemesi sadece hukukun ihlal edilmesi halini incelme ile sınırlı hale getirilmiştir. Siyasi iktidar bunu reform olarak görmekte ise de, bazı ilim insanları tarafından eleştirilmektedir ( Prof.Dr.Ekkehard Becker Eberhooard, toplantı sayfa 28 vd ).

HMK da yer alan istinafa ilişkin hükümler BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ adı ile kurulan mahkemeler tarafından uygulanacağına ve de bizim hattimizi aşacağına göre, işin akademik tarafını bir yana bırakarak, nasıl uygulayacağımızı incelemekte yarar bulunmaktadır.

HMK 324 maddesini tüm fıkraları ile birlikte değerlendirdiğimizde, gerek dava değeri gerekse yasalar tarafından ilk derece mahkemesinin nihai kararları kesin karar niteliğini taşımıyorsa, bu kararlar bölge adliye mahkemelerinde istinaf yolu ile incelenebilecektir. Söz konusu maddenin 3 fıkrası, mal varlığı davalarında, kısmi davalar ile ilgili kesinlik sınırının nasıl belirleneceğini hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, kesinlik sınır belirlenirken, alacağın tamamı dikkate alınır. Kanımızca, HMUK döneminde de kısmi davanın temyiz başvurusuna ilişkin olan bu kural, HMK dönemine de taşınmıştır. Bu nedenle, HMK 109/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra geniş bir uygulama olanağına kavuşan kısmi dava açılırken, davacı alacağının tamamını belirtmek ancak bunun bir kısmını dava konusu yaptığını açıklamak zorundadır. Bu hüküm, davalı tarafın, dava değerini bilmesine olanak sağlayacağı için, sulhe ilişkin uygulamaların gerçekleşmesine yol açacağı gibi, kendini haklı bulan davalının olumsuz tespit davası açarak, alacağın tamamını dava konusu haline getirme olanağına da yol açacaktır.

HMK 341/4 maddesi, alacağın tamamının dava edilmesine rağmen, davanın kısmen kabul kısmen ret ile bitmesi halinde kesinlik sınırının, tarafların kanun yoluna başvurmada ki yararı dikkate alınarak saptanması gerektiğini belirtmiştir. Diğer bir anlatımla, davsı kısmen kabul edilmiş davalı, kanun yoluna başvururken ret edilen kısmın parasal değerinin kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığın incelemekle yükümlüdür. Elbette anı kural davalı için de geçerlidir.

HMK 324/1 maddesi, nihai kararlar için istinaf yolunu açmakla kalmamış ayrıca, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının da istinaf yolu ile incelenmesine olanak vermiştir.

HMK 391/3 maddesi, ihtiyati tedbir talep eden kişinin talebinin ret edilmesi halinde bu kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 391 maddesi ise ihtiyati tedbirin kabulü halinde, aleyhine tedbir verilen kişinin ve tedbirden zarar gören kişinin kanun yoluna başvurabileceğini hükme bağlamıştır.

HMK 345/1 maddesi istinaf yoluna başvuruda, başvuru süresinin, kararın taraflara usulüne uygun şekilde tebliği ile başlayacağını hükme bağlamıştır. HMK 345/1 maddesinin tasarıda ki karşılığı oln 349 maddenin gerekçesine baktığımızda, Devletle kişiler arasındaki davalar da hem Devlet hem de kişi için aynı sürelerin geçerli olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Gene aynı maddeye göre, istinaf yoluna başvuru süresine ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.

HMK 342 ve 343 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, istinaf başvurusunun, dilekçe ile yapılmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. HMK 342/2 maddesi dilekçenin hangi bilgileri içermesi gerektiğini hükme bağlamış olmasına karşılık HMK 343/3 maddesi, dilekçede bu bilgilerin noksan olması halinde, dilekçede tarafın kimlik bilgilerinin ve imzasının bulunması halinde, dilekçenin içeriğine balkıması gerektiğini hükme bağladığını görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, eğer dilekçede kanun yoluna başvurulan kararın hangi karar olduğunu belirten yeteri kadar açıklama varsa, incelemenin HMK 355 maddesi hükmüne göre yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, HMK 355/1 maddesi her ne kadar incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağını hükme bağlamış ise de, söz konusu maddenin son cümlesi, kamu düzenine aykırılık gördüğü hususları resen incelemekle görevlidir. Böylesi bir durumun varlığı halinde de bölge adliye mahkemesi söz konusu kararda kamu düzenine aykırı bir husus varsa bu hususu incelemekle yükümlüdür.

Taraf sayısından bir fazla olarak hazırlanan, istinaf dilekçesi, kararı veren mahkemeye verilebileceği gibi başka bir yer mahkemesine de verilebilinir. Eğer başka bir mahkemeye verilmiş ise, dilekçe kayıt işleminden sonra kararı veren mahkemeye gönderilir. İstinaf başvurusunun tarihi, HMK 343/3 yollaması ile HMK 118 maddesi hükmüne göre, dilekçenin verildiği yer mahkemesince istinaf defterine kaydının yapıldığı tarihtir.

İstinaf dilekçesinin verilmesi ile birlikte, harç ve giderler ödenir. Giderlerin noksan yada hiç ödenmemiş olması halinde, kararı veren mahkeme dilekçe sahibine HMK 344/1 maddesi gereği bir haftalık kesin süre veriri. Bu kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmamış olursa, başvuru yapılmamış sayılır.

Eğer, karar veren mahkemenin 344/1 maddesi gereği almış olduğu başvuru yapılmamıştır kararına karşı ilgilisi, alınan bu karara karşı istinafa başvurmak isterse bu kez HMK 346/2 maddesinde de belirtildiği gibi, bir haftalık süre içinde bu karar için yapacağı başvuru nedeniyle dosyası ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge Adliye Mahkemesi önce istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı değerlendirir, bu değerlendirmede kararı yerine görmez ise, ilk verilen istinaf dilekçesi doğrultusunda başvuruyu inceler. Elbette aksi takdirde rette ilişkin kararı kabul ederek başkaca bir işlem yapmadan dosyayı ilgili mahkemeye iade edere

İstinaf dilekçesi karar veren mahkemeye gelmekle, mahkeme dilekçenin bir örneğini karşı tarafa gönderir. Karşı taraf bu dilekçeyi almakla birlikte, HMK tebliğden itibaren bir haftalık süre içinde HMK 347/2 maddesi gereği cevap vereceği gibi, HMK 348/1 maddesinin sağladığı hakkı kullanarak katılma yolu ile istinaf için başvurabilir. Katılma yolu ile istinaftan, istinaf hakkı bulunmayan yada süreyi kaçıran taraf yararlanır. Ancak, istinaf yoluna başvuran bu başvurusundan feragat ederse yada bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu esastan ret ederse, katılma yolu ile yapılan başvuruda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın HMK 438/2 maddesi gereğince ret edilir.

Hukuk sisteminde kabul edilen kural gereğince, istinaf hakkından feragat için, kararın tarafa tebliğ edilmiş olması şarttır. Karar tebliğ edildikten sonra ya da istinafa başvurulmuş olmasına rağmen karar verilmeden önce feragat mümkündür (HMK 346).

İstinaf başvurusuna ilişkin dilekçe nihai kararı veren yerel mahkemeye ulaştığında yerel mahkeme işbu dilekçenin bir örneğini karşı yana tebliğ edilir. Karşı yan m.347/2 doğrultusunda 2 haftalık süreç içinde istinaf başvurusu hakkında cevap vermek hakkında sahiptir. Yukarıda da söylediğimiz gibi karşı yan bu cevap verme süresiyle sınırlı olmak kaydıyla katılma yoluyla istinafa başvurabilir. Eğer böylesi bir olay meydana gelmişse yerel mahkeme katılma yoluyla yapılan istinafa ilişkin dilekçeye ait cevabın da dosyaya gelmesini bekler (HMK m.348/1 ve m347/3).

İstinafa başvurulmuş olması kararın icrasını durdurmaz ancak kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmeden icraya gidemeyeceği için bölge adliye mahkemesindeki incelemeyle geçecek zaman dilimi içerisinde herhangi başka işlem yapılamaz. Aleyhine karar verilen kişi bu istisnalardan yararlanmıyorsa kararın icrasını engellemek için İİK m.36 doğrultusunda durdurma kararı alması gerekir. HMK m.350’de düzenlenen bu hususlar arasında en ayırıcı özellikle nafakaya ilişkin haklar için icranın geri bırakılmasına ilişkin karar alınamayacağını da hüküm altına almıştır.

İncelemenin başka bir daireye ait olup olmadığı
Yerele mahkeme kararının kesin olup olmadığı
İstinaf başvurusunun süresi içinde yapılıp yapılmadığı
Başvurun şartlarının yerine getirilip getirilmediği
Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin gösterilip gösterilmediği,

incelenir. Eğer dosyada bir eksiklik yoksa dosya bölge adliye mahkemesi tarafından incelemeye alınır.

Yapılacak incelemede öncelikle HMK 353.maddenin fıkralarında belirtilen bir hususun var olup olmadığı saptanır. Eğer var ise bölge adliye mahkemesi esası incelemeksizin aşağıdaki kararlardan birini alır. Söz konusu kararlar 353/1/a’da gösterilmiştir. Buna göre ;

Kararın kaldırılmasına,
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın yeniden kararı veren mahkemeye gönderilmesine
Kendi yargı çevresinde kalmak kaydıyla başka bir yer mahkemesine gönderilmesine
Görev ve yetki kuralına bağlı kalarak başka bir yer mahkemesine gönderilmesine

Karar verebilir.

Konunun önemi nedeniyle 353.madde aynen bilgilerinize sunulmaktadır:

“Duruşma yapılmadan verilecek kararlar

MADDE 353- (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.”

Bu madde kapsamı kalan davalarla ilgili olan inceleme HMK m.354/1 doğrultusunda heyetçe ya da görevlendirilebilecek bir görevli tarafından yapılır. Maddenin gerekçesine göre burada yer alan “inceleme” sözcüğü hukuk usulüne ilişkin “tahkikat” kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır.

İncelemede HMK m.355/1 doğrultusunda istinaf dilekçesinde belirtilen sınırlarla bağlı kalınarak inceleme gerçekleştirilir. Bunun tek istisnası dosya kapsamında yer alan hakimin resen gözetmekle yükümlü olduğu hususların varlığıdır. Böylesi bir husus varsa elbette istinaf dilekçesinde var olup olmamasına bakılmaksızın hakim tarafından resen incelenir. Bölge Adliye mahkemelerinde yapılan incelemede istinaf dilekçesinde yer alan hususlar dışında kalan konuların incelenememesi kuralının yanı sıra HMK m.357’nin 1 ve 2.fıkralarında gösterilen işlemler de yapılamaz. Yani bu aşamada karşı dava açılamaz. Davaya müdahale talebinde bulunulamaz. Davanın ıslahı ve birleştirilmesi istenemez. Yetki sözleşmesi yapılamaz. Davaların birleştirilmesi yasağının tek istisnası HMK m.166/1 hükmünün varlığı halindedir.

Bölge adliye mahkemesi kararlarının içeriği HMK m.359’da belirlenmiştir. Bu belirlenme HMK’nın genel ilkelerine uygundur.

İstinaf mahkemesiyle ilgili olan HMK 8.kısmın 1.bölümde yer alan hükümler arasında aksine bir hüküm bulunmayan hallerde ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü bölge adliye mahkemesi için de uygulanır.

Av. Ender Dedeağaç

20 Ocak 2016 Çarşamba

KANUN YOLLARINDAN İSTİNAF VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder