DAVA AÇILIMINDA TEVZİİ BÜROSUNDA DELİL AVANSI ALINMASI HUKUKA AYKIRIDIR

Av.Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıda, Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı tarifelerle, adalete erişimi nasıl engellediği konusundaki görüşümü sizlerle paylaşmak istiyorum.

Özellikle belirtmek istediğim husus, Adalet Bakanlığı söz konusu tarifeleri hazırlarken gider avansının içeriği ile delil avansının içeriğini karıştırmış olmasıdır. Bu nedenle hazırlanmış olan gider avansı tarifesi, delil avansını da içerecek ve de yargılamanın taraflarının adalete erişiminin engelleyecek şekilde hükme bağlanmış, aynı hüküm doğrultusunda hazırlanan tarifeler uygulamaya konulmuştur.

Kişisel bilgilerim beni yanıltmıyorsa, TBB’nin de idari yargıda bu konuda açmış olduğu bir dava bulunmaktadır. Eğer bu bilgim doğru ise, TBB de benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır.

 Bu özet bilgiden sonra Adalet Bakanlığı’nın hazırlamış olduğu tarifelerin neden yasaya aykırı olduğunu özet olarak sunmakta yarar görmekteyim;

• HMK 120.maddesi “gider avansı” ile ilgilidir. Söz konusu madde dava açılırken gider avansının yatırılmasını emretmektedir. Ancak madde kapsamında ya da HMK’nın herhangi bir yerinde giderin hangi kalemlerden oluştuğu belirtilmemiştir. Adalet Bakanlığı, işbu belirsizlik nedeniyle, delil giderini de gider avansı kapsamında değerlendirmiş, 28 Eylül 2014 tarihli Resmi Gazete’de yer alan gider avansı tarifesinin 3.maddesine “keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri ile dosyanın Yargıtay’a gidiş-dönüş ücretleri” gibi giderleri de kapsayacak şekilde tarife hazırlamış, yürürlüğe koymuştur.

Tarifenin 3.maddesinde görüldüğü gibi temyiz edilip edilmeyeceği bile belli olmayan bir dosyanın Yargıtay’a gidip gelmesine ilişkin gideri, dava gideri kapsamında saymıştır.

• Halbuki HMK 324.maddesi “delil gideri” ile ilgilidir. Ancak 324.madde de, HMK 120.maddesinde olduğu gibi, nelerin delil olduğunu saymamıştır. Saymasına da gerek yoktur. Çünkü HMK 187 ve devamında yer alan tüm maddeler nelerin delil olduğunu açıkça belirtmektedir.

• Yukarıda yer alan açıklamalardan yola çıktığımızda, yasa koyucunun dava gideri ile delil giderini kesinkes ayrı düşündüğü sonucuna ulaşılmaktadır.

• Zaten her iki maddeye aykırı davranışının sonuçları da farklıdır. HMK m.120/2’de açıkça hükme bağlandığı gibi, dava giderinde bir eksiklik varsa ve bu eksiklik mahkemece tanınan iki haftalık kesin sürede giderilmiyorsa, gider avansı HMK m.114/1.g’de tanımlanan dava şartlarından olduğu için HMK m.115 doğrultusunda dava usulden reddedilir.

• Halbuki HMK m.324/1-2’ye göre, delil giderinin yatırılmamış olması halinde karşı tarafın delil giderini yatırabilme şansı olduğu gibi eğer dava tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalardan değil ise giderin hazineden karşılanması olanağı bile vardır. Ancak söz konusu gideri taraflar yatırmıyor ve de resen yatırılması gereken giderlerden sayılmıyorsa, dava, söz konusu delil sunulmamışçasına dosya içeriğinde yer alan diğer delillere bağlı kalınarak hükme bağlanır. Yani dava giderinde olduğu gibi, HMK m.120,114,115 maddelerinin emrettiği şekilde davanın usulden reddine karar verilemez.

• Adalet Bakanlığı, söz konusu tarifeleri hazırlarken, delil sunma özelliklerinden olan HMUK m.218’de yer alan “kabul edilebilir delil” kavramını değerlendirme dışı bırakmaktadır. HMUK m.218, HMK 189/4’ün gerekçesinde belirtildiği gibi, HMK’ya 189/4 olarak yansımıştır.

Davacı HMK m.119, m.194 hükmü gereğince somutlaştırma kuralına uygun bir şekilde delillerini belirtmek, elinde olan ya da temin edilebilmesi kendi imkanları dahilinde bulunan delilleri mahkemeye delil dilekçesinin ekinde sunmak ya da HMK m.140/5 hükmü doğrultusunda ön inceleme aşamasından sonra sunmakla yükümlüdür. Bu yükümler birlikte değerlendirildiğinde, davacının bizzat sunmakla yükümlü olduğu deliller için delil avansına ihtiyaç yoktur.

Davacı için var olan bu yükümlülük HMK 129,194 ve 140/5 maddeleri doğrultusunda, davalı için de geçerlidir.

Delil avansı, keşif, bilirkişi ve tanık delili ile tarafların elinde bulunmayan, bulunması da objektif koşullarda mümkün olmayan delillerin bulundukları yerlerden getirtilebilmesi için gerekmektedir.

Tarafların mahkemeye sunma olanağına sahip olduğu deliller dışındaki delillerin toplanabilmesi, işbu delillerin hakim tarafından HMUK m.218’deki ifadesiyle, kabul edilebilir delil olmasıyla mümkündür. HMUK 220.maddesine baktığımızda, tahkikat aşamasında hakimin delillerin kabulü veya reddi hakkında karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu madde her ne kadar HMK’ya alınmamış ise de HMK m.218’deki “caiz olan delillerin” belirlenmesi ile birlikte, hükmün doğası gereği kendiliğinden oluşmaktadır. HMK 32.maddesinin gerekçesine baktığımızda, yargılamanın sevk ve idaresinin iki aşamada oluştuğu, duruşma günü tayini, tebligatların yapılmasına karar vermek gibi işlemlerin yargılamanın şekli anlamda yürütülmesi kapsamında kaldığı ve kalemin görevinde olduğu görülmektedir. Vakıaların aydınlatılmasına yönelik olan mahkemenin yetkisine maddi anlamda sevk yetkisi denemektedir. Bu ise HMK m.31’de hükme bağlanan hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında kalmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarını da değerlendirdiğimizde, hakime tahkikat aşamasında ispat ve delil yükünün paylaştırılması emredildiğine göre(Dr. H.Bülent Acar – Özel Hukuk’ta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Av.Ender Dedeağaç - Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Hakimin Rolü/Prof.Dr.Ejder Yılmaz’a Armağan Cilt1), HMK uygulamasında tahkikatın ilk aşaması, ön inceleme olduğuna göre, HMK m.189/4’ün ifadesiyle “caiz olan delil” yani HMUK m.218’de daha anlaşılır bir şekilde ifade edilen kabul edilebilir delil, yargılamayı maddi anlamda sevk ve idareyle yükümlü olan hakim tarafından, ancak ön inceleme duruşmasında saptanabilecektir. Bu nedenle, tarafların elinde bulunmayan ve taraflarca getirilebilmesi mümkün olmayan ancak usulüne uygun şekilde verilmiş taraf dilekçelerinde dile getirilen delillerden hangilerinin toplanması gerektiğine ilişkin karar ancak ön inceleme duruşmasında verilebilecektir. Zaten HMK m.137/1’e göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının belirlenmesi de ön incelemede yapılmaktadır. HMK m.187/1 delillerin çekişmeli vakıalarla sınırlı olarak toplanmasını emretmektedir. Bu emir, usul ekonomisinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca HMK m.195/1 bu tür delillerin toplanmasını, maddi anlamda yargılamanın sevki kapsamında değerlendirmiş ve mahkemenin kararına bırakmıştır.   

Davadaki uyuşmazlık konularının neler olduğunu, bunların hangi delillerle kanıtlanacağının kararı, ön inceleme duruşmasında verilebileceğine göre, dava dilekçesinin tevzii bürosuna verilmesi ya da diğer dilekçelerin kaleme verilmesi aşamasında hakimin uyuşmazlık konusuyla ilgili faaliyetleri doğmadığı için maddi hukuka ilişkin olan delil toplama kararı, tarifeye bağlanarak yetki gaspı oluşturulacak bir şekilde kaleme bırakılmaktadır. Bu davranış, doğurduğu parasal yükümlülükler nedeniyle adalete erişimi engellediği gibi, yasada yer alamayan yargıya erişim yetkilerinin kalem personeline bırakılması ile yasanın açıkça ihlali anlamına gelmektedir.

Üstelik iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevaptan sonra başladığına göre, masraf içeren delilleri gerektiren maddi vakıaların, bu dilekçelerde dile getirilmesi halinde Bakanlığın tarifesinin dolanılarak ihlali her zaman mümkündür. Her ne kadar bir kuralı dolanarak ihlal etmek hukuka uygun bir davranış değilse de kanunda yer almayan yetkiyle bir tarife çıkartarak adalete erişimi engellemek de o denli hukuka uygun olmayan bir davranıştır.

• Tarifeye ilişkin hukuka aykırılığı dile getirmiş olmanın yanı sıra, tarifede belirlenen rakamlarla ilgili olarak da bir başka hukuksuzluğu dile getirmekte yarar vardır. Örneğin tanık gideri, HMK m.265/1 doğrultusunda, tanığın kaybedeceği zaman, seyahat edip etmeyeceği, konaklama ve beslenme gideri yapıp yapmayacağı dikkate alınarak belirlenmelidir. Her ne kadar tanıklık bir kamu görevi ise de söz konusu kamu görevinden ötürü tanığın zarara uğratılması, hem de bir başkasının yararına zarara uğratılması hiç düşünülemez. Yasa koyucu bu gerçeği dikkate alarak bu hükmü yasalaştırmıştır. Buna aykırı bir şekilde tarife oluşturmak kanımızca mümkün değildir.

Yukarıdaki nedenlerden ötürü, gider avansı tarifesi, tanık ücret tarifesi, bilirkişi ücret tarifesinin içerdiği ücretlerin yasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz gibi, bu ücretlerin tamamını dava gideri kapsamında görmenin hukukla bağdaşır bir davranış olmadığı kanısında olduğumuzu bilgilerinize sunarız. 


EK

YHGK  04.11.2015 GÜN VE 2015/2-3037 e 2015/2430 k sayılı kararına baktığımızda, yönetmeliğin 45/5 maddesine atıf yaptığını ve delil avansının hakim tarafından belirlenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.