23 Şubat 2012 Perşembe

DUYURU

HMK 3. maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından 16.02.2012 gün ve 2011/35 E sayılı dosya ile iptal edilmiştir. Detaylı bilgi için Anayasa Mahkemesi resmi sitesinden faydalanabilirsiniz.

HMK ya Göre Davayı Kabul ve İkrar

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bir meslektaşımın davayı kabulü nedeniyle Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi’nin vermiş olduğu karar beni bu yazının davayı kabul ile ilgili kısmını yazmaya yöneltti. Yazıya başlamış iken Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşamış olduğum bir olayı hatırlayarak ve de kabul kurumu ile yakın ilgisinden ötürü yazının kapsamına ikrar kurumunu da almaya karar verdim.

Bilindiği gibi gerek HMUK 92 maddesi ve gerekse HMK 308 maddesi kabul kurumunu düzenlemiştir. HMUK 92 maddenin yazılımında yer alan “iki tarafça” ifadesi sanki davacının da davayı kabulü mümkünmüş gibi bir kanı uyandırması dışında her iki madde arasında yazılım açısından ve doğurdu sonuç açısından bir fark bulunmamaktadır. Kabul ile davalı, davacının talep sonucunu kısmen ya da tamamen muvafakat etmektedir. Bu nedenle sadece davalı için kullanılabilecek bir hukuk kurumudur.

Davalı, davayı kısmen ya da tamamen kabul ederek, davacının talep sonucuna muvafakat etmektedir/olur vermektedir. Eğer, taraflar arasında görülmekte olan dava, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalardan ise, HMK 308/2 maddesine göre, kabul kurumunun işlemesi mümkündür. Bu hükmün mefhumu muhalefetinden, kabul kurumunun işlemesinin ana koşulunun davanın talep bölümünün tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri taleplerden olması gerektiğini anlamaktayız. O halde kendisine HMK 309/1 maddesine göre, sözlü ya da yazılı başvuru ile davayı kabul ettiğini beyan eden davalının, beyanından sonra, yargılamayı yapan hakimin söz konusu davanın niteliğini belirlemesi ondan sonra kabul ile ilgili diğer hükümleri uygulaması gerekir. Hatta kararların gerekçeli olması gerektiği kuralı ışığında bu hususu gerekçeli kararında da irdelemelidir. HMK 309/3 maddesinde yer alan kabul mahkemenin muvafakatine bağlı değildir, hükmü bu incelemeyi ve aşağıda değineceğimiz, kabulün şarta bağlı olup olmadığı yolundaki incelemeyi kapsamaz.

HMK 309/4 maddesine göre, kabulün kayıtsız şartsız olması gerekmektedir. Bu husus, bana, kararın icra edilebilirliğini sağlama açısından kabul edilmiş bir madde olarak görülmektedir.

HMK 311/1 maddesine göre, HMUK 95/1 maddesinde olduğu gibi, kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur.

Ancak iradeyi sakatlayan sebeplerden ötürü, kabulün geçersizliği ileri sürülebilir.

Kabul, yasa koyucu tarafından, yargılamaya son veren taraf işlemi olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, kabul sonucunda oluşan durumda davacı dava konusu ettiği taleplerine ulaşmalı ve taraflar arasında uyuşmazlık sona ermelidir. Bu yazının yazılmasına neden olan Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi, davayı “Davalının davayı kabul etmesi nedeniyle karar verilmesine neden olmadığına” hükmü ile sonuçlandırmıştır. Taraflar arasında görülmekte olan dava, tapu iptal ve tescil davası olduğuna göre, davacı yan bu kararla hangi hakkına ulaşacaktır? Sorusuna yanıt bulmak mümkün olmamaktadır. Çünkü bu kararı hiçbir tapu sicil müdürü kabul ederek tapuda yer alan bir hakkın sona ererek onun yerine yeni bir hakkın doğmasına olanak vermez. Diğer bir anlatımla kararın uygulanabilirliği yoktur. Ancak, taraflar birlikte tapuya giderek, işlem yaparlarsa sonuca ulaşabilirler. Eğer istenilen böylesi bir sonuç ise, o zaman yargılamaya neden gerek var sorusuna yanıt bulmamız gerekecektir. Ben bu yanıtı bulamadım.

Yukarıda gerek HMUK gerekse HMK da yer alan hükümlerin bir birinin aynısı olduğunu belirtmiştim. Bu nedenle, HMUK dönemine ait ilmi ve kazai içtihatları taramakla konuya çözüm bulmanın mümkün olduğunu düşünmekteyim. Her ikisinde de kabul halinde hüküm kurulacağının ve hükümde talebin kabul edilen bölümlerini tek tek belirterek bunların davalının kabulü nedeniyle kabulüne karar verildiğinin gösterilmesi gerektiğinin benimsendiği görülecektir. (Sn Baki Kuru tarafından yayınlanan eski HMUK ve yeni HMK adlı yapıtları incelediğimiz de bu hususta bir tereddütün olmadığını görmekteyiz.)

Bu nedenle, davanın kabulü ile verilecek karar da, uyuşmazlığa son vermeli ve eldeki belgenin icra aşamasında uygulanabilirliğini sağlamak açısından HMK 297/2 son cümlede belirtildiği gibi, “açık, şüphe, ve tereddüt uyandırmayacak şekilde” düzenlenmesi gerekir.

Ben bu kararı irdelerken, haricen öğrendiğime göre, Kaş Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın HMK seminerleri sırasında yargıç meslektaşlarımıza önerilen yöntem olduğunu öğrendim. Anlatılana göre İİK yer alan “….kabuller…ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir.” Hükmünden yola çıkılarak bu sonuca ulaşılmıştır. Kişisel kanıma göre, İİK da yer alan kabul ile ilgili bölümde bir yanılma vardır. Eski uygulama da benim size sunduğum gibidir. Bu konuda yerleşmiş Yargıtay kararlarını hiçe sayacak bir yasal düzenleme söz konusu olmamıştır. O halde eski uygulamaya devam zorunluluğu vardır. Seminerlerde geliştirilen fikir ilmi ve kazai içtihatlara ve yasanın sözü ve özü ile uygulanmasına aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmek isterim.

Eğer bu öğreti seminerlerde geliştirilmemiş ise yada bana yanlış bilgi verilmiş ise şimdiden seminerleri düzenleyenlerden de özür dilerim.

Kabul ile ilgili bu çalışmayı yaparken, kabul ile ikrarın karıştırılmaması gerektiğini vurgulayan yazılara da rastladım ve Ankara Ticaret Mahkemelerinin birinde yaşadığım bir olayı hatırladım. Söz konusu olayda, ticari bir satıma dayalı olan alacak istemimizde, davalı yan vermiş olduğu cevap dilekçesinde, malların kendisine teslim edildiği tarihi belirtmekte ve bu tarihi takip eden hak düşürücü süre içinde ayıpla ilgili bir ihbarının olmadığını da dolaylı olarak dile getirmekteydi. Ancak, cevap dilekçesinde yer alan diğer beyanları ile, satım bedelini ödememesi gerektiğini de savunmakta idi. Dava, kim haklı mantığı ile uzamakta iken, heyet başkanına, davalının malı teslim edildiğine dair ikrarı olduğunu hak düşürücü süre içinde de ayıp ihbarı olmadığına göre, mallın kabul edildiğinin mahkemece de kabul edilerek hüküm kurulması gerektiğini söylediğimde, başkan duruşma salonunda, davalı davayı mı kabul etti diye bana soru yöneltti. Bende davanın kabulü olmadığını ancak maddi vakıanın yani teslimin ikrar edildiğini ve hak düşürücü süre içinde ayıp ihbarı yapılmadığını beyan ettim. Düşüncelerimi anlatamadım ve davayı uzunca süren yargılama sürecinin sonunda kaybettim. Yargıtay maddi vakıanın kabulünü yani ikrarı nasıl değerlendirecek bilemiyorum.

Bu nedenle, kabulün talebi kapsadığını ikrarın ise maddi vakıaları kapsadığını bir kez daha hatırlatmak istedim.

21 Şubat 2012 Salı

PAMUKOVA TREN KAZASI İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

22.07.2004 tarihinde bir tren kazası oldu. Bu kazanın adı, bir kısmına göre, Pamukova tren kazası, bir kısmına göre, hızlı tren kazası bir kısmına göre ise, hızlandırılmış tren kazası idi.
41 kişi kazada can verdi, 100 kişiye yakın insan da yaralandı.
Ben de çok sevdiğim bir dostumu kaybettim. Onun cenaze töreni için, Antalya’ya gittiğimizde, ailesi ölümünden sonra yapılması gerekenleri yapmamı istedi. Önce, mirasçılık belgesi, emekli maaşı gibi şeyler gözümün önüne geldi sonra düşündüğümde ise, bu kazadan kaynaklanan ceza ve hukuk davalarının da aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini hatırladım. İşte o zaman bu vazifeden kaçamayacağımı ama yıllar süren duruşmalar boyunca, anılarımı taze tutacağım gerçeği ile karşı karşıya geldim. Böylesi bir görevden kaçınılamazdı; anası anam, kardeşi kardeşim, kızı kızım karısı bacım idi. Dün böyle idi bu günde böyle olacaktı. Yılların verdiği tecrübeden öğrenmiştim. Tren kazalarına , uçak kazalarına ilişkin davalar bitmek bilmez idi. Diğer bir anlatımla arkadaşlar arasında bu acıyı en uzun ve en canlı ben çekecektim. Olsun onca güzel anıya karşılık bunun da yerine getirilmesi gerekirdi.
İlk darbeyi, daha mirasçılık belgesi işlemlerine başlamadan yedim. Bir gün eşi aradı kendisinin ve kayınvalidesinin bir grup avukat tarafından arandığını söyledi. Üstelik kaza kayıtlarında yer almayan yazlık evlerinden arandığını belirtti. Bu arkadaşlarım, kendilerini, tren kazalarının en canavar avukatları olduğunu söyleyerek işe talip olduklarını beyan etmişler. Ölenin eşi, davanın, ölenin sınıf arkadaşı ve aile dostu olan benim tarafımdan takip edileceğini söyleyince, bu işin arkadaşlıkla ilgisi olmadığını ikinci duruşmadan sonra işi unutacağımı söylemişler. Tüm ısrarıma rağmen bunların kim olduğunu öğrenemedim. Ancak, o canavar avukatların bilmesi gereken bir şey var, ben ilk duruşmada da vardım son duruşma da vardım. Kısaca, sevgi yoksunu büyüyen bu genç kardeşlerim, 1965 yılında AÜHF paylaşılan bir bardak çayın tüm yaşam boyunca unutulmayacağını öğrenmeleri gerekirdi, kanımca, bu davranışımla öğrenmişlerdir. Ayrıca, bu canavar avukatların yaptıklarının Avukatlık Kanunu 55. maddesine aykırı olduğunu ve disiplin cezası almayı gerektirdiğini de bilmeleri gerektiğini düşünüyorum. Ancak bunu onlara öğretemedim.
Duruşmaların başlaması ile birlikte ikinci sürprizle karşılaştım. Eğer siz bir trafik suçu işlerseniz yada tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya yada ölüme sebep olursanız, ister şoför olun, ister doktor olun isterse apartman yöneticisi olun aynı yasa maddesi ile cezalandırılmaktasınız. Ancak siz tedbirsizlik ve dikkatsizlikle, demiryolu trafiğinde ölüm yada yaralamaya sebep olursanız, cezalandırılacağınız yasa maddesi farklıdır. Demiryolu dışındaki yaralama yada ölüm olaylarında yaralananların ve/veya ölenlerin sayısı cezanın ağırlaşmasına neden olmasına rağmen demiryolu için böylesi bir ağırlaştırma söz konusu olmamaktadır. Zaten davanın zamanaşımına uğramasının temel nedenlerinden biri de ceza maddesinde yer alan bu ayrıcalıklı durumdan kaynaklanmaktadır. Demiryolu kazasına ilişkin ilk davam bu dava olduğu için bu kuralı da davanın başlangıcında öğrenmiş oldum. Demiryolu kazalarının neden farklı cezaya çarptırıldığını düşündüğümde aklıma iki neden geldi. Bunlardan biri, demiryolunun Osmanlı döneminde yabancı şirketler aracılığı ile işletilmiş olması olabilirdi diğeri ise aynı alışkanlığın yani imtiyazlı yargılamanın cumhuriyet döneminde de devletin sorumluluğunda devlet memurları tarafından işletilen demiryolları için devam etmesinin yasa koyucu tarafından benimsenmiş olması olabilirdi.
Neden kaynaklanırsa kaynaklansın gerçek yöneten olan seçmenin, benzer suçlarda, kendisi tarafından görevlendirilen memurlardan, daha ağır cezaya çarptırılması bana kabul edilebilir bir şey olarak gelmedi.
Dava böylesi bir imtiyazlı yargılama ile başladı ve memurlar açısından bir başka imtiyazla devam etti.
Dava dosyasında yer alan tüm bilirkişi raporlarında, makinistlerin ve şef trenin yanı sıra idarenin de kusurlu olduğu belirtilmesine rağmen, dava sadece makinistlerin ve şef trenin sorumluluğu açısından sürdürüldü.
İdarenin kim olduğu bilirkişi raporlarında belirlenmemiş olmasına rağmen bu sözcük nedeni ile TCDD yi yönetenlerin sorumlu olması gerektiği kanımca son derece açık olarak anlaşılmakta idi. Tek yapılacak şey, projeyi teknik açıdan oluşturan kişilerin kimler olduğunun saptayarak bunların hangilerinin bu olumsuzluğun doğumunda payı olduğunu belirlemek idi.
Davanın başlangıcında idarenin aldığı karar nedeniyle, idareden kimse sorumlu yani şüpheli yada sanık olarak gösterilmedi. Bu karar idari yargı kararı ile de desteklendi. Ancak müşteki vekilleri ayrı ayrı hareket ettiği için, idari yargının hangi tarihte ve hangi koşullarda karar aldığını tam anlamı ile öğrenemedi. Yada en azından ben öğrenemedim.
Ancak, bilirkişi raporlarının idareyi sorumlu tutması nedeniyle bunun yeni delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve gerek idari yargı gerekse adli yargı açısından bu yeni delile göre yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini ve idareden kim yada kimlerin sorumlu tutulması gerektiğini anlatmaya çalıştım. Yargıtay bozmasından önceki karar aşamasında da bunu dile getirdim. Hatta iddia makamı da bu görüşe belirli oranda katıldı. Ancak, genel müdürün şahsı için verilmiş karar tüm idareyi kapsar nitelikte sayıldı ve idare sorumluluk dışında tutuldu.
Bu konu basında hiç yer almadı.
Yargıtay aşamasında da temyiz nedeni olarak aynı konuya temas ettim.
Dosya Yargıtay’da iken bazı idari görevliler hakkında Pamukova C.Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verildi. Buna itiraz ettim ancak bir sonuç alamadım.
Daha sonraki aşamada, Yargıtay bozması geldi. Bu bozmada “Katılanlar İrem Ertürk ve Benen Ertürk vekili……temyiz itirazları bu nedenle yerine görülmüş” şeklinde bir açıklama yer alıyordu. Bir an umutlandım, Yargıtay da benim gibi idarenin sorumlu tutulmasını istiyor dedim. Dedim ama, aynı zamanada, bunun herkesin anlayacağı şekilde açık olarak yazılmamış olmasından ötürü acaba kendi kendime gelin güvey mi oluyorum dedim.
Yargılama sona erdi. İdarenin sorumlu olduğuna dair en ufak bir açıklamaya ulaşamadım.
İdare ile bir alıp veremediğim mi ? var sorusunu sorabilirsiniz. Samimiyetle söylerim ki yok, hatta Ulaştırma Bakanının denizcilik sektörü için çok önemli olduğunu söyleyenlerin sözlerine güveniyor ve başarısının ülkem için devamını diliyorum. Genel müdürü ve teknik ekibin hiç birini tanımam. Eskişehir Ankara hattında YHT ye bindiğimde, yapılan işi takdirle karşılıyorum.
Ancak ben bir hukukçuyum, bu nedenle bu dava dosyası beni rahatsız ediyor. Öncelikle, gerçek yönetenin seçen olduğuna inanıyorum. Bu nedenle siyasilere sadece, kürsü dokunulmazlığı verilmesi gerektiğine inanıyorum. Asıla yani seçene tanınmamış imtiyazların vekile tanınmasını kabul edemiyorum. Yürütmenin ve kamu ajanlarının yasamanın görev verdiği kişiler olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle onların seçenden ve yasamadan daha fazla imtiyazla donatılmasına anlam veremiyorum.
Bu nedenlerle, demiryolu kazası ile karayolu kazası arasındaki farkı, kazayı yapanın memur yada vatandaş olmasının farklı sonuçlar yaratmasını anlamadığımı sizlere duyurmak istedim.
Sizlerle paylaşmak istediklerim bunlarla bitmedi.
İlk duruşmada, tüm ölümleri ve yaralamaları temsil eden kişiler yoktu. Ama son duruşmada, sadece iki ölen temsil ediliyordu. Kısaca çabuk kızıyorduk ve çabuk soğuyorduk. Hatta zamanaşımına bu çabuk soğumamız neden oldu gibi düşünmekteyim. Yada İslam hukukundan gelen “kan parası” düşüncesi hala sürüyordu. Çünkü pek çoğumuz anlaşarak yada yargı yolu ile kan paralarını almıştık. Belki de bu yüzden ceza davasını takip etmiyorduk.
Aslında demiryolları, kazanın ilk gününden beri, kişilerin acılarını dindirmekte gereken özeni gösterdi. Bunu teşekkürle karşılamaktayım. Hatta vekil edenlerime önerilen tazminatı değişik kişilere hesaplattığımda en iyi hesaplamanın demiryollarınca yapıldığını gördüm.
Ancak, şimdi bir başka soruma cevap aramaktayım. Ben avukat olmanın yanı sıra bir seçmenim. Bu nedenle, zamanaşımı ile sonuçlanan ve pek çok kişiye göre tüm şüphelilerin yargılanmadığı bu davada, demiryollarının ödediği tazminatlar rücü davasına konu olacak mı ? olacaksa kim yada kimlere karşı olacak ?
Olayın bu kısmı, kanımca, siyasi partileri de ilgilendiriyor. Bütçe yasalarının onaylanmasında mecliste yaşanan mücadeleyi kesin hesap görüşmelerinde 65 senedir görmeyen ben, bir siyasi parti liderinin bundan sonra kesin hesap ile de yönetimi kontrol edeceğiz dediğinde çok sevinmiştim. Ancak, bunun yapılmadığını gene bütçe görüşmelerinde, sadece bütçe için hatta bütçe dışı konularda mücadele edildiğini, kesin hesabın hiç konuşulmadığını, görünce çok üzüldüm.
Bütçedeki paranın benim yasama organına emanetim olduğunu, iktidar ve muhalefet partilerinin birlikte hatırlamasını dilerim. Gene her ikisinden emanetin korunması gerektiğinin ülkemin örfünün ve ülkemde var olan tüm inançların kurallarının emrettiğini hatırlatmalarını isterim.
O halde, rucu tazminatı alınacak ise kimden alınacağının açıkça vatandaş tarafından bilinmesinin sağlanmasını eğer alınmayacaksa kimlerden ve neden alınmayacağının vatandaş yada gerçek yöneten olan seçen tarafından bilinmesinin sağlanmasını dilerim.
Yasama organında soyut tartışma yerine, böylesi bir somut olay ile yargının işleyişindeki yavaşlığı, yasa maddelerinin bazı konulara ve kişilere sağladığı imtiyazı, bütçenin kullanımındaki yanlışları dile getirmek gerek iktidar gerekse muhalefet partilerinin görevidir diye düşünüyorum. İktidar partilerinin de görevidir diye düşünüyorum çünkü, seçen tarafından gerçek görevlendirilen yasamadır. Yürütme ve onun kamu ajanı olarak görev yapan görevlileri alt görevlilerdir. Onlar yasamaya yasamada seçen olarak bana hesap vermek zorundadır.
Yukarıda da değindiğim gibi, ilk karar günü var olan bazı kişilerin yargılama dışında kaldığına ilişkin beyanlar basın tarafından değerlendirilmemiştir. Eğer değerlendirilseydi sonuç değişir miydi ? bunu bilemem bunun cevabını basın kendisi versin.
Ancak, merak ettiğim bir konuyu basın mensuplarına sormak isterim Kaç basın kuruluşunun haber masasında, sadece haber masası için görev yapacak hukukçu yer almaktadır ?
Kanımca bu ve benzeri dosyaların otopsi masasına yatırılması, toplumsal ve hukuksal değerlendirmeler yapılması şart.

8 Şubat 2012 Çarşamba

Bir Rica

HMK uygulanmaya başladığından beri, zaman zaman meslektaşlarımdan gelen sorularla karşılaşmaktayım. Benim açımdan da yeni bilgilere ulaşmak anlamına gelen bu davranıştan ötürü mutluyum. Teşekkür ederim. Ancak, eğer sorularınızı, e-posta yolu ile gönderirseniz, sevinirim. Çünkü, telefonla sorulan sorularda, sorunun yanlış anlaşılması ve yanlış cevaplanması olasılığı çok yüksek. Hem de çalışmadan cevap vermek yanlış cevap verme riskini arttırmaktadır. Bu nedenlerden ötürü, ricamın kabul edileceğini ummaktayım.
Saygılarımla

KISMİ DAVA VE BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI (3)

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Uzunca bir süredir, blogda yazı yayınlamadığımın bilincindeyim. Ancak bu zaman diliminde, daha önce sizlerle paylaştığım YTTK nın birinci kitabına ilişkin yazılarımı yeniden gözden geçirdim ve bir kısmını Yargıtay kararları ile destekledim. Onu da sizlerle paylaşmak için Ankara Barosu yayınlamayı üstlendi. Bende, bu kitapçığın yayını ile birlikte ABEM de bir söyleşi yaparak, konuları elimden geldiğince sizlerle paylaşmak istiyorum. Toplantının organizasyonu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilecek olup sizlere ayrıca duyurulacaktır.

Bu gün gene kısmi dava için düşündüklerimi ve okuduklarımı sizlerle paylaşmak istiyorum.

Bu arada, iki meslektaşımdan kısmi dava ile ilgili soru geldi. Vekil edenlerimden birine karşı kısmi dava ile dava açıldı. Ayrıca Sn. Şahin Çil ve Sn. Bektaş Kar’ın yazmış olduğu “İş yargısında belirsiz alacak davası ve kısmi dava” adlı kitabı okudum.

Adı geçen kitaptan, kısmi dava ya da belirsiz alacak davası ile ilgili sorularıma yanıt bulamadım ise de, iş hukukunda unuttuklarımı hatırlamak ya da bilmediklerimi öğrenmek açısından yararlandığımı söylemek isterim. Sizlere de, özellikle iş davası ile yılda bir ya da iki defa karşılaşan meslektaşlarıma, öneririm. Pek çok soruya özet halinde cevap veriyor.

Öncelikle belirtmek isterim ki pek çok meslektaşım hala kısmi davayı HUMK döneminde tarafımızdan dejenere edilmiş hali ile açıyor. Yani HUMK 4 maddesinin zorunlu kıldığı şekilde dava değerinin tamamını dava dilekçesinde belirtip içinden dava dilekçesinde ifade edilen bir kısmını istediğini belirtmiyor. Özellikle iş mahkemelerinde görülmekte olan davalarda, sembolik hatta sembolikten de öte minimize edilmiş bir değer yazarak dava açıyor.

Hala HMK 24-33 maddeleri arasında yer alan yargılamaya hakim olan ilkelere ve HMK 194 de yer alan somutlaştırma ilkesine aykırı dilekçe hazırlamaktayız. Elbette, tensip zabıtlarının, bilgisayara yüklenmiş şablon halinde kullanıldığını da bu aksamalara eklemek gerektiğine inanmaktayım.

HMK nın 109/1 maddesine baktığımızda, kısmi dava açmak için öncelikle “talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. Bu kural BK 68 ve YBK nın 84/1 maddesinde hükme bağlanan kuralın HMK ya yansıması olarak kabul edilebilir. Zaten HUMK döneminde kısmi davayı düzenleyen bir kural HUMK ta yer almamasına rağmen usul hukuk konusunda çalışan bilim insanları, kısmi davayı BK nın 68 maddesine dayalı olarak açıklamaktaydı. Kısmi davanın açılabilmesi için yasa koyucunun aradığı bu koşula olumlu koşul diyebiliriz. Olumlu koşul diyebiliriz çünkü, yasa koyucu bu olumlu koşulun yanı sıra HMK 109/2 maddesinde iki tane olumsuz koşulu hükme bağlamıştır. Bunlar “Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız”” ve “talep konusunun miktarı taraflar arasında ….açıkça belirli” olması halidir. Söz konusu hallerden her hangi biri varsa, HMK 109/2 maddesi gereği kısmi dava açılamaz. Eğer bu koşullara aykırı olarak dava açılmış ise nasıl bir yaptırım uygulanacağı, yasa koyucu tarafından hükme bağlanmamıştır. Ancak, maddenin yazılımına göre eğer böyle bir dava açılmış ise HMK ya aykırılıktan ötürü derhal red edilmelidir diye düşünmekteyim. Peki, eğer talep konusunun miktarı yargılama aşamasında örneğin cevap dilekçesinde davalının beyanı ile ortaya çıkmış ise ne olacaktır? Bu konuda da yasada bir hüküm bulunmamaktadır.

Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması anlaşılır ve uyulması kolay bir koşuldur. Örneğin kira bedelinin tahsili davasında, kira bedelinin ne kadar olduğu taraflar arasında çekişmesiz ise çekişme sadece kira bedelinin ödenip ödenmediği konusunda ise, bu davada kısmi dava açmak mümkün olamayacaktır. Ancak taraflar arasında, bilinen bu gerçeğin, davaya bakmakla görevli hakim tarafından bilinebilmesi ancak, dava dilekçesinde davanın değerinin tamamının doğru olarak belirtilmesi halinde ve bunu izleyen şekilde aynı doğruluk kuralına uygun cevap dilekçesinin sunulması ile olacaktır. Üstelik cevap dilekçesinde anlaşılabilmesi içinde davacının ve davalının “dürüst davranma ve doğruyu söyleme” ilkesine uygun davranması gerekmektedir. Eğer taraflar dürüst davranma ve doğruyu söyleme ilkesine uygun davranıp, talep konusunun miktarını doğru olarak söylemişler ise, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız hale geldiği için, kişisel kanıma göre, davaya bakmakla görevli hakim bu aşamada, dava kısmi dava olmak özelliğini yitirdiğinden ötürü, davayı red etmelidir. Bu red kararının esastan red ya da usulden red olup olmadığı tartışabilinir. Benim kanıma göre, red usulden olmalıdır.

Kısmi davanın en çok tartışıldığı yer iş mahkemeleri olmaya devam etmektedir. Konuyu bir kez daha iş mahkemelerindeki davalar açısından değerlendirirsek, öncelikle, kısmi davanın neden iş mahkemelerinde yoğun olarak tercih edildiği sorusuna cevap aramamız gerekir. Bunlardan bir tanesi beklide en önemlisi, işçinin dava için ödeyecek parası olmadığından ve bazı meslektaşlarımızın da meslek etiğini bir kenara koyarak tüm masrafları üstlenerek ve elde edilecek geliri paylaşarak diğer bir deyimle hasılı davaya iştirak ederek dava alma alışkanlığına sahip olmasındandır.

Diğer bir neden olarak, çıplak ücretle giydirilmiş ücret arasındaki farkı ve bilinmezliği de eklemek mümkündür. Giydirilmiş ücret hesabında yer alan her kalemi bu bilinmezliğin içine katmak kanımca doğru olmayacaktır. Örneğin, eğer yemek yardımı için yemek çeki veriliyorsa, giydirilmiş ücretin bu kalemi için bir bilinmezlik söz konusu olmayacaktır. Eğer yemek yardımı kazandan temin ediliyorsa elbette burada bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bunu servis yardımı için de söyleyebiliriz. Servis için kart veriliyorsa ya da toplu taşıma araçlarının güzergahında bir taşıma yapılıyorsa, burada yol yardımının bilinmezliği söz konusu değildir. Toplu taşım araçlarının ulaşmadığı bir yere servis hizmeti veriliyorsa elbette bir bilinmezlik söz konusu olacaktır. Bu düşünce yapısını giydirilmiş ücreti oluşturan, lojman, giyim yardımı gibi diğer kalemler içinde söylemek mümkündür.

Böylesi bir dava açılırken, ispat yükünü üzerinde taşıyan davacının, çıplak ücret ile çıplak ücret üzerine hesaplanabilecek giydirilmiş ücret bölümlerini belirterek ve hesaplayarak davasını açması gerektiğini düşünüyoruz. Mahkemenin tespitine ancak, bunlar dışında kalan, kazandan verilen yemek yardımı gibi hesaplanması mümkün olmayan kalemleri bırakmalıdır.

Fiilen ödenen ücretle bordro ücreti arasında bir fark bulunuyorsa, elbette, dava bordro ücreti üzerinden açılacaktır. Ancak aradaki fark belirtilerek kanıtlanmaya çalışılacaktır. Bu kanıtlamada tüm davalarda gözetilen ilkelere uygun davranılacaktır.

Fazla mesai, izin ücret, bayram çalışması gibi zaman hesaplamasına gerek olan hallerde ise gene öncelikle bu tespitler gerçekleştirilecektir.

Bu durumda, iş davalarında bir tespit bir de eda davası bulunması sık sık karşılaşacağımız dava türü olacaktır.

Bu problemi HMK 105 vd maddelerinde düzenlenen dava çeşitlerinden hangisi ya da hangileri ile çözebileceğimizi irdelemekte yarar bulunmaktadır.

Bordrodaki ücret gerçeği yansıtmasa da, giydirilmiş ücretin hesaplanması için bir tespite gerek duyulsa da işçi alacağını oluşturan bu davaların hepsinde öncelikle eda davası yer almaktadır. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamayacağı genel kuralımız olmakla beraber HMK 106/1 maddesine göre, “bir hakkın ya da hukuki ilişkinin” varlığı yada yokluğu tespit davasının konusunu oluşturmaktadır. Halbuki işçi alacağı davalarında, hakkın varlığı yada yokluğu değil bu hakkın parasal değeri tartışılmaktadır. Bu durumda işçi alacağı davaları için HMK 106/1 maddesinde tanımlanan tespit davası açılması mümkün değildir.

İşçi alacağı davalarının tamamını, kısmi alacak davası olarak açmakta mümkün değildir. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli alacaklar için kısmi dava açılamaz. Yukarıda tanımlamaya çalıştığımız gibi, işçi alacağı davalarının bir kısmı örneğin bordroda gösterilen kısmı taraflar arasında belli ve tartışmasızdır. Bu bölümü içine alacak şekilde bir kısmi dava açmak kişisel kanıma göre mümkün değildir. Bu durumda hem eda hem de tespiti içeren bir şekilde kısmi alacak davasını birlikte açmak gerekecektir.

Halbuki HMK hem eda hem de tespit davasını “belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı altında HMK 107. maddesinde, hükme bağlamıştır. Bu durumda bu dava türünden yararlanıp yararlanamayacağımızı değerlendirmek gerekecektir. Bu dava türünde, dava tarihinde, alacağımızın varlığı bilinmesine rağmen alacağın miktarı ya da değerini tam olarak belirlemek açısından bir problem yaşanmaktadır. Ancak, olayın içinde, bilinen bir miktar ve değer söz konusudur. Diğer bir anlatımla, eda davasının konusunun oluşturan bir bölüm vardır. O halde bu bölüm için eda davası açılacaktır. Zaten yasa koyucu “asgari bir miktar” diyerek, bu dava türünde, belirlenmiş olan alacak için, eda davası açılması gerektiğini dile getirmiştir. Burada asgari miktarın nasıl saptanacağı belirtilmemiş ise de kanımızca asgari miktar eda davasının kapsamına giren dava değeri kadar olmalıdır. Çünkü HMK 109/2 maddesine göre bilinen bir alacak için kısmi dava açılamayacağı ilkesi burada da kendini gösterecek ve belirli alacağı içeren şekilde bir tespit davası açılırsa, açılan davayı dava türlerine uymamaktan ötürü rette mahkum edecektir. Zaten belli bir şeyin yeniden belirlenmesini mahkemeden istemek mantığa aykırıdır.

Böylesi bir davada talep olarak “ bordro değeri olan 300 TL ve servis ücreti olarak ödenen giydirilmiş hali olan 400 TL den 10 senelik 4.000 TL kıdem tazminatımı asgari bedel olarak talep ediyor ve gerçek ücret değerinin 500 TL olduğunun saptanması ile kazandan verilen yemek bedeli ile birlikte saptanacak olan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatımın hesaplanmasını talep ediyorum.” Denebilir. Böylece tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları konuların saptanarak davanın bir an önce çözüme kavuşturulması sağlanmış olacaktır. İşçi alacağı davalarında yazılan dilekçelerin bir kısmına baktığımızda, bizim örnek talep diye dile getirdiğimiz açıklamada yer alan kelime sayısı ile işçi alacağı davası açıldığını görmekteyiz. Bu nedenle de yeni usule uymak bu davalarla uğraşan meslektaşlarıma zor gelecektir.

Bu dava yeniden şekillenirken, ispat yükü ile delil yükü kavramlarının farklı farklı kavramlar olduğunu hatırlamakta yarar vardır. İzin yapılmadığını iddia etmek işçiye bunun aksini izin defteri ile kanıtlamak işverene düşer. Peki, fazla çalışma, bayram çalışması gibi konularda ne yapacağız? İşveren bu konuları gösterir bir bordro tanzim ederek kendisini sorumluluktan kurtarmadı diye onu cezalandırmaya devam mı edeceğiz? Yoksa çalıştığı günü kanıtlamayı işçiye bunun karşılığını ödediğini kanıtlamayı işverene mi bırakacağız? Ya da bu gün olduğu gibi, bir benzer davanın davacısı olan bu davanın tanığının, biz her bayram çalışırdık, dediği ifadesini kabul mü edeceğiz?

Bence işçi alacağı davalarında ilk problem, davayı hakim bilirkişiye göndersin o da davayı çözsün mantığından kaynaklanmaktadır. İkinci problem ise, işçi ezilendir. O halde ispat ve delil yükü kuralları iş davalarına göre ayrı düşünülmelidir mantığından kaynaklanmaktadır.

Unutulmamalıdır ki, saygı duymak için saygı göstermek zorundasın. O halde yasamadan ve yürütmeden yargı olarak saygı bekleyebilmemiz için onlara gereken saygıyı göstermeliyiz. Yasamanın kanunlarına gereken özeni göstermeli onları kendimizce yorumlayarak gerçek anlamından koparmamalıyız. Yasama organı kısmi davayı sakıncalı bulduğuna ve onu kötü kullandığımızı açıkça dile getirdiğine göre bu yolda hala ısrar etmenin bir anlamı yoktur.

Ayrıca yanında bir çırak ya da bir kalfa çalıştıran berber ya da terzide işverendir. Bu işverenle, bu işverenin yanında çalışan işçilerin hukuki bilgisi ve ekonomik gücü arasında önemli bir fark olmadığı da bilinen bir gerçektir. Yani işverende en az onun kadar korunmaya muhtaçtır.

Yanında bir kalfa ile terzilik yapan bir işverenin, kalfanın eceli ile ölmesinden sonra, kalfanın mirasçıları tarafından açılan işçi alacaklarına ilişkin dava nedeniyle, tüm yaşamı boyunca elde ettiği tek tasarrufu/güvencesi olan evini satmak zorunda kaldığını hatırladığımı/unutamadığımı söylersem işverenin de korunması gerektiği konusunda bana hak vereceğinizi düşünüyorum.