20 Aralık 2012 Perşembe

KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ İLE İLGİLİ 1949 TARİHLİ BİR YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KURUL KARARI


Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Vekalet ücretine ilişkin olarak düşündüklerimi sizlerle daha önce de paylaşmıştım. Hatta karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırdığımız vekalet ücretine ilişkin eski düşüncelerimden döndüğümü de saklamadan gizlemeden sizlerin bilgisine sunmuştum.

Bu kez, vekalet ücretine ilişkin kararları toplayana ve onları kendi yorumu ile sizlere bir kitap halinde sunmaya çalışan değerli meslektaşım Sn. Bülent Kurdoğlu’undan gelen bir kararı sizlerle paylaşmaktayım. 

Söz konusu karar 13.04.1949 gün ve 1949/1 E 1949/6 K sayılı içtihadı Birleştirme Kararıdır.
Bu kararın alındığı dönemdeki, Kamulaştırma Yasası değişmiş olsa da kararın içeriğinde yer alan, karşı taraf vekâlet ücretine ilişkin HMUK’a ait kurallar bugün HMK tarafından da benimsenmiştir. Bu nedenle karar, bu açıdan güncelliğini korumaktadır.

Karar, bir belediye tarafından yapılan kamulaştırma nedeni ile taşınmaz sahibinin, belediyeye karşı açtığı, bedel artırım davası devam ederken; belediyenin, bilirkişiler tarafından oluşturulan bedeli yüksek ve kendi olanakları ile ödenemeyecek olduğu anlaması üzerine, mahkemece karar verilmezden önce, kamulaştırmadan dönmesiyle, davanın sona ermesi halinde, davacı taşınmaz sahibine ödenmesi gereken, karşı taraf vekalet ücretine ilişkindir.

Kararın bütünü değerlendirildiğinde, Yargıtay’ın karşı taraf vekalet ücretini, yargılamada haksız çıkan tarafın ödemekle yükümlü olduğu tazminat olarak değerlendirdiği görülmektedir.

Kararı doğru anlayarak katıldığımız ve katılmadığımız noktaları sizlere sunmak için karardan bazı alıntılar yapmak gereğini duymaktayız.

Söz konusu kararın oluştuğu tarihte, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağına ve takas - mahsup edilemeyeceğine dair Av. K. m. 164/son hükmü henüz yasalarımızda yer almadığı için, tartışmada da, bu husus hiç yer almamış ve tartışma doğrudan doğruya, davanın tarafları ile ilgili olarak yapılmıştır.

Tartışmalara baktığımızda, iki üyenin, belediyenin kamulaştırmadan vazgeçmesinin kendisine 26.12.1947 tarihli içtihadı birleştirme kararında kabul edilen bir hak olduğunu bu nedenle, karşı taraf vekâlet ücreti olarak adlandırdığımız vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini savunduğu buna diğer üyelerin katılmadığı görülmektedir.

Diğer üyeler, mülk sahibine karşı taraf vekalet ücreti ödenmesi gerektiğinde hem fikir olmakla beraber ödenecek ücretin nispi mi yoksa maktu mu olduğu konusunda görüşlerini bildirerek tartışmaya katılmışlardır.

Himmet Berki’ye göre “Mülk sahibinin masraflar yapmasına ve vekil tutmasına istimlak eden daire sebebiyet vermiştir. İstimlakten feragat hakkı olsa dahi neticesine tahammül etmek lazımdır.” Aynı üyeye göre “Esasen ücreti vekalet ve masarifin luzumunda başlıca sebep haksızlıktır buna sebebiyet vermektedir, istimlakten vazgeçen daire, vaktiyle düşünmesi icap ederdi.

Vehbi Yekebaş’a göre “Davayı kaybeden tarafın davayı kazanan tarafa ait masrafları ödemesi lazımdır. Burada kaybedilmiş bir dava yoktur. Böyledir ama bu zımnen kaybetmek mahiyetindedir. Siz bedeli arttırıyorsunuz, ben öyle ise almıyorum, demektir. Sayın A.Himmet Berki’nin buyurdukları gibi ücreti vekaletin sebebi kısmen veya tamamen haksız bir hareket ile öbür tarafın tahammül etmek mecburiyetinde bırakıldığı masarif ve tevabiidir. Binanenalyh bu ücreti ödemek zarıridir.Kaldı ki, bundan fazla olarak bedelin arttırılmış olacağı ne demektir. Belediye vaktiyle kıymet takdir ederken mülk sahibinin hakkını tayinde zuhul etmiştir; haksızlığı ile onu hakkını aramaya bunun için bazı masrafları ihtiyar etmeye mecbur eylemiştir, elbette bunu verecektir.

Kararın gerekçesine baktığımızda ise, “Masarifi muhakeme ve bu meyanda vekâlet ücretinin haksız tarafa tahmilini emreden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 417 inci maddesi, haksız olarak diğer tarafın zararına sebebiyet verilmesine ve esas itibariyle Borçlar Kanununun gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur, diye yazılı hükümlerine istinat eder. Kamulaştırma muamelesine tevessül edip mülk sahibinin bedelin arttırılması talebiyle mahkemeye müracaatından sonra kamulaştırmaktan feragatle davayı neticesiz bırakan ve bu suretle mülk sahibini faydasız bir takım masraf ve külfet ihtiyarına sevk eden Belediyenin bu zarara tahammül etmesi lazım gelir.” görüşünün yer aldığını görmekteyiz.

Karşı taraf vekâlet ücreti ödenmemesi görüşünde olan üyeler bile, bu ücretin hüküm altına alınmasında, haksız tarafın vermiş olduğu zarardan ötürü, ödemek zorunda olduğu tazminat fikrinin yer aldığını kabul etmektedirler.

Haksız olarak dava açarak diğer tarafa zarar veren yada kendisi haksız olduğu halde karşı tarafı dava açmaya zorlayarak  davacı yana zarar veren kişinin bu zararı ödemesi  1926 yılından beri HMUK da yer alan bir kuraldır. Bu kural söz konusu 1949 tarihli içtihadı birleştirme kurul kararı ile de benimsenmiştir.

Burada zarar gören yani avukata akdi vekâlet ücreti ödeyen kişi davanın tarafı olduğuna göre, bu zararın davanın tarafına ödenmesi işin doğası gereğidir. Bu ücretin avukata ait olacağını söylemek, karşı taraf vekâlet ücreti kavramının mantığı ile bağdaşmaz. Çünkü bu ücretin avukata ödenmesi ile davanın tarafının zararı giderilmemektedir.

Üstelik daha önceki yazılarımızda değindiğimiz gibi, günümüzdeki uygulaması ile, özellikle finans kuruluşlarının avukata ücret ödemeden sözleşme akdetmesi hatta karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmına el koyması sonucunda, avukata para karşılığı iş bulma sucu ilenmekte ve avukat sırtından bazı kuruluşlar haksız kazanç sağlamaktadır.

İşte son paragrafta yer alan düşünceye sahip olduğumuz için, söz konusu kararda yer alan “Vekâlet ücretinin nispi veya maktu takdir edilmeği meselesine gelince; Kamulaştırmaktan vazgeçme, vekâlet ücreti tarifesinin on birinci bendinde zikri geçen feragat mahiyetinde olmamakla beraber hadisede bedel ve müddeabih tasavvuruna imkân kalmamış ve çünkü kamulaştırma ile güdülen esas muamele ve bunun zımnında bedel mevzuu ortadan kalkmıştır. Bu hale göre Tarifenin yirmi birinci bendi sarahati mucibince ücret, sarf edilen gayret ve işin ehemmiyet ve güçlüğüne göre takdir edilmek iktiza eder.” hükmüne katılmamaktayız. Çünkü;

-          Mademki burada asıl amaç, somut olaydaki davacının, davalının haksız eyleminden ötürü doğan zararını karşılamaktır, o halde bu zararı doğru saptamak gerekir. Avukatla vekil eden arasında ücret sözleşmesi yapılırken, davanın sulh, kabul, feragat vb. şekilde sona erdirilmesi halinde, ücrette indirim yapılmasını kararlaştırmasını beklemek doğru bir yaklaşım değildir. Avukat, dava için yapılması gereken tüm fikri çalışmayı dava dilekçesinin ya da cevap dilekçesinin hazırlanması aşamasında gerçekleştirmiştir. Hatta HMK’nın delilerin dilekçe ekinde sunulmasına ve de somutlaştırmaya ilişkin kurallar gereği, dilekçeler aşamasında fikri emeğinin nerede ise tamamını sunmuştur. Geriye, beklenmedik hallerde ne yapılması gerektiğine ilişkin fikri emeği kalmıştır. Elbette, duruşmaya girmek, delillerin gelip gelmediğini kontrol etmek gibi bedensel emeği devam edecektir. Ancak, bu bedensel emek fikri emeğin yanında çok değersiz kalan bir emektir.

-          Ayrıca, davanın sulh, kabul, feragat gibi bir nedenle sona ermesinde elbette avukatın emeği inkâr edilemez. Avukat sergilediği fikri emeği ile karşı tarafın hükümden önce davaya son vermesine neden olmuştur. Bundan ötürü avukatı noksan ücret ödemekle cezalandırmak, haksızlık olur. Ayrıca, davaların uzlaşma ile çözümlenmesini engeller, bu ise HMK ile istenilen amaçlardan biri olan sulh yönteminin/arabuluculuk uygulamasının, daha doğmadan ölmesi anlamına gelir.

-   Davanın sulh, kabul, feragat gibi nedenle sona ermesinde, mahkumunbihi yani kazanılan/hükme esas alınan değeri bulamamak diye bir şey olduğunu düşünmemekteyim. Kabul halinde dava değeri hükmedilen olmuştur. Feragatte da aynen dava değeri davanın red edilen kısmı olmuştur. Sulh de ise. Sulh protokolü bunu ortaya koyacaktır. Çözülmesi gereken tek şey, harçlardan kurtulmak ve de avukatlık ücretini noksan ödemek için sulh sözleşmesini gerçek dışı düzenlemek olayıdır ki bunu da önlemek mümkündür. Hatta bu yolda örnek yargı kararları da bulunmaktadır.



Hiç yorum yok:

Yorum Gönder