ÖZEL HUKUK YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ AÇISINDAN HAKİMİN ROLÜ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Tartışma sanatı olan yargılama faaliyetinde, amaç, tartışmaya katılan taraflar arasında, tartışmayı, daha doğrusu taraflar arasında var olan uyuşmazlık konusunu, çözüme kavuşturacak bir sona ulaştırmaktır.. Tarafların sona ulaşmak için seçecekleri iki ayrı yol söz konusudur. Bunlardan birincisi, klasik yargılama diyebileceğimiz devlet yargılamasıdır. Diğeri ise alternatif çözüm yolları olarak adlandırılan, temelinde sulh/barış/ arabuluculuk dediğimiz eylemin yer aldığı yoldur. Ancak unutulmaması gereken bir özellik, devlet yargılamasına başvuran tarafın karşısına HMK 137/1 m. ve bazı özel kanunlarda yer alan hükümler nedeni ile, öncelikle sulh yolunu denemesi önerilir hatta öneriden öte bu yöntemin uygulanması için teşvik edilir, yol gösterilir. Bu çalışmada, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların çözümünde, devlet yargısının işleyişinde, HMK nın uygulandığı uyuşmazlıklarda, ispat yükü, delil yükü, hakimin davayı aydınlatma görevi gibi kavramları irdeleyerek, uygulamada, hakim açısından, hükme nasıl ulaşılması gerektiğini bulmaya çalışacağız. Bilindiği gibi, özel hukuk alanında, davada, taraflarca hazırlama ilkesinin uygulanması genel kural, hakimin resen araştırması ise istisnayı oluşturmaktadır. Taraflarca hazırlama ilkesinin benimsendiği ve bu yazının konusun u oluşturan davalarda, tarafa düşen en önemli görev, istemin konusunu belirlemek ve buna ulaşmak için uygulanmasını öngördüğü hukuk normunun öğe olaylarını/maddi vakıalarını belirleyerek, dava dilekçesini mahkemeye sunmaktır. Çünkü, taraflarca hazırlama ilkesinin benimsendiği davalarda, hakim yargılamanın pasif sujesini oluşturmaktadır (Bilge Umar, Ejder Yılmaz, İsbat Yükü 1980 bası sayfa 1) Davalı ve davacı tarafça, “…istemin konusu ile ilgili hukuksal sonucu öngören hukuk normundaki öğe olayların gerçekleştiği hakkında, yargıçta kanaat uyandırmak için girişilen inandırma eylemine..” ispat denir, “tarafların öne sürdükleri ispat araçları ise delil olarak adlandırılır” ( Bilge Umar ve Ejder Yılmaz 1980 sayfa 2, aynı görüş Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay ve Muhammet Özekez Medeni Usul Hukuku 10 bası. sayfa 412). Diğer bir anlatımla, “ soyut bir hukuk normunun uygulanmasını sağlamak için, o hukuk normunu karşılayan maddi vakıanın ispat edilmiş olması gerekmektedir. Şu halde soyut hukuk normunun yaşama geçirilmesi (işletilmesi) normu karşılayan maddi vakıalar ve bunların ispatı ile mümkün olabilmektedir. Bu maddi vakıalara ve delillere dava malzemesi denilmektedir (Mehmet Akif Tutumlu Medeni Yargılama Hukukunda Delillerin İleri Sürülmesi 4 bası, sayfa 32). Delillerin konusu ise, kural olarak vakıalardır, daha doğrusu uyuşmazlığa neden olan vakıalardır. Vakıa ise, uyuşmazlık konusu hukuki olay veya ilişkidir. ( Mehmet Akif Tutumlu,sayfa 27 ) . Zaman zaman maddi vakıa yerine öğe olay deyimi de kullanılmaktadır Bir yargılamada, hangi tarafın lehine olan hukuk normunun öğe olayları(maddi vakıaları) gerçekleşmiş ise, o tarafın istemi hüküm altına alınır (Bilge Umar ve Ejder Yılmaz, sayfa 4). Bu nedenle “..ispat yükü sorununun ağırlık noktasını, hangi olay için ispatın kime düştüğü oluşturur. Bunu belirleyen kurallara, ispat yükünün paylaştırılması kuralları veya yalnızca ispat yükü kuralları denir…..İspat yükü kuralları, belli bir olay için taraflardan hangisinin sırf kendi yararı (menfaati) bakımından,ispatla yükümlü olduğunu gösterir kurallardır.” (Bilge Umar ve Ejder Yılmaz, sayfa 5-6). Bu kural MK 6 maddesinde ve HMK 190 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Yasa ile hüküm altına alınan bu hususun, yani “ispat yükünün yer değiştirmesi veya hakimin ispat yükünü yer değiştirir şekilde tevzi etmesi söz konusu değildir. Hakimin böyle bir yetkisi yani yasa kuralını değiştirme yetkisi yoktur.(Mehmet Akif Tutumlu, s.30). Bir davada iddia denilince sadece, davacının beyanı değil davalının savunma olarak sunduğu beyanlarda anlaşılmalıdır ( Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay ve Muhammet Özekez, sayfa 431) Ancak, ” ispat yükünün aksine, delil ikame yükü, dava türüne ve yargılama aşamasına göre yer değiştirebilir. Bunun için anılan kavrama “subjektif ispat yükü” de denilmiştir. Her somut uyuşmazlıkta (davada) hakim; iddia konusunun vakıanın niteliğine, delilin elde etme güçlüğüne, hayat tecrübesi kurallarına göre, hangi tarafın delil ikame yükü altında olduğuna karar verir. İspat yükü davacıda olmasına rağmen, hakim, davalıyı delil ikame yükü altına sokabilir. ( Mehmet Akif Tutumlu Sayfa 31) Olaya bir başka bilim insanı açısından baktığımızda,”Dava konusu yapılan hakkın (mesela alacağın) gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. İşte dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.bası, sayfa 1966) “Bir davada ispat yükünün kime düştüğünü tarafların kendileri (bizzat) kural olarak bilemezler. Bu nedenle yargıç, kendisine sunulmuş olan bir davada, uyuşmazlığın maddi olayların ispatı yönünde toplandığı bütün durumlarda, ilk iş olarak, davanın çözümlenmesi bakımından maddi olaylardan hangilerinin, hangi delillerle, taraflardan hangisi tarafından ispat edilmesi gerektiğini belirlemek zorundadır.” (Bilge Umar ve Ejder Yılmaz sayfa 6 ve dipnot 26 da yer alan Yargıtay kararı, Baki Kuru, sayfa 1974) Yargıtay 4 HD 07.06.1957 1012/3829 sayılı kararında belirtildiği gibi, Mahkeme her şeyden önce dava dilekçesindeki esaslar ile davalı tarafın cevap dilekçesindeki esasları göz önünde tutarak üzerinde uyuşmazlık bulunan ve bulunmayan vakıalar arasında verilecek hüküm üzerinde tesiri bulunacak olanları ayırt edip bunlar hakkında delil toplamakla mükelleftir. (Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk 2014,sayfa 26-27). Söz konusu karar HMUK dönemine ait bir karardır. Bu nedenle burada dilekçeleri taraf dilekçeleri olarak isimlendirerek HMK ya uygun hale getirebiliriz. İspat yükü ve delil yükü belirlemesini taraf dilekçelerinden sonraya yani ön inceleme duruşması aşamasına bıraktığımızda ve delil toplamanın yargılamanın maddi anlamda ki sevk ve idaresine ilişkin olduğunu göz önüne aldığımızda, ön inceleme duruşmasında, ispat yükünün ve delil yükünün karara bağlanmasından önce, özellikle kalem tarafından dilekçelere bakılarak, delil toplamak için yapılan tüm işlemlerin yasaya aykırı olduğunu söyleyebiliriz. Hatta bu davranış, zaman zaman. tarafların ve üçüncü kişilerin şahsi haklarını ihlal niteliğinde bile olabilir. Bülent Hayri Acar’ın Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk adlı eserinin 45-47 sayfalarında yer alan Yargıtay 9 HD 09.06.1967 5448-5342 Baki Kuru s 1358, Yargıtay 15 HD 16.12.1977 210-2280 Umar/Yılmaz s 6 Yargıtay 4 HD 02.12.1958 8654-7861 Demirhan/Tazebay s 573 kararlar ile gene aynı eserin 84 sayfasında yer alan YHGK 08.10.2008 536-558 Nihat Yavuz kararı hep aynı konuyu dile getirmekte ve hakimin ilk görevi olan, taraflar arasında sulhün sağlanamaması halinde, verilecek hükmün çözümünde etkili olacak, uyuşmazlık konularını saptayarak, bunlara ilişkin delil yükünü belirleyip bunu taraflara bildirmek olduğunu ifade etmektedir. Elbette bunun yapılabilmesi için hakimin öncelikle davada uygulayacağı hukuk normunu belirlemesi ve bunu taraflarla paylaşması gerekmektedir. Bu adil yargılanmanın bir vazgeçilmesi olan, hukuki dinlenilme hakkının yerine getirilmesi için, hakim tarafından yapılması gereken bir görevdir. “Yargıç, ispat yükünün kime düştüğünü belirttikten sonra, kural olarak kendisine ispat yükü düşen kimsenin ispat işlemine girmesi gerekir; karşı taraf ise kendisine ispat yükü düşen tarafın iddiasını ispat etmesini bekler ve eğer kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemez ise, kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, ispatlanamayan olayın aksini ispat etmesine gerek yoktur.” (Bilge Umar ve Ejder Yılmaz, sayfa 6-7). Diğer bir anlatımla, hakimin, kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu vakıayı ispat edemez ise, davayı kaybeder ( Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku 22 bası sayfa 369 ) Ancak unutmamak gerekir ki, ispat yükü her iki tarafa yüklenilmiş bir yük olmanın yanı sıra, her iki tarafa yasa tarafından tanınmış bir haktır. ( Baki Kuru, Ramazan Arsdlan ve Ejder Yılmaz, sayfa 369 ) Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın, kendisine ispat yükü düşen tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat etmek için delil göstermesi olanağı vardır. Bu delile karşı delil (mukabil delil) denir. Karşı delil gösteren taraf bununla karşı tarafın iddiasını çürütmeye çalışır; yani karşı tarafın iddiasını güçleştirir. Ancak yasanın açık hükmüne göre, karşı delil gösteren taraf, bu eylemiyle, ispat yükünü kendi üzerine almış olmaz. İspat yükünü karşı taraf taşımaya devam eder.” (Bilge Umar ve Ejder Yılmaz, sayfa 7 ve dip not 30) Hukuk Genel Kurulu 30.10.1991 gün ve 11-384/543 sayılı kararında ( Ejder Yılmaz Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi sayfa 1057 dipnot 30) “…davada kendisine hiçbir ispat külfeti düşmeyen davalının, davacıdan alacaklı olduğunu tekrarlayarak, bu konuda, davacı tarafa gerekmediği halde, yemin teklif etmesi halinde, mahkemenin ispat yükümlülüğünün kendisinde olmadığını ve bu yükümlülüğü devralıp almayacağını açıkça sorarak kabul ettiği takdirde bunu zapta geçirdikten sonra…” davalının yemin deliline başvurmasına olanak vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Görüldüğü gibi, bu kararda, hakimin, yargılamanın başında, ispat ve delil yükünü belirlemesinin bile yetmediğini, eğer taraf bu belirlemeye rağmen, ispat ve delil yükünü, gereksiz yere kendi üzerine almak istediğinde, hakimin, tarafı uyararak, hatta bu uyarıya rağmen, ispat ve delil yükünü, serbest iradesi ile, üzerine aldığını tutanağa geçirip imzasını alarak, delil yükünün taraf iradesine bağlı olarak yer değiştirmesine izin vermesi gerektiği vurgulanmaktadır. Eğer, hakim, bu gerekleri yerine getirmeden tarafın ispat ve delil yükünü üzerine almasına olanak tanır ve davayı bu davranışı ile son verirse, söz konusu karar Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararında da belirtildiği gibi bozulmalıdır. Bu nedenle, ispat ve delil yükünün, yargılamanın başında ve bizzat hakim tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir görev olduğunu belirtmenin yanı sıra, yargılama aşamasında, bu yükün, resen yada taraf iradesi ile yer değiştirmesinde de hakimin, tarafları uyarması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Kanımızca, bu davranış adil yargılanma kuralının bir sonucudur. Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan anlaşılacağı gibi, hakim, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıaları saptadıktan sonra, bu maddi vakıalardan hangilerinde tarafların anlaşamadıklarını saptamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, hakime, HMK 187 maddesi ile getirilmiştir. HMK 187 maddesinden anlaşıldığı gibi, hakimin ilk görevi, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıaların belirlenmesidir. Elbette bu maddi vakıaların belirlenmesi için, öncelikle, o uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunun saptanması gerekmektedir. Hakime yüklenen bu yükümlülük, HMK 33 maddesine göre, uygulanacak norm, hakim tarafından resen belirlenecektir, hükmünden kaynaklanmaktadır. Hakim bu belirlemeyi yaparken, HMK 119 ve 129 maddeleri hükmü gereği, taraflarca dava ve cevap dilekçesinde bildirilen hukuk normlarını da dikkate almalıdır. Çünkü, davacı tarafın bildirdiği hukuk normu, ceza davasındaki iddianame ile eş değerde bir belgedir. Davalı, savunmasını oluştururken, bu hukuk normunun koşullarının oluşup oluşmadığını, davacı tarafından ileri sürülen maddi vakıalarla bu koşulların gerçekleştiğinin kanıtlanıp kanıtlanmadığını, cevap dilekçesinde irdelemekle yükümlü olup, gerekirse davacının bu konudaki iddiasının oluşmadığını kanıtlamak için, kendisi maddi vakıa ileri sürmek ve bunu delillerle kanıtlamak hatta gerekirse davacının uygulanmasını talep ettiği hukuk normunun uygulanmasına olanak vermeyen, hukuk normları varsa onları mahkemenin bilgisine sunmak zorundadır. Bu davalının HMK 27/2.a maddesine göre, sahip olduğu hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur. Hakim, HMK 33 maddesinin kendisine vermiş olduğu görev ve yetkiye dayanarak, davacının ve davalının uygulanmasını talep ettikleri hukuk normunun uygulanmasına karar vermiş yada bunların dışında bir hukuk normu belirlemiş ise, bunu açıkça taraflara bildirmekle yükümlüdür. Çünkü, ara kararlarda dahil olmak üzere, tüm kararların gerekçeli olması gerektiği Anayasa başta olmak üzere yasalarımız tarafından hüküm altına alınmış bir kuraldır. Ayrıca, HMK nın hukuki dinlenilme hakkını düzenleyen 27 maddesinin 2 fıkrasının 3. Bendine göre, taraf “ Mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirmesini” istemek hakkına sahiptir. Hakim, hangi maddi vakıaların ispatı ile, kimin yükümlü olduğuna karar verebilmesi için, uyuşmazlığa uygulamaya karar verdiği hukuk normunu, işin doğası gereği, belirlemek zorunda olduğuna göre, yapmış olduğu bu belirlemeyi gerekçesi ile açıklamak ve bunu taraflarla paylaşmak zorundadır. Bu zorunluluk aynı zamanda, HMK 297 maddesinin 1. Fıkrasının c bendinde yer alan hükmün bir sonucudur. Çünkü, hükmün kapsamı başlığını taşıyan bu madde hükmüne göre, hakim gerekçeli kararında, dayandığı hukuk kuralını açıklamakla yükümlüdür. Yargıtay 21 HD 20.10.2014 gün ve 2014/716 E 2014/20329 K sayılı kararına göre, iş mahkemelerinde yapılan yargılamada bile, hükmün tefhim edilmiş sayılarak temyiz süresinin başlayabilmesi için HMK 297 maddesindeki unsurları içermesi gerekmektedir. O halde, hakimin Yargıtay kararlarına göre, ispat ve delil yükünü dağıtmaya ilişkin kararının varlığından söz edebilmek için de, verilen ara kararının, yasanın aradığı koşulları taşıyan bir karar olması gerekmektedir. Hukuki dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkının içinde yer alan bir hak olduğuna göre ve adil yargılanma hakkı, AİHS nin imzalanarak ve TBMM tarafından kabul görerek, Anayasa’ya aykırılığı bile ileri sürülemeyen bir iç hukuk kuralı haline geldiğine göre, bu açıklamamızda haklı olduğumuzu düşünmekteyiz. HMK 33 maddesinin hakime vermiş olduğu hukuk normunu resen belirleme yetkisinin doğal bir sonucu olarak, hakim yargılamanın her hangi bir aşamasında, seçtiği hukuk normunu uygulamaktan vazgeçerek yeni bir hukuk kuralı belirleyebilir. Eğer, böylesi bir işlem gerçekleşmiş ise, hakim bunu da gerekçelendirerek taraflarla paylaşmak zorundadır. Kanımızca bu zorunluluk yukarda açıkladığımız hukuk normlarına uygun davranmanın doğal bir sonucudur. Bu konuda iç hukukumuzdan bir örnek karar sunmak olanağımız yoksa da, Cenk Akil’in 2008 yılında AÜHFD nin 1 vd sayfalarında (özellikle 11 sayfa vd) yayınlanan hakimin hukuku kendiliğinden uygulaması ilkesini irdeleyen makalesinde yer alan açıklamayı, düşüncesini paylaştığımız bir akademisyen olarak bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Hakim ispat yükü ile birlikte delil yükünü de belirlemek zorundadır. Diğer bir anlatımla, hakim, tarafların, davadaki maddi meseleye ilişkin olup bir hukuk normunun aradığı koşul vakıalara karşılık gelen somut vakıaların varlığını mahkemeye bildirmelerine olanak verecektir. Bunun sonucunda, hakim, objektif-soyut hukuk kuralını, subjektif somut duruma uyarlayıp, kanundaki hukuki sonucu değerlendirerek, somut bir karar verebilmek olanağına kavuşacaktır. ( Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay ve Muhammet Özekez s 432 ). Daha önce de söylediğimiz gibi, ispat yükünün yer değiştirmesi mümkün değil ise de, delil yükünün belirlenmesinde hakim, “iddia konusunun niteliğine, delilin elde etme güçlüğüne, hayat tecrübesi kurallarına göre hangi tarafın delil ikame yükü altında olduğunu belirler” (Mehmet Akif Tutumlu, s 31) ve bunu gerekçeli ara kararı ile birlikte taraflara bildirir. Hakim bu yükümlülüğü yerine getirirken, HMK 187 maddesi hükmünü dikkate alarak, uyuşmazlığın çözümünde etkisi olmamasına rağmen davanın taraflarınca bildirilmiş olan maddi vakıalar için delil toplanmasına olanak vermemelidir. Ayrıca, aynı maddeye göre, herkesçe bilinen vakıalarla, taraflarca ikrar edilmiş vakıalar için uyuşmazlık söz konusu olmadığı kuralını dikkate almalı ve bunlar için de delil toplanmasına olanak vermemelidir. Ön inceleme duruşmasını hükme bağlayan HMK 140 maddesini ve bu maddeye ilişkin gerekçeyi incelediğimizde, hakim tarafların sulh olmalarını önermeden daha doğrusu teşvik etmeden önce, tarafların anlaşıp anlaşamadıkları konuları saptamakla yükümlüdür. Yasa koyucuya göre, böylece tarafların, hangi konularda uyuşamadıkları açıklığa çıkacağı için, sulhun sağlanması kolaylaşacaktır. Hakim sulh konusundaki teşviklerinin sonuçsuz kaldığını saptadıktan sonra, HMK 140/3 doğrultusunda, tarafların uyuşmazlık konuklarını ve bunlarla ilgili olarak anlaşamadıkları yani taraflar arasında yer alan çekişmeli konuları saptar ve tutanağa geçirir. Sulh girişiminden önce tarafların anlaşamadıkları konular sulh girişimin sonuçsuz kalmasından sonra uyuşmazlık konuları saptanır. HMK 187 maddesine göre, ispatın konusunu, tarafların anlaşamadıkları konular oluşturduğuna göre, hakim bu aşamada ispata gerek duyulan konuları saptamış olmaktadır. Gene aynı maddeye göre, ispat konusunun sınırlandırılması yapılmalıdır. Bu sınırlandırmada uygulanması gereken kriter, madde metninde yer alan, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar” kriteridir. Hakim, çekişmeli vakıaları belirlemenin yanı sıra, bunlardan hangilerinin uyuşmazlık konusunun çözümünde etkili olacağını yani uyuşmazlığa uygulanmasına karar verdiği hukuk normunun aradığı koşul vakıalar olduğunu belirleyerek ispat edilmesi gereken konuları genel hatları ile belirler. Hakim bunu takiben, ikrar edilmiş vakıalar ile herkesçe bilinen vakıaları da saptayarak bunlar için tarafların ispat yükü olmadığını belirler. Bu işlem sonucunda, gerçek boyutu ile ispat yükü ortaya çıkar. Böylece, ön inceleme aşamasında, davanın ispata muhtaç maddi vakıaları belirlenmiş olmaktadır. Bu aşamadan sonra, hakim, ispata muhtaç maddi vakıaların hangi tarafça delillendirileceğini/kanıtlanacağını yani delil yükünün kime düştüğünü de belirlemek zorundadır. Aksi takdirde, uyuşmazlığın çözümünü sağlaması mümkün olmayacaktır. Kanımızca bu belirlemenin de ispat yükü ile olan bağı nedeni ile ön inceleme aşamasında yapılmasında yarar bulunmaktadır. Zaten HMK 189/4 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 189/4 maddesinin HMUK 218 maddesinin karşılığı olduğunu görürüz. Yasa koyucu, HMUK 217 maddesi hükmü ile, delillerin davayı aydınlatmaya yeterli olup olmadığının saptanmasını, eğer deliller yeterli değil ise tarafların delil sunmalarının karara bağlanmasını, tahkikat hakiminin görevi olarak belirlemenin yanı sıra, dosyaya kazandırılan delillerin kabule şayan olup olmadığının da belirlenmesini ve bu konularda gerekçeli karar oluşturulmasını tahkikat hakiminin görevi olarak saymıştır. HMK da yer alan ön inceleme ve tahkikata ilişkin hükümler ile bu maddelerin gerekçelerini birlikte değerlendirdiğimizde, HMUK da tahkikat hakiminin görevi olarak belirtilen ispat konularının ve kanıtlarının belirlenmesi kuralının HMK uygulamasında ön inceleme aşamasında gerçekleşmesi gerektiğini kabul etmeliyiz. Hakim sadece belirleme ile kalmamalı aynı zamanda bunlardan dosyada yer almayanlarının, dosyaya kazandırılması için gereken kararları da almalıdır. Hakim bu kararı alırken, iki tür delil ile karşılaşmaktadır. Bunlardan bir tanesi, tarafın dosyaya kazandırabileceği delil olmasına ve tarafın bu delili dilekçesinde bildirmesine rağmen, henüz dosyaya kazandırılmamış ve ispat açısından gereken delillerdir. Hakim bu delillerin dosyaya kazandırılmasının tarafça gerçekleştirilmesi yolunda karar vermelidir. Diğeri ise, tarafça delil olarak dayanılmış ve dilekçede belirtilmiş olmasına rağmen tarafın dosyaya sunması objektif imkansızlık nedeni ile mümkün olmayan delilerdir. Hakim bu tür delillerin dosyaya kazandırılması için gereken bilgi ve giderin karşılanması ile mahkemece dosyaya kazandırılmasına karar vermelidir.(HMK 195) Uyuşmazlık konularının ve bunlara ilişkin delillerin ve delil yükünün MK 6 ve HMK 190/1 saptanmasından sonra, hakim dilekçede belirtilen, ekte sunulan ve sunulmayan deliller ile maddi vakıaların aydınlanamayacağına karar verir ise, HMK 31 maddesi gereğince, ispat ve delil yükünü taşıyan tarafın, ispat edilmesi gereken maddi vakıa ile sınırlı kalmak yani iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile, yeni delil bildirmesine karar vermesi gerekir. Elbette, silahların eşitliği ilkesi nedeni ile, taraflardan birince bildirilen bu delillere karşı delil bildirme hakkının karşı tarafa tanınması gerektiğine inanmaktayız. Bu nedenle alınan kararda bu hususunda açıklığa kavuşturulması gerektiğini düşünmekteyiz. Alman içtihadına göre, bir tarafın verdiği delili diğer tarafa bildirmemesi, emrivaki veya şaşırtıcı karar verme yasağına aykırı olarak kabul edilmektedir. ( Bülent Hayrı Acar, sayfa 20 Mehmet Kamil Yıldırım Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, sayfa 99 atfen) Unutulmaması gereken bir kural “ispat hakkı, tarafların kanunun öngördüğü süre içinde usulüne uygun olarak ortaya koyduğu delillerle sağlanır. Ancak ispat hakkı pahasına, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılmasına izin verilmez. Hukuka aykırı delil resen saptanır” kuralıdır. (Baki Kuru Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, s 369). Bu çalışmadan sonra yapacağım çalışmada özellikle, kabule şayan delilden ne anlaşılması gerektiği, hukuka aykırı delilin kapsamı ve karşı delil bildirmenin, delillerin topluca değerlendirilmesi ilkesi açısından değerlendirilmesini incelemek istiyorum.