EVLİLİKTE MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİ

Stj. Av. Can Sanal
Av. Ender Dedeağaç


4721 sayılı Medeni Kanun’un aile hukukuna ilişkin hükümlerinde evlilik birliği ile ilgili hususlar düzenlenirken, eşlerin hem kişisel hem de mali ilişkilerine ait düzenlemelere bir arada yer verilmiştir. Eşler arasındaki mal rejimi başlığı altında yer alan hükümler incelendiğinde, mal rejimi kavramının aile hukukunun yanında miras hukukunu da yakından ilgilendirdiğini kabul etmek gerekir. İşte bu nedenle günümüzde özellikle ikinci evliliklerini yapan çiftler, ilk evliliklerinden olan çocuklarının mirasa ilişkin kazanımlarını korumak amacıyla bir takım çözümler aramaktadır. Bu arayış içinde hem mal rejiminin hem de mirastan feragatin kendi mali haklarını, daha doğrusu her iki tarafın da ilk evlilikte doğmuş olan çocuklarının mali haklarını korumak yer almaktadır.

MK md. 202 ve devamında yer alan mal rejimlerine ilişkin hükümlere baktığımızda kanunda yapılan düzenlemenin üç temel başlık altında incelenebileceğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi yasal mal rejimi (md.202/1), ikincisi seçimlik mal rejimleri (202/2) ve sonuncusu da olağanüstü mal rejimidir (md.206–212). Yukarıda da belirttiğimiz gibi evlenen çiftlerin ikisi birden ya da sadece biri ikinci evliliğini yapıyorsa, ilk evliliğinden doğan çocuklarının haklarını korumak isterken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanmasını istememektedirler. Çünkü bu durumda evliliğin doğduğu andan itibaren elde edilecek mallarda diğer eşin hakkı söz konusu olacaktır. Tek başına bu sorunu çözmek mümkündür. Çünkü eşler, örneğin mal ayrılığı rejimini seçerek evlilik birliğinden önceki ve evlilik birliği içinde elde ettikleri mallarda diğer eşin mülkiyet ya da alacak hakkı olmamasını sağlayabilirler. Evlilik birliğinde mal rejimi konusunda karar vermek üç aşamada olmaktadır. Bunlardan biri nişanlılık döneminde yani evlilik akdinden önce noterde mal rejimi sözleşmesi yaparak, ikincisi evlilik akdinin başvurusu sırasında yazılı olarak ya da evlilik birliği devam ederken yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejiminden ayrılarak, mal ayrılığı rejiminin seçilmesi yoluyla olabilir. Ancak evliliğin devamı sırasında rejim değiştirmek nişanlılık döneminde olduğu gibi noterde yapılacak olan bir sözleşmeyle tesis edilebilmesine rağmen, kanunun tanıdığı usule de uymak gerekecektir.

Yukarıda seçilebilir mal rejimlerden söz ederken özellikle mal ayrılığı rejimini dile getirdik. Elbette seçilebilir rejim olarak sadece bu türü görmek mümkün değildir. Seçilen rejimler arasında kanunda sayılan ve mal ayrılığı rejiminden başka paylaşmalı mal ayrılığı rejimi ve mal ortaklığı rejiminin de yer aldığı görülmektedir. Bu rejimlerin tanımlarına baktığımızda; MK md. 242’de “Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde mal ayrılığı, md. 244’te “Eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur.” Şeklinde paylaşmalı mal ayrılığı tanımlanmıştır. Bu iki seçimlik rejimin tanımlarının hemen hemen aynı olduğu görülse de devam eden hükümler incelendiğinde paylaşma kavramının irdelenerek aralarındaki farkın belirtildiği görülmektedir. Yani buradaki esas fark mal ayrılığı rejiminin diğer seçimlik rejimler ve yasal rejimden ayrı olarak paylaşma esasına ( MOROĞLU, sf 19–20) dayanmamış olmasıdır. Mal ortaklığından ise MK md. 256’da “Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar.” Şeklinde bahsedilmiş, daha sonra 257–260 maddeleri arasında da hangi malların kişisel hangi malların ortaklık malı sayılacağı konusunda açıklamalara yer verilmiştir. Düzenlemenin genel çerçevesine baktığımızda da yasal mal rejimine ek olarak sadece üç tane seçimlik rejim belirtildiğini ve yasada öngörülenler dışında bir uygulamanın mümkün olmadığını görmekteyiz. Tanımlardan da anlayacağımız gibi ikinci evliliklerini yapan kişilerin daha önceki evliliklerinden doğan çocuklarını korumak için seçebilecekleri en uygun rejim mal ayrılığı rejimidir.

Yukarıda ikinci evliliklerini yapan çiftler için en uygun seçenek olarak önerdiğimiz mal ayrılığı rejiminin eşlere sağladığı avantajlar yanında, yasal rejim olan edinilmiş mallara katılma rejimi düzenlenirken, sözleşmenin kişisel mallara ilişkin hükümlerinde bir takım değişiklikler yapma fırsatı da tanınmıştır. MK md. 221’e göre eşler, mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını ve hatta kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilirler. Yani kural olarak edinilmiş mal kapsamında sayılan bu değerler, sözleşmede taraflarca aksi kabul edilerek tıpkı kişisel mallar gibi edinilmiş malların kapsamı dışında bırakılabilir. Böylelikle eşlerden herhangi biri, kişisel mallarına ait gelirleri de güvence altına almış olacaktır. Buna rağmen ölümle beraber hayatta kalan eşin mirasçı olması durumunda, rejimle ilgili bu düzenlemenin miras konusuna bir etkisi olmayacaktır. Bu ise ilk evlilik sırasında doğmuş çocukları korumayacaktır.

Mal rejimlerinden hangisi seçilirse seçilsin ölüm anında hayatta kalan eşin mirasçı olması nedeniyle diğer eşin mülkiyetinde bulunan mallardan mal edinmesi söz konusudur. Genelde ikinci evlilik aşamasında, mirasçılık nedeniyle elde edilecek malların da eşlere geçmemesi ilk evlilikten doğan çocuklar üzerinde kalması istenmektedir. İşte bu nedenle de bu konuyu çözebilmek için mirastan feragat sözleşmesine başvurulmaktadır.

Yazımızda üzerinde duracağımız husus ise bu yakın ilişkinin varlığından doğan ve çözümü aranan MK 528–530 maddelerinde düzenlenmiş mirastan feragat kurumu ve MK madde 202 ve devamında yer bulan mal rejimi sözleşmesinin nişanlılık aşamasında birlikte yapılıp yapılamayacağı sorunudur. Yukarıda belirttiğimiz gibi mal rejimi sözleşmesinin evlilik akdi aşamasında yapılması mümkündür. Asıl sorun mirastan feragat sözleşmesinin evlilikten önce yapılıp yapılamayacağıdır. Medeni Kanun’un yenilenmesiyle uygulamada bazı yeniliklere sebep olan mal rejimi sözleşmesi, acaba düzenlenmesinin doğası gereği mirastan feragate ilişkin hükümler de içerebilir mi, bu iki sözleşmenin evlilikten önce aynı anda yapılabilmesi mümkün müdür? Aşağıdaki açıklamalarda bu konuya açıklık getirilmeye çalışılacaktır.

Mirastan feragat sözleşmesine baktığımızda mirastan feragat sözleşmesinin tek tür olmadığı farklı alternatiflerle yapılabileceğini görmekteyiz. Bunlar özetle karşılıklı ve karşılıksız feragat olarak nitelendirilebilir. O halde evlilik öncesinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını ve hatta evlilik içinde mirastan feragat sözleşmesinin yapılıp yapılamayacağını tartışırken, ikinci evlilik nedeniyle mirastan feragat sözleşmesi yapan kişinin bu sözleşmelerden hangisini seçmesinin kendisinin yararına olacağının da irdelenmesi gerekir.

Burada üzerinde durulması gereken ilk problem, henüz kazanılmayan bir haktan feragat etmenin mümkün olup olmamasıdır. Yani genel fikir olan doğmamış bir haktan feragat edilemeyeceği kanısından yola çıkmak gerekecektir. Esasen mirastan feragat sözleşmesinde olası bir mirasçı olma durumuna dayalı sözleşme yapılmaktadır. Miras hakkı miras bırakanın ölümüyle doğacağından fiilen zaten mirasçı olmadan yapılabilme imkânı mirastan feragat sözleşmesinde yer almaktadır. Dolayısıyla henüz doğmamış bir haktan vazgeçebilme özgürlüğü mirastan feragat edene tanınmıştır. Aynı kuralın henüz evlenmeden ve dolayısıyla birbirine mirasçı olmayan kişilere uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır. Örneğin nişanlı bir çift evlilikten önce mal rejimi sözleşmesi yapabilmektedir ancak mirastan feragat sözleşmesi için aynı husus kesin bir kurala bağlanmamıştır. Uygulamada da çok rastlanmayan böyle bir olayda ilk akla gelen henüz kazanılmamış haktan feragat edilemeyeceği olabilir, fakat mirastan feragat sözleşmesinin amacı ve korunmak istenen hukuki yarar düşünüldüğünde mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.

Mal rejimi sözleşmesinin yapılışını zaman bakımından değerlendirdiğimizde, evlilikten sonra yapılması söz konusuyken mirastan feragat sözleşmesinin de yapılabileceği konusunda şüphe yoktur. Problem bu sözleşmenin evlilik öncesi aşamada yapılmasında ortaya çıkmaktadır. Bu konuda uygulamada çeşitli görüşler vardır, örneğin Yargıtay 2. HD. Başkanı A. İhsan Özuğur " Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Onun için mirasçı miras hakkından hak doğmadan önce feragat edemez. Örneğin , evlenmeden önce eş adayları mirastan feragat sözleşmesi yapamazlar . " ( Türk Miras Hukuku 2001, sf: 339 ) şeklinde görüş beyan etmiştir. Aynı konuda karşı bir görüş benimseyen Prof. Dr. Gökhan Antalya da " mirastan feragat eden olarak, gelecekte gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel ümit ettiği mirasçılık hakkına ilişkin bekleme durumu üzerinde de tasarruf edilebileceğini, ... (bu nedenle) ... nişanlıların mirastan feragat sözleşmesi düzenleyebileceklerini " dile getirmiştir.

Mirastan feragat sözleşmesinin evlilik öncesinde, nişan aşamasında yapılabileceğini destekleyen bir Yargıtay kararı olmamakla beraber bu sözleşmenin o aşamada gerçekleştirilebileceği kanısındayım. Çünkü mirastan feragat sözleşmesi içinde doğmamış, kazanılmamış hakka dayanan bir vazgeçmeyi barındırmaktadır. Mirasçılık kavramının yapısından kaynaklanan bu sebeple, zaten muhtemel bir mirasçılıktan feragat edilmektedir. Aynı şekilde mal rejimi sözleşmesinde de uygulanmasına engel teşkil edecek bir sorun görülmemektedir. Olası bir evlenme ve mirasçılığa bağlı yapılan bir sözleşmenin iki taraf açısından da bir sakıncası olmayacağı kanaatindeyiz.

Medeni Kanun’daki mirastan feragate ilişkin hükümleri incelediğimizde, söz konusu düzenlemenin aslında istisnai nitelikte olduğunu görmekteyiz. Mirastan feragatin içeriğinde yer alan muhtemel mirasçılık durumuna dayanarak bu sözleşmeyi yapabilme hakkının, özel bir düzenlemeyle konulduğunu, miras hukuku alanına özgü bazı problemleri aşmak adına düşünüldüğünü kabul etmek gerekir. Yani aslında burada miras bırakanın ve mirasçılarının bir takım kaygılarını gidermek amacına paralel olarak düzenleme yapılmıştır. İlk bakışta, buradaki kuralların evlilik öncesinde mal rejimi sözleşmesine uygulanması ya da mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragatin birlikte yapılması, yasa koyucunun özel olarak düzenlediği hükümleri istediğimiz tarafa çekerek kıyasen uygulamak, belki de bilinçli olarak boş bırakılmış bir konuda hukuk yaratmak gibi görünse de, aslında mal rejimi sözleşmesinin evlilik öncesinde yapılabilmesinin gerekliliği de mirastan feragat sözleşmesinin içerdiği amaçlarla benzerdir. Çünkü çiftlerin bu sözleşmeyi evlilikten önce yapmak istemesinde bir takım kaygıların giderilmesi isteği yatar. Mal rejimi sözleşmesini yapmak isteyen taraflar kendilerine ait bir takım ekonomik değerleri korumak istemektedir. Mirastan feragat sözleşmesini de bu aşamada yaptıkları takdirde altsoylarına ilişkin de güvenceleri olacaktır. Her ne kadar birbirlerinin muhtemel mirasçısı dahi olmasalar da nişanlılar açısından bu sözleşmenin yapılabilmesi, ileride evlilikle beraber kazanacakları olası mirasçılığa dayanan bir takım haklar üzerinde tasarruf edebilme imkânı doğuracaktır. Yani bir bakıma bu iki sözleşmenin evlilik öncesinde yapılması birbirini tamamlayıcı nitelikte olacaktır.

Kanunda mirastan feragat sözleşmesinin bu şekilde yapılabilmesi yer almasa da bu sorunu, sözleşme yapma vaadi ya da şarta bağlı sözleşme ile aşmak mümkün olacaktır.

Konuyu sözleşme yapma vaadi açısından değerlendirdiğimizde, uygulamada taşınmaz satış vaadinde yaygın olarak görüldüğü gibi öncelikle konusu açıkça belirli ve şu anki koşullar nedeniyle yapılamayıp gelecekte yapılması istenen bir sözleşme türü karşımıza çıkmaktadır. Bir nevi önsözleşme de denilebilir. Burada önemli olan hususlar gelecekte yapılacak asıl sözleşmenin içeriğinin yeterince belirli olması, yapılan önsözleşmenin şekil olarak asıl sözleşmeye uygun olması, vaat edilen sözleşmenin karşı tarafa vaadi yerine getirmeyi isteme yetkisini vermesidir. Yapılan önsözleşmenin şekli konusunda esas nokta ise BK 22/2 hükmünden yola çıkarak asıl sözleşme olan mirastan feragate ilişkin şekle tabi olacaktır. O halde mirastan feragat sözleşmesi de miras sözleşmesinin bir türü olduğundan MK 545. maddeye (Eski MK md. 492) göre resmi vasiyet şeklinde düzenlenecektir. (YİBGK E.1958/16 K.1959/14 T.11/02/1959)

Bu koşullara uyularak ilerisi için yapılan mirastan feragat sözleşmesiyle, daha doğrusu mirastan feragat sözleşmesi yapılmasına ilişkin vaatle, taraflar geleceğe yönelik haklarını güvence altına almış olurlar. Çünkü sözleşme yapma vaadine uyulmaması durumunda, koşullara uygun bir vaat varsa, bu vaatten mirastan feragat sözleşmesi yapmayı gerektiren ve dava edilebilir bir talep doğacaktır. Bu sayede de Mahkeme kararıyla vaade uymayan taraf feragat sözleşmesini yapmaya mahkûm edilir ki buna rağmen yapmadığında da mahkemenin hükmü o tarafın beyanı yerine geçer ve sonuç olarak sözleşme yapılmış olur. Bu konuyla ilgili bilgilere Tunçomağ’ın Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler eserinden ulaşılabilir.

Şarta bağlı sözleşme ile bu sorunu çözmek ise yine evlilikten önce çiftlerin birbirlerinin miraslarından karşılıklı olarak feragatiyle gerçekleşecektir. Bu durumda tarafların gelecekte doğması muhtemel olan evlenmeleri şart olarak konulacak, bu olumlu ve geciktirici şartın gerçekleşmesinden sonra artık sözleşme geçerlilik kazanacaktır. Bu sayede henüz evlenmeyen çiftlerin; örneğin nişanlıların, bu şekilde birbirlerinin miraslarından karşılıklı ya da tek taraflı olarak feragati mümkün olacaktır. Sözleşme belirtilen şart gerçekleşinceye kadar askıda kalacak, şart gerçekleştikten sonra ise sözleşme bütün hükümlerini kendiliğinden meydana getirir ve geçerlilik sağlanmış olur. Aksi davranış dava hakkının doğmasına neden olup uyuşmazlık yargı kararı ile çözülür.

Mirastan feragatin düzenleme sebebi ve toplumun da bu konudaki ihtiyaçları düşünüldüğünde, sözleşme serbestîsi ilkesinden de yararlanarak belirtilen yollarla yapıldığında evlilik sözleşmesini tamamlayan bir yapıda olacağı görülecektir. İki sözleşmenin de evlilikten önce yapılabilmesiyle karşılıklı olarak sağlanan bir güven duygusu ortaya çıkacaktır. Bu sayede bazı kaygıların önüne geçilebilecektir.

Yukarıda yer alan açıklamaları Noterler açısından değerlendirdiğimizde, Noterlerin yasal görevi olan mal rejimi sözleşmesi ve mirastan feragat sözleşmesi düzenleme yetkisinin kişilerin doğru yönlendirilememesi ve de kentlerde yaşayan kişiler açısından köyde yaşayan kişilerin aksine evlilik öncesi ve hatta evlilik sonrası malla ilgili konuların konuşulmasının ayıplanmasından kaynaklanan çekingenlik nedeniyle yeterince uygulanmadığı görülecektir. Bilindiği gibi kırsal yerleşim yerlerinde yaşayan kişiler arasında bu olay mihir senedi, çeyiz senedi gibi isimler altında daha rahat çözülmektedir. Bu durumda gerek toplumun bilinçli hareketinin sağlanması gerekse Noterlere tanınan yasal görevlerin kullanılabilir ve işler hale getirilebilmesi için öncelikle bu konunun bilimsel platformda tartışılması ve elde edilecek verilere göre halkın yönlendirilmesi gündeme gelmelidir. Sonraki aşamada ise eşler, istemleri halinde mirastan feragat ve mal rejimi sözleşmeleri yaparak, yasanın tanıdığı olanaklardan yararlanabilecek, böylece malları üzerindeki tasarruf yetkilerini de tam anlamıyla kullanmış olacaklardır. Bunu gerçekleştirmek için de ilk olarak mal rejimi sözleşmesinin uygulama azlığı nedenlerine göz atmakta yarar vardır. Toplumda bu sözleşmenin uygulanmamasının belirgin olarak iki nedeni vardır, ilki bu konuda yeterince bilgilendirilmemiş olmak şeklinde ifade edilebilir. İkincisi ise yukarıda da değindiğimiz gibi, evlilik sırasında ya da öncesinde ekonomik konuları ya da kaygıları gündeme getirmenin evliliğin birliğini, düzenini bozacağı endişesidir. Çoğunlukla eşlerin ya da henüz evlenmemiş çiftlerin bu fikre sıcak bakmamalarının hatta hiç düşünmemelerinin nedenleri bunlardır. Öyleyse bu korkuları ve bilgi eksikliğini gidermek adına çalışmalar yapmak, mal rejimlerinin uygulanmasından yarar sağlayacak meslek grupları olarak avukat ve noterlerin mal rejimlerinin kime ne katkısı olduğunu topluma anlatmak yolunda tanıtıcı çalışmalar gerçekleştirerek, toplumun mal rejimlerini benimsemesini sağlamak ve mal rejimi sözleşmesini uygulanabilir hale getirmek gerekir. Çünkü uygulanamayan bir yasa hükmünün var olmasının pratikte bir anlamı yoktur.

Üstelik mal rejimlerini tartışmamaktan ötürü taraflardan birinin hatalı bir davranışından örneğin ticari hayatını sona erdirmesinden ötürü doğan zararı birlikte çekmek gibi anlamsız sonuçlardan korunmak da mümkün olacaktır.

Kanımızca bu sakıncaların giderilmesi evlilik birliğinin daha sağlıklı hale dönüşmesini sağlar.