Avukatlık Ücreti ile İlgili Bir Aykırı Düşünce Daha

Av. Ender Dedeağaç

K.K. adlı bir vatandaştan aldığım e- postayı sizlerle paylaşmak istiyorum.

“Benim tarlayı 3 yıl işgal etti diye işgal edene dava açtırdım.1200 tl civarında avukatlık parası ödedim.karşı taraf işgalden dava tebliği gidince çekildi. Davayı ben kazandım ama herhangi bir para alamadım avukat karşı taraftan işga parası değil vekalet parası almış. Benim günahım ne bu işte? Hep edenin yanına kar kalıyor. İşgalci her zaman kazanıyor. Adalet bu mu?”

Vatandaşın yakınmasına baktığımda, vatandaşı hukuken haklı görmekten başka yapacak şeyim olmadığını da biliyorum.

HMUK’un kabul edildiği tarihten HMK’nın yürürlüğe girdiği tarihine kadar, karşı taraf vekalet ücreti adı ile tanımladığımız ücret, dava gideri olarak hükümde yer almakta ve işin doğası gereği, davacı yada davalıdan haklı çıkana haklılığı oranında verilmekte idi. Yasal vekalet ücreti de dediğimiz karşı taraf vekalet ücretinin yasada yer almasının amacı, kişiyi dava açmaya zorlayan haksız kişi ile, kişiye karşı dava açan haksız kişinin, vermiş olduğu zararı ortadan kaldırmaktır. Bu nedenle, HMUK karşı taraf vekalet ücretinin tarafa verilmesini öngörmüştür. Aynı mantık HMK tarafından da benimsenmiş ve HMK da karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafına verilmesini öngörmüştür. Ayrıca, o dönemlere ait YİBK 4.2.1959 E. 14 K. 6 sayılı kararda “avukatlık parasında ilişkin sözleşmelere konulan ve mahkemece veya icraca müvekkil yararına takdir olunacak avukatlık parasının avukata ait olacağı koşulu geçerli değildir.” hükmü yer almaktaydı. Diğer bir anlatımla söz konusu değişikliklerden önce karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağına ilişkin hüküm sözleşmede yer alsa bile geçersiz sayılmakta idi. Böylece HMUK ile uyumlu bir uygulama sürmekte idi. Belirtilen değişiklikler yapılarak bu uyum ortadan kaldırılmış avukat lehine yeni hüküm oluşturulduğu savı ile kargaşaya yer verilmiştir. (Karar F. Müderrisoğlu’nun Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi kitabında sayfa 246’da yer almaktadır.)

Üstelik HMK tarafından bu madde kabul edilirken Avukatlık Kanununda 2001 ve 2004 yıllarında değişiklik yapılmış ve karşı taraf ücretinin tartışmasız avukata ait olduğu kabul edilmiş idi. Hatta, daha da ileri gidilmiş ve bu paranın tarafın borcu nedeniyle takas, mahsup yada haciz edilemeyeceği de Avukatlık Kanunu 164/son maddesi ile hüküm altına alınmış idi.

Avukatlık Kanunda yapılan değişiklik ile, bazı mahkemeler, karşı taraf avukatlık ücretinin avukata ait olduğu yolunda hüküm kurmuş ve bu nedenle konu bu yönü ile Yargıtay’a taşınmış idi. Yargıtay, doğru bir değerlendirme ile, bu paranın dava gideri olduğunu ve bu nedenle taraf adına hükmedilmesi gerektiğini belirtmiş idi.

Ben ve bazı kişiler Yargıtay’ın bu değerlendirmesini haksız bulmuş, ben ise, yeni/eski ve genel/özel kanun yorumundan ötürü bu kararı eleştirmiş idim. Yapmış olduğum bu hatadan ötürü, daha önce özür dilemiş olmama rağmen bir kez daha özür dilemekteyim. Ancak, bu kez Yargıtay kararlarının gerekçesini noksan bulduğumu söylemek isterim. Yargıtay kararı sadece, yargılama gideri olduğu ve avukat, davanın tarafı bulunmadığı için karşı taraf vekalet ücretinin, taraf adına hükmedilmesine karar vermiş idi. Kararın gerekçesi doğru fakat noksandır. Çünkü bu kararda, karşı taraf vekalet ücretinin, taraf adına hükmedilmesinin nedeninin, haklı olan tarafın, haksız olan tarafça dava açmaya zorlanması yada açılan dava nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi olduğu hususunun vurgulanmamıştır.

Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklikten sonra Yargıtay, karşı taraf vekalet ücretinin Avukatlık Kanunu’nda avukata ait olduğuna ilişkin hükmü değerlendirmiş ve bunun iç ilişki olduğunu mahkeme kararında tarafa hükmedilen karşı taraf vekalet ücretinin hükmün kesinleşmesi ve de tahsil ya da tahsil niteliğinde bir aşamanın geçilmesi halinde bu iç ilişkiye dayanılarak avukat tarafından vekil edeninden talep edilebileceğini hüküm altına almıştır.

Yargıtay’ın “iç ilişki” deyiminden bizim anladığımız, vekille vekil eden arasında, yasaya dayalı olarak kurulmuş bir ilişki anlaşılmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi Avukatlık Kanunu’ndaki değişiklik usul hükümlerinin yarattığı sistematiğe aykırı olduğu için, Yargıtay tarafından benimsenen bu çıkış yolu da askıda kalmakta, hatta bazı problemlerin doğmasına bile neden olmaktadır. Avukatlık Kanunu’ndaki bu hüküm nedeniyle, HMK’da yer alan davanın haklı tarafının yargılama giderleri nedeniyle zarara uğratılmaması ilkesi zedelenmektedir. Usul hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğuna göre, Avukatlık Kanununun bu hükmü kamu düzenini zedelemektedir. İşte vatandaşın feryadı bu nedenle haklıdır.

Yukarıdaki satırları değerlendiren kişiler, avukatın ücretine göz diktiğimi ve onun emeğini hiçe saydığımı düşünebilirler. Ancak, yazılarımı okuyan ya da koridor sohbetlerine katılan kişilerin böyle düşünmediğine eminim. Çünkü, 16 Ekim 2012 günlü “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı blog yazısında belirtmiş olduğum Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı kararına baktığımızda, Yargıtay’ın yapmış olduğu kuruluşu yasaya aykırı şirketlerin oluşturulduğu ve bu yolla avukatlık hizmetleri ifa edildiği, buna da Yargıtayca onay verildiğini görmekteyiz. Barolar ve Birlik tarafından gözden kaçan bu husus tarafımızdan değerlendirilerek avukatlık emeğine ve ücretine olan saygımız dile getirilmiştir.

Ayrıca sokak ortalarında yanında avukat çalıştırarak vatandaşa hizmet verdiğini ilan eden kişilere ilişkin suç duyurusu baroya bildirilerek çalışma alanlarımızın yasadışı gaspı önlenmeye çalışılmıştır. Bu da avukatın emeğine saygımızın bir göstergesidir. Bu ve benzeri örnekleri artırmak mümkündür. Avukatın dünyanın ve ülkenin değişen koşullarına ayak uyduramadığından ötürü, ekonomik dar boğazda olduğu bilinen bir gerçektir. Bu mesleğe yeni başladığımızda, adli yardım görevi sadece genç meslektaşlara verilen bir görev idi. Buna rağmen, bu arkadaşlar, böylesi bir görevi alabilmek için özel bir uğraş göstermezlerdi. Çünkü, ekonomik koşulları yeterli idi. Bu görevleri sadece mesleğin onuru için gerçekleştiriyorlardı. Halbuki şimdi, CMK avukatlığı, adli yardım, kadın hakları, çocuk hakları, Gelincik Projesi gibi projelerde görev almak için pek çok meslektaşımız özel eğitime tabi tutulmayı göze almaktadır. Buradan gelecek olan ücreti geçim kaynağı olarak gören meslektaşlarımızın sayısı her geçen gün artmaktadır. Bir atasözünde yer aldığı gibi, “kendi himmeti muhtaç bir dede, kaldı ki ona buna himmet ede”. Biz meslek olarak kendi ekonomik sorunlarımızı çözmeden, mesleğimize tanınmış imtiyazları elimizden alanlarla mücadele etmeden Avukatlık Kanunu 35. maddesinin hak olarak tanıdığı zorunlu avukatlığı izlemeden yardım ağırlıklı adli hizmetleri artırarak, mesleğe iyi mi yapıyoruz kötü mü yapıyoruz bir kez daha düşünmek gerekir.

Finans kuruluşları, sadece karşı taraf vekalet ücretlerinin yüzde 60-70’i ile avukat görevlendirirken, diğer bir anlatımla onun sırtından para kazanırken, hukuka aykırı şirketler yoluyla avukatlık icra edilirken, sessiz kalıp finans kuruluşlarının yanında esamesi bile okunamayacak, üç beş arzuhalcinin cezalandırılmasını görev bilmeyi anlamak mümkün değildir.