İFLASIN ERTELENMESİNİN ALACAKLILAR YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ*

*Bu yazı, 21-22 Kasım 2015 tarihlerinde İstanbul'da düzenlenen Yargı ve İş Dünyası Sempozyumundaki sunumun notlarıdır.

                             

 Av.Ender DEDEAĞAÇ – Av.Necla ERDEM*

GİRİŞ

Bu çalışma, koridor avukatlarının vekil edenlerine sağladığı hukuki yardımlar sırasında doğmuş ve doğabilecek sorunlar dikkate alınarak hazırlanmıştır. Bu nedenle, iflasın ertelenmesi kurumunun, iflas hukuku içinde mi yoksa ticaret hukuku içinde mi değerlendirilmesi gerektiği gibi akademik boyutlu endişelerden uzak olarak gerçekleştirilmiştir. Ancak öncelikle belirtmek isteriz ki, iflasın ertelenmesi, YTTK 4/1/a maddesi gereği, bir mutlak ticari davadır.

Bu çalışmada; sermayenin oluşumuna ve korunmasına ilişkin kurallar işlendikten ve bu kuralların ihlal edilmesi halinde, alacaklılar açısından ne gibi hakların doğduğu belirtildikten sonra, özellikle bu hakların iflasın ertelenmesi aşamasında nasıl kullanılması gerektiği üzerinde durulacaktır.

Konunun bir sunum kapsamında kalması amaçlandığı için, anonim şirketler üzerinden anlatımın yapılması tercih edilmiş, bu aşamada limited şirketler ve kooperatiflere ilişkin açıklamalardan kaçınılmıştır.

Aksine düşünceler[1] olmasına rağmen, iflasın ertelenmesi, hukuk sistemimize kazandırılmış yararlı bir kurumdur.

İflasın ertelenmesi özünde, borca batık ya da iflasın eşiğine gelmiş bir borçlu şirketi korumak amacıyla hukuk sistemimize kazandırılmış bir kurum değildir. İflasın ertelenmesinin hukuk sistemimize kazandırılmasındaki amaç, makro düzeyde ekonomiyi, mikro düzeyde ise alacaklıları ve servetini, sermaye şirketlerinin sermayelerine katılan katılımcıları korumaktır.[2]

SERMAYE

Kanımızca, yasa koyucu, iflasın ertelenmesi kurumunu benimseyerek,  ortakların şahsi mal varlıklarından bağımsız olarak bir mal varlığına sahip olan sermaye şirketlerinin, mal varlıklarını/sermayelerini, şirketin kuruluşundaki gibi, ileriki aşamalarda da korumayı amaçlamıştır.

O halde bu konuyu irdeleyebilmemiz için, öncelikle, sermaye kavramının üzerinde durmamız gerekecektir. Sermaye, çeşitli ilgi alanlarına göre değişen tanımlamalara sahiptir. Bir muhasebecinin, bir ekonomistin, bir hukukçunun sermayeden anladıkları farklı olduğu gibi sermaye tanımlamaları da farklıdır.[3]

Biz, konumuz gereği, hukuk açısından sermayenin nasıl tanımlandığı ile ilgilenmekteyiz. Bu nedenle, öncelikle, TTK’da sermayenin tanımının yapılıp yapılmadığını saptamakta yarar vardır. Ne yazık ki, yeni TTK, eski TTK’da olduğu gibi sermayenin tanımını yapmamış, sadece nelerin sermaye olabileceğini belirtmekle yetinmiştir. Kanun tarafından yapılan bu belirtme işlemi, sınırlama anlamına gelmemektedir. YTTK, parasal değeri olan şeylerin şirket sermayesi olabileceği açısından, açık uçlu olarak kaleme alınmıştır.[4] Bu nedenle, ilmi içtihatlarda yer alan sermaye tanımlarından yararlanmak gerekmektedir. Kanımızca, sermayeyi tanımlarken, onu dar ve geniş sermaye olarak iki tanımla ayırmak en uygun yol olacaktır. Bu ayrıma göre, “Bir ortağın mal varlığından çıkıp o ortağın paydaşı bulunduğu şirketin mal varlığına giren ve nakden kabili takdir ve devir olanağına sahip olan mal ve hakları” dar anlamda sermaye; “Şirkete kazanç ve fayda sağlayabilen her türlü edimler” de geniş anlamda sermayedir.[5]

İflasın ertelenmesi kurumu, sermaye şirketleri ile kooperatiflere özgü bir kurum olup[6], sermayesi kayba uğramış şirketlerin sermayelerini tekrar kazanarak/sağlıklı hale gelerek, ticari hayata devamını sağlamayı amaçladığına göre, öncelikle YTTK açısından sermayeden kastımızın ne olduğunu açıklamak gerekmektedir.

Daha önce de söylediğimiz gibi, sermaye, genel anlamı ile YTTK’da tanımlanmamıştır. Buna karşılık, YTTK 127.maddesinde nelerin sermaye olarak konulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak iflasın ertelenmesi kurumunun uygulandığı, limited ve anonim şirketler ile kooperatifler bakımından sermayeden söz ettiğimizde, bu genel tanımda yer alan emek faktörünün sermaye olarak kabul edilmediğini belirmek isteriz (YTTK m.342/1, m.581/1, Kooperatifler Kanunu m.4).

Anonim şirketlerde ve limited şirketlerde, sermaye, taahhüt edilen ve ödenmiş sermaye olarak ikiye ayrılmaktadır. Anonim şirketlerde, bu ayrımın yanı sıra, kayıtlı sermaye ve şarta bağlı sermaye olarak tanımladığımız iki ayrı sermaye türü daha bulunmaktadır.

İFLASIN ERTELENMESİ VE BENZER UYGULAMALAR

YTTK ve İİK’da gerçekleşen değişikliklerle bugünkü yapısına ulaşan iflasın ertelenmesi kurumunun yanı sıra, hukuk sistemimizde aynı amaçları sağlamaya yönelik olarak, konkordato kurumu da bulunmaktadır. Bunun yetersiz kaldığı dönemde, ‘İstanbul yaklaşımı’ adıyla andığımız bir uygulama da hukuk sistemimize kazandırılmıştır. [7]

Konkordato ile iflasın ertelenmesi kurumu arasındaki temel fark ise;  konkordatoda alacaklıların iradesinin, iflasın ertelenmesinde ise hakim kararının ağırlık kazanmasıdır. Bu nedenle kanımca, konkordato, iflasın ertelenmesinden daha değerlidir. Çünkü alacaklılar, sonucu bilerek, bunu kendi iradeleri ile kabul etmektedirler.

İİK 179/a ve 179/b maddelerinin eklenmesi ile ilgili olan 4949 sayılı kanunun hükümet gerekçesine baktığımızda, “İflasın ertelenmesi konkordatodan esas itibariyle iki bakımdan farlıdır. Bir kere, iflasın ertelenmesi hakime ve ilgililere daha geniş bir hareket alanı sağlayabilir. Nitekim maddede, mali durumunu düzeltmek için borçlunun başvurabileceği çareler konusunda herhangi bir yönlendirme, sınırlandırma beyan edilmemiştir. İkinci olarak, iflasın ertelenmesi kurumu, mali durumun düzelmesine ilişkin tedbirlerin uygulamaya konulması bakımından borçluya herhangi bir yardım da sağlayamamaktadır.” ifadeleri ile aradaki farkın değerlendirildiği de görülmektedir.

Bilindiği gibi, İİK’nın iflasın ertelenmesi ile ilgili olan maddelerine, 4949 sayılı kanunla yapılan ekler dışında, 5902 sayılı kanun ve 6103 sayılı kanunla da değişiklikler yapılmıştır.

Konkordato yerine geçici bir süre uyguladığımız İstanbul yaklaşımında da, taraf iradeleri ön plana çıkmaktadır. Bununla konkordato arasında temel fark, İstanbul yaklaşımının bir yasayla düzenlenmemiş olması ve alacaklı bankalardan birinin bu kriz dönemini yönetmeyi üstlenmiş olmasıdır. Kanımızca, alacaklı bankalardan birinin süreci yürütmeyi üstlenmiş olması, İstanbul yaklaşımını konkordato ve iflasın ertelenmesi kurumlarından daha değerli hale getirmektedir. Çünkü yönetim, mahkemelerin seçtiği kriz yönetiminde uzman olmayan kayyumlar yerine, bu konuda uzman kişilerle çalışma olanağı olan bankalarca gerçekleştirilmektedir.

Gerek konkordatonun gerekse İstanbul yaklaşımının başarısız olması nedeniyle yeni bir kuruma gereksinim duymamızdaki temel sebep, ne adla anılırsa anılsın usul hukukunda yer alan sulh uygulamasının benimsenmemiş olmasıdır. Bizler, tahkim, arabuluculuk vb. kurumları uygulamaktan kaçındığımız için, bir sulh yaklaşımı gibi kabul edebileceğimiz konkordato ve İstanbul yaklaşımı başarısız olmuştur.

Konkordatonun uygulanmasında başarısızlığın temel nedeni; konkordato komiserinin bilgi ve deneyimden yoksunluğu ve almış olduğu görevden kaynaklanan sorumluluklarının iyi belirlenmemiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi uygulamasında konkordato komiserinin yerini, kayyumlar almış ise de; kanımızca, aynı aksaklıklar devam etmektedir. En basitinden ifade etmek gerekirse, kimsenin iflasın eşiğindeki bir şirketin yönetimine talip olmaması nedeniyle, kayyumlar, adliye bünyesinde bilinen ve ticaret mahkemelerine bilirkişilik yapan, muhasebeci, avukat vb kişilerden seçilmekte ve onlara sembolik ücretler ödenmektedir. Bu nedenle, dünün konkordato komiseri ad değiştirerek, bugünün kayyumu haline dönüştürülmüştür.

Üstelik kayyumluk kurumu da, TMK ile benimsenen vesayet kurumu dışında bir oluşum haline getirilmiştir. Örneğin bazı işlemlerin tasdike tabi olmasına yol açan hükümlerin yokluğu nedeniyle, yeterince denetim olmadığı gibi; TMK’da benimsenen devlet sorumluluğu yerine, kayyumun kişisel sorumluluğu getirilmiştir. Kanımızca, bu düzenleme, alacaklıların zararına yol açacak bir uygulamadır.

KURULUŞ AŞAMASINDA SERMAYENİN KORUNMASI

Anonim ve limited şirketlerde, kuruluşta konulması gereken asgari sermaye tutarı, kanunla belirlenmiş olup, şirket esas sözleşmesinde, konulan sermayenin değerinin belirtilmesi de şart koşulmuştur. Anonim şirketin ani kuruluş ya da kayıtlı sermaye türünden birini seçmesi, bu yükümlülüğü değil yalnızca asgari tutarı değiştirmektedir. Ayrıca kayıtlı sermayenin iflas ertelemesi aşamasında talep edilebilmesi için, bu sermayenin, taahhüt edilen sermaye haline dönüşmesi gerekmektedir. Şarta bağlı sermayenin ise, iflasın ertelenmesi isteminde bir rolü yoktur. Çünkü şarta bağlı sermayenin sermaye haline dönüşebilmesi için, söz konusu şartın gerçekleşmesi gerekir. Şart gerçekleşmemiş ise, söz konusu değer, şirketin borcu olmaya devam eder.[8]

Limited şirketlerde kayıtlı sermaye olmadığı için, bu ayrıma rastlamamaktayız.

Kooperatiflerde, her ne kadar asgari sermaye kanun tarafından belirlenmemiş gibi gözüküyorsa da, kooperatifin kuruluşundaki asgari ortak sayısı ve her bir ortağın sahip olması gereken pay tutarı belli olduğuna göre, kooperatifler açısından da asgari sermaye kuralının var olduğunu söylememiz gerekir.

Yasa koyucu, asgari sermaye şartını kontrol edebilmek için, şirket tüzel kişiliğinin kuruluş belgesi olarak nitelendirmemiz gereken şirket esas sözleşmesindeki imzaların noter tarafından tasdiki koşulunun yanı sıra, ödenmemiş sermayenin muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiş olduğunun da noter tarafından onanması ve esas sözleşmenin ticaret sicil müdürlüğünce tescil ve ilan edilmesi koşulunu getirmiştir. YTTK m.32/1’e göre, sicil müdürü, kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, YTTK m.25/2 gereğince, sicil müdürünün, kamu görevlisi olarak, eylemin oluşumuna göre görevi savsaklama ya da evrakta sahtecilik vb. suçlardan biri nedeniyle cezalandırılmasını gerektirecektir. Bu eylemin bir suç oluşturmasının yanı sıra; aynı madde doğrultusunda, kanuni şartları taşımayan esas sözleşmenin bir zarara neden olması halinde, zararın ilgili oda ve devlet tarafından giderilmesi gerekmektedir.

Ayrıca bu konuda gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiler de, YTTK m.38/1 maddesi doğrultusunda hapis ya da adli para cezası ile cezalandırılırlar.

YTTK m.35’in getirdiği aleniyet ilkesi doğrultusunda, herkesin ticaret sicilinde yer alan kayıtlardan bilgi ve örnek alma hakkı olduğuna göre, asgari sermaye tutarı ile ilgili -özellikle ayın sermaye olarak getirilen değerlerle ilgili- daha kuruluş aşamasında bilgi sahibi olmak ve gereken yaptırımların uygulanmasını istemek hakkının herkesten çok alacaklının hakkı olduğunu düşünmekteyiz.

YTTK m.342’nin notere yüklediği yükümlülük, kurucuların esas sermayenin tamamını taahhüt ettikleri yolundaki beyanlarıın esas sözleşmenin altına şerh olarak işlenmesi ile ilgilidir. Yoksa taahhüdün gerçekliği gibi konularda, noterin bir irdeleme yükümlülüğü yoktur. Aslında, bu şerh, kurucuları esas sermayenin tamamı açısından sorumlu hale getirecek bir şerhtir. YTTK ile tedrici kuruluş kaldırıldığına göre, esas sözleşme, bütün ortaklar tarafından imzalanmış olmaktadır. Kanımızca, bu taahhüt/yükümlülük, tüm ortaklar tarafından imzalandığı için, kurucu ortaklardan her birinin diğer kurucu ortakların taahhüdünden sorumlu olmasını gerektirmektedir.

Eğer sermaye yapısında ayni sermayeye de yer verilmiş ise, yasa koyucu, bu sermayenin şirkete kazandırılması açısından bir takım önlemler almıştır. Bu önlemlerin başında, ayın sermaye açısından tespit edilecek değerlerin doğru/gerçek değerler olmasını sağlanmak gelmektedir. Aksine davranış, yani değer tespitinde hile yapılması; TCK hükümlerine göre resmi belgede sahtecilik suçunun işlenmesi anlamına gelecektir. Elbette, bunun yanı sıra, suçtan kaynaklı haksız fiil oluştuğu için, bu haksız fiilden kaynaklı giderim davaları da kaçınılmaz olacaktır.  Eğer ayın sermaye arasında taşınmazlar varsa,  bunların sermaye olarak gösterilmesi halinde; şirket sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında, YTTK m.128’de yer alan tedbirleri almanın yanı sıra, tescille birlikte ticaret sicil müdürüne, şirket adına bunların tescilini talep etme hakkı tanınarak, yaşanan olumsuz olayların önüne geçilmek istemiştir. Gene aynı şekilde, taşınırlar için de, güvenilir kişiye teslim koşulu getirilmiştir. Alacakların sermaye olarak konulması halinde ise, alacağı sermaye olarak koyan kişinin, alacağın tahsil edilememesi halinde sorumlu olacağına ilişkin kural getirilmiştir.

Tüm bunların yanı sıra, kuruculara bedelsiz hisse senedi verilemeyeceği de kural olarak benimsenmiş olup, sermayenin gerçek değerden oluşması istenmiştir.

Yukarıda anlatmaya çalıştığımız kuruluş aşamasına ait olan ancak sermayenin korunmasına yönelik tüm uyumsuzluklar/aykırılıklar bakımından, bunların saptanması ve sorumlular hakkında gereken işlemlerin yapılması gerektiği kanısında olduğumuzu beyan etmek isteriz.

ŞİRKETİN FAALİYET DÖNEMİNDE SERMAYENİN KORUNMASI [9]

Bunların en başında, taahhüt edilen sermayenin, şirket tüzel kişiliği tarafından talep edilmesi kuralı gelmektedir. Eğer şirket kuruluşunda ya da sermaye artırımında düzenlenen iştirak taahhütnamesinde, taahhüt edilen sermayenin ödenmesi için bir tarih belirlenmiş ise; ortak, bu tarihin gelmesi ile direngen hale gelir. Eğer iştirak taahhütnamesinde böylesi bir tarih belirlenmemiş ise; yönetim kurulu tarafından belirlenen tarih ile, taahhüt edilen sermaye, istenebilir hale gelir.

Kişisel kanımıza göre, esas sözleşmede tarih belirlensin ya da belirlenmesin, taahhüt edilen sermayenin ödenmesi, en geç 24 ay içinde tamamlanmalıdır. Çünkü bu, YTTK m.344/1’de emredici bir şekilde hüküm altına alınmıştır. YTTK m.345/1 gereği, şirketin kuruluşunda yapılması gereken ödemelerin, 5411 sayılı yasaya göre kurulmuş bir bankaya yapılması gerektiği ve ancak ticaret sicil müdürlüğünün oluru ile şirket hesaplarına geçebileceği yasa gereğidir. YTTK m.456’nın değişik fıkralarında yer alan hükümler incelendiğinde, kuruluş sermayesi ile ilgili bu koşullara sermaye arttırma aşamalarında da uyulması gerektiği görülmektedir.

Ortağın taahhüt ettiği sermayeyi ödememesi halinde, YTTK m.482 gereğince, faiz 

ve/veya cezai şart talep etmek hakkı olduğu gibi, TTK 482 ve 483.maddelerinde yer alan hükümler doğrultusunda, ortağın ıskatına ilişkin işlemler de gerçekleştirilebilir. Taahhüt edilen sermayenin ödenmemesi bakımından 5 yıl olan zaman aşımı, ödeme tarihinin gelmesi ile başlayacaktır.[10]

Ancak zamanaşımı konusu irdelenirken, YHGK 02.04.2003 gün ve 2003/253 E.  2003/270 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, suiniyetli kişilerin zaman aşımında yararlanamayacağı ve YHGK 13.07.2011 gün ve 2011/17-427 E. 2011/549 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, suça konu olaylarda dava açılsın ya da açılmasın ceza zamanaşımının dikkate alınması gerektiği hususlarını unutmamak gerekmektedir.

Sermayenin geri ödenmesine ilişkin tüm işlemler, YTTK m.480/3 ile yasaklanmıştır. Buna yol açacak bir uygulama olan, sermayeye faiz ödenmesinin de önüne geçilmiş ve bu YTTK m.509/1 ile yasaklanmıştır. Bu tür işlemler, geçersiz işlemler olduğundan, bu işlemden yarar sağlayanların iade yükümlülüğü bulunmaktadır.[11]

ETTK’ya göre daha hafif koşullara bağlanmış olmakla beraber, şirketin kendi hisselerini alması, YTTK 379-386.maddelerinde şartlara bağlanmış ve böylece sermayenin yitirilmesinin önüne geçilmiştir.[12]

Yasa koyucu, ayın olarak sermaye koyan ortağa iki yıl süre ile devir yasağı getirerek, ortağın aynın değer biçilmesinden kaynaklı hilesinden doğan sorumluluğunu önlemek istemiştir. Böylesi bir devir, Yargıtay 11.H.D.’ninn 24.06.1986 gün ve 3800 E. 2374 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, hükümsüzdür.[13]

Yasa koyucu, kuruluştan sonra sermayenin bazı alımlarla yitirilmesini önlemek için, madde başlığı kanuna karşı hile olan YTTK m.356/1 ile bu tür alımlarda sene ve sermayeye oran koşulu getirerek, önlem almıştır.

Şirketin zor durumlarına çözüm olmak için, kanuni yedeklerin ayrılması koşulu getirilmiştir.

YTTK 512.maddesi, haksız yere ve kötü niyetle kar payı, hazırlık faizi alan ortaklar ve kazanç payı alan yönetim kurulu üyelerinin, beş yıllık zamanaşımı süresi içinde bunları iadeyle yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır. YTTK m.513 ise, şirketin iflası halinde, yönetim kurulu üyelerini, iflasın açılmasından önceki üç yıl içinde hangi ad ile olursa olsun hizmetlerine karşılık almış oldukları uygun olmayan, yani aşırı nitelikteki tüm ödemeleri geri ödemekle yükümlü tutmuştur. İflasın ertelemesi her ne kadar iflasın açılması anlamına gelmemekteyse de, yasaya göre iflasın ertelenmesini talep hakkının doğumu için, doğrudan iflas istemi ile bir davanın açılması şartı bulunmaktadır. Bu nedenle, alacaklıların, söz konusu maddenin iflas ertelemesinde uygulanması gerektiği yolunda çaba göstermesi; hatta gerekirse TMK’nın 1.maddesinin uygulanmasıyla hakimin yasa yaratmasına yol açan bir kararın oluşmasına gayret göstermesi gerektiğine inanmaktayız. Ayrıca iflas ertelemesinin yasal koşulları taşımaması nedeniyle iflasa karar verilmesi halinde; yöneticinin sorumluluğu açısından, bu maddeden yararlanılacağı unutulmamalıdır.

Bu aşamada, kuruluş ibrası ile olağan genel kurul toplantılarında alınan ibra kararının alınıp alınmadığının ve karar alınmış ise bunun usulüne uygun olup olmadığı hususlarının kanunda yer almasının da, şirketin sermayesini koruyacak işlemler arasında sayılması gerektiğine inanmaktayız. Üstelik yeni YTTK m.558, ibra oylaması sırasında bulunmayanların ya da ibra etmeyenlerin her birinin dava hakkının varlığını kabul ettiğine göre, bu haktan yararlanmanın yolları aranmalıdır.

YARGILAMA AŞAMASI

A - KARARDAN ÖNCESİ

İflasın ertelenmesi talebi, doğrudan iflas talebine konu bir başvuruyu takiben ya da birlikte sunulan bir talep olduğu için, tüzel kişinin ikametgahının bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde incelenir ve karara bağlanır. (TTK m.376/3 ve HMK m.384)

Her ne kadar iflasın ertelenmesi talebi, doğrudan iflas yolu olan YTTK 376.maddesine özgü bir yol ise de; bir başka nedene dayalı olarak açılan iflas davasını takiben YTTK m.376/3’ye dayalı bir iflas davası varsa, bu davada iflasın ertelenmesi talep edilebilir. Böylesi bir durum doğmuş ise; hakim, tarafların yararını da gözeterek, iflas öncesi bir kurum olması nedeniyle iflasın ertelenmesi istemini öncelikle inceler ve karara bağlar.[14]

Basit yargılamaya tabidir.

İ

flasın ertelenmesi davası, kamu düzenine ilişkin bir dava olduğu için, hakim resen delil toplamakla görevlidir.

Davayı açan kişinin, davayı takip etmemesi ya da masraf yatırmaması nedeniyle davanın müracaata bırakılması söz konusu olamaz. İflasın ertelenmesi talebi, aynı zamanda borca batıklık bildirimi niteliğinde olduğundan, genel HMK hükümlerinin aksine, davadan feragat edilemez.

Hasımsız olarak açılır.[15]

Ancak İİK m.158 ve m.166 gereği yapılan ilanlarla, davaya alacaklıların katılması sağlanır. Akademisyenler arasında bu katılmanın feri müdahale mi asli müdahale mi olduğu tartışılmaktadır; ancak Yargıtay kararlarında, bu olaya katılma denilmekle yetinilmiştir. Kanımızca, doğrusu da budur.

Doğrudan iflası hükme bağlayan kanun maddelerinden biri olan YTTK m.376/3 iflasın ertelenmesini düzenleyen temel hükümdür. YTTK m.376, ETTK m.324/3’den farklı kaleme alınmıştır. Öncelikle bu farklılığı açıklamakta yarar bulunmaktadır. ETTK 324/3.maddesine göre, şirketin “aciz” içinde bulunması gerekmektedir. Halbuki YTTK 376/3.maddesine göre, şirketin “borca batık” durumdan bulunması gerekmektedir. Üstelik ETTK ”aciz” durumunu tanımlamamış olmasına rağmen, YTTK “borca batıklığı” tanımlamıştır. Bize göre, YTTK’nın bu davranışı, bazı tartışmaları ortadan kaldırıcak niteliktedir.

YTTK m.376/1 ve m.376/2’de, sermayenin oransal olarak kaybı incelenmiş ve bu durumlarda şirketin yapması gerekenler ile yapmaması halinde uygulanması gereken yaptırımların neler olacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, YTTK 376/2.maddesinde belirtildiği gibi, şirket sermayesinin 2/3’nün kaybedilmesi halinde; şirket, iki karardan birini almak zorundadır. Bu durumda şirket, ya kalan sermaye ile devam etmeye karar verecek ve sermayenin azaltılmasına ilişkin kurallara uyarak sermayenin azaltılmasını gerçekleştirecek ya da sermaye tamamlanması yoluna gidecektir. Aksi takdirde, şirket kendiliğinden sona ermiş sayılacaktır. Buradaki sona erme iflası içermediğinden, iflasa dayalı olarak gündeme gelen iflasın ertelemesi kurumunu uygulamak, mümkün olmayacaktır. Sermayenin yalnız başına 2/3’nün kaybı, şirketin iflas istemesine ve buna dayalı olarak iflasın ertelenmesinin uygulanmasına olanak vermeyecektir. İflas istenebilmesi için, mutlaka “borca batıklık” şartının gerçekleşmesi gerekmektedir. (15)[16]

YTTK m.376/3’e göre, borca batıklık, “şirket aktiflerinin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği” halidir. Gene aynı maddeye göre, yıl sonu bilançosu ya da herhangi bir nedenle, yönetim kurulu, şirketin borca batık olduğu konusunda şüpheye düşerse; derhal amaçları bir birinden farklı iki tane ara bilanço yapmak zorundadır. Bu bilançolardan birinin amacı, şirketin devamlılığını; diğerinin amacı ise, şirketin aktiflerinin satış fiyatları üzerinden yapılacak değerlendirmeyle şirketin bilanço günündeki mali değerleri açısından son durumunu görmektir. Bilançoların içeriği, söz konusu maddenin hükümet gerekçesinde daha detaylı olarak dile getirilmiştir.

Borca batıklık halinde, borca batık şirketin yüklendiği kefalet, rehin, garanti gibi borçlar, henüz doğmamış olsa bile, borca batıklık bilançosunda gösterilmelidir.

İşte çıkarılan bu iki bilanço sonucunda yönetim kurulu, şirketin borca batık olduğu konusundaki şüphesinin doğru olduğunu, şirketin aktiflerinin şirketin alacaklılarının alacağını karşılamaya yetmediğini saptarsa, başkaca bir işleme gerek olmaksızın, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine borca batıklığı bildirir ve şirketin iflasını ister. Görüldüğü gibi, yasa koyucu, burada bir davadan söz etmemiş, sadece bildirimden söz etmiştir.

YTK 376/3.maddesine göre, şirket yönetim kurulu, ticaret mahkemesine bildirimde bulunmadan önce, borca batıklığın var olup olmadığını saptamak için, çıkarmış olduğu ara bilançoları inceleyip öneri sunması için denetçiye verir. Hatta pay senetleri borsada işlem gören bir şirketin borca batık olması hali söz konusu ise; değerlendirme yapması ve öneri bildirmesi için bilançolar YTTK 378.maddesine göre çalışan “erken teşhis komitesine” de verilir. Ancak YTTK’da denetçilik kurumunun işlerliğinin tartışma konusu olduğunu hatırlatarak, denetçilerin hazırlaması gereken öneri raporuna sadece değinmekle yetinmek isteriz.[17]

Görüldüğü gibi, YTTK m.376/3’de yönetim kurulunun görevini, şirketin borca batık olması konusunda duyduğu şüpheyi irdelemek ve borca batıklığı saptaması halinde, şirketin iflasının gerektiğini, asliye ticaret mahkemesine bildirmek oluşturur.

İİK m.179 hükmü gereği, şirket tasfiyeye girmiş ve tasfiye memuru atanmış ise ya da iflas ertelenmesine ilişkin nedene dayalı olmaksızın bir  kayyum atanmış ise, bunlar da iflas ve gerekirse iflasın ertelenmesi için gereken başvuruyu yapmakla yükümlüdür. Ortağın böylesi bir başvuru yapmaya hakkı olmadığını belirtmekte yarar vardır.[18]

Şirke,t bu başvurusuna, borca batıklık şüphesi üzerine düzenlenen iki bilançoyu, denetçi raporunu ve başvuru konusunda alınmış yönetim kurulu kararını eklemek zorundadır. Kanımızca, bunlar, bu başvuru için maddi hukuk anlamında dava koşulu olarak değerlendirilmelidir.[19]

Elbette yönetim kurulu kararının, toplantı ve karar yeter sayısına uygun olarak alınması gerekmektedir. Bu kurala uygun olmayan karar, TBK’nın tanımlamasıyla, kesin hükümsüzlük doğuran bir karardır. Bu nedenle, HMK m.189/2 gereği hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmalı ve HMK m.189/4 gereğince hakim tarafından caiz delil yani kabul edilebilir delil sayılmamalıdır.

Eğer yönetim kurulu üyelerinden bir kısmı ve/veya  meşru menfaati bulunanlar, yönetim kurulu tarafından alınan bu kararı uygun görmez ve söz konusu kararda YTTK 391.maddesinin saydığı hususların var ise, tespit davası açarak söz konusu kararın batıl karar olduğunun tespitini talep edebilirler. Elbette, tespit sonucunda karar, batıl karar olarak karara bağlanırsa, yönetim kurulunun kararının içeriğine bakılmalıdır. Karar, sadece iflas istemini içeren karar ise, iflas isteminin dava şartının yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekmektedir. Eğer karar, sadece iflasın ertelenmesine yönelik olarak iflas bildiriminden sonra alınmış ve bu amaçla mahkemeye sunulmuş ise, iflasın ertelenmesini ayakta tutacak başkaca bir öneri yoksa iflasın ertelenmesi uygulaması için yapılan işlemlere son verilmeli ve iflasa hükmedilmelidir.

YTTK 391.maddesinin hükümet gerekçesine göre, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespiti davası, “meşru menfaati bulunanlar tarafından” açılabilecek bir davadır. Bu gerekçe nedeniyle, alacaklıların da meşru menfaatini kanıtlamak kaydı ile böylesi bir dava açmasının mümkün olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Bizim kanımıza göre, HMK m.119/1/h’deki “hukuki yarar” şartının varlığı halinde, ortak olmayanların özellikle alacaklıların, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğuna ilişkin dava açmaya hakları vardır.

Yönetim kurulu kararları ile ilgili olarak düşünülmesi gereken bir başka husus, şirketin toplantı yeter sayısını oluşturamamaktan ötürü organsız kaldığının kabulü halinde nasıl davranılması gerektiğidir. Kanımızca, böylesi bir durumda, yönetim kurulu üye sayısı karar alma yeter sayısını karşılıyorsa, bunların alacağı karar hukuka uygun karar olarak kabul edilmelidir. Eğer ne toplantı ne de karar yeter sayısı oluşmuyorsa, kanımızca, TBK m.513/2’den yararlanılarak, toplantı ve karar nisabı aranmaksızın yapılan başvuru kabul edilmelidir.

Eğer şirketin organsız kalması nedeniyle kayyum ataması yapılmış ise, kayyumun da iflası ve iflas ertelemesini talep etmesi gerekmektedir.[20]

Yönetim kurulu kararına bağlanmış olan iflas ve/veya iflas erteleme talebini daha önceden alınmış bir vekaletnameyle avukat, vekil sıfatıyla gerçekleştirebilir. Çünkü henüz, iflas kararı alınmamış olup, TBK m.513 gereği vekalet görevi son bulmamıştır.

İflasın ertelenmesi talebi, bu başvuruyu takip eden ikinci aşamada karşımıza çıkan bir hukuk kurumudur. İflasın ertelenmesi talebinin YTTK 376/3.maddesine göre yapılabilmesi için, üç koşul gerekmektedir. Bunlardan birincisi, mahkemenin iflas kararı vermemiş olmasıdır. İkincisi ise, “şirketin açığını kapayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklılardan sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul” etmiş ya da bu konuda iflas erteleme talebinde bulunacak olan şirket ile bir sözleşme yapmış olmalıdır. Üçüncüsü ise, “bu beyanın ya da sözleşmenin gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulunca iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce” doğrulanmış olmalıdır.[21]

Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflastan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır, yoksa alacaktan feragat anlamına değildir.” İfadesiyle, sırada sona geçmenin ne anlama geldiği ve sonuçlarının açıklandığını görmekteyiz. Gerekçede, bu beyanın zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmayacağı ifade edilmektedir. Halbuki İİK m.179/b/I’de yer alan hükme göre, erteleme kararı üzerine, borçlu aleyhine bir takip muamelesi ile kesilebilen zaman aşımı ve hak düşüren müddetler işlememektedir.[22] Bu nedenle, sıra değişimi ile diğer alacaklılar ve borçlu lehine bir davranışta bulunan alacaklının alacağı hakkında da İİK 179/a/I maddesinde olduğu gibi , zamanaşımının kesilmesi ve hak düşürücü sürelerin işlememesi yolunda bir yasal hükmün olması gerektiğine inanmaktayız.

ETTK m.324/3, YTTK 376/3.maddesinde yer alan alacaklının sıra değiştirmesi yoluna ilişkin, benzer bir hüküm içermemektedir. Bu yol, YTTK ile hukukumuza kazandırılmıştır. Biz, bu hükmü, konkordatoya ilişkin İİK m.298’deki, alacaklılardan birinin teminat göstermesi hükmüne benzetmekteyiz.

YTTK 376/3 maddesi gereği iflas bildiriminde bulunan şirketin, iflasının ertelenebilmesine olanak sağlayan diğer bir yasa maddemiz ise YTTK 377 maddesidir. Bu maddenin uygulanabilmesi için de YTTK 376/3 maddesine göre bir iflas başvurusunun varlığı ve henüz iflas kararının verilmemiş olması ön koşuldur.[23]

YTTK 377.maddesine göre, bu ön koşulun yanı sıra, bir “iyileştirme projesinin” de mahkemeye sunulmuş olması gerekmektedir.[24] Ayrıca YTTK 377.maddesi, İİK 179,179/a ve 179/b maddelerinin de bu madde ile birlikte uygulanmasını şart koşmuş olduğu için, yapılacak değerlendirmenin her iki yasayı da içerecek şekilde olması gerekmektedir. Her iki yasada da yer alan ortak noktalardan bir kısmı, “iyileştirme projesine” ilişkin hükümlerdir. Bunlar;

-       

    YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi “yeni nakit sermaye koyma” önlemini içermelidir.

-    

    YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi “nesnel ve gerçek kaynakları” göstermelidir.

-         İİK 179 maddesine göre bu proje “ciddi ve inandırıcı” olmalıdır.

-         Bu proje, mahkeme tarafından da ciddi ve inandırıcı olarak kabul edilmelidir.

YTTK 377.maddesine göre, iyileştirme projesi, yönetim kurulu ya da herhangi bir alacaklı tarafından mahkemeye sunulabilinir. Ancak gerekçede yer alan ifadelerden anlaşılacağı üzere, iyileştirme projesinin yönetim kurulu tarafından ya da alacaklılarca sunulmuş olması hallinde de, söz konusu projenin, denetçi ve erken teşhis komitesinin önerilerini içerecek şekilde düzenlemiş olması gerekmektedir. İİK 179.maddesine göre, bu proje ile birlikte, projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması şarttır. Bu husus, TMK m.6 ve HMK m.190/1’e uygun bir davranıştır. Mahkeme, bununla yetinmeyerek, İİK m.179/3 hükmünden yararlanarak, şirketi idare ve temsille görevli kişileri ve de alacaklıları dinleyebilir.

İİK 179/b maddesine göre, erteleme kararı bir yıl için verilebileceğine göre, iyileştirme projesi hazırlanırken, bu kurala uygun zaman dağılımının da yapılmış olması gerektiğine inanmaktayız. Eğer daha uzun bir süreyi kapsayacak bir proje sunulmakta ise, yani erteleme talebinin yenilenmesi talep edilecek ise, bunun nedenlerinin belirtilmesi ve buna ilişkin zaman dağılımının da yapılması gerektiğine inanmaktayız. Böylece sunulan projenin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını anlamak mümkün olacağı gibi, alacaklıların bu zaman dilimi içinde alacaklarını ertelemekten sağlayacakları yarar ile anında iflas kararı verilmesi ile elde edecekleri yarar arasında bir karşılaştırma olanağı doğacaktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, iflasın ertelenmesi kararı verirken, olay sadece borçlu şirket açısından değil, aynı zamanda alacaklılar açısından da değerlendirilmelidir.[25] Alacaklılar, zaman açısından yapmış oldukları fedakarlığa karşılık maddi anlamda bir getiri elde edebiliyorsa, kendisinden bu zamansal kayba katlanması beklenmelidir.

Gerek YTTK m.377 gerekse İİK m.179, bu aşamada, bilirkişi incelemesine gerek görmemiştir. Ancak hakim, HMK 266.maddesinin koşullarının varlığına inandığı takdirde, mahkemeye sunulan bilançoların, denetçi raporunun ve iyileştirme projesinin değerlendirilmesi amacıyla bilirkişiye başvurmalıdır. Zaten bildiğimiz kadarıyla uygulamada bu yönde gelişmektedir.[26]

ETTK m.324, iflas erteleme talebi ile birlikte alınması gereken tedbirleri belirleyerek, şirket mallarının envanterinin çıkarılmasını, şirket mallarının muhafazası için gereken tedbirlerin alınmasını ve bunlar için bir yediemin atanmasını hükme bağlamıştır. Buna karşılık YTTK m.377, erteleme başvurusu ile birlikte alınması gereken tedbirlerin neler olabileceğini İİK m.179/b’nin düzenlemesine bırakmıştır.

İlk başvuru ile İİK 179/b maddesine göre verilecek olan tedbir, HMK’da yer alan tedbir kararları kapsamında değerlendirilmesi gereken bir tedbir olduğu için, bu tedbirin uygulanmasında “yaklaşık ispat kuralının” uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Ayrıca HMK’da yer alan tedbire itiraza ilişkin kuralların burada da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

İİK 179/a maddesine göre, başvuru ile birlikte, hakim;

-         Kayyum atar

o      Kayyum şirketin envanterini çıkarır

o      Kendisine verilen görev kapsamında kalarak ya şirketin yönetim kurulu kararlarını onar yada şirketi yönetir.

-         Atanan kayyumun görevlerini ve yetkilerini İİK 166 maddesi hükmüne dayanarak tescil ve ilan ettirir.

-         Şirketin mallarının korunması için gereken önlemleri alır.

Görüldüğü gibi, ETTK 324/3 malların korunması için yediemin atamayı uygun görmüş, YTTK 376/3 maddesi ise kayyum atanmasının daha uygun olacağını düşünerek hükmünü kayyum atanması yolunda oluşturmuştur.[27] Böylece ETTK erteleme talebi ile birlikte şirketi durgun hale getirmeyi, YTTK ise şirketin faaliyetlerini kontrol altına alsa da devam ettirmeyi tercih etmiştir.

Uygulamada, şirketin mallarının korumak için alınması gereken tedbirlerin neler olduğu, tartışma konusu olmaktadır.[28] Bu hususun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir (Bu konuda Mahmut Bilgen’in eserinde sayfa 796 vd. yer alan muhtelif kararlardan yararlanılabilir).

Özellikle bu aşamada, alacaklılar tarafından takip yapılması ve dava açılmasının önüne geçecek şekilde karar verilmesi, kanunun amacına aykırıdır.[29] Zaten, şirketin mallarının icra yolu ile satışının önlenmesi sağlandığı takdirde şirket malları korunacağına göre, takip açılmasını önleyecek, ihtiyati haciz ya da ihtiyati tedbir alınması olanağını ortadan kaldıracak şekilde tedbir kararı verilmesi, amacı aşan karar olarak değerlendirilmelidir.[30]

Satış aşamasına geçilmediği takdirde tedbir kararından önce başlamış olan icra takibinin ve haczin aynen korunması, nasıl şirketin mal varlığını azaltmıyorsa, alacaklıların, alacakları için ihtiyati haciz ya da ihtiyati tedbir istemeleri de şirketin mal varlığını azaltmayacaktır. Ayrıca kambiyo senetlerinin protesto edilmesi de erteleme kararına bir zarar vermeyeceği için, bunu önleyici bir tedbir kararına gerek yoktur. Bu nedenle bu hakların kullanılmasını önleyici kararların alınması da, amacı aşan karar olarak değerlendirilmelidir. Alınan ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararının icra aşamasına geçmesine olanak yoktur; ancak erteleme süresi içinde, ihtiyati hacze ve ihtiyati tedbire ilişkin zamanaşımı işlemeyecektir.[31]

Erteleme kararından önce gerçekleşmiş haciz ve muhafaza işlemi varsa, ve hacze konu mallar, işletmenin iyileştirme projesinin kapsamı içinde yer alması gerekiyorsa, muhafazaya ilişkin tedbirler değiştirilerek bunların işletme içinde kullanılmasına olanak verilmelidir.[32]

İflas ertelemesi talebinde uygulanacak yolları değerlendirdiğimizde, alacaklıların sıra değiştirmesinde ve yeni nakit sermaye konulmasında, mahkemenin bir takdir hakkı bulunmadığını sadece durum saptaması yaparak talebin kanunun aradığı koşulları içerip içermediğini belirlediğini görmekteyiz. 

Kanımızca, sermayenin nakit olarak artırılması önerilmiş ise, iflas davasında bu hususun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda makul süre verilerek bu hususu bekletici mesele yapılmalı ve sermaye artırımının gerçekleşmesi halinde borca batıklık ortadan kalkacağı için iflas davası ve buna dayalı olarak gerçekleştirilen iflasın ertelemesi talebi, davanın konusuz kalması nedeniyle ret edilmelidir.[33] Aksi takdirde YTTK 376/3 son cümle hükmü gereği, başkaca bir araştırmaya gerek duyulmaksızın iflasa karar verilmelidir. Kanımızca, YTTK 376/3 maddesi YTTK 377 maddesinde olduğu gibi İİK 179, 179/a ve 179/b maddelerine atıf yapmadığı için, böylesi bir başvuru varsa, 179/b maddesinde yer alan tedbirlerin, bu maddeye dayalı iflas erteleme istemlerinde, gerçekleştirilmesine gerek yoktur.

Halbuki iyileştirme projesi sunarak iflas ertelenmesinin talep edildiği halde hakimin takdir hakkı da devreye girmektedir. Hakim bu takdir hakkını, şirket tarafından sunulan, bilançolara, riskin erken saptanması komitesinin görüşünü içeren denetçi raporuna,  iyileştirme projesine ve yaptıracağı bilirkişi incelemesine dayanarak vermelidir. Anayasanın ve HMK 391 maddesinin, açık hükmü nedeni ile hakim ister ret isterse kabul yönünde bir karar versin mutlaka gerekçelendirmelidir. Gerekçesiz karar AYM kararlarıyla bireysel başvuruya konu kararlar arasında yer aldığı gibi Yargıtay kararlarına göre bozma nedeni sayılmaktadır. Bize göre ise bu tür kararlar fiilen var hukuken yok hükmünde kararlardır.

Yasa koyucu, kayyum atanması koşulunu getirmekle birlikte, kayyumun sayısını ve niteliğinin takdirini mahkemeye bırakmıştır. Ayrıca, söz konusu kayyumlar, TMK 126 ve maddelerinde belirtilen kayyumlar kapsamına girmediği için, bunların gerek şirkete gerekse alacaklılara vermiş oldukları zararlardan ötürü sadece şahsi sorumlulukları bulunmaktadır.  İş bu nedenle, kayyum atamaları, ticaret mahkemeleri tarafından gerçekleştirilse bile, sorumlulukları ve izlenmeleri TBK sistemi içinde çözümlenmelidir.

İİK 179/a maddesinde kayyumların, yargılama sonunda verilen erteleme kararı ile birlikte, her üç ayda bir mahkemeye rapor vermesi gerekmektedir. Kanımızca, bu yükümlülük, başvuru aşamasında gerçekleştirilen kayyum ataması içinde uygulanmalıdır. Zaten izlediğimiz kadarıyla uygulamada bu yönde olmaktadır. Bunda zaruret de bulunmaktadır. Çünkü, bu konudaki tedbirler, İİK 179/a nın emredici hükmüne dayanarak, karşı taraf dinlenilmeksizin alınmış kararlardır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, bu tedbirin HMK nın 389 vd maddelerinde yer alan tedbirden ayrılması söz konusu olamaz. Bu nedenle, alacaklıların HMK 391 maddesi ile kanun yoluna başvurması ve HMK 395 maddesi ile itiraz etmesi söz konusu olmalıdır. Ayrıca, bir değişiklik var ise, bu değişikliğe göre, tarafların başvurusu ile tedbir kararı gözden geçirilmeli ve HMK 396 maddesi gözetilerek, yeni duruma uygun karar alınmalıdır. Bu tedbirler resen alındığına göre, hakim değişiklikleri takip etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğünden ötürü tedbiri değiştirmek hakkına sahiptir. Elbette taraflarında bu konuda değişiklik talep etmeye hakları vardır.

B – KARARDAN SONRASI

Yerel mahkemenin vermiş olduğu karar ister ertelemenin kabulü isterse retti yönünde olsun, bu karar için kanun yoluna başvurulabilir.

Bu başvuru kanımızca iki, hususu içermelidir. Bunlardan birincisi, alınan kararın yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. Diğeri ise, erteleme kararının içerdiği tedbirlere ilişkindir.

Kararın verilmesinden sonra, kayyumların üç ayda bir rapor vermek görevi devam etmektedir. Eğer kayyumların olumsuz olarak sundukları rapor hakim tarafından kabul görür ise, hakim bilirkişi incelemesine gerek duyarak yada duymadan İİK 179/b maddesine göre, erteleme kararından dönebilir.

Kanımızca, hakimin bu dönme hakkı, kabul görmüş erteleme kararının Yargıtay incelemesi aşamasında da devam etmektedir. Çünkü, dönmenin kanun yoluna başvurmakla engelleneceğine ilişkin bir hüküm İİK 179/b maddesinde yer almamaktadır.

Bu önerimizin oluşmasında ki temel neden, Yargıtay incelemesinin uzun bir süre alması nedeniyle, iflas ertelemesi alan borca batık şirket, eğer suiniyetli ise, kayyumlara rağmen dilediğince hareket etmekte, hatta ticari ikametgahını bile terk edip yeni bir ikametgah edinmek gereğini bile hissetmemektedir.[34]  Ancak, bu öneri kabul gördüğünde, yerel mahkemenin erteleme kararından dönmesinin, dönmeden zarar gördüğünü iddia eden tarafın yeniden kanun yoluna başvurma hakkının doğduğunun da kabulünü gerektirdiğini unutmamak gerekmektedir.

Kanun yolu aşamasındaki incelemenin uzun sürmesinin yarattığı bir başka problem, erteleme kararının geçerli olduğu bir yıllık sürenin dolmuş olması halinde yaşanmaktadır. Erteleme talep eden şirket yeni bir başvuru ile ertelemenin uzatmasını istediğinde, yerleşmiş kararlara göre, yerel mahkeme, Yargıtay incelemesinin sonucunu beklemek zorundadır. Yargıtay’ın bu konuda ki gerekçesi, ertelemenin uzatılmasını talep ancak, kesinleşmiş bir erteleme talebine dayalı olarak yapılacağına ilişkindir.[35] Burada göz ardı edilen husus, erteleme kararının sürenin bitmesi ile ortadan kalkmış olmasıdır. Bir anlamda bu aşamada dava konusuz kalmıştır. Yargıtay’ın yerel mahkemenin yenileme/uzatma kararı verebilmesi için kararın kesinleşmesi şarttır, uygulamasını kabul ettiğimiz takdirde, Yargıtay’ın konusuz kalan bir davayı incelemesine olanak tanımamızın yanı sıra yasa koyucunun İİK 179/b maddesi ile emredici hüküm olarak belirlediği,ilk erteleme bir yılı geçemez uzatmalar ancak üç yıl için yapılabilir., yani toplam süre dört yılı geçemez kuralı uygulanmaz hale gelmektedir.

HMK 397/2 maddesine göre, alınan tedbirlerin kararın kesinleşmesine kadar sürmesi kabul edildiğine göre, bir yıllık sürenin Yargıtay aşamasında bitmiş olması daha da önemli hale gelmektedir.

Erteleme kararı ile, İİK 179/b.I maddesi gereği, borçlu aleyhine 6183 sayılı kanuna göre yapılan takiplerde dahil olmak üzer hiçbir takip yapılamaz ve yapılan takipler durur. Madde hükmünde yer alan, durma emri, erteleme kararının verilmesinden önce yapılan takiplerde haciz aşamasına gelinmiş ise, haczin baki kalacağı anlaşılmalıdır.

Takiplerle ilgili istisnalar gene aynı madde içeriğinde gösterilmiştir. Buna göre, rehinli alacalar ile ilgili takipler açılabilir, satış aşamasına kadar gelinir. Ancak, satış geçekleştirilmez.

Aynı şekilde İİK 206 maddesinin birinci sırasında yer alan alacaklar için de haciz yolu ile takip yapılabilir.

Erteleme kararının verildiği tarihten geriye doğru bir yıl içinde ödenmemiş olan işçi alacakları da bu kapsama girmektedir.

İflasın ertelenmesi sürecince, borçlunun mal varlığı üzerindeki tasarrufları kural olarak devam eder. Ancak bazı yazarlara göre, atanan kayyuma, yönetim yetkisi verilmiş ise, mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisi kayyuma geçer.[36] Bizim kanımıza göre, burada tasarruf yetkisi devam etmektedir. Kayyuma geçen karar almak yetkisidir.

Erteleme kararının, borçlu aleyhine açılacak davalara ve borçlu tarafından açılacak davalara bir etkisi yoktur. Ancak ilamların icrası yapılamaz.

Erteleme kararından önce yapılmış sözleşmeler yürürlükte kalmaktadır. Ancak karşılıklı borç yükleyen akitlerden ötürü, diğer tarafın, kendisine ödenmesi gereken edimlerin ödenmemesinden ötürü, akdi fesih hakkı doğup doğmadığı tartışılmaktadır.[37] Bizim kanımıza göre, olayı iki ayrı boyutta incelemekte yarar bulunmaktadır. Eğer borç erteleme kararından önceki döneme ilişkin ise, bu borç için icra takibi yapılamayacağı gibi, akdin feshi de talep edilemez. Ancak akdin erteleme kararından sonra ki kısmında doğan bir borç varsa bunun ifa edilmemesinden ötürü akdin feshine gidilmesi gerekmektedir.

İİK 179 b.I maddesinde yer alan icra takibi yapılamaz kuralından üçüncü kişiler yani, aval verenler, müteselsil kefil olanlar, teminat gösterenler yararlanamaz. Onlar hakkında takip devam eder. Ancak, adi kefalette, asıl borçluya gidilmeden kefile başvurulamayacağı kuralı nedeni ile adi kefile karşı da her hangi bir işlem yapılamayacağına inanmaktayız

İZLENECEK YOL

Öncelikle belirtmek isteriz ki, iflas yada iflasın ertelenmesi talebi mal varlığını ilgilendiren bir konudur. İş bu nedenle, talepte bulunan tacir YTTK 85 maddesi doğrultusunda tüm ticari defterlerini belgelerini ve kayıtlarını mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Yasa koyucu, defterlerin tutulmasında, tasdikinde, saklanmasında ve incelemeye sunulmasında kanuna uygun hareket etmeyenlerin YTTK 562/1 maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiğini hükme bağlamıştır. YTTK 562/2 maddesinde ise, defter ve belgeleri, TTK 88 maddesinde belirtilen koşullara uygun olarak tutmayanlar hakkında uygulanması gereken ceza hükümlerini düzenlemiştir.

Bu aşamada iflas yada iflas ertelemesi isteyen kişinin, bir kısım defter ve belgelerinin vermemeye yada ticari sır kavramından yararlanmaya hakkı bulunmamaktadır. Çünkü, ilmi ve kazai içtihatlara göre, iflas erteleme kurumuna ilişkin uygulamada,  iflas erteleme talebinde bulunan borçlunun yararının bulunması gözetildiği gibi, alacaklıların da menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir. Hatta, alacalıların menfaatleri gözetilirken, alacaklının iflasla elde edeceği yarardan fazla bir yararın doğup doğmadığına bakmanın zorunlu olduğu da ifade edilmektedir.[38]  Bu yaklaşım işin doğasına uygundur. Alacağını geç almak durumunda kalan kişinin alacağını ertelemesinden kaynaklı menfaati yoksa onu bu yük atına hem de kanun emri ile sokmak en azından hukukun ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesi ile bağdaşır bir tutum olmayacaktır.

İş bu nedenle, mahkemece yapılan ilan nedeniyle iflas ertelemesinden haberdar olan alacaklı, katılma dilekçesi ile birlikte iş bu defter ve belgeleri inceleme hakkına ulaşmış olacaktır.

İncelenecek defterlerin yıllar açısından bir sınırlamasına da gerek olmamalıdır. Çünkü, olaylara göre, zaman aşımı yada hak düşürücü süreler değişmektedir. Ayrıca, hak düşürücü yada zaman aşımına uğramış bir hakkın öğrenilmiş olması bu hakkın kullanılmasına yada hak düşürücü sürelere ilişkin olaylarda hakim tarafından gözetilmesine engel olmayacağı için, defter ve belgelerin alacaklılar tarafından incelenmesinde bir zaman sınırlaması yapmanın söz konusu olmayacağını düşünmekteyiz.

Ayrıca, şirketin sermaye hareketlerini doğru izleyebilmek için, şirketin kuruluş aşamasından itibaren incelemenin yapılmasında zorunluluk olabilir.

Ertelemeyi talep eden taraf, borca batıklığı ve aktiflerin şirket alacalılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğini HMK 190 ve MK 6 maddesi uyarınca kanıtlamakla yükümlü olduğuna göre, erteleme talep edenin defter ve belge sunmaya ilişkin yükümlülükten kurtulması mümkün değildir.

Bir an için erteleme talep edenin, şirket tüzel kişiliği yerine alacalılardan biri olduğunu düşündüğümüzde bile, tüzel kişiliğin bu yükümlülüğünün devam etmesi gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, iflas erteleme talebi, iflasın bir önceki basamağı olmasına rağmen, iflas talebinden sonra yerine getirilen bir taleptir. İflasta da defter ve belgelerin tamamının ibrazı söz konusu olduğuna göre, talebin alacaklılardan biri tarafından yapılması olayımızı değiştirmeyecektir.

Böylesi bir incelemenin sadece, hukuk, muhasebe yada işletme bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olmayacağına göre, alacaklı yada alacaklılar bu incelemeyi tüm bu alanlardaki uzmanlardan yardım alarak yapmak zorundadırlar.  Böylece, iflas erteleme talep koşulunun var olup olmadığı saptanmalıdır. Bu masraflı bir inceleme olacağı için, alacaklıların birlikte hareketinde yarar bulunmaktadır.

İİK 286 maddesi gereğince, ticari defterleri usulüne uygun olarak tutmayan kişinin konkordato talebinin reddi gerekeceği belirtilmiştir. Aynı zamanda, usulüne uygun defter tutmayan tacir, iflas aşamasında ise, İİK 310 maddesine göre taksiratlı müflis sayılmakta ve TCK 162 maddesine göre cezalandırılmaktadır.

Burada YTTK 562/1a maddesine göre cezalandırılacaktır.

Ayrıca, HMK 222 maddesine göre, tasdiksiz defterlerin lehe delil olamayacağı kuralını dikkate alırsak, iflas ertelenmesinin talep eden lehine sonuç doğuracak bir özellik taşıması nedeniyle, böylesi bir durumun varlığı halinde, defter sadece aleyhe delil niteliği dikkat alınarak değerlendirilmeli buna rağmen ertelemenin uygulanmasının koşulları oluşmuş ise sonuca göre karar verilmelidir.

Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru ise, alacaklının defter ve belge kayıtlarının bu incelemeye bir etkisi olacak mıdır ? sorusudur. Elbette olacaktır, Çünkü, defter ve belgelerin delil olabilmesinde karşı taraf defterleri de önem taşımaktadır. Bu nedenle, alacaklı hazırlanan bilirkişi raporuna bu yönüyle itiraz ederek, raporda yer alan bilgileri çürütebilir.

Erteleme kararında alacaklıların yararlarının da incelenmesi gerektiği için, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin bu hususu da dikkate alarak bir rapor hazırlamak zorunluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca, borçlu açısından doğmuş bazı cezai yaptırımların varlığı da bu aşamada saptanabilir.

Alacaklılar tarafından defter ve belgelerin incelenmesi aşamasında, belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması söz konusu ise, bu eylemden sorumlu olan kişiler hakkında YTTK 549 maddesinden yararlanarak gereken giderim ve YTTK 562/7 maddesinden yararlanarak ceza davalarının açılmasının olanakları araştırılmalıdır.

Eğer, bu tür işlemler ile, ödenmemiş sermaye ödenmiş gibi gösterilmiş ise yada taahhüt edilmemiş bir sermaye taahhüt edilmiş gibi gösterilmiş ise, sermaye hakkında yanlış beyanların oluşmasını sağlanmış olan kişiler hakkında YTTK 550 maddesi doğrultusunda giderim ve oluşmuş ise YTTK 562/9 maddesinden yararlanarak, ceza davalarının açılmasının olanakları düşünülmelidir.

Gene aynı şekilde, iflas ertelenmesi talep eden şirketin, sermaye koyma yükümlülüğü aşamasında, ayın sermayeye değer biçmede, hile yaptığı saptanmış olursa, YTTK 551 maddesi doğrultusunda, bu eylemi gerçekleştiren kişiler hakkında, YTTK 551 maddesinden yararlanarak, YTTK 562/10 maddesinden yararlanarak,  ceza ve giderim davalarının açılmasının yolları aranmalıdır.

YTTK 562/5 maddesine göre, kuruluş aşamasında, YTTK 349 maddesine aykırı olarak, gerçek dışı beyanda bulunan, YTTK 358 maddesine aykırı şekilde borç alan ortak yada YTTK 395 maddesine göre şirketten borç alan yada yakınlarının borç almasına aracılık eden yönetim kurulu üyesi varsa bunlar hakkında gereken cezai işlemlerin uygulanmasını talep etmenin yanı sıra bu eylemlerden ötürü bir giderim davası olanağı doğmuş ise bunun kullanılmasının olanakları aranmalıdır.

Y

TTK 356 maddesinde yer alan kanuna karşı hileye ilişkin kuralı görmezden gelerek, kanunun engellediği alımları yapan yada bu tür alımları gerçekleştirirken yasal prosedüre uymaksızın, şirket varlığını azaltarak, alacaklıların ve ortakların haklarını almalarını engelleyen sorumlular hakkında, gereken giderim ve ceza davalarının açılmasının yolları aranmalıdır.

Bilindiği gibi, TTK 563/1 maddesi gereğince TTK 562 maddesinde yer alan suçlar resen soruşturulacak ve kovuşturulacak suçlardandır. Gene bilindiği gibi, suçtan haberdar olan kamu görevlisinin suçu ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır. Davaya bakan hakiminde bir kamu görevlisi olduğunu düşünürsek,  hakiminde söz konusu yasa hükmü gereği ihbar yükümlülüğü olduğunu ve buna aykırı hareketten ötürü TCK 279 maddesi gereği cezai ve HMK 46 vd maddelerinden ötürü de giderim sorumluluğu bulunduğunu söylemek zorunda kalırız. Hakimlerin sorumluluğunda davanın devlete karşı açılmış olması, onları tamamen sorumluluktan kurtarmamaktadır. Açılacak olan rucu davası ile sorumluluk hakimin üzerine yüklenmektedir. Ayrıca rücu davası açılmamasını, bireyin dava konusu yapabileceği dikkate alındığında, sorumluluğun ne denli ağır olduğu görülmektedir.

Giderim davaları açılırken, İİK 331,333/a ve 345/a maddelerinde belirtilen  koşullarının oluşup oluşmadığına da bakmakta yarar bulunmaktadır. İflasın ertelenmesi halinde, iflasın ertelenmesinde hukuki yararı bulunan borçlu şirket yetkililerinin erteleme sürecinde şirketin durumunun düzeltilmesi için yapacakları iş ve işlemlerle, alacaklıların alacaklarını almalarını engelleyici veya imkansız hale getirici tavır ve davranışlar içerisine girmemeleri için İİK’da bir kısım cezai sorumluluk halleri düzenlenmiştir. Eğer bu maddelerin uygulanmasının koşulları oluşmuş ise, gereken davalar açılmalıdır. Bu davalarda kimlerin yargılanacağı İİK 345 maddesinde belirlenmiştir.

Buna göre, İİK’da suç teşkil eden fiilleri işleyen şirketlerde; sözkonusu fiili şirket adına ifa eden Yönetim Kurulu başkan ve üyelerinin, Müdürlerin, mümessillerin, vekillerin, şirket tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarının, denetçi ve müfettişlerin ve iflas ertelemede yukarda incelendiği üzere şirketin idaresi, Kayyuma bırakılmış ise, kayyumların sorumluluğu sözkonusu olmaktadır.

“Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle Mevcudunu Eksiltme Suçu” İİK. 331 maddede düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları madde metninde açıkça sayılmış olup, iflasın ertelenmesi kararından önceki iki yıl veya iflasın ertelenmesinden sonraki iki yıl içinde olmak kaydı ile;

Borçlu;

1-Alacaklısını zarara sokma kasdı ile hareket etmeli, ayrıca

2-Mallarını kısmen veya tamamen; satarak veya telef ederek veya kıymetten düşürerek veya muvaza ile başkasına devrederek veya aslı olmayan borçları kabul ederek kendini borçlu göstermiş olmalıdır.

Alacaklı;

1-     Borçlu hakkında kesin aciz vesikası alarak veya

2-     Borçludan alacağını alamadığını-ki, borçlu hakkında takip, haciz,muhafaza..vs işlemlerine rağmen- ispat ederek

Borçlunun cezalandırılmasını isteyebilir.

Yerleşik Yargıtay içtihatları ile; borçlu hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borçlunun borcu karşılamaya yetecek başka bir mal varlığı olup olmadığı, Mahkemece resen araştırılmak zorundadır. Ayrıca alacaklıyı zarara uğratma kastının varlığının tespiti için, şikayete konu işlemin yapıldığı şirkete ait defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, aktifin borçları ödemek için yeterli olup olmadığının saptanması, borçlu şirket hakkında başka icra takipleri varsa incelenmesi, borçlu şirkete ait taşınır veya taşınmaz malların satışının yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekmektedir.[39]

Ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu iik 333/a maddesinde düzenlenmiştir.  İİk.nda iflas erteleme ile ilgili olarak 2003 yılında yapılan değişikliklere paralel olarak İİK.333/a maddesi eklenmiştir. Yukarda incelediğimiz İİK 331.maddesi ile benzer ifadeler içeren yasa maddesinde baktığımızda, hususen, Borçlu olan Ticaret Şirketler için düzenlendiği, oysa İİK 331.m.deki borçlu ifadesinin gerçek ve tüzel kişileri kapsadığı, suç anlamında benzer maddi unsurları taşımakla beraber, madde metninde aynen “Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine, ….cezalandırılır.” hükmü gereğince Borçlu Şirketin yöneticisi işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememiş olmalıdır. Ayrıca fiilin başka bir suç oluşturmaması gerekmektedir.  Şöyleki; “şirkete ait malların mevcudiyetinin azaltılması veya şirket mallarının gizlenmesi, diğer suçların konusudur. Failin özel bir davranışı gerekmeyip, borcunu ödeme olanağına sahip olmasına karşın, yalnızca açıklanan kasta uygun olarak borcun ödenmemesi durumunda, zarar koşulunun da varlığı halinde suç oluşacaktır”.[40]

Sermaye Şirketlerinin İflasını istemek mecburiyetinde olanların, iflası istememeleri halinde İİK 345/a maddesi gereğince cezalandırılması sözkonusudur.  Yukarda bahsi geçen suçlarda olduğu gibi, takibi şikayete bağlı olan sözkonusu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatif idare ve temsil yetkisine sahip kişiler, tasfiye halinde ise, tasfiye memurlarıdır. Yargıtay CGK.nun 27.03.2012 tarihli Kararında belirtildiği üzere; 345/a bentinde cezalandırılan eylem , sayılan kişiler tarafından yasal koşullar oluştuğu halde iflasın istenmemesidir.

İİK 331.m., 333/a ve 345/a maddesinde düzenlenen sözkonusu fiiller nedeniyle alacaklının şikayeti ile suç olarak takip edileceği madde metinlerinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenledir ki, şikayetten vazgeçme ile suç, dava, ceza tüm sonuçları ile ortadan kalkmaktadır.

Şikayet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 3 ay, herhalde, fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıl geçmekle düşer(İİK.347.m)

Şikayette yetkili mahkeme, İcra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir(İİK 348.m.)

Görevli Mahkeme Yargıtay CGK.nun 13.02.2007 tarih ve 2007/16 E., 2008/28 K: sayılı Kararı ile yasada açıkça düzenlenmemiş görevli mahkemenin İcra Ceza mahkemesi olduğu, uygulamada yaşanan karmaşaya son verici açıklıkta olmak üzere yargılama aşamasında 5271 sayılı Kanun hükümlerinin değil, İİK hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Elbette, bu suçların bazılarının oluşmasında, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura yada sahte fatura kullanılmış olabilir ve bu husus bilirkişiler, kayyumlar, hakim en önemlisi alacaklılar tarafından saptanmış bulunabilir. Böylesi bir durumun varlığında, ceza davasının açılması için vergi hukukundan kaynaklı bazı prosedürlerin gerçekleşmesi gerekiyorsa da, ihbar için hiç bir prosedüre gerek yoktur. Üstelik, ihbarcının ikramiye alması olasılığı düşünülürse, iflasın ertelenmesinden kaynaklı zararın giderilmesinin bir yolu olabilir. Ayrıca, konusu suç olan bu eylem nedeni ile, iflas ertelemesi istenilen tüzel kişiye zarar verildiğine göre, en azından tüzel kişinin tazminat hakkının doğması olasılığı da bulunmaktadır

Yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak giderim davalarında, zaman aşımı için üç temel kural bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, haber alma tarihine dayalı olan zamanaşımı süresi olup, haber alma tarihinden itibaren iki yıl olarak belirlenmiştir. İkincisi olayın olduğu tarih dikkate alınarak oluşturulan zamanaşımıdır. Burada ise zamanaşımı olayın olduğu tarihten itibaren beş yıl olarak belirlenmiştir. Üçüncüsü ise, ceza zaman aşımı dediğimiz uzatılmış zamanaşımıdır. Eğer giderime konu olay aynı zamanda suç oluşturuyorsa, ceza davasının açılmış olup olmadığına bakılmaksızın, ceza davasına ilişkin zaman aşımı süresi hukuk davası için de geçerlidir.[41]

Eğer bir olayda sahtecilik yada hile varsa bu olayda, davalının zamanaşımı itirazının dinlenilmemesi gerekir.[42]

TBK 153 vd maddelerinde yer alan zamanaşımını kesen ve durduran nedenlerin varlığının incelenmesi ile hakka ulaşmanın mümkün olup olmadığının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza davalarının açılması resen olduğuna göre, olayı saptayan her alacaklı yada üçüncü kişinin, ihbar hakkı hatta ihbar görevi bulunmaktadır. Önemli olan alacaklı olarak giderim davası açabilip bilmeyeceğimizdir.

İyileştirme projesinin gerçekleşmesinin sağlanıp sağlanmadığının kontrolü yapılmalıdır. Örneğin kayyumlarına ücret ödemeyen, işletmesinin bulunduğu çalışma mekanını terk ederek anlamsız bir adresi işletmenin adresi olarak gösteren, şirket defter ve belgelerini kayyumlara vermeyen, iflasın ertelemesi davasının açılması ile birlikte oluşturulan şirket envanterinde yer alan aktiflerin azalmasına neden olan, bir şirketin işletme projesini uygulamasından söz edilemeyeceği dikkate alınmalı ve yasal işlemlere başlanmalıdır.

Eğer şirketin iflas ertelemesi talep etmesine neden olan ve bundan ötürü, şirketin yada alacaklıların zararına neden olan bir olay varsa, bundan kaynaklanan zararın bir de sorumlusu bulunmaktadır. İşte bu sorumlular hakkında iki ayrı yasa maddesi ile giderim istemek mümkündür. Bunlardan birisi, TBK da yer alan haksız fiillere ilişkin giderim davasıdır. Diğeri ise TTK da yer alan özel hükümlere ilişkin giderim davasıdır.[43]

TTK nın 553 maddesine baktığımızda, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının, şirkete, ortaklara ve alacaklılara zarar vermesi halinde, sorumluluklarını düzenlediğini görmekteyiz.[44]

Yeni TTK, eski TTK dan farklı olarak, fiili organ konumunda olan kişilerin, yani herhangi bir görev üstlenmemiş olmakla beraber şirketin kararlarına yön veren kişilerinde sorumlu tutulması gerektiğini hükme bağlamıştır.[45]

TTK 334 maddesine göre, yönetim kuruluna üye gönderen kamu tüzel kişisi, bu üyenin vermiş olduğu zarardan sorumludur. Aynı şekilde, yönetim kuruluna bir tüzel kişi seçilmiş ise, tüzel kişinin kendisini temsil etmek için gönderdiği gerçek kişinin vermiş olduğu zarardan ötürü, tüzel kişi sorumludur.[46]

İnançlı yönetim kurulu üyesi adı ile andığımız, bir başkasının istemleri doğrultusunda yönetim kurulu kararlarına katılmayı kabul eden kişilerin vermiş oldukları zarardan ötürü ise hem söz konusu gerçek kişi hemde ona bu görevi veren gerçek yada tüzel kişi fiili organ kuralı gereğince sorumludur.[47]

Ayrıca, yeni TTK şirketler topluluğu gerçeğine yer vermiş ve bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını bu ilkeyi göz önüne alarak hem bağlı şirket hem de hakim şirket açısından hükme bağlamıştır.[48]

Gene yeni TTK ya göre, sorumluluk davası açabilmek için, şirket ortaklarının genel kurul kararına gerek olmaksızın hareket etmesinin yolu açılmış, alacaklıların dava açmalarına ilişkin hükümler daha açık ve uygulanır hale getirilmiştir.

Ne yazık ki uygulamada alacaklıların bu yollardan her hangi birine gittiğini görmedim. Bu nedenle de bu konuyu doğrusu ile yanlışı ile dikkatinize sunmak, tartışa tartışa kötü niyetli kişilerin borçlarının keyfini sürerken, alacaklıların mağdur olmasının önüne geçmenin yollarını bulmak istedik.

*Av.Necla Erdem-Ankara Barosuna kayıtlı-İletişim mail:n_erdem@hotmail.com,Tel: 05327975570

1- İş bu yazı içeriğinde, İflas ve İflas Erteleme Davalarında görevli mahkemenin, "Şirket Merkezindeki Asliye Ticaret Mahkemesi" olduğunu belirtmiştik. Ancak daha sonra www.kararara.com sitesinde yayınlanan Yargıtay HGK.nun 20.02.2013 gün ve 2013/19-643 E. 2013/256 K. sayılı Kararından öğrendiğimize göre; İİK 154.m. doğrultusunda, davanın şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinin yanısıra, "şirketin muamelelerinin şirket merkezinden farklı bir yerde yürütülmesi" durumunda, şirketin muamele merkezinde de, iş bu davaların açılabileceğini öğrendik.

2- YTTK 447/2 maddesi, anonim şirket genel kurul kararlarının butlanla malül olmasına ilişkin hükümler koyarken, sermayenin korunmasına aykırı hükümler ile anonim şirket yapısına aykırı olan genel kurul kararlarının da butlanla malül olduğunu hükme bağlamıştır. Butlan davasının süreye bağlı olmadan ortak olmayan  ancak butlanı tespit ettirmede hukuki yararı bulunan herkez tarafından açılabileceğini düşündüğğümüzde, bu hükmün kötü niyetli iflas ve iflas ertelemelere uygulanabileceği akla gelmektedir.

Bir meslektaşım tarafından sorulan sorya vermiş olduğum cevabı sizlerle paylaşıyorum

1 / Bilindiği yetki kuralları kesin yetki ve seçimlik yetki olarak ikiye ayrılmaktadır. Gerek İİK 154 maddesinde gerekse TTK 376 maddesinde belirtilen yetkili mahkemeye ilişkin hüküm emredici nitelikte olup kesin yetki kuralıdır.

Bu nedenle, yetkinin, gerek tarafların başvurusu ile gerekse resen, yargılamanın her aşamasında incelenmesi ve yetkisiz bir mahkemede yargılama yapılıyorsa, bu mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi gerekmektedir.

İflas başvurusuna ilişkin yetkiyi düzenleyen TTK 376 maddesi hükmüne göre, yetkili mahkeme, şirketin merkezinin bulunduğu yerde ki mahkemedir. Buna karşılık İİK 154 maddesine göre yetkili mahkeme şirketin muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Görüldüğü gibi her iki yasanın belirlemiş olduğu yetkili mahkemeler arasında çelişki bulunmaktadır.

Bu çelişki Yargıtay kararları ile giderilmeye çalışılmış ve şirket merkezinin bulunduğu yer şirketin muamele merkezine karinedir açıklaması getirilmiştir. Bilindiği gibi, HMK 190/2 maddesine göre, “kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” Bir karinenin kanuni karine olabilmesi için, bunun kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Örneğin, TTK 19 maddesinde yer alan “ticari iş” karinesi veya TTK 21 maddesinde yer alan “itiraz edilmeyen faturanın içeriğinin kabul edilmesine” ilişkin karinede olduğu gibi bir hükme gerek vardır. Somut olayımızda, ticaret sicilde şirket merkezi olarak kabul edilen yerin şirketin muamele merkezi olduğu yolunda ki karine, yargı kararları ile benimsenmiş bir karinedir. Bu nedenle her zaman aksinin kanıtlanması mümkündür.

Somut olayımıza baktığımızda, iflas ertelemesi talep eden şirketin, yıllardır faaliyet gösterdiği ve fabrikasının bulunduğu yer Ankara’dır.

İlmi içtihatlara göre, muamele merkezinden kasıt, işletmenin üretiminin, satışlarının malzeme alımlarının gerçekleştirildiği yerleşim yeridir ( Dr. Oğuz İmregün, Kara Ticaret Hukuk Dersleri 4. Bası sayfa 255; Prof. Dr. Sabih Arıkan Ticari İşletme Hukuku sayfa 35 )

İflas erteleme talep eden şirketin, fabrikası Ankara’da …adresinde bulunmaktadır. Bu nedenle, ham madde alımları, üretim faaliyeti, satış işlemleri, finans/bankacılık işlemlerinin hepsi Ankara’da gerçekleşmektedir. Tüm bunlar, şirketin ticari defterlerinde yer alan kayıtlardan ve bunların dayanağı olan belgelerden anlaşılacak olan hususlardır.

Ayrıca, İflas erteleme talep eden şirketin, ticaret sicil kayıtları incelendiğinde, söz konusu şirketin…..tarihinde Ankara’da ki adresini değiştirdiği bunu takip eden….gün sonrasında ise Gebze’de bir adres edindiği, bu adresi de, ….tarihinde Gebze’de ki bir başka adresle değiştirdiği görülecektir.

İflas erteleme isteyen şirketin, bu adres değişiklikleri, sadece iflas davasındaki yetkili mahkemeyi değiştirmek amacını taşımaktadır. Yukarıda belirttiğimiz maddi vakıalar ve şirketin iflas erteleme isteminden sonraki işlemleri şirketin ticari defterlerinden incelendiğinde, şirket muamelelerinin hala Ankara’dan yapılmakta olduğu görülecektir.

İflas erteleme talep eden şirket, alacaklılarının yapısı incelendiğinde de bunların Ankara ağırlıklı işletmeler olduğu görülecektir.

Örneğini sunduğumuz YHGK incelendiğinde, kararın ana fikrini, yetki itirazında bulunan alacaklının, yetki itirazına konu maddi vakıaları kanıtlayamadığı, bu nedenle, yetki itirazının ret edildiği anlaşılmaktadır.

Halbuki biz yetki itirazımızı maddi vakıalara dayandırmaktayız. Bu nedenle yetki itirazımızın kabul edilerek dosyanın yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini talep etmekteyiz.

2 / İflas erteleme talebinde bulunan bu şirketin, adres değişikliği, zaman zaman boşanma davarlarında uygulanan bir usul işlemini hatırlatmaktadır. Bilindiği gibi, dava açmak isteyen eş, hiçbir neden yokken, adresini, diğer eşin yani davalının ulaşması zor bir yere taşımakta ve bu yeri yerleşim yeri olarak bildirerek davayı orada açarak, davalı eşi mağdur etmek istemektedir. İşte böylesi olaylarda Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarına göre, TMK 2 maddesine aykırı davranıştan ötürü, davalının yetki itirazı kabul görmektedir. Her ne kadar, somut olayların yapısı ve ilgili Yargıtay Daireleri değişmekte ise de, bu kararlar bizim somut olayımız için de yerleşmiş Yargıtay kararı olarak kabul görmelidir.

Örnek karar Yrg 2 HD 1.4.2013   2012/23551 E  2013/8920 K  kazanci içtihat bankası

3 / Mahkemeniz tarafından verilen ihtiyat-i tedbir kararı incelendiğinde, iflas ertelemesi talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde sunmuş olduğu tedbirin, “şirket sermayesinin arttırılması” olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi, 6102 sayılı TTK ya göre, sermaye artırımı, ya iç kaynaklardan ya da nakit veya ayın sermaye konulması yoluyla gerçekleşmektedir. İflas erteleme isteyen bir şirketin iç kaynaklardan sermaye artırımı yapabilmesine fiilen ve hukuken olanak olmadığına göre, somut olayımızda iflas erteleme isteyen şirketin sermaye artırımının nakit yada ayın sermaye yolu ile gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu artırımın yapılması için, ani artırım yolunun seçilmiş olması zorunluluğu YTK nın yapısından kaynaklandığına göre, iflas erteleme isteyen şirket, kimin ne kadar sermaye koyacağını bilmektedir. O halde bu, bilgisini, mahkemenizce paylaşması yani sermaye artırımına katılacak olanların taahhüdünü gösterir inandırıcı belgeler sunmuş olması gerekirdi.

Tüm bunların yanı sıra iflas ertelemeyi düzenleyen YTTK 376 ve 377 maddeleri değerlendirildiğinde, YTTK 376/1 maddesinin iflas erteleme isteminde bulunan şirkete, sermaye artırma olanağını daha iflas ve onun takipçisi olan iflas erteleme talebinden önce de tanıdığını görmekteyiz. İflas erteleme isteminde bulunan şirketin bu olanağı kullanmaksızın, YTTK 377 ve İİK 179 maddesinde belirtilen olanaktan yararlanmak istemesi onun kanuni hakkıdır. Ancak bu hak kullanılırken, iflas erteleme talebinde bulunan şirketin, söz konusu maddenin gerekçesinde yer alan ve tüm ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenen şekilde alacaklıların haklarını da koruyacak bir proje sunması gerekmektedir. O halde sermaye artırımı yolu ile iflastan kurtulmak isteyen şirket için yapılması gerekenin, kendisine uygun bir süre verilerek, sermaye artırımını gerçekleştirecek ortak olan yada olmayan kişilerin taahhütlerini içeren belgeleri sunmak ve kendisine tanınan süre içinde bu artımı sağlamaktır. Eğer kendisine tanınan süre içinde bu artımı sağlayamamış ise, iflas erteleme sisteminin yapısı gereği iflasına karar vermekti.

4 / TTK 85 maddesi gereğince, tacirin yönetim kurulu ve genel kurul karar defteri de dahil olmak üzere tüm ticari defterlerinin  ve buna ilişkin belgelerin tamamı mahkemenize ibraz edilmeli, bilirkişi raporu ve kayyum raporları tüm bunlar incelenerek oluşturulmalıdır.

İflas erteleme davası, iflas isteminden sonra oluşturulan bir dava türü olduğu için, iflas erteleme talebinde bulunan tarafından sunulan tüm defter ve belgelerin alacaklılardan biri olarak tarafımızdan da incelenmesine olanak verilmesi gerekmektedir. Ancak bu şekilde, iflas erteleme isteminde bulunan şirketin, isteminin yasalara uygun bir istem olup olmadığı yada iflas ertelemeye ilişkin karar verilmeden önce verilen önleyici tedbir niteliğindeki ihtiyati tedbirlerin sağlıklı olup olmadığı veya tedbir kararımızdan sonra gerçekleşen olaylar nedeni ile tedbirin kalkmasının gerekip gerekmediği konularında beyanda bulunmaya diğer bir anlatımla haklarımız korumaya çalışabileceğimiz ise hukuki bir gerçektir.

İşbu nedenle, iflas erteleme talep eden şirkete tüm defter ve belgelerini ibraz için süre verilmesini talep etmekteyiz.

5 / Tedbir kararınızın içeriğinden, iflas erteleme talebinde bulunan şirketin, YTTK 376/3 maddesi gereğince, mahkemenize;

-          İflas ve iflas erteleme konusunda yönetim kurulunun almış olduğu kararı sunup sunmadığı

-          İflas erteleme talebinde bulunan şirketin söz konusu yasa maddesine göre,

o   Şirketin devamlılığı esasına göre hazırlanmış bilançoyu

o   Şirketin mal varlığının muhtemel satış fiyatlarına göre bir ara bilanço hazırlayıp hazırlamadığını

Anlaşılmamaktadır. Bilindiği gibi, bu belgelerin sunulması yasal zorunluluktur. Diğer bir anlatımla, HMK’nın anlatımı ile “diğer kanunlarda yer alan dava şartlarıdır”

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2012/19-643

K. 2013/256

T. 20.2.2013

• İFLAS DAVASINDA YETKİLİ MAHKEME ( İflası İstenen Kişinin Ticaret Siciline Kayıtlı Olduğu Yer Muamele Merkezi Yönünden Karine Teşkil Ederse de Ticaret Sicilinde Kayıtlı Yerden Başka Bir Yerin Muamele Merkezi Olduğu Kanıtlanırsa İflas Davasının Bu Yer Ticaret Mahkemesinde Açılması Gerektiği )

• İFLASIN ERTELENMESİ İSTEMİ YÖNÜNDEN YETKİLİ MAHKEME ( Merkezinin Ticaret Odasına Kayıtlarını Yaptırdıkları İlde Gösterilen Adres Olduğunun Ticaret Sicil Gazetesi'nde Tescil ve İlan Edildiği - Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezindeki İl Mahkemesinin Yetkili Olduğunun Gözetileceği )

• YETKİLİ MAHKEME ( Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı/Bu Karinenin Aksinin İspatına Dair Delil de Dosyaya Sunulmadığı - İflasın Ertelenmesi İstemi Yönünden Yetkili Mahkemenin Bu İl Mahkemesi Olduğu )

• TİCARET SİCİLİNE KAYITLI OLUNAN YER ( Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı - Şirketlerin Sicile Kayıt Edildiği İl Merkezinin 2004 S.K. Md.154 Kapsamında Muamele Merkezi Yönünden Karine Oluşturacağı )

• MUAMELE MERKEZİ ( İflası İstenen Kişinin Ticaret Siciline Kayıtlı Olduğu Yer Muamele Merkezi Yönünden Karine Teşkil Ederse de Ticaret Sicilinde Kayıtlı Yerden Başka Bir Yerin Muamele Merkezi Olduğu Kanıtlanırsa İflas Davasının Bu Yer Ticaret Mahkemesinde Açılması Gerektiği )

2004/m.154

ÖZET : İflası istenen kişinin ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, muamele merkezi yönünden karine teşkil ederse de, ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğu kanıtlanırsa iflas davasının bu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas erteleme talebinde bulunanlar, şirketlerin merkezlerini taşımışlardır. Her iki şirket taşınılan yerde bulunan Ticaret Odası'na kayıtlarını yaptırmış, şirketlerin merkezlerinin bu ilde gösterilen adres olduğu Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmiştir. Şirketlerin sicile kayıt edildiği il merkezi, İİK 154.madde kapsamında muamele merkezi yönünden karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ispatına dair bir delil de dosyaya sunulmamıştır. İflasın ertelenmesi istemi yönünden yetkili mahkemenin bu il mahkemesi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

DAVA : Taraflar arasındaki “iflasın ertelenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Balıkesir 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın yetkisizlik nedeniyle reddine dair verilen 26.10.2010 ve E:189, K:302 sayılı kararın incelenmesi iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 05.05.2011 gün ve 2177 - 6186 sayılı ilamı ile;

( ... İflas erteleme talebinde bulunanlar vekili, müvekkilleri şirketlerin ekonomik kriz nedeniyle borca batık hale geldiğini belirterek iflas erteleme talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve müdahil vekillerinin beyanları doğrultusunda iflas erteleme talebinde bulunanların ticari işletmelerinin ve muamele merkezlerinin Bursa olduğu belirtilerek mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, hüküm iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle birden fazla şirketin tek dilekçe ile iflas erteleme talebinde bulunmalarında bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-İİK'nın 154,IV hükmüne göre, iflâs davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Somut olayda iflâsın ertelenmesi talebinde bulunan şirket tarafından, muamele merkezinin Balıkesir'e taşındığının ticaret siciline kaydedilerek ilan edilmesinden sonra iflâsın ertelenmesi talebinde bulunulmuştur. Bu durumda mahkemece işin esasına girilerek talep ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, ticaret sicili kaydının aksini kanıtlayan deliller de belirtilmeden yetkisizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3-Mahkemece takas, mahsup ve temlik işlemlerinin durdurulmasına ilişkin tedbir kararı verilmişse de maddi hukuka ilişkin hakların kullanılmasını önleyici nitelikte tedbire hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, iflasın ertelenmesine ilişkindir.

Yerel mahkemece, “davanın yetkisizlik nedeniyle reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Bursa Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine” dair verilen karar iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili ile müdahil İş Bankası vekilinin temyizleri üzerine, Özel Daire'ce yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece yetkisizliğe dair önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, iflas erteleme talebinde bulunanlar vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nda görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden, dava dilekçesinde “Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile” ibaresi kullanılmasına karşın, bu konuda bir karar verilmeksizin davaya “Asliye Hukuk Mahkemesi Sıfatı ile” devam olunması karşısında, öncelikle görev/işbölümü ilişkisi ve buna göre davaya hangi sıfatla bakıldığının belirlenmesi hususu önsorun olarak ele alınıp, tartışılmıştır.

Hemen belirtmelidir ki, bazı özel mahkemeler her adli teşkilatta kurulmamış olduğundan, buralardaki Asliye Hukuk Mahkemeleri özel mahkemelerin görev alanına giren davalara, bu özel mahkemelerin sıfatıyla bakmaktadır.

Eldeki dava da Ticaret Mahkemesi sıfatı ile görülmek üzere Asliye Hukuk Mahkemesine açılmıştır.

Mahkemece, davaya Ticaret Mahkemesi sıfatı ile bakılmasına karar verilmemiş ise de, davanın Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış bulunması Balıkesir'de müstakil Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmadığına göre, davaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakıldığı belirgindir.

Nitekim, aynı kabul şekli Hukuk Genel Kurulu'nun 28.09.2011 gün ve E:2011/19-446, K:2011/569 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Bu nedenle, ön sorunun reddi ile işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiş; ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu'nca işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Uyuşmazlık; iflas erteleme talebinde bulunan şirketlerin muamele merkezlerinin Bursa ili mi yoksa Balıkesir ili mi olduğu; buradan varılacak sonuca göre, yetkili mahkemenin bu iki yerden hangisi olduğu, noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ( İİK )'nun “İflas Takiplerinde Yetkili Merci” başlığı altında düzenlenen 154/III. maddesinde, “…Şu kadar ki, iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır.” Hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Mahkemesi'nin yetkisi kamu düzenine ilişkin olup, kesindir.

Nitekim, aynı ilke Hukuk Genel Kurulu'nun 28.09.2011 gün ve E:2011/19-446, K:2011/569 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

İflası istenen kişinin ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, muamele merkezi yönünden karine teşkil ederse de, ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğu kanıtlanırsa iflas davasının bu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir.

Somut olayda, iflas erteleme talebinde bulunanlar, şirketlerin merkezlerini Bursa ilinden Balıkesir iline taşımışlardır. Bu kapsamda, her iki şirket 05.04.2010 tarihinde Balıkesir Ticaret Odası'na kayıtlarını yaptırmış; daha sonra ise, şirketlerin merkezlerinin Balıkesir ilinde gösterilen adres olduğu 14.04.2010 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmiştir. Eldeki dava ise, 16.04.2010 tarihinde açılmıştır.

Görüldüğü üzere, şirketlerin sicile kayıt edildiği Balıkesir il merkezi, İİK 154.madde kapsamında muamele merkezi yönünden karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ispatına dair bir delil de dosyaya sunulmamıştır.

Şu durumda, iflasın ertelenmesi istemi yönünden yetkili mahkemenin Balıkesir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen ve işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçeyle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : İflas erteleme talebinde bulunanlar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440/III-3.maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.

2- Aynı gruba dahil şirketler arasında, iflası ve/veya iflas ertelemesi birbirini etkileyecek şirketler var idiyse, bunlara ilişkin talep, aynı dava dilekçesi ile "Davaların Yığılması"İlkesi doğrultusunda açılabilir. Karar, Davaların Yığılması ilkesindeki temel esas doğrultusunda, her bir şirket için ayrı ayrı verilir.

3- Karşılıklı borç yükleyen akitlerde, İflas erteleme talebinde bulunan şirket, erteleme talebine ilişkin davada tedbir kararları alındıktan sonra, kendi edimini yerine getirmesi, tedbir kararındaki koşullara bağlı hale gelirken, diğer âkid taraf tedbir kararından yararlanıp ediminden kurtulamayacağı için, kendisine düşen edimleri yerine getirme borcu altında kalacaktır. Ancak akdin feshine ilişkin davayı açıp, akdin feshini sağlayıp edimlerinden kurtulabilir.

Eğer bir başka alacaklı tarafından diğer âkide, İflas Erteleme isteyen şirketten doğmuş, doğacak alacaklarını talep eder şekilde İİK 89.m gereğince Haciz İhbarı gönderilmiş ise, akdin İflas Ertelemeden önce oluştuğu dikkate alınarak, Haciz İhbarnamesinde yeralan, doğacak alacaklara ilişkin borç yükümlülüğü devam eder. Eğer İflas Erteleme talep eden şirket ile, karşı âkidin sözleşmesi sadece iflas ertelemesine ilişkin olmakla birlikte, işin gereği iflas ertelemesinden sonra bir başka sözleşme ile yenilenecekse, böylesi bir durumda, haciz ihbarnamesi erteleme sonrası alacak borç durumunu etkilemez. Çünkü hernekadar taraflar ve edim aynı ise de, erteleme sonrasında oluşan yeni bir akit olduğu için, geçmişi kapsar şekilde işlem yapmak mümkün değildir.(İş bu paragrafta yerlan görüş herhangi bir Yargıtay kararına dayanmaksızın tarafımızca oluşturulan görüştür)

4- Limited şirketlere ilişkin olarak iflasın ertelemesi uygulaması yapılırken, Limited şirketine esas sözleşmesinde, ek ödeme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı incelenmeli, eğer, ek ödeme yükümlülüğü varsa, iflasla birlikte bu yükümlülüğün muaccel hale gelmesi sözkonusu olacağından ötürü, öncelikle bu ek ödeme ile şirketin iflastan kurtulup kurtulmadığı incelenmelidir. TTK 603/2

---

[1] Uzay, Şaban Doç Dr. - Muhasebeci Bakış Acısıyla İflas Erteleme Süreci adlı eserde Ertuna, İ.Özer, Prof. Dr. - Kapitalizmin son direnişi Alfa Yayınları adlı eserine atfen

[2] a) Ünsüle Küçüköner - İflas Erteleme Davaları; İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur. (Yargıtay 23.H.D. 05.07.2012 gün 2012/2359 E 2012/4683 K sayılı kararı)

 İflas erteleme müessesesi, alacaklıların yararının korunması yanında, geçici bir ekonomik darboğaz yaşayan şirketlerin, bu durumdan kurtulması ve sürdürülebilir bir işletme haline gelmesi için yasaya konulmuştur. Bu müessese, somut veri ve faaliyetlere dayanır, yoksa bir fırsat ve şans müessesesi değildir.(Yargıtay 23.H.D. 01.03.2012 gün 20122/4820 E. 2012/1576 K. sayılı kararı)

b) Özalp, Ali Rıza, - İflasın Ertelenmesin Etkilerinin Değerlendirilmesi; Hukuk sistemimizde iflas erteleme kavramı öncelerden var olsa da ancak 4949 Sayılı İcra ve İflas Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2003 yılında aktif olmuş ve bu düzenlenme doğrultusunda ödeme güçlüğünde bulunan sermaye şirketleri ve kooperatiflere iflas etmemesi için yasa ile son bir şans tanınmıştır. Hukuki olarak benimsenen genel tanımla iflasın ertelenmesi; borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin ya da kooperatifin, mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde, o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur. İsviçreli hukukçulara göre; iflasın ertelenmesi iflasa benzer nitelikte bir cebri icra usulü değildir ancak bir moratoryum[1] olarak kabul edilmiştir. Ülkemizdeki doktrinsel yaklaşımda “iflas erteleme; şirketin mali durumunun düzeltilebilmesi umudu varsa, makro dengeler ve istihdam sorunları da düşünülerek ve diğer şirketlerin olumsuz etkilenmemelerini sağlayabilmek, dolayısıyla milli ekonominin zarar görmemesi için başvurulabilen bir kurumdur”[2] şeklinde tanımlanmıştır.

İflasın ertelenmesinin niteliği bir Yargıtay kararında ; “borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ya da kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurumdur. İflasın ertelenmesindeki amaç, sermaye şirketinin ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve alacaklıları iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilenmesinden korumak”[3] şeklinde açıklanmıştır.

İflasın ertelenmesi kurumu hakkındaki tüm tanımlardan da anlaşıldığı üzere iki unsurun üzerinde durulmuş, “borca batık olma ve borca batıklıktan çıkma umudu” kavramları ön planda yer almıştır. Dolayısıyla umut kelimesinin geçtiği bir müessesede tarafların tamamını memnun etmek imkansızdır. Ancak borçlu tarafa da alacaklı tarafa da en az zararı verecek, kanunun işlerliğini artıracak yeni düzenlemelerin yapılması, tereddüte yer verilmemesi, iflas erteleme müessesesinin tüm taraflar açısından anlaşılır olması etkinliğini artıracak ve suistimalleri önleyecektir. Ticari hayatın dinamik olduğu göz önüne alındığında ticari hayata dair kanunların da yıllarca değişmeden kalması beklenmemelidir. Çalışmamda öncelikle iflasın ertelenmesi kavramsal olarak incelenmiş ve iflas erteleme kararının etkileri Yargıtay içtihatları ve doktrinsel yaklaşımlar ışığında değerlendirilmiştir.

  Amacı bakımından iflasın ertelenmesi irdelendiğinde farklı doktrinsel görüşler mevcuttur. Söz konusu görüşler iflas ertelemenin kimin yararına olduğu hususunda toplanmaktadır. Bir görüşe göre “iflasın ertelenmesinin öncelikli amacı, erteleme kapsamındaki şirketin ya da kooperatifin menfaatlerinin korunmasıdır.”[4] Zira iflasın ertelenmesi, İİK.’nun 179.maddesinin birinci fıkrasında ifade edildiği gibi “şirketin ya da kooperatifin mali durumunun düzeltilmesi varlığı” haline dayanır. Bununla şirketlerin ya da kooperatiflerin faaliyetlerini devam ettirmeleri amaçlanmıştır. Ancak asıl amacın gerçekleşmesi ile ikincil bir sonuç oluşur.           

Bir diğer ilmi yaklaşım; iflasın ertelenmesi kurumu ile öncelikle iflasın açılmasına nazaran daha yüksek bir oranda alacaklarına kavuşabilme imkanına sahip olan alacaklıların menfaatlerinin korunduğunu ileri sürmektedir. Hukuk sistemimiz alacaklıların mevcut durumlarının ağırlaştırılmasını önlemek ve hepsinin eşit olarak işlem görmesini sağlamak suretiyle, alacaklıların menfaatlerinin korunmasına öncelik tanımaktadır.[5] Bu bağlamda kamu yararı ve hatta şirketlerin ya da kooperatiflerin menfaatleri ikinci planda kalmaktadır.[6]           

Kanaatimce, ödeme güçlüğündeki sermaye şirketleri ya da kooperatiflerin son noktası olan iflas halinin etkilerinin hem söz konusu borçlular hem de alacaklıları açısından irdelenmesi ve ona göre kimin yararının olduğunun tespiti gereklidir.

 İflas, borçlunun tüm malvarlığının, iflas organları tarafından alacaklılar yararına tasfiyesini sağlayan kolektif bir icra müessesesi olup, bu yolla borçlunun haczi kabil tüm mevcudu, bütün borçlarına tahsis edilir. Alacaklılar bu yolla genellikle alacaklarının tamamını değil ancak belli bir yüzdesini sağlarlar.[7] İflas halinde borçlunun tüm mal varlığı iflas masası takibinde paraya çevrilir ve ortaya çıkan tutar iflas halindeki şirketin borçlularına sıra cetveli dahilinde garameten dağıtılır. Dolayısıyla iflas ile şirket ortak ve sermayedarlarının şirketin mal varlıkları üzerinde tasarruf hakkı kalmamıştır. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin taraflardan birisinin iflası halinde kendiliğinden sona ereceği kanunda kabul edilmiştir. Bunlar; hasılat kirasında kiracının iflası[8], vekalet sözleşmesi[9], cari hesap sözleşmesi[10], acentelik[11], finansal kiralama (FKK.m. 22)[12] sözleşmeleridir. Tüm bunlardan anlaşılacağı üzere iflas halinde bir işletmenin tüm faaliyeti sonlanacak ortaklarının da temsil hakkı ve yetkisi kalmayacaktır.

 Dolayısıyla iflasın ertelenmesi kurumunun iflasın yıkıcı etkilerinden hem ödeme güçlüğündeki sermaye şirketlerini hem de onların alacaklılarını koruduğu, bununla birlikte makroekonomik dengelere zararı önlediğinden istihdamın devamını sağladığı bu yönüyle de kamu yararına hizmet ettiği görülmektedir.

c) Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 17 dip not, YRG 19 HD 7.4.2005 2005/448 E, 2005/3753 K

d ) 4949 sayılı kanunun İİK 179/a ve 179/b maddeleri ile ilgili gerekçesi

[3] Dumlupınar, Tansu - Anonim Şirketlerde Esas Sermayenin Korunması Ve Yönetim Kurulunun Şirket Esas Sermayesinin Azalmasından Doğan Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Sayfa 5

[4] Dumlupınar, Tansu - dipnot 3’te adı geçen eser, sayfa 5 ve sayfa 24

[5] Dumlupınar, Tansu – Dipnot 3’te adı geçen eser, Sayfa 8, daha fazla bilgi için  6,7 ve 42 sayfaları

[6] Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 12

[7] Suadiye Gülhen - Sorunlu Kredilerin Yeniden Yapılandırılmasında İstanbul Yaklaşımı, sbed.mku.edu.tr

[8] Akkale, Ruveyda Gülmisal –Kayıtlı Sermaye Yapısı Hakkında Genel Bilgi ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Halka Açık Olmayan Anonim Şirketlerde Kayıtlı Sermayenin Artırım Usulü, Gazi Ün. Fak.Der., C XVII, Y 2013 Sayfa 1-2

[9] Bu bölümde Dumlupınar, Tansu’nun Dipnot 3’te adı geçen eserinden büyük oranda yararlanılmıştır.

[10] Dumlupınar, Tansu – Dipnot 3’te adı geçen eser, Sayfa 13

[11] Doğan, Fatih Beşir – Anonim Şirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı, TBB Dergisi, Sayı 56, Yıl 2005

[12] Reisoğlu, Seza – 22.Ekim 2011 Abant tebliği / 6012 sayılı kanunun Anonim Şirketlerle İlgili Başlıca Yeni ve Farklı Düzenlemeler

[13] Eriş, Gönen – Anonim Şirketler Hukuku

    Tekinalp, Poray, Çamoğlu – Ortaklıklar Hukuku, Sayfa 472

[14] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 711-712/ Yargıtay 19.H.D. 10.10.2002 gün 2002/2406 E. 2002/6550 K.

[15] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 711-712/ Yargıtay 19.H.D. 10.10.2002 gün 2002/2406 E. 2002/6550 K.

[16] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 722-723, Yargıtay 19 HD 25.09.2008 2008/7564 E 2008/ 8839 K.

Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 32 dipnot 80

[17]Öncü, Ekrem – Anonim Şirketlerde Denetim Bilmecesi, www.muhasebe.tr.com

[18] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 715 / Yrg 19 HD 02.11.2009 2009/8448 E. 2009/9985 K.

[19] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 709 / Yrg 19  HD 15.02.2007 2006/10477 E 2007/1321 K

[20]   Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 724-725 / Yrg 19  HD 23.06.2005 2005/4441 E 2005 /7056 K

[21] Muşul, Timuçin, Doç Dr. -  İflasın Ertelenmesi, 2008, Sayfa 32vd.

[22] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 993

[23] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 715-716 / Yrg 19 HD 05.11.2009 2009/9657 E , 2009 / 10225 K

[24] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 709 / Yargıtay 19.H.D. 15.02.2007 2006/10477 E 2007/1321 K

[25] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 707 / Yrg 19 HD 7.4.2005 2005/448 E 2005/3753 K

[26] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 734-735 / Yrg 19 HD 16.03.2006 2006/1419 E 2006/ 2641 K,  Sayfa 743 / Yrg 19 HD 07.12.2006 2006/8204E, 2006/11659 K

[27] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 792 / Yrg 19 HD 08.12.2010 2010/9500 E 2010/13973 K

[28] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 788-789 / Yrg 12 HD 21.02.2006 2006/144 E 2006/3220 K

[29] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 807-808 /  Yrg 19 HD 09.02.2006 2005/11981 E 2006/ 1202 K ve bu bölümdeki diğer kararlar

[30] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 825 / Yrg 19 HD 27.04.2006 2006/3150 E 2006/4554 K ve bu bölümdeki diğer kararlar

[31] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 827 / Yrg 12 HD 11.05.2010 2009/30058 E 2010/11785 K

[32] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 825 dipnot 679 Öztek ve Pekcanıtez’e atıf

[33] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 735 / Yrg 19 HD 15.03.2007 2007/1811 E 2007/2570 K

[34] Yargıtay 18 HD 20.02.2009 gün 2008/1115 E. 2009 K.

Yargıtay 19 HD 26.02.2009 gün 2009/1111 E. 2009/1511 K.

[35] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 863 / Yrg 19 HD 15.12.2005 2005/10303 E. 2005/12552 K.

[36] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 937

[37] Mahmut Bilgen – İflas, İflasın Ertelenmesi, Konkordato Yargılama Usulü, 2012 Bası, Sayfa 986

[38] Ofluoğlu, Mahmut………………

[39] Yargıtay  16.HD.9.2.2007 gün ve 6254/265, 27.12.2006 gün ve 5603/8352 ve 6.2.2007 gün ve 5614/226 sayılı içtihatları

[40] M.Tevfik Odman,Raşit Yılmaz – T.Şirketlerde Yöneticilerin Cezai Sorumluluğu

[41]  Ersin Çamoğlu - Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Zamanaşımı, ticaretkanunu.net

[42] YHGK 07.12.1988 1988/4-767 E 1988/987 K

[43] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[44] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[45] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[46] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[47] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.

[48] Hasan Pulaşlı – Şirketler Hukuku Şerhi, Sayfa 2023 vd.