AVUKATLIK STAJININ SINAV KOŞULUNA BAĞLANMASI KONUSUNDA TBB’Yİ GÖREVE DAVET

Av. Ender Dedeağaç

Ankara Barosu’nun 2012 yılındaki seçimlerden sonra oluşturulan staj komisyonunda bana da görev verilmesinden ötürü, mutlu olduğumu, onur duyduğumu öncelikle belirtmek isterim.

Baro Başkanının ve staj kurulundaki meslektaşlarımın desteği ile eğer başarabilirsek, bu sene stajda HMK ya yönelik bilgileri doğrudan doğruya uygulamaya ağırlık vererek stajyer meslektaşlarımıza aktarmak istiyoruz. Bu amaçla, stajyer meslektaşlarımızla yapılacak olan çalışmalarda, yargılama aşamaları tamamlanmış dosyaları birlikte irdeleyerek, bu dosyalar içeriğinde yer alan maddi hukuk kurallarını usul kuralları ışığında değerlendirmeyi amaçlamaktayız.

Bu konuda, örnek olma özelliğine sahip olmamakla beraber deneme niteliğinde bir çalışmayı arkadaşlarımızın bazılarının katılımı ile gerçekleştirdik. Oldukça meşakkatli bir çalışma istiyor.

Bana göre, gözetmen arkadaşlarımız ve eğitmen arkadaşlarımız bu meşakkate katlanacaklarına göre emeklerinin karşılığını almaları gerekmektedir.

Gene bana göre, sınav mutlak bir değerlendirme aracı olmamakla beraber, var olan araçların en iyisidir. Bu nedenle, staj kurulunun yapmış olduğu çalışmalarda, sınav konusuna ısrarla değindim. Hatta sadece bununla da kalmadım, staja kabul edeceğimiz meslektaşlarımızın başvurularında kendi olanaklarımızın da değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle staj başlangıcında sınav yapamasak bile başvuru sırası ile değerlendirme yapmamız gerektiğini dile getirdim. Elbette, uygulamalı staj yapabilmenin ön koşulu olan sınıf kavramı yerine atölye kavramının oluşması gerektiğini, bu nedenle atölyelerin tartışmaya olanak verecek fiziki mekanlarda ve en çok 20 kişilik gruplar halinde oluşmasının şart olduğunu da dile getirdim.

Bu taleplerim bazı meslektaşlarımdan destek gördü bazıları sessiz kalmayı tercih etti.

İşte, benim yaşamımda bunlar olurken 01.12.2012 tarihinde TBB de 26. Baro Başkanları toplantısı yapıldı.

Bu toplantıda konuşma yapan Sn. Birlik Başkanı V. Ahsen Coşar ve Sn. Ankara Barosu Başkanı Metin Feyzioğlu da sınavın bir an önce yasalaşması gerektiğini dile getirdiler. Üstelik bu arzu yıllardır görev yapan Birlik Başkanları ve nerede ise Tüm Baro Başkanları tarafından dile getirilen bir husustur. Hani nerede ise, sınav koşulunu istemeyen bir Birlik Başkanı ya da Baro Başkanı bulunmamaktadır.

O zaman insan ister istemez neden sınav gerçekleşmemektedir? sorusunu sormak gereğini hissetmektedir.

İnisiyatif adlı sitenin “Avukatın Tarihi” adlı köşesini incelediğinizde, Avukatlık Kanununda yer alan değişikliklerle ile ilgili olarak, gerek metin olarak gerekse, yasa maddeleri olarak geniş bir bilgiye kavuşabilmektesiniz. Bu nedenle, ben, öncelikle, bu siteden aldığım bir bilgiyi sizlere sunmakla yetineceğim. Söz konusu sitede yer alan bilgiye göre, 3499 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde yani 1938 tarihinde Avukatlık yapabilmek için sınava girmek gerekiyordu. Söz konusu yasanın 1. maddesine göre avukat olabilmek için “ Avukatlık stajını yapmış ve hâkim muavinliği imtihanında ehliyet göstermiş olmak” gerekmekteydi. Böylece birlikte başarılan bir sınav nedeniyle “yargının kurucu unsurları” yani avukat, hakim ve savcı arasında mesleğe başlama yönünden bir eşitlik de sağlanmış olmakta idi.

Bu koşulun, savunma mesleğinin, Bakanlığın denetimine girmesi olarak yorumlayanlar olacağı gibi, başlangıçtaki eşitliğin meslekler arası ayrımı ortadan kaldırıcı nitelikte olacağını düşünenler de olabilir. Ben ikinci görüşten yanayım. Böylece biz inkâr etsek de, görmezden gelsek de, gençler arasında yaygınlaşan “sen de başarılı olsa idin hâkimlik sınavını kazanırdın” şeklindeki söylem ve de yukarıdan bakma yönelimine son vermenin olanağı yaratılmış olacaktır. Hem böylece, avukatlık staj süresinde hâkimlik sınavları için dershanelere gidiyorum, beni mazeretli sayın taleplerinin de önü alınır ve avukatlık stajında, baroların TBB’nin sağladığı kredi ve SGK imkânları ile hâkimlik sınavına hazırlanma yeri olmasının önüne geçilir.

Ancak bilinmelidir ki sınavın Bakanlık tarafından yapılması, sadece avukatlar açısından değil hâkimler açısından da sakıncalar içermektedir. Bu sakıncaları değişik iktidar dönemlerinde yaşadığımız ise herkes tarafından bilinmektedir. Bu nedenle sınavın öncelikle barolarında katılımı ile bağımsız kuruluşlarla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.

1938 bu yana sınav koşulu birkaç kez yasalaşmış ancak sürekli bir uygulama olanağına kavuşamamıştır.

En son, 2.5.2001 günlü 4667 sayılı yasa ile 1136 sayılı yasada yapılan değişiklik ile sınav koşulu yeniden getirilmiş ise de 28.11.2006 günlü 5558 sayılı yasa ile sınav koşulu kaldırılmıştır. Tarihlere bakıldığında sınav koşulunun yasalaşması ile kaldırılması arasında 5 yıllık bir süre olduğu görülmekte ise de, sınav bu süre içinde uygulanamamıştır. Çünkü yasa koyucu, yasanın çıktığı tarihte öğrenci olanlara ve daha önce bitirenlere sınavsız ruhsat alabilmeleri için, bu beş yıllık zamanı bir olanak olarak tanımıştır.

Stajın tam uygulanmaya geçeceği aşamada ise 28.11.2006 tarihinde 5558 sayılı yasa ile Av. K. 3. maddesindeki sınav koşulu ile birlikte sınava ilişkin ne kadar maddesi varsa kaldırılmıştır. Bu kaldırmaya ilişkin yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım milletvekilleri anayasa mahkemesine başvurarak 5558 sayılı yasanın iptalini istemiştir. 5558 sayılı yasa Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 gün 2007/16 esas 2009/147 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık sorunu ara başlığı ile yer alan bölümü aynen bilgilerinize sunmaktayım:

“Dava dilekçesinde, sınavla baroların bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının amaçlandığı, avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve kaliteye ulaşmış kişilerden olması gerektiği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında yaşamsal bir önem ve değere sahip bulunduğu, sınavın Türkiye Barolar Birliği ve baroların muhalefetine rağmen kaldırıldığı, kamusal yanı ağır basan avukatlıkta sınavın kaldırılmasında kamu yararının gözetilmediği, sav, savunma ve yargılamayı yapanların adaletin gerçekleşmesi yönünden aynı hukuksal durumda olduklarından mesleğe kabullerinde de eşit işleme tabi tutulmaları gerektiği, bu nedenlerle avukatlık sınavının kaldırılmasının Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi uygun görülmüştür.

Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.

Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için göz ardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.

Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.

Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.“

AYM kararının içeriğinde görüldüğü gibi, avukatlığın toplumda üstlendiği görev nedeniyle iyi yetişmiş olmasının temel koşul olması ve buna dayalı olarak da sınavın yapılmasının gerekliliği dile getirilmiştir.

Bu iptal kararından sonraki gelişmeleri bilginize sunmadan önce serbest muhasebecilerle ilgili olan Danıştay 8. dairesinin 3.5.1999 gün 1997/231 esas 1999/2659 K sayılı kararını da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Bilindiği gibi serbest muhasebecilere ilişkin yasal düzenleme 3568 sayılı yasa ile gerçekleştirilmiştir. 2009 yılı öncesi bu yasanın serbest muhasebeci olabilmeyi düzenleyen 57/a maddesine göre sınav şartı aranmamaktadır. Ancak, ilgili meslek odası, 1.8.1992 gün 21302 sayılı resmi gazetede yer alan serbest muhasebecilik ve serbest muhasebeci mali müşavirlik staj yönetmeliğini yürürlüğe koymuştur. Yürürlüğe konulan bu yönetmeliğin 26 maddesiyle de yasada yer almamasına rağmen serbest muhasebeci olabilmek için sınav koşulu getirilmiştir. İşte bu yönetmeliğin iptali için açılan davada Danıştay Yönetmeliğin 26. maddesinde yer alan yasaya aykırı sınav şartını incelemiş ve staj yönetmeliğinin 26. maddesindeki işlemin sınav olmayıp staj değerlendirme yoklaması olduğu kanısına vararak iptal istemini reddetmiştir. Bu nedenle söz konusu kararda yer alan son paragrafı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim:

“Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen staj değerlendirme yoklaması, 3568 sayılı Yasadaki, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler için öngörülen anlamda bir sınav olmayıp, aday meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan, stajın bu sonucu sağlayıp sağlamadığının ölçülmesi amacıyla yapılan bir değerlendirmedir. Hizmet gereklerine uygun olan bu değerlendirme stajın bir parçasıdır. Dolayısıyla 3568 sayılı Yasanın 50/b-n maddeleri uyarınca, davalı birliğe verilen stajla ilgili hususlarda yönetmelik çıkarma yetkisine dayanılarak yapılan bu düzenlemenin anılan yasaya aykırılığından söz edilemez.”

İlgili meslek mensupları Danıştay kararının kendilerine sunmuş olduğu olanağı yeterli görmemişler daha sonra 2008 yılında yasada oluşturdukları değişiklikle sınav koşulunu yasa maddesi haline getirilmesi yolunda gereken başvuruları yapmış ve başarılı olmuşlardır.

Sınavın Danıştay kararıyla ve yasayla uygulanan döneminde kimse sınavın kaldırılması için bir yasa değişikliği sağlamaya yönelik eylemde bulunmamıştır. Ancak, Avukatlık yasasıyla ilgili olan sınav koşulunun değişmesi daha doğrusu kalkması için yıllarca bir takım kişiler uğraşmışlardır ve de başarılı olmuşlardır.

Olayı bu boyutuyla değerlendirdiğimizde Sn. Barolar Birliği Başkanının ve Sn. Ankara Barosu Başkanının benimsemediği  bir yasa çıkarılsın şeklindeki uğraşıyı çözüm olarak görmediğimi açıkça beyan ederim. Bana göre çözüm var olan yasal hükümlerde aranmalıdır.

Olayı yasal hükümler açısından değerlendirdiğimizde AYM’nin iptalinin 5558 sayılı yasaya ilişkin olduğunu görmekteyiz. 5558 sayılı yasa iptal edilmekle 1136 sayılı kanun,4667 sayılı yasa ile değişik 1136 sayılı kanun haline dönüşmüştür. Yani, sınav için özel bir yasal düzenlemeye gerek yoktur. Eğer 1136 sayılı kanun hiçbir değişikliğe uğramaksızın yürürlükte olsa idi o zaman bu iptal ile iptal edilen maddenin eski hali olmayacağı için yeni bir yasal düzenlemeye zorunlu olarak gereksinim olacaktı.

Bunun aksini düşünmek AYM’nin yargı yetkisini değerlendirmemek anlamına gelecektir. O zaman AYM iki yıl uğraşarak oluşturduğu karar ile hukuk düzenine yeni bir norm kazandırmamıştır. Sınavı iptal eden 5558 sayılı yasanın iptal edilmesi ile edilmemesi arasında hiçbir fark oluşmamıştır. AYM’nin yapmış olduğu yargısal denetim boş bir uğraş olarak karşımıza çıkmış olacaktır. Böylesi boş uğraşının sağlanabilmesi için 150 civarı milletvekilinin talebi olması düşünülemeyecek bir davranıştır. O halde yeni bir yasa çıkması yolunda düşünceleri olan kişiler bana göre hukuki bir yanılgı içindedirler.

Bu hukuki yanılgının sonuçlarını değerlendirmek istersek: yasaya aykırı şekilde alınmış ruhsatlarla avukatlık görevi yapan genç meslektaşlarımızın var olduğunu kabul zorunluluğumuz ortaya çıkar. Ayrıca onlara bu ruhsat işlemini sağlayan tüm kamu görevlililerinin yasal sorumluluklarının doğması gerekir. Yargı sistemimize göre ihtiyati tedbir kararını bile uygulamayan bir vatandaş, ya da yargı kararını uygulamayan kamu görevlisi cezalandırıldığına göre yeni bir yasayı çıkmayı beklemenin yaratacağı kaosu da iyi değerlendirmek lazımdır.

Olayı bir başka açıdan da değerlendirmekte yarar vardır. 1136 sayılı yasanın 25. maddesi sınav sonunda inceleme yapılmasını incelemede başarısız olanın staj süresinin 6 ay süreyle uzatılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi süre uzatılması stajyere otomatik ruhsat verilmesi hakkını sağlamaz. Zaten Ankara Barosu Staj İç Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de “staj kaydının silinebileceğini” hüküm altına almıştır. Mülakat stajda verilen bilgilerin denetlenmesi olduğuna göre Av.K başkaca bir hükme gerek olmaksızın sınav koşulunu içermektedir. Üstelik Av K.’nın bugün içerdiği sınav koşulu her baronun bizzat gerçekleştireceği sınav olanağı yaratmaktadır. Bu sınavda Bakanlık ya da Barolar Birliğinin denetimi de söz konusu değildir. Bu denetimsizlik mutlak bir denetimsizlik değildir. Nasıl hukuk mezunları da dahil olmak üzere tüm lisans eğitimi alanlar arasında bir değerlendirme yapılırken mezun olduğu okul ya da aldığı ek eğitimler işverence değerlendiriliyorsa elbette avukatlık görevi yapılırken kamuya sunulacak olan hukuki yardım da kişinin mezun olduğu okulun yanı sıra ruhsat aldığı baronun da önemi ortaya çıkacaktır. Yani, piyasa iyi ile kötüyü kendiliğinden ayıracaktır. Bunun ise koşullarından biri tanıtım ile reklamı, reklam ile haksız reklamı ayırmak ve tanıtım boyutunda kalan haksız reklam sınırlarına ulaşmayan tüm uğraşlara da izin vermektir.

Kanımca Baromuzun sahip olduğu Staj İç Yönetmeliği ve bunda yer alan inceleme (buna mülakat ya da görüşme denmesi yasada yer alan inceleme kavramını değiştirmez) daha sıkı ve ciddi bir şekilde uygulanırsa sınav koşulu yerine gelebileceği gibi, tanıtım olanakları sağlandığı takdirde, piyasa baromuzda staj yapmış avukatı kendiliğinden ayıracaktır. Böylece o avukat arkadaşımız da stajdaki emeğinin karşılığını almış olacaktır.

Bana ters gelen taraf, AYM’nin iptal kararlarının bazı koşullarda uygulanmaması gerektiği yolundaki görüşün iticiliğidir. Hiçbir pratik yararı olmayacaksa, neden bir siyasi parti ya da bakmakta olduğu bir dava nedeniyle bir mahkeme iptal davası için AYM’ye başvurmaktadır? 5558 sayılı yasanın iptali sağlansa da sağlanmasa da sınav yapılmayacaksa 5558 sayılı yasanın iptalini isteyerek ve sağlayarak pratik yaşama ne kazandırılmıştır. Cevaplanması gereken temel sorunun bu olduğu düşüncesiyle Av. K.’nın sınava ilişkin maddelerini yürürlükten kaldıran 5558 sayılı Yasa’nın 15.12.2009 gün 2007/16 E., 2009/147 K. sayılı AYM kararıyla iptalinden sonraki durumun ne olacağını kendimce çözmeye çalıştım.

AYM kararlarının uygulanmasında idare hukukuna ilişkin genel ilke olan “iptal kararlarının geriye yürümezliği” ilkesinin benimsendiği bilinen bir gerçektir. Bu ilkenin nasıl yorumlanması gerektiği konusunu araştırdığımda ise Sayın Artuk Ardıçoğlu’nun “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yasama, Yargı ve İdare Üzerindeki Etkileri” başlıklı yüksek lisans tezinin 69. sayfasında yer alan ve DDK E. 63/38 K. 66/1642 KT 16.12.1966 ve 9. D. E. 873612 K. 87/3853 KT 8.12.1987 “… Anaysa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürütülemeyeceği belirtilmişse de, bu hükmün iptal kararlarının itilaf haline getirilmemiş muamelelere tesir etmeyeceği manasında anlaşılması gerekir.” şekliyle tarif edildiğini gördüm. Kanımca, bu tarife katılmak gerekecektir. Çünkü idari yargı kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi, kazanılmış hakları korumaya yönelik bir ilkedir. Bu ilkeyi bir başka türlü yorumlamak ise AYM kararlarının hiç uygulanmamasına yol açacaktır. Bu görüş adı geçen eserin 68. sayfasında yer alan 3. D. E. 73/370, K. 73/347 KT 4.7.1973 olan Danıştay kararına atfen benimsenmiştir.

Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkesinin Anayasamızda yer alan bir hüküm olduğu düşünülürse, iptal kararından sonra, söz konusu yasa maddesi hiç iptal edilmemiş gibi davranmak ve yeni bir yasa maddesinin çıkartılmasını beklemek AYM kararını fiilen uygulamamak davranışını oluşturduğu için anayasaya aykırılık oluşturacaktır.

Söz konusu eserin 81 vd. sayfalarında AYM kararınca iptal edilmiş bir yasa maddesine dayanılarak iptal kararından önce elde edilmiş bir hakkın iptal kararından sonra geçerliliğinin tartışılacağı açıklanmıştır. Bu husus yargı kararlarına açıkça atıf yapılarak belirtilmiştir. Bunlardan birini oluşturan AYM’nin 12.12.1989 gün E. 89/11 K. 89/48 sayılı kararında yer alan  “… Anayasa’ya aykırılığı saptanan, ilerisi için kazanılmış hak oluşturmaz ve uygulanma niteliğini yitirir” cümlesiyle özetlenmektedir. Gene aynı eserde özetle belirtildiği gibi kazanılmış hak kişinin bulunduğu statüden doğan ve kendisi için kesinleşmiş, kişisel nitelikteki haklar için söz konusu olur.

Yukarda yapılan açıklamaları değerlendirdiğimizde AYM kararlarının geriye yürümezliği ilkesin son verece sınırlı bir alanı kapsadığını görmekteyim.

Olayı bir de Dr. Yıldırım Uler’in İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları adlı eserinde yer alan bilgiler ışığında değerlendirdiğimizde geriye yürümezlik ilkesinin söz konusu eserin 17. sayfasında Danıştay 6. D.’nin 24.1.1962 gün 958/5421, 193 K. sayılı kararına dayanılarak “her hadise geçtiği tarihte yürürlükte bulunan kanuni mevzuat hükümlerine tabi olduğundan sonradan yürürlüğe girmiş olan hükümler … eski hadiselere sari ve şamil olamazlar.” hükmü ile açıklandığını görmekteyiz. Gene söz konusu eserin 18. sayfasında muhtelif yargı kararlarına dayanılarak yapılan açıklamalara göre geri yürümezlik ilkesinin istisnalarının var olduğunu bu ilkenin özellikle kazanılmış hakları korumak için benimsendiğini böylece hukukta istikrarı sağlamaya yönelik olduğunu görmekteyiz.

Adı geçen eserin 25. sayfasında geçen açıklamalara göre, AYM iptal kararıyla birlikte iptalden önceki duruma dönülmüş olacaktır. Yazar bu görüşünü değişik makale ve Danıştay kararlarına bağlamıştır. Ancak bazen eski durumun geri gelmesi mümkün olmadığı gibi geri gelen eski durum yetersiz de sayılabilmektedir. İşte böylesi bir durum varsa yasama ya da idare AYM kararının iptal kararının ana hatları doğrultusunda yeni bir tasarrufta bulunmak zorundadır. Aksi takdirde yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğuna ilişkin temel ilke ihlal edilmiş olacaktır.

Bu genel açıklamaları somut olayımıza uyguladığımızda AYM tarafından verilen 5558 sayılı yasanın iptaline ilişkin kararının iptal hükmünden önceki olaylara uygulanamayacağı bu nedenle geriye yürümezlik ilkesinin ve kazanılmış hak ilkesinin geçerli olacağını söylemek zorunluluğumuz olduğunu düşünmekteyim. Ancak iptal kararından sonra eskiye dönüşün olması gerektiğine inanıyorsak Av. K. 5558 sayılı yasa ile değişikliğe uğramasından önceki hale dönüşmesi gerekir. 

Bu hale göre, TBB tarafından staj sonrasında bir sınavın hazırlanması gerekmektedir. Hâlbuki Barolar Birliği barolar hatta Adalet Bakanlığı bu zorunluluğu görmezden gelmiş ve staj sonrası sınav yapılmasını gerçekleştirmemiştir. Bu yasaya aykırı bir uygulamadır.

Bugüne kadar doğurduğu sakıncaların yanı sıra, bundan sonra da doğuracağı pek çok sakıncayı da göz önüne alarak özellikle AYM iptal kararında yer alan gerekçeyi benimseyerek olayın derhal çözümlenmesi gerekir.

Baro başkanlarının ve de barolar birliği başkanının temelde stajda sınava ılımlı bakmasına rağmen bunun gerçekleşmemiş olması kanımca baroların ellerindeki yetkiden fedakârlık etmek istememelerinden kaynaklanmaktadır. Baroların gücünün devamını sağlayan bu yanlış uygulama özellikle yetersiz öğrenci yetiştiren üniversitelerin tutumlarından ötürü yetişmemiş avukatlar ordusunun oluşmasına neden olmaktadır.

TBB’nin bu yasal emri yerine getirmemiş olmasından ve Adana toplantısında benimsenen ilke kararını göz ardı etmiş olmasından daha vahim bir durum 5558 sayılı yasanın iptalinden bu yana geçen zamanda ruhsat alan genç meslektaşlarımızın almış olduğu ruhsatların hukuki geçerliliğidir.

Bilindiği gibi TBB Başkanı sayın V.Ahsen Coşar, Adalet Bakanlığı’na bir öneri vererek, avukatlığa girişte, staj öncesi ve sonrası sınav yapılmasını sağlayan bir yasanın çıkarılmasını TBB olarak arzu ettiklerini beyan etmiştir.

Sn. Çoşar tarafından sunulan bu teklife özü itibariyle ben de katılmaktayım. Hatta birkaç küçük farklılık hariç Ankara Barosu’nun hazırlamış olduğu Avukatlık Kanunu Tasarı’sı ile de aynı olduğunu söyleyebilirim.

Her iki çalışma arasındaki farklılıklar,

-         TBB çalışmasında staj öncesi staja kabul için bir sınav staj sonrası avukatlığa kabul için bir sınav görülmüş olmasına rağmen, Ankara Barosu önerisinde staj öncesi sınav yer almamaktadır. TBB önerisi daha gerçekçidir. Çünkü, hem gencin zamanı çalınmamış olur hem de olanaklardan fazla stajyerin staj için eğitime alınması ile barolar zor durumda kalmaz.

-         TBB staja kabul için yapılacak sınavın ÖSYM tarafından yapılmasını önermektedir. Bu madde için oluşturduğu gerekçe uygundur.

-         Ancak, staj öncesi sınavı kazanmış olmanın staja başlamak için yeterli olmadığı, bunun için baroların ve adliyelerin olanaklarının dikkate alınması gerektiği ve bir yerleştirme sıralamasının yapılması gerektiği bu maddelerden anlaşılmamaktadır. Bu konuya değinilebilinir.

-         Gerek TBB gerekse Ankara Barosu, staj sonrası yapılacak sınavın TBB tarafından yapılmasını önermektedir. Ankara Barosu, sınavda baroların gözetmen bulundurmasını önermekte ise de bunun madden olanaksız olduğunu düşünmekteyiz.

-         Staja kabul sınavında yer alan “hukuk alanında genel kültür” başlığı ile yer alan sınav konuları soyuttur. Bu nedenle, bunun daha somut konulara yönelmesi doğru olur diye düşünmekteyiz. Yada sınavdaki yüzdesinin düşürülmesinin gerektiğine inanmaktayız.

-         Staj sonrası yapılan sınavdaki sisteme TBB ve Ankara Barosu önerilerinde aynıdır. Hatta TBB nin önerisi daha detaylı ve doyurucudur.

Ancak, günümüzde uzmanlığın fiilen uygulandığı dikkate alınarak, stajyere sorulacak sorularda ona hukukun ana dallarından birini, örneğin ceza, özel hukuk, icra vb şekilde bir ayrım yapılabilinir diye düşünmekteyiz. Bu nedenle söz konusu maddede değişiklik yada yönetmelikte gündeme getirilecek bir madde ile bu sağlanabilir. Eğer böylesi bir uygulamaya yönelinir ise, elbette çalışma alanında da uzmanlığa ve bunun gereği olan sınırlamaya gidilebilinir.

-         TBB nin önerisinin geçici 1. Maddesinde yer alan “Kamuda veya özel sektörde çalışanlar ücretsiz izin almak suretiyle veya stajlarını aksatmamak kaydı ile çalışırken de bu haklarını kullanırlar” hükmünün sakıncalı olduğunu düşünmekteyiz.

-         Günümüzde yer alan tartışmalardan biri, halen avukat olanların da meslek yaşamları boyunca belirli periyotlarla sınava tabi olması noktasındadır. Doğru bir görüştür. Ancak, böyle bir uygulama yapılırken uzmanlığa sadık kalınmalıdır.

Bu konuda, stajyerlerin görüşlerini Hukuk Gündemi Dergisinin 2012/2 sayısında izlemek mümkün, halen hukuk fakültesi olan öğrencilerin görüşlerini de internet ortamından örneğin Genç Baro adlı siteden izlemek mümkün.

Öğrencilerin, görüşleri sınavdan yada ve sınava karşı olarak ikiye ayrılabilir ise de stajyerlerin ve avukatların görüşü çoğunluk sınavdan yana olarak görülmektir.

TBB nin yayınladığı Baro Başkanları Toplantısı adlı kitapçık incelendiğinde de Baro Başkanlarının da genel kanısının stajdan yana olduğu görülmektedir.

TBB nin önerisinin sadece sınavı içermesi, tartışmaya yol açacak diğer konuların şimdilik öneri dışında tutulmuş olmasını dikkate aldığımızda, TBB’nin eski yönetiminin bu konunun ivedi olarak yasalaşmasını istediğini düşünmekteyiz.

Görüldüğü gibi eski TBB yönetimi, baro yönetimleri, mensup oldukları barolar ve görevler dikkate alındığında yeni TBB yönetimi avukatlık stajının sınav koşuluna bağlanmasından yanadır. O halde, “icrai mesuliyet vardır, ihmali mesuliyet yoktur.” Özdeyişinden kurtularak bir şeyler yapılmalıdır.

Unutmamalıdır ki, yönetici, elindeki olanaklarla başarmasını bilen kişidir. Gene unutulmamalıdır ki gerçek işveren/patron seçilen değil seçendir. Bizim olayımızda seçen de seçilen de sınav istediğine göre, işçi-işveren el ele bu işi dışarıdan yani yürütme ya da yasamadan yardım almadan çözmeliyiz.

Bu nedenle önce, AYM kararının avukatlık konusuna etkisini inceleyen bir açık oturum/panel ya da benzeri bir çalışma hemen yapılmalı, buradan çıkan sonuca göre yeni adli yılın staja başlama ve değerlendirme koşulları belirlenmelidir.

Her başvuruyu kabul etmek zorunluluğu olmadığı, gerçeği dikkate alınmalı, her baro vereceği eğitim olanağını dikkate alarak stajyer kabul etmeli.

Beceri ölçme (yasaya göre inceleme) yapılırken stajyerin sorumlulukları TBB genel kurulunca belirlenmeli gerekirse tek maddelik olağanüstü genel kurul yapılmalıdır.

Bu öneriler arttırılabilir. Ancak çalışmaya başlamak için yeterli olduğunu düşünüyoruz ve TBB yeni yönetimini çalışmaya davet ediyoruz.

Bu çalışmaların önerildiği şu aşamada, bazı şeyleri daha ayrıntılı görmekte yarar olduğunu düşünmekteyim.

Bunlardan biri, Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 gün ve 2007/16 E 2009/147 K sayılı, Avukatlık Kanununda yer alan sınavın kaldırılması ile ilgili 5558 sayılı kanunun iptaline ilişkin , kararından sonra sınavla ilgili hükümlerin nasıl yorumlanacağıdır.

Bu konu hakkında görüş istediğim tüm meslektaşlarımın pek çoğu ve ulaşabildiğim akademisyenlerin çoğu, iptal kararından sonra, yeni bir yasanın çıkması gerektiğine inanmaktadır.

Bu görüşün ayakları yere basmadığı için bana doğru gelmemektedir. Doğru gelmemektedir. Çünkü;

-         Eğer bu görüşe doğru dersek, siyasi partilere, yargı organlarına ve yargı organları aracılığı ile vatandaşlara tanınan iptal davası hakkının bir anlamı kalmayacaktır.

İptal davası için Anayasa Mahkemesi’ne başvuranlar, bir emek sonucu hazırladıkları dava dilekçelerini boşa hazırlamış oldukları gibi davanın sonucunu görmek için uzunca bir müddet boşa beklemiş olacaklardır. Hatta Anayasa Mahkemesi raportörleri ve üyeleri boş yere çalışmış olacaklardır. Hatta, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının günlük hayata yansıması söz konusu olmadığı takdirde bu Mahkemenin varlığı bile tartışılır hale gelebilecektir.

-         İptal kararından önce yürürlüğü durdurma kararı verilmiş ise ve iptal kararından sonra yeni bir yasaya gerek duyulacak ise durdurma kararı yeni yasa çıkıncaya kadar mı devam edecektir? Uyuşmazlık yeni yasa çıkıncaya kadar mı sürecektir ?

Yeni bir yasaya gerek olduğunu söyleyenlerin temel dayanağı, Anayasa’nın 153/3. Maddesinde yer alan “İptal kararları geriye yürümez.” kuralıdır.

Kanımca söz konusu kuralı uygularken biraz insafsız olunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 23.10.1993 gün 93/33 E 93/40 K sayılı kararına baktığımızda, “Geriye yürümezlik kuralının yalnız söze bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar verebileceği gibi itiraz yolu ile yapılacak denetimin amacına da ters düşer.” Dendiğini görmekteyiz. Aynı  kararın içeriğinde yer alan diğer bir cümlede ise “ Gerçekten, iptal kararlarının geriye yürümemesi kuralının kazanılmış hakların korunması amacıyla getirildiği açıktır.” İfadesi yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.1963 gün ve 63/124 E 63/243 K sayılı kararına baktığımızda ise, “…sosyal huzur düşüncesi ile konulmuş olan Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının…” ifadesinin yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu kararları Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yasama,Yargı ve İdare üzerindeki etkileri adlı Yüksek Lisans tezinde değerlendiren Sayın Artuk Ardıçoğlu’na göre “Devlete güven ilkesini sarsmamak ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için bu kural kabul edilmiştir./ Hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.”

Konuyu biraz daha yakından görebilmek için Sayın Yıldırım Uluer’in İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları adlı eserine bakmakta yarar var. Uluer’e göre “İdari işlemlerin geri yürüyeceği konusunda kuşku yoktur. Bu ilke, Danıştayımızca düzenli olarak uygulana gelmektedir. Yargı organı işlemdeki sakatlığı saptayınca, bu saptama sakatlığın doğumu anda geçerli olur. İşlemdeki sakatlığın saptanmasının yaptırımı olan iptal kararı ile işlem, sakatlığın çıktığı andan bu yana ortadan kalkmış sayılır. Bu nedenle, iptal davalarında işlemin yapıldığı yada daha doğru deyişle, sakatlığın doğduğu andaki durum yargılanır; hukuka aykırılığın düzeltilmesi ve sonuçlarının silinmesi için, iptalden sonra iptal kararı ile sakat işlemin yapılmadan önceki hukuka aykırılık olmayan durumun geri geleceği ve Uluer sayfa 18 de değişik Danıştay kararlarından alıntı yaparak “…kanuna yada yargı işlemlerine dayanan idari işlemlerde geri yürüyebilirler usul hükümlerinin genelde lehe olan hükümlerin  geri yürüyeceği kabul olunmaktadır. Geri yürümezlik ilkesi çoğu kez kazanılmış hakları saklı tutmak amacını gütmektedir. Kazanılmış haklara aykırı geri yürüme olmaz. Kazanılmış hak var ise, hukuk kuralı diğer bütün olaylara uygulandığı halde o olaya uygulanamaz yani hukuk kuralının genel uygulanmasına  da istisna getirilmiş olur” yorumunu yapmaktadır.

Söz konusu yazar, eserinin 25 vd sayfalarında da aynı görüşü Danıştay kararlarına dayanarak ifade etmektedir. Yazara göre “Sakat işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğmuştur. İptal kararı sakat işlemi geri yürür bir biçimde ortadan kaldırır. Sakat işlem ortadan kalkınca, hukuka aykırı olmayan yani sakat işlemin yapılmasından bir önceki duruma dönülmüş olunur yada dönülmelidir.” Yazar “dönülmelidir” sözcüğü ile, her işlemin iptalle istenilen sonucu doğurmayacağını bazen, idarenin iptalden önceki yeni duruma dönmek için başka işlemler de yapmak zorunda olduğunu anlatmak için kullandığını ve bu durumun da Danıştay kararları ile desteklendiğini ifade etmektedir.

Özetle, her iki yazar ve bunların atıfta bulunduğu ilmi ve kazai içtihatlar, Anayasamızda ve Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş kanununda yer alan geri dönülmezlik ilkesinin sadece sakat işlemin yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen idari işlemlerle elde edilen ve kişiselleşmiş olan kazanılmış hakları koruduğunu, aksi takdirde sakat işleme bir şekilde hayat vermeye devam edileceğini anlatmaya çalışmaktadır. Bizim görüşümüz de bu yöndedir. Avukatlık Kanunu ile ilgili Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile birlikte sakat işlem ortadan kalkmış bir önceki durum yani sınavı şart koşan hükümler yürürlüğe girmiştir. Aksini düşünmek bizim hukuk mantığımıza aykırı olduğu gibi yaşamın genel ilkelerine de aykırıdır.

Tüm bunlar yapılırken şu anda avukat olarak çalışan ya da stajyer olanların hakları da korunmalıdır. Çünkü, eğer benim inandığım gibi bir olumsuzluk varsa bunun sorumlusu bizleriz.

ek

Bu yazının Mülkiyeliler Birliği tarafından yayınlanan Bahri Savcı'ya Armağan adlı yapıtta yer alan sayın Yıldırım Uluer'e ait "Anayasa Mahkemesi Kararları Geri Yürür" adlı makale 
ile birlikte değerlendirilmesini önermekteyim. Yazar, bu makalesinde, yazımızda yer yer yararlandığımız "İptal Kararlarının Sonuçları"1 adlı makalesindeki fikirlerini hen güncellemekte hem de bir kez daha yenilemektedir.