31 Ağustos 2015 Pazartesi

KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI VE KİŞİSEL GÖRÜŞÜMÜZ

Av.Ender DEDEAĞAÇ – Stj.Av.Elçin SANAL

Bireysel başvuru nedeni ile Anayasa Mahkemesi 2.Bölümü, 20.05.2015 tarihinde, iki karar vermiştir. Söz konusu kararlar, avukatlık ücreti ile ilgilidir. Bu nedenle kararları ve kararlarla ilgili kişisel kanımızı sizlerle paylaşmak istedik.

Kararlar, 2014/6129 ve 2013/7872 başvuru numaralarını taşımaktadır. Her iki kararda da başvurucu, idari yargıda açmış olduğu davada, davanın reddedilen kısmı için, idare yararına hükmedilen vekalet ücretinin, yani karşı taraf vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz ücretin, yüksek olduğunu ve bu nedenle adalete erişimin engellendiğini savunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu savunmayı, hak arama özgürlüğünü kısıtlamak ve adalete erişimi engellemek yönünden değerlendirerek, başvurucuyu haklı görmüş ve idare tarafından başvurucuya tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Bu yazıyı bitirdiğimde, internette Anayasa Mahkemesi’nin 1.Bölümünün 24.06.2015 gün ve 2013/4513 sayılı kararını gördüm. Söz konusu karar da diğer iki kararla yanı konuda, aynı gerekçeyle, aynı sonuca ulaşan bir karar olduğu için onu sizlere bilgi olarak sunma gereğini hissettim.
 
Her ne kadar uyuşmazlığın dayandığı yasa maddesi, 659 sayılı KHK’nin 14/1. maddesi ise de, bu madde, HMK 323/1.g maddesinin idari davalara uygulanmış halidir.

HMK 323.maddesi, “yargılama giderlerinin kapsamı” madde başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1/ğ bendi “vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin yargılama gideri kapsamında olduğunu belirtmektedir. Bu maddeyi doğru yorumlayabilmek için, aynı maddenin 1/g fıkrasını da birlikte yorumlamak gerekmektedir. 1/ğ maddesi, “Vekille takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar” ın yargılama gideri kapsamında davanın tarafına/asıla ödenmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.

Davanın iki tarafı olduğuna göre, 323/1.g ve 323/1.ğ’de yer alan gideri hangi taraf ödemekle yükümlü olacaktır sorusuna ise HMK 326.maddesi cevap vermiştir. HMK’nın 326.maddesi bir bütün halinde yorumlandığında, yargılamada haklı çıkan taraf haksız çıkan taraftan, eğer her iki taraf da kısmen haklı çıkmış ise haklılıkları oranında birbirlerinden, talep edebileceklerdir.

HMK 323/1. ğ ile ilgili özet açıklamadan da anlaşılacağı gibi, karşı yan vekalet ücreti dediğimiz ücret, davanın tarafının davayı bizzat takip etmeyerek bir vekil aracılığı ile davasını takip etmesi halinde ödenir. Diğer bir anlatımla,  eğer davasını kendi takip etse idi, ona yapmış olduğu yol gideri, konaklama gideri gibi giderleri ödemenin yanı sıra, duruşmaya katılmak için elde edemediği yevmiyesinin de ödenmesi gerekirdi. Ancak kendisini vekille temsil ettirdiği için, bu masrafların hiç birini yapmayacaktır. Eğer yapacak ise de bu zorunluluk olmaktan çıkmış olacaktır. Bu masrafların yerine, kendisini temsil ettirdiği vekile ödediği ücret gideri, yargılama gideri olarak yapmış olduğu gider olacaktır. Kısacası, HMK 323/1g ve 323/1.ğ maddeleri, davanın izlenmesi için gereken masrafların, davanın tarafına ödenmesini emretmektedir. Zaten HMK’nın 330.maddesinde ve YHGK’nun 07.04.2004 gün ve 2004/12-213 E. - 2004/215 K. sayılı kararında, 323/1 ğ nedeniyle hükmedilen yargılama giderinin tarafın kendisine ödenmesi açıkça belirtilmiştir. Bu karar, hem yasaya hem de adalet ilkelerine uygundur. Çünkü 323/1.ğ’de yer alan gider 323/1.g’de yer alan giderin yerine gelmiştir. Taraf hangi gideri gerçekleştirdi ise, o giderin karşılığını alması gerekir.

659 sayılı KHK’nin 14/1.maddesi yürürlüğe girmeden önce de idare avukat tarafından temsil edildiğinde, HMK 323/1.ğ hükmü gereğince, idare yararına karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmekteydi.

İdare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK m.50/2’ye göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

659 sayılı KHK m.14/1, idare lehine hükmedilen karşı taraf vekalet ücretinin kapsamını genişletmiştir. Söz konusu madde, “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekil sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.” hükmünü getirerek, avukat olmadığı halde idareyi temsil eden kişiler için de vekalet ücreti hükmedilmesine olanak tanımıştır.

Söz konusu KHK’nin bu hükmü, eleştiriye açıktır. Ancak öncelikle, Anayasa Mahkemesi’nin kararını irdelemek ve gereken yerlerde eleştirilerimizi yapmak istiyoruz.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti dediğimiz ücret, HMK m.323’te, yargılama gideri kapsamında yer almaktadır. Bunun kime yüklenmesi gerektiği ise, HMK m.326’da belirtilmiştir. HMK m.326’nın benimsediği ilke, davada “kısmen ya da tamamen haklı çıkmak” ilkesidir. Halbuki söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, yasada yer almayan, hatta yasanın temel felsefesine aykırı şekilde oluşturulan yeni bir ilke benimsenmiştir. Benimsenen bu ilke, “başarı” ilkesidir. Öncelikle kararların bu yönüyle yasalara aykırı olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.

HMK m.323, haklılığı ilke olarak benimsemiştir. Çünkü HMK’nın 326.maddesi ile birlikte 327. ve 329.maddelerini değerlendirdiğimizde, yasa koyucunun, davada haksız çıkan tarafın, haklı çıkan tarafa karşı bir haksız eylem gerçekleştirdiğini kabul ettiğini görmekteyiz. Hatta HMK m.327 dürüstlük kuralına aykırı davranılmış ise, HMK m.329 da kötü niyetle dava açılmış ise, mahkemece takdir edilecek olan karşı taraf vekalet ücretinin daha ağırlaştırılmış olarak hükmedilmesini emretmektedir. Kanımızca, bu şekilde davranılarak, her haksız eylemde yaptığımız gibi kusurun ağırlığı değerlendirilmiştir. Zaten HMK m.326’da haklılık oranı denilirken bir anlamda TBK’nın temel kurallarından biri olan ve 52.maddede hükme bağlanan, karşı tarafın kusuru oranında indirim yapılır ilkesi benimsenmiştir.

HMK 323.maddesine göre hükme bağlanan karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu sadece yasa maddelerini yorumlayarak söylememekteyiz. YİBGK 13/04/1949 gün ve 1949/1 E. 1949/6 K. sayılı ve 23/05/1960 gün ve 1960/11 E. 1960/10 K. sayılı kararlarında da, karşı taraf vekalet ücretinin haksız fiil tazminatı olduğu belirtilmiştir. YİBGK’nın tarihine bakarak bunun HMK için geçerliliği olmadığını iddia etmek de mümkün değildir. Çünkü HMK’nın gerekçesine baktığımızda, HMK hazırlanırken HMUK’tan yararlanılmaya çalışıldığının belirtildiğini görmekteyiz. Yasa koyucu, bundaki amacının, HMUK dönemimde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak olduğunu da belirtilmiştir. HMK 323.maddesinin karşılığı HMUK 423.maddesidir. Her iki madde, birbirinin aynıdır. Bu nedenle, YİBGK’daki değerlendirme hala geçerlidir. Zaten 17/04/2013 gün 2013/12-470 E. 2013/563 K. sayılı YHGK kararı da bu yöndedir.

HMK 323/1.ğ’deki ve buna paralel olarak çıkarılan 659 sayılı KHK 14/1.maddesindeki karşı taraf vekalet ücretinin, haksız fiil tazminatı olduğunu belirttiğimize göre, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan başarı ilkesini benimsemek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi bu kararında, vekil ile temsilciyi karıştırarak bir başka hukuki hata oluşturmuştur. Çünkü KHK’de sayılan avukat dışındaki tüm görevliler, idarenin temsilcisidir. Onlar için yargılama kapsamında bir ücret hükmetmek gerekecek ise bu ücretin HMK 323/1.g maddesi gereğince hükmedilmesi gerekir. Aynen bir özel hukuk tüzel kişisinin temsilcisine ücret takdir etmekte olduğu gibi düşünülmesi gerektiğine inanmaktayız. Her ne kadar uzun bir süredir, HMK 323/1.g’nin uygulanmadığı herkes tarafından biliniyor ise de, bu davranış, yasayı yürürlükten kaldırmak olmayıp, görevi savsaklama kapsamına giren bir davranıştır. Üstelik geçmiş dönemlerde, bu yönde uygulamalar olduğunu da bilmekteyiz.

 Bu durumda, KHK’nin avukat dışında kalan kişiler için ödenmesini istediği karşı taraf vekalet ücreti, kanımızca KHK 323/1.g maddesinde yer alan tarafın bizzat takip ettiği davalar için ödenmesi gereken yargılama gideridir. Bunun ödenebilmesi için, idarenin davayı takip etmek için yapmış olduğu giderleri açıklaması gerekir. Yoksa bunlar için avukatla takip edilen davalarda olduğu gibi karşı taraf vekalet ücreti hesaplamak hele hele bunu başarı ile değerlendirmek mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi, başarı ilkesini benimserken, bir hukuki hata daha yapmaktadır. Gerek HMK m.323/1.ğ gerekse 659 sayılı KHK m.14/1.c, AAÜT doğrultusunda ücret ödenecektir hükmünü içermemektedir. HMK’ya göre “kanun gereğince takdir edilecek”, KHK’ye göre ise “mevzuata göre hükmedilmesi gereken” ücretten söz edilmektedir. Halbuki uygulamada bu kurala da dikkat edilmemektedir. Uygulama, Av. K. 164/son maddesinde yer alan hükümden yararlanarak devam etmektedir. Av.K. 164/son maddesi yürürlüğe girerken yürürlükte olan HMUK 423.maddesinde de “kanun mucibince” ifadesi yer almasına rağmen, kanun mucibinceden ne anlaşılması gerektiği tartışılmadan, hatta kanımızca geçmiş uygulama dikkate alınmadan, tarifeye bağlılık ilkesi benimsenmiştir.

Eğer yukarıda ki açıklamalarımızda yer alan ‘karşı taraf vekalet ücreti haksız fiil tazminatı karşılığı olarak ödenir’ ilkesini kabul ediyorsanız, haksız fiil tazminatının tarife ile ödenmesi gerektiğini kabul etmeniz mümkün değildir. Çünkü tarifeler hazırlanırken, dava değeri para ile ölçülemiyorsa görevli mahkemeye göre maktu bir ücret belirlenmektedir. Eğer para ile ölçülebiliyorsa, dava değerinin tarifedeki yüzdesi ücret olarak belirlenmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ister maktu isterse nispi olarak takdir edilsin, yine de her somut olayda o somut olayın gerektirdiği mesleki yetenek, emek, zaman vb. faktörler nedeniyle aynı olması mümkün değildir. Bu nedenle, tarife ücretinden karşı taraf vekalet ücreti oluşturmak, hakkaniyetle bağdaşmayan, kolaycılığa yol açan bir davranıştır.

Tarifede yer alan ücret, ancak ispatlanamayan vekalet ücretleri için uygulanabilecek bir değerdir. Aksi takdirde ispatlanan akdi vekalet ücretinin davanın tarafı için karşı taraf vekalet ücreti olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle, idare avukatına ödenen ücret maaş cinsinden olduğu için, burada AAÜT uygulanmasında bir sakınca yoktur. Çünkü TBK 50/2.maddesine göre, saptanamayan zararlarda hakim, hakkaniyete göre bir ücret takdir edecektir.

Kamu avukatları arasında vekalet ücretinin dağıtımını esas alınan kurallar dikkate alındığında, kamu avukatları için tarifenin geçerli bir yöntem olduğu yönündeki kanımız daha da artmaktadır.

Aynı şekilde, idare adına temsil yetkisi ile katılanlar için de, hakimin hakkaniyet ilkesi doğrultusunda hesap yapması söz konusu olabilecektir.

Üstelik bazı eski kararlara baktığımızda, örneğin Yargıtay 8.H.D.’nin 15/06/1967 gün ve 3312-3141 sayılı, Yargıtay 4.H.D.’nin 16/12/1965 gün ve 964-10340 sayılı kararlarında bireyin uğradığı zararı yani vekiline ödediği gerçek ücretini tahsil etmeyi amaçladığını görmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi bu kararını oluştururken, Avukatlık Kanunu 35.maddesine göre “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde, mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.” hükmünün yarattığı, tekel hakkı olarak isimlendirilen hakkın delinmesine olanak veren KHK hükmünü benimseyerek, avukatlık mesleğinin herkes tarafından yapılabileceği yolundaki yürütme organına ait olan kanıyı benimsemiş olmaktadır. Karar, bizce bu yönüyle de kabul edilebilecek bir karar değildir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, karşı taraf vekalet ücretinin tarifeye göre belirlenmiş olmasında bile aşırılık bulunabilmektedir. Bu düşünce de yanlıştır. Çünkü söz konusu kararlarda, idarenin haklı çıktığı ve bireyin vekalet ücreti ödemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Ancak bunun tersi de olabilir. Yani  idare  haksız, birey haklı çıkmış olabilir. Mahkeme, aynı şekilde bireye de avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden karşı taraf vekalet ücreti belirlemektedir. Daha önce de söylediğimiz gibi karşı taraf vekalet ücretini tarife gereğince belirlenmesine karşıyız, ancak uygulama bu şekildedir. Bu durumda yargı, bireye ödenen karşı taraf vekalet ücretini de fahiş bulabilecektir. Böylesi bir durumda bireye tanınacak olan karşı taraf vekalet ücretini fahiş bulup tazminata hükmederse, bireyin haklarını zedelemiş olacaktır. Daha önce de söylediğimiz gibi, karşı taraf vekalet ücreti olarak takdir edilen ücret, bireyin kendisini vekille temsil ettirmek için ödediği ücret karşılığındadır. Bireyin avukata avukatlık asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ücret belirleyemeyeceği dikkate alındığında, anayasa mahkemesi bireyin haksız fiil tazminatına hak kazandığını kabul etmekle birlikte, gönlünce indirim yapmış olacaktır. O zaman Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile kamulaştırma davalarında maktu ücreti kabul eden yasa arasında ne fark kalkacaktır. Kamulaştırama davaları ile ilgili karşı taraf vekalet ücretini iptal eden anayasa mahkemesi, böyle bir davranışta bulunursa kendi yapısı içinde çelişkiye düşmüş olmayacak mıdır?   

Adil yargılanma hakkının bir parçası olan adalete erişimin kısıtlanmasına dair herhangi bir karar verilirken, erişimin gerçekten kullanılamaz hale getirilmesi ilke olarak benimsenmiştir. Bu ilkenin uygulanmasında, kanımızca harç ve diğer dava giderleri incelenmeli, onlardaki fahişliğin olup olmadığı ve bu nedenle de adalete erişimin engellenip engellemediği saptanmalıdır. Yoksa bireyin ya da idarenin diğerine yapmış olduğu haksız fiilden ötürü ödemekle yükümlü olacağı tazminatı esas almamalıdır. Eğer tazminatın adalete erişimi engellediği düşünülüyor ve haksız fiil tazminatında indirim yapılıyorsa bu kez haksız fiile uğrayanın mağduriyeti giderilmemiş olacaktır. Bireyin idareye karşı haksız çıkmasıyla, bireyin özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerine karşı haksız çıkması arasında hiçbir farkı yoktur. Birinde idareye daha doğrusu kamuya zarar verilmektedir. Diğerinde kişiye zarar verilmektedir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararına katılmak mümkün değildir.

Yazı içeriğinde yer alan YİBGK kararları, karşı taraf vekalet ücreti için haksız fiil demektedir. Bu bilgiyi sizlerle paylaştık. Bilindiği gibi Yargıtay Kanunu m.45’e göre, İçtihadı Birleştirme Kararları, ilke kararları olup benzer hukuki konularda Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar (Baki Kuru – Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt V, sayfa 4955). Yargıtay Kanunu’nda yer alan bu emredici hükme rağmen, Yargıtay dairelerinin bu kararlara aykırı hüküm kurduğu, hatta kurulan hükümler arasında çelişkiler olduğu bu nedenle de yasal yükümlülüklerin yerine getirilmediği herkesçe bilinen bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi’nin de YİBGK kararlarını ya da İçtihadı birleştirme niteliğinde olan Hukuk Genel Kurulu kararlarını uygulamamak gibi bir alışkanlığa sahip olmasından korkmaktayız.


Her üç kararda da yerel mahkeme tarafından takdir edilen karşı taraf vekalet ücreti, AAÜT’ne göre takdir edilmiştir. Genel düzenleyici nitelikte olan AAÜT’nin butlanına ya da iptaline karar vermedikten sonra, söz konusu tarifenin uygulanmasının zorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Ancak bilginize sunduğumuz kararlarda Anayasa Mahkemesi, bu görüşü de benimsememiş, kendiliğinden tarifeyi değiştirmiştir. 

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder