24 Ağustos 2012 Cuma

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU'NA GÖRE İFLASIN ERTELENMESİ KONUSUNDA BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ

A / Her ne kadar YTTK 376. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, ETTK 324. Maddesinin karşılığı olduğu, mevcut hükümlerin korunduğu sadece uygulamada doğan problemleri çözmek için bazı değişiklikler yapıldığı, söyleniyorsa da, YTTK 376. Maddesi ETTK 324. Maddesinde yer almayan bir kurumu düzenlemektedir. Söz konusu madde hükmüne göre, aşağıdaki koşullar oluştuğunda;

-       Son yıllık bilançodan yani her yıl aralık sonu itibariyle hazırlanan bilançodan, sermaye ile kanuni yedekler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalmış olması gerekmektedir.  Burada her ne kadar yıllık bilanço ifadesi yer alıyorsa da, her hangi bir nedenle çıkarılmış bilanço nedeniyle yönetim kurulu, sermaye ve kanuni yedekler toplamının zararların yarısını karşılamadığını öğrenirse de YTTK 376. Maddeyi uygulamak zorundadır. Bu husus daha önceki ilmi ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir.

-       Her ne kadar YTTK nın 376/1 maddesinde “kanuni yedekler” ifadesi yer almakta ise, gerekçeye baktığımızda, kanuni yedekler yanı sıra ihtiyari yedeklerinde (açık yedekler) hesaplamada dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama, gerek ticaret hukuk gerekse muhasebe kurallarına uygun bir davranıştır. Neticede diğer yedekler de yer alan paralar da genel kurul kararı ile sermayeye katılması olanağı olan paralardır.

-       Yarısının karşılıksız kalması demek, zararların toplamının, sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısını geçmesi demektir.

-       YTTK 367/2 maddesi hükmünü dikkate aldığımızda, zararların toplamının sermaye ile kanuni yedeklerin toplamının yarısından fazla üçte ikisinden az olması gerekir.

-       Yönetim kurulu, genel kurulu toplantıya çağırır. Bu toplantıda, iyileştirici önerileri de genel kurula sunmak zorundadır. İyileştirici öneriler hakkında, madde gerekçesinde örnekler verilmiş olup bu örneklerde yer alan bilgilerden yararlanılabilinir. Eğer, genel kurul yönetim kurulu tarafından toplantıya çağırılmadı ise, bu davet yasal koşullara uygun davranmak şartı ile ortaklar tarafından da (azınlığın daveti) yerine getirilebilir.

Genel kurula sunulan önlemlerin hazırlanmasında YTTK nın 378. Maddesinde belirtilen riskin erken saptanması komitesi raporundan ve denetçinin görüşlerinden yararlanmak gerekir. Ancak henüz denetçilere ve riskin erken saptanmasına ilişkin komiteye ait yapılaşma başlamadığı için, bunlar olmaksızın bir iyileştirme önlemleri hazırlanmalıdır.

Gerek ETTK 324. Maddesinin gerekse YTTK 376/1. Maddesi hükmü bu toplantıda alınması zorunlu bir karardan söz etmemektedir. Bu nedenle, genel kurulun bu koşullarla toplantıya çağırılması halinde genel kurul önerilerden her hangi birini karara bağlayabileceği gibi, sadece bilgilenme ile de yetinebilir.

B / Eğer, son yıllık bilançoda (ya da her hangi bir nedenle çıkarılan bilançoda) sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3 ü zarar nedeniyle karşılıksız kalmış ise, yönetim kurulu genel kurulu toplantıya çağırmak zorundadır. Ancak, böylesi bir durumun varlığı halinde genel kurul, ya kalan sermaye ile yani ana sözleşmede yer alan sermayenin 1/3 ile yetinmek ve şirketin yaşamını bu koşulla devam ettirmek yönünde karar almalıdır yada sermayenin tamamlanmasına karar vermelidir.

EĞER ŞİRKET BU İKİ KARARDAN HER HANGİ BİRİNİ ALMAZ İSE, ŞİRKET KENDİLİĞİNDEN SONA ERER. Kanımızca, burada, karar almamakla genel kurul şirketin sona ermesi yolunda karar almış olmaktadır. Bu nedenle diğer sona erme nedenlerinde olduğu gibi, bu aşamada itibaren tasfiye işlemlerinin başlamış olması gerekmektedir.

Sermayenin 1/3 ü ile devam etmeye karar vermek, sermayenin azaltılması anlamına geldiği için, bu kararın uygulanması anonim şirketlerde sermayenin azaltılmasını düzenleyen YTTK 473 vd. maddelerine uygun davranmak gerekecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise sermayenin tamamlanması işleminin sermaye artırımı işlemi olmadığıdır. Sermayenin tamamlanmasında, ortaklar açısından, kayba uğrayan sermaye değeri kadar sermayeyi tamamlamak yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sonucunda sermayede bir artış meydana gelmez, sermaye aynen eski değeri ile ifade edilmeye devam eder. Bu konuda alınacak kararlar “ek yüküm kararı” niteliğinde olduğu için, oy birliği ile alınması gereken kararlardır. Eğer sermaye tamamlama işlemine bazı ortaklar katılmak istemiyorsa, sermaye diğer ortaklarca tamamlanır.

Gerekçede, ortakların tamamı sermayenin tamamlama işlemine katılmıyorsa, diğer ortakların tamamlama işlemini kendi aralarında tamamlayabileceklerini belirtmektedir. Gene gerekçeye ve bu güne kadar olan uygulamaya göre, tamamlama işlemi,”ne sermaye konulması nede borç verme işlemi olmayıp, karşılıksız” olarak gerçekleştirilmektedir. Olay böyle olduğuna göre, tamamlamaya katılan ve katılmayan ortaklar arasında ki denge nasıl sağlanacaktır? Bu sorunun cevabını bulamadım.

C / YTTK 376/1 ve 376/2 maddelerinde, şirketin borçları nedeniyle sermayenin kaybı hali hükme bağlanmıştır. Diğer bir anlatımla, sermaye ve yedek akçeler toplamı ile borçlar toplamı karşılaştırılmakta ve sermayede ne oranda azalma oluştuğu saptanarak, bu oran doğrultusunda yasanın emrettiği uygulamalar gerçekleştirilmektedir. YTTK nın 376/3 maddesinde ise, “şirketin borca batık olması hali” incelenmekte ve hükme bağlanmaktadır.

Madde gerekçesine baktığımızda, borca batıklığın, “şirket değerleri gerçek (olası satış) değerleri ile değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıları alacaklarını alamamaları yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.” Şeklinde tanımlandığını görmekteyiz. Bu değerlendirme yapılırken, diğer iki maddede olduğu gibi orantısal bir değerlendirme söz konusu olmayıp, şirketin alacaklılarının bir kısmının alacağını alamamış olmasının hesap edilmiş olması bile maddenin uygulanması için yeterli kabul edilmiştir.

Eğer böylesi bir durum varsa, şirket defter değerleri üzerinden hesaplanmış bilançonun yanı sıra iki ayrı bilanço daha hazırlamakla görevlidir. Bu bilançolardan biri, işletmenin devamlılığı ilkesine göre diğeri ise aktiflerin muhtemel satış değerleri üzerinden hazırlanır.

Hazırlanan iki bilanço da denetçiye verilir.

Denetçi, erken teşhis komitesinin (henüz hayata geçmedi ) önerilerini de dikkate alarak, değerlendirmelerini ve önerilerini bir rapor halinde 7 gün içinde yönetim kuruluna sunar.
İşletmenin sürekliliğine göre değerlendiren bilançonun fayda ve zararları ile neden tercih edildiği konuları madde gerekçesinde açıklanmıştır.

Eğer, yönetim kurulu, şirket aktiflerinin şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği kanısında ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin iflasını ister. Bu olgu şirketin iflası için yeterlidir.

Ancak;
-       Mahkeme iflas kararını oluşturmadan evvel, “şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul” ederse

-       Kabul beyanında bulunan ya da bu yönde sözleşme yapan alacaklılar, madde gerekçesine göre, hem sıra açısından en sona konulmayı hem de diğer alacaklılar alacaklarını almadan kendilerine ödeme yapılmayacağını kabul ederse

-       Alacaklıların bu beyanı yada beyan niteliğindeki sözleşmeyi gerek gerçeklik gerekse yerindelik ve geçerlilik açısından, iflas isteminin karara bağlanacağı mahkemenin  atayacağı bilirkişilerin yapacağı incelemede uygun görülürse,

İflas kararı verilmez.

Eğer, bilirkişilerin yapacağı incelemede, gerçeklik, yerindelik ve geçerlilik konularından her hangi biri için uygun görüş bildirmez ise, mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılan başvuru iflas başvurusu olarak kabul edilir.

YTTK 376/3. Maddenin son cümlesinde yer alan “Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.” İfadesi ile YTTK 376/3. Maddesinin içinde yer alan “…asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister…” ifadelerini birlikte değerlendirdiğimizde kişisel kanı olarak;

-       YTTK 376/3. maddesi doğrultusunda, asliye ticaret mahkemesine iki ayrı türde başvuru yapılacağını kabul etmekteyiz.

-       Bunlardan birincisinde, denetçiden gelen olumsuz rapor üzerine, yönetim kurulu, iflas istemi ile asliye ticaret mahkemesine başvurmaktadır. Asliye ticaret mahkemesindeki işlemler devam ederken, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklılarının, alacaklarını diğer alacaklılardan sonraki sırada ve tarihte almayı kabul ettiklerine dair beyan yada sözleşmeler yargılamanın yapıldığı mahkemeye sunulmaktadır.
-       İkincisinde ise, denetçiden gelen olumsuz raporun yanı sıra, alacaklarının en son sırada ve diğer alacaklılar aldıktan sonra almayı kabul eden alacaklıların, beyan veya sözleşmeleri ile yönetim kurulu mahkemeye bilirkişi incelemesi için başvurmaktadır.

Her iki halde de yani ister iflas istemi ile isterse bilirkişi incelemesi istemi ile başvurulmuş olsun, mahkeme, son sıra ve en son tarihte alacağını almayı kabul eden alacaklıların beyanları ya da sözleşmelerini gerçeklik, gereklilik ve yerindelik açısından incelemek için dosyayı bilirkişiye vermektedir. Kanımızca, yapılacak incelemede, gerçeklik, gereklilik ve yerindelik gibi üç ayrı alanı kapsayacak inceleme gerçekleştirileceği için, bilirkişinin birden fazla ve olayın yapısına uygun mesleklerden seçilmiş olması gerektiğine inanmaktayız.

Bilirkişi raporu olumlu ise, birinci halde mahkemenin, anlaşma nedeni ile iflas istemi nedeni ile karar vermeye gerek olmadığına karar vermesi gerektiğine inanmaktayız. İkinci halde ise, sadece bir tespit olduğundan ötürü, mahkeme bilirkişi incelemesinin olumlu olduğundan ötürü, iflasa ilişkin işlem ve karar verilmesine gerek olmadığına karar vermesi inancındayız.
Bilirkişi raporu olumsuz ise, her iki halde de bilirkişi raporunun olumsuzluğundan söz ederek, borca batıklığın varlığını ve iyileştirme raporunun şirketin yapısını değiştirmeyeceği konusundaki denetçi raporuna dayanarak hazırlanan yönetim kurulu kararının yerindeliğini de saptayarak, eda hükmü olarak şirketin iflasına karar verilmesini düşünmekteyiz. Ancak, ikinci halde, mahkeme, raporun olumsuzluğu nedeniyle, bilirkişi incelemesi için yapılan başvuruyu YTTK 376/3 hükmü gereği iflas başvurusu olarak kabul ettiğini ve işlemlere davam ettiğini de kararında belirtmelidir.

Bazen şirketin duran varlıkları nedeniyle sermayesinin kayba uğramadığı görülmesine rağmen, duran varlıkların paraya çevrilmesi yolu ile satışı, zaman alacak bir yöntem olduğu için yada örneği otelcilikle uğraşan bir şirketin, duran varlıklar arasında yer alan otelin küçük bir borç için satılması, şirketin faaliyetini sona erdirecek bir işlem olduğu için de şirketin borç ödemekten aciz halinde kabul edilmesi gerekebileceği kanısındayız. Böylesi bir durumun varlığında da iflasın ertelenmesi kurallarını uygulamak gerektiğine inanmaktayız.

D / İflasın ertelenmesi başlığını taşıyan YTTK nın 377. Maddesi, her ne kadar gerekçede belirtilmemiş ise de kanımızca, ETTK nın 324/2. Maddesinin son cümlesinin karşılığıdır. YTTK 377/1 maddesine göre, her hangi bir nedenle açılmış olan bir iflas davasının yargılamasının her hangi bir aşamasında;

-       Yönetim kurulunun
-       Her hangi bir alacaklının

Başvurusu ile, iflasın ertelenmesine karar verilebilinir.
YTTK 377/1 maddesine göre, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan, ister yönetim kurulu olsun ister alacaklılardan biri olsun, her ikisi de bu talebi ile birlikte mahkemeye, iyileştirme projesini sunmak zorundadır. YTTK 377/1 maddesinin içeriğine göre, iyileştirme projesi “nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren” bir proje olmalıdır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, yasa koyucu, şirketin iflas koşullarından kurtulması için, pay sahiplerinin fedakarlık yapması gerektiğine inanmaktadır Aksi takdirde iflasın ertelenmesi kurumunun alacakları oyalayan bir kurum haline dönüşeceğine inanmaktadır.

YTTK 376/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, “…bazı üretim birimlerinin yada bölümlerinin kapatılması yada küçülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi…”nin de iyileştirme projesi içinde önerilebileceğini görmekteyiz.

İİK 179 ve 179/b MADDELERİNİN UYGULANMA ZORUNLULUĞU
YTTK 377/1 maddesi hükmüne göre, eğer iflasın ertelenmesi istenmiş ise, İİK 179 ve 179/b maddelerinin uygulanması zorunludur.

Söz konusu maddeler özünde YTTK nın 376 ve 377 maddelerinin bir tekrarıdır. Bu nedenle, tekrardan kaçınmak için, söz konusu maddelerde yer alan ve YTTK da olmayan konuları bilgilerinize sunacağız.

-       YTTK davanın yönetim kurulu ve her hangi bir alacaklı tarafından açılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen İİK 179. Maddesi tasfiye memurlarının da dava açabileceğini hükme bağlamıştır.

-       YTTK da olduğu gibi, İİK 179. Maddeye göre de iflasın ertelenmesini isteyen kişi, bir iyileştirme projesi sunmakla yükümlüdür. İİK 179. Maddesi ayrıca bu iyileştirme projesinin dayandığı belgelerinde birlikte sunulmasını emretmiştir.

-       İİK 179. Maddesi mahkemenin gerekli görmesi halinde, şirketin yönetim kurulu üyelerini, denetçiyi ve alacaklıları dinleyebilir.

-       Eğer mahkeme erteleme kararı verecek ise, İİK 179/a maddesi hükmü gereği, iyileştirme projesini de göz önüne alarak, şirketin mal varlığının korunması için her türlü tedbiri alır. Erteleme kararı ile birlikte şirketin yönetiminin tümünü ya da belirli bir kısmını kayyuma bırakabilir. Yönetim kurulunun yetkili olması halinde kayyuma denetim ve onay görevi verebilir.

-       Kayyumun yetkileri kararda açıkça gösterilmelidir.
-       Karar ilan edilmelidir
-       İflasın ertelenmesi ivedi olarak sonuçlandırılmalıdır.
-       İİK 179/b maddesine göre erteleme 1 yıl olarak verilebilir. Ancak 4 yılı geçmemek üzere yeni süre verilebilir.
-       Erteleme süresince, yapılan işlemler, kayyumun vereceği raporlarla, mahkemece denetlenir.
-      
Erteleme süresince amme alacakları dahil tüm alacaklar için takip açılamayacağını, açılan takiplerin duracağını İİK 179/b maddesi hükme bağlamıştır. Bu madde sadece rehinli alacaklar ile İİK 206. Maddesinde yer alan alacaklar için bir istisna getirmiştir.

-       Alacaklar için takip yapılamayacağından ötürü İİK 179/b maddesi hükmü gereği zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez.

-       Eğer erteleme istemi red edilir ise İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer erteleme süresi sonunda iyileştirme gerçekleşmez ise gene İİK 179/b maddesine göre iflasa karar verilir.

-       Eğer, kayyum tarafından verilen raporlarda ertelemenin faydasının olmayacağı anlaşılır ise, erteleme kararı kaldırılır ve iflasa karar verilir.

-       Elbette, erteleme süresi içinde yada süre sonunda iyileştirme gerçekleşir ve şirketin sermaye kaybı giderilmiş veya borca batıklığı sona ermiş ise erteleme kararı kaldırılır.

-       YTTK nın 377 maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda, erteleme kararının verilmesi ile birlikte şirketin müflis hale geldiği belirtilmiştir.

Konuyu sonlandırmadan önce, bir noktaya daha değinmekte yarar bulunmaktadır. Erteleme kararı ETTK göre alınmış ve kesinleşmiş bir karar olsa da gerek ETTK gerekse YTTK ya göre mahkeme kayyum tarafından verilen raporları İİK 179/b maddesine göre değerlendirip, ertelemenin devam edip etmeyeceğine yada süresinden önce sonlandırılıp sonlandırılmayacağına karar vermek yetkisine sahip olduğu için, bu hüküm İİK da tekrar edildiğinden ötürü ve İİK bir değişiklik olmadığı için, verilen ara raporun olumsuz olması halinde mahkeme erteleme kararını kaldırarak şirketin iflasına karar verebilir.

EK: E-Uyar internet sitesinde yayınlanmış olan "İflasın Ertelenmesi Talebi Üzerine (Veya İflasın Ertelenmesi Kararı ile Birlikte) Verilen "Takip Yasağı"na İlişkin İhtiyati Tedbir Kararı "İflasın Ertelenmesi Kararı'nın Yargıtayca Bozulması Halinde Kalkar Mı? (İİK m. 170/b, c.1; HMK m. 397/2)" başlıklı makalenin de incelenmesi önerilir. Söz konusu makalede ihtiyati tedbirin devam edip etmemesi konusunda değişik Daire kararları ve Sayın Uyar'ın yorumları yer almaktadır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Yorum Gönder