Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan Avukatlık Kanunu Tasarısı, internet aracılığı ile kamu oyunun bilgisine sunuldu.
Akılımın erdiği kadar, beğendiğim ve beğenmediğim taraflarını sizlerle paylaşmak isterim.
Öncelikle, bu gün yürürlükte olan kanunun 164/son maddesinin, yani, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olmasına ilişkin hükmün, tasarının 49. maddesinde yer almasından hoşlanmadığımı söylemek isterim.
Bilindiği gibi, yürürlükte olan Avukatlık Kanununun 164/son maddesi, bu güne kadar üç değişik şekilde uygulanmıştır.
Kanun ilk çıktığında, taraflar arasında aksine bir sözleşme yoksa, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağı hüküm altına alınmış iken, daha sonra yapılan değişiklik ile, yazılı bir anlaşma yoksa şekline dönüştürülmüştür. Son halinde ise, hiçbir şart aranmaksızın, avukata ait olacağı hüküm altına alınmıştır.
Avukatlık Kanunda yapılan bu değişiklikten sonra, bazı mahkemeler hüküm fıkrasında avukatlık ücretini avukat adına hükmetmeye başlamışlarsa da, Yargıtay HGK almış olduğu bir kararla, söz konusu ücretin yargılama giderleri kapsamında olması nedeni ile ancak taraf lehine hükmedilebileceğini hüküm altına almıştır.
Yargıtay söz konusu kararında Avukatlık Kanunda yer alan, hükmün, vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirdiğini de hükme bağlamıştır. Gene aynı kararda, bu paranın talep edilebilmesi için, vekil edenin parayı tahsili yada tahsil etmekten vazgeçmiş olduğunun anlaşılması gerektiğini de belirtmiştir.
HMK 323/1.g maddesinde yer alan hükme baktığımızda, bu ücretin yargılama giderleri arasında yer aldığı görmekteyiz. Söz konusu madde hükmü ile haksız davalı tarafından dava açmaya zorlanan davacı yada haksız davacı tarafından hakkında dava açılan davalının, bu davayı takip için yapmış olduğu giderleri haklılığı oranında karşı taraftan almasına olanak verilmektedir. Madde kapsamına göre, haklı çıkan taraf
- davada hazır bulunduğu günlere ait yevmiye
- seyahat giderlerini
- konaklama giderlerini
talep edebilecektir.
Yasa koyucu, bu madde ile, haksız dava açan yada haksız olmasına rağmen dava açılmasına neden olan davalının, haksız fiilde bulunduğunu kabul etmekte ve bunun için, yasa tarafından belirlenen kalemleri içerecek şekilde tazminata hak kazandığını peşinen kabul etmektedir. Yasa koyucu tekrar tekrar dava açılmasını önlemek açısından,bu tazminatın asıl dava ile birlikte ve yargılama gideri kapsamında ödenmesini kabul etmektedir. Çünkü, bu parada, aynen harç, bilirkişi ücreti yada tanık ücreti gibi tarafların mal varlığından karşılanmıştır. Yani mal varlıklarında bir azalma olmuştur.
Kanun koyucu, tarafların davayı kendilerinin takip etmeleri halinde, mal varlığında meydana gelen azalmanın haksız çıkan tarafça ödenmesini kabul etmenin yanı sıra, davanın vekil ile takip edilmesinde de, haklı çıkan tarafa verilmiş olan zararın, ödenmiş olan vekalet ücreti olduğunu kabul etmiş ve HMK/1.ğ de maddesinde, bunun da ödenmesine karar vermiştir. Elbette bu ödeme tarafın kendisine yapılacaktır. Çünkü, karşı tarafın haksız fiiline uğrayan taraftır. Tarafın mal varlığında eksilme meydana gelmiştir. Bunun giderilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, tarafın vekil için yapmış olduğu giderin ödenmesi ile kalmamış aynı zamanda, yargılamanın gereği olarak yemin, isticvap vb nedenlerle taraf da davada hazır bulunmuş ise, ayrıca bu giderinde tazmin edilmesi gerektiğini aynı madde içinde hükme bağlamıştır.
Böylece, haklı çıkanın uğramış olduğu haksız eylemden ötürü, olabildiğince zararının giderilmesi, yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Karşı taraf vekalet ücreti adı ile andığımız yargılama giderini, taraf yerine vekile verdiğimiz takdirde, haklı çıkan taraf, hem akdi vekalet ücreti ödemek hem de ödediği bu akdi vekalet ücretini kısmen de olsa karşılaması mümkün iken ondan mağrum kalmak zorunda olacaktır.
Kısacası, eğer mal varlığınız yerinde ise, kızdığınız kişiye dava açarak, onun, akdi vekalet ücreti ödemesine neden olursunuz. Bunu geri almanın bir yolu olan karşı taraf vekalet ücreti alacağını da avukat alacağı için, haklı çıkmış olsa bile, ödemiş olduğu akdi vekalet ücretinin karşılığı olan karşı taraf vekalet ücretini avukatın hakkı olarak gördüğümüz için, taraf bu olanaktan da yoksun kalır. Böylece, haksız olan taraf, yargı yolu ile hırsını tatmin etmiş, kinini bastırmış olur.
HMK 327/1 de yer alan, dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderinden sorumluluk, da aynı mantıkla getirilmiş bir hükümdür. Bu hükümle, yasa koyucu, dürüstlük kuralına aykırı olarak açılan davada, tarafın davranışını, haksız fiilde ağırlaştırılmış kusur hatta kasıt olduğunu kabul ederek, haklı çıkan tarafı bir önceki hükme göre daha fazla korumuş ve onun giderlerinin tazminini daha ağır koşullara bağlamıştır. HMK 327/1 maddesine göre, kararlaştırılacak karşı taraf vekalet ücretinin de vekile verilmesi gerektiğini düşündüğümüzde, acıyı çekenin taraf olmasına rağmen bundan yararlananın avukat olması gibi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumla karşılaşırız.
Bu ücretin, avukata ait olduğunu kabul, toplumda, ücretsiz iş almanın bir yolunu açmıştır. Taraf bu ücretin avukata ait olacağını, avukatın akdi vekalet ücreti istemediğini sözleşmeye bağlayarak davasını vekil aracılığı ile takip ettirtmekte ve ücretsiz iş alınamaz kuralını çiğnemektedir. Yargıtay ise, böylesi durumlarda akdin yasaya aykırı olması nedeni ile butlanla malul olduğunu kabul etmek yerine, avukatın suiniyetle hareket ettiğini kabul ederek akdi kabul, etmektedir. Yani ücretsiz
İş almanın yolunu açmaktadır.
Üstelik, büyük şirketler özellikle finans kuruluşları, akdi vekalet ücreti vermemenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücreti içinden kendisine pay alarak, avukata ücret karşılığı iş getirme yasağını bir başka şekilde delmektedirler. Böylece Avukatlık Kanunu gereğince hapisle cezalandırılmalarını gerektirecek bir suç işlemektedirler. Söz konusu suçun, şikayete bağlı bir suç olmadığını düşünürsek, her hangi bir kişinin ihbarı, cezalandırma işlemi için yeterli olacaktır.
Son söz olarak, berberlerle ilgili bir Yargıtay kararından söz etmek isterim. Kararı görmediğim için hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum. Haberlere göre, aşarı indirim uygulayan berberler aleyhine açılan dava kazanılmış ve berberler bu indirimlerini yapamaz hale gelmişler. Karşı taraf vekalet ücretine dayalı dava almak suç olmanın yanı sıra haksız rekabet oluşturacağından ötürü, haksız rekabet davası açılabilecektir. Üstelik, bu yöntemle oluşturulan haksız rekabet, tüm meslek mensuplarının zararına neden olduğu için, kanımca TBB yada her hangi bir baro, topluluk davası yolu ile bu davayı açabilecektir.
Bizim hakkımız akdi vekalet ücretidir. Bunun tavanı para ile ölçülebilen davalarda % 25 para ile ölçülemeyen davalarda iyi niyet kuralıdır. Bu hakkımızı doğru kullanalım, tarafın hakkını da tarafa bırakalım.
Avukatlık Kanun Tasarısının bu mantıkla değerlendirilmesinden hem maddi anlamda yarar sağlayacağımızı hem de HMK ya uygun davranmış olacağımızı daha ötesi hakkında haksız dava açılan yada haksız kişiye karşı dava açmak zorunda kalan böylece haksız fiile uğrayan tarafa karşı adalete uygun davranmış olacağımızı düşünmekteyim.
Bu yazıda yer alan tüm "tasarı" sözcüklerini "taslak" olarak değiştirmekteyim Hatadan dolayı özür dilerim
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder