Bir dinozorun yeni adli yıl mesajı

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Ne mezun olduğum nede avukatlığa başladığım tarihi hatırlamak istemiyorum. Ancak, gazeteci olabilmek hayali ile başladığım hukuk fakültesini bitirip, gazeteci olamayıp, birkaç iş denedikten sonra, avukatlığa başladığım için kendimi hep mutlu hissettiğimi açık yüreklilikle söylemek isterim.

Bazı tarihleri söylemek istemesem de, bu meslekte dinazorlar arasında yer aldığımı biliyorum. Hem de ne özel yaşamımda ne de meslek yaşamımda gerçek bir başarıyı yakalayamadığımı da biliyorum. Biz kendi yaşamımızda da meslek yaşamımızda da hep Doğan Cüceloğlu’nun dediği gibi “mış gibi” yaşamlar kurduk. Ne sevmeyi bildik ne kendini mesleğe adamayı. Başarısız oldukça da hep başkalarını suçlu olarak aradık. Sınıfta kaldığımızda hoca, kötü evlilikte konu komşu, çalışma hayatında çuvalladığımızda amirimiz vb suçlu idi. Biz hiç suçlu olmadık.

İşte bu yazıda kendimi sanık sandalyesine oturtmak istiyorum. 

Avukatlığa başladığımdan nice zaman sonra, yargılamanın bir tartışma sanatı olduğunu, tezin, antitezin ve sentezin bu sanatın temel öğeleri olan dava, cevap dilekçeleri ve karar olduğunu öğrendim. Uygulamaya çalıştım. Ancak, yalnız kaldım ve başaramadım. Bu başarısızlığım pek çok başarısızlığı da beraberinde getirdi. Faruk Erem hoca’yı doğru okumamışsam, anlayamamışsam benden başka suçlu var mı ? sorusunu hiç sormadım.

Hakimlerin kürsüde oturmalarını marangoz hatası olarak nitelendirdim.  Bunu bir hata olarak söylememe rağmen, hakimin karar aşamasına kadar yargının pasif sujesi olduğunu söylemek cesaretini gösteremedim. Gösteremedim çünkü, kendimi aktif suje olarak kabul edersem ve öyle davranırsam, yargılamanın yükünü üstlenecektim ve kaybettiğim davalara suçlu bulamayacaktım.

Bilirkişilerin kanayan bir yara olduğu yolunda acıklı söylemler ürettim, ama ne dava dilekçemde nede cevap dilekçemde yasa gereği sormakla yükümlü olduğum soruları sormadım, bilirkişi incelemesi istiyorum demekle yetindim. Bilirkişilerin hukuki görüş bildirmesinin önüne geçmek için yasa koyucunun yapmış olduğu tüm düzenlemelere bir kılıf bulunduğunda sessiz kaldım. Hukukçu bilirkişinin adını hesap bilirkişisi olarak ilan ettiklerinde karşı çıkmak yerine bana da bir bilirkişilik verilir mi? diye bekledim.

Emeğimi kutsal olarak kabul ettim ama kutsal olan emeğim karşılığında nasıl bir ücret istemem gerektiğini öğrenemedim. Akdi vekalet ücretimi korkmadan istemek yerine, masraf adı altında alınan avansları şişirdim. Yargılamanın yapısı gereği davanın tarafına ait olması gereken yasal vekalet ücretini kendi parammış gibi gösteren yasa değişikliğini, meslek odalarım bir başarı olarak gördü ben de çok sevindim.

Daha sonra bazı finans kuruluşlarının, benim bu hatamdan yararlanarak, beni sadece yasal vekalet ücretinin bir kısmına hem de tahsil şartına dayalı olarak çalıştırmasına diğer bir anlatımla bana iş bulduğu için sırtımdan komisyon almasına ses çıkarmadım. İş bulduğum ve eve ekmek parası götürdüğüm için sevindim. Sırtımdan komisyon almak için kurulan TTK ya tabi anonim şirketlerin hukuk danışma şirketi adı almasına ve elektrik su paralarının söz konusu şirket aracılığı ile ancak büyükşehir belediyesinin verdiği vekaletle takibine olur veren  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı karşısında sessiz kaldım. Avukat olmayanların avukata hasredilmiş işler için avukat sırtından para kazanması beni rahatsız etmedi.

Büyüklerim bana onurlu bir yaşam önerdi bende küçüklerime,önerdim. Ancak, iktidar ve muhalefet parti liderlerinin basın karşısında bizim yargıya güvenimiz yok şeklindeki beyanlarını içime sindirdim. Kamulaştırmasız el atma yolu ile anayasa güvencesi altındaki mülkiyet hakkının elinden alınması nedeni ile üzülen vatandaşıma yargı kararlarına güvenmesini önerdim. Onlarla, mahkemelerde uğraş verdim. Ancak, kazanılan davalarda geçmişe dönük olarak önce vatandaşın parasının ödenmemesi sonra kesin hükme bağlanmış yasal vekalet ücretlerimin ödenmemesi yolundaki kanun değişikliklerine karşı sadece laf ürettim.

Mussolini İtalya’sında, binayı kilitleyip tatile giderek protesto gösterisi yapan Yargıtay Başkanı’ndan özür dilemek için, ayağına giden bakanın hikayesini dinlerken keyif aldım, günümüz Fransa’sında ki Paris yürüyüşü ile gösterilen yargı tepkisini ve bundan kaynaklanan iktidar davranışını hayretle seyrettim, ama benzer bir davranışı sergileyemedim.

Yargıçların salondan çıkarken onlara sırtımı dönmemem yolundaki istemlerine, karşı koyan bu nedenle yargılanan meslektaşlarımın yanına gitmedim. Ama benimsediğim siyasi görüşe ait davalarda sesimi çıkarmak için elimden geleni yaptım. Meslektaşlarıma destek vermediğimde yargının elden gideceğini ve siyasi görüşlerimi savunmak için gereksinim olan yargı gücünü de bu arada yitireceğimi hiç düşünmedim.

Yargısal kararlarının yapısında, siyasi davranışlarını birleştiren tüm yargıçları benden olduğu zaman destekledim, bana karşı olduğunda yerdim. Bunun yargıyı zedeleyeceğini hiç düşünmedim.

Adil yargılama hakkından önce gelen yaşam hakkı olmasına rağmen acil tıbbi yardımlarda hekimlerin ücret istemeleri yerine ben CMK, adli yardım, gelincik projesi gibi projelerle nerede ise bedavaya dava baktım. Kamu hizmeti gördüğümü düşünerek sevindim. Yaptığım yardımın gerçek karşılığını almak için uğraş vermedim.

Davalarımı hazırlarken gereksinim olan yargısal içtihatlardan yararlanmak için, her hangi bir kararı görmek istediğimde, Yargıtay üyeleri, bana, kararın ilgilisi olmadığım için göremeyeceğimi söylediler ama aynı kararı kendi kitaplarında bastılar ve ben bunu para ödeyerek aldım. Her halde onlar kararın ilgilisi diye sesim çıkmadı. Dava hazırlarken ilmi içtihatlara gereksinim olduğunda tez adı altında, değişik fikirlerin toplanması ile oluşan kitaplara rastladım. Her halde tez,  fikir ileri sürmek olmayıp tüm fikirleri toplamaktır diye düşündüm. Bu akademisyenlerin çocuklarımı eğitmesine seyirci kaldım.

Kısacası, ben ne beni seven mesleğimi nede beni seven insanları, onların beni sevdiği gibi, yani  adam gibi sevmedim. Seviyormuş gibi yaptım. Sevgilerim için uğraş vermek yerine, gerçekleşmeyen sevgiler için mazeretler bulmaya çalıştım.

Ben “mış” gibi yaparak koca bir ömür geçirdim. Sizlerin ömrünün de “mış” gibi geçmesini istemiyorum. Eğer bu mesleği daha önemlisi bu ülkenin insanlarını seviyorsanız, onlara verilecek en büyük armağanın adil bir yargılanma olacağını, bunun ise yargıç ve savcılarla değil ancak bu işin bilincinde olan avukatlarla gerçekleşeceğine inanıyorum.

Yargıç ve savcılarla olmayacağını düşünüyorum, çünkü, onlar herkesi yargılarken kendilerinin yargılanmaması için, yasanın kendilerine tanıdığı olanaklarla yetinmeyerek, YHGK kararı ile yasaya ek olarak “ağır kusur” sınırlaması getirmişlerdir. Yani sorumluluktan kaçmaktadırlar. Böylesi bir mantık, kendisinin sorumluluktan kaçmasına neden olacağı gibi sorumluluktan kaçanlara da ses çıkarmamak ya da çıkaramamak demektir.  Adil yargılanma ise, hem yargılayanların hem de yargılananların sorumluluklarını bilerek yargılamaya katkıları ile olur.

Kısacası sevdiğiniz her şeyi “mış” gibi değil adam gibi sevin ve sevginiz için dik durun.

Nice güzel günlere dileği ile

Av. Ender DEDEAĞAÇ

YARGILAMADA NE ZAMAN AYAĞA KALKILIR? HMK 294 MADDESİNDEN NE ANLIYORUZ?

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK nın uygulamaya başlaması ile birlikte, avukatın duruşmanın hangi aşamasında ayağa kalkması gerektiği konusunda tartışmalar başlamıştır. Son günlerde, bu tartışmaların boyut değiştirdiği ve avukatların şikayet edilmesine neden olduğu belki de cezalandırılmasına da neden olacağını gösterir haberler de gelmeye başlamıştır. Çorbada bizim de tuzumuz olsun düşüncesi ile bu konuda ki düşüncelerimizi sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Geçmiş dönemde, duruşma aşamasında her söz aldığımızda ayağa kalkar ve hakime daha doğrusu mahkemeye ayakta hitap ederdik. Bunun için yazılı bir kural olmamasına rağmen, benimsenmiş bir uygulama idi. Ancak yasa koyucu, HMK da bu konuyu hükme bağlayarak çözüme kavuşturmuştur. İşte, yasa koyucunun benimsediği bu yeni düzenleme bazı hakimler tarafından itici bulunmuş ve bu hakimler, eski uygulamanın devam etmesi yolunda direnç göstermeye başlamışlardır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, görevi hukuku uygulamak olan hatta varlığını hukuk kurallarından alan bir makamın, hukukun ilk basamağı olan, kanunda, yer alan bir kuralı uygulamamak istememesi düşünülemez. Hatta aynı kanunun bazı maddelerini uygular iken bazı maddelerini uygulamamak hiç düşünülemez ve de kimsenin hakkı değildir.

Kanımca, Osmanlı döneminin kadılık sisteminde kadının, mülki, beldi,adli ve askeri amir olarak görev yapması diğer bir anlatımla padişahın hem tanrıdan hem de fermanlardan aldığı yetkilerini  kullanıyor olması nedeni ile imtiyazlı sayılmasına ilişkin uygulamanın günümüzde de devam etmesi istenmektedir.

O günden bu güne, toplum yapısı ve toplumun yönetsel kuralları çok değişti. Kadılık sisteminde var olmayan avukatlık ve savcılık sistemde yerini aldı. Böylece yargılama diyalektik bir yapıya kavuşturuldu yada en azından böyle olması istendi. Adına ne derseniz deyin belirli konularda, dünya ile aynı düşünceyi paylaşmanın zorunluluğu anlaşıldı ve bu bağlamda adil yargılama denen bir kavram benimsendi. Bu kavramın özünde tarafların haklarını gerçekten savunabilmelerinin koşullarının yaratılması yatmaktadır. Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır.

Ayrıca unutulmaması gereken, hakime yargılama yetkisini veren, yargılamanın fiziksel ve maddi olanaklarını sağlayan gerçek egemen olan millettir. O halde, gerçek egemenden üstün olduğunu söylemek de kimsenin hakkı değildir. Bu düşünce, günümüzde pek çok ülkede benimsenen eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Avukat tarafı temsil ettiğine göre, hakimin avukattan üstün olduğunu söylemesi hatta HSYK nın belirttiği gibi duruşma salonundan geri geri çıkmasını beklemesi hayal bile edilemeyecek bir varsayımdır.

Olayın yasal boyutunu irdelersek;

HMK 294/1 maddesine göre“yargılamanın sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar hükümdür” ve aynı maddenin 5 fıkrasına göre ancak hüküm ayakta dinlenir. Tanık beyanını, ayakta sunmak yada yeni duruşma tarihinin bildirildiği ara kararını ayakta dinlemek yasa ile bağdaşır bir istem değildir.

Görüldüğü gibi HMK 294/1 maddesi uyuşmazlığı esastan çözüme kavuşturan kararları hüküm olarak kabul etmiştir. Bu durumda uyuşmazlığı usulden çözen karar, hüküm niteliğinde olmadığı için ayakta dinlenilmesine gerek yoktur. Belki bu aşamada HMK 294/6 maddesinde yer alan usule ilişkin nihai kararlar için de hükme ilişkin kurallar uygulanır hükmünün yorumu tartışmaya neden olabilir. Ancak bizim görüşümüze göre buna da gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu 1 fıkrada “nihai karar” lar için ayakta dinlenir diyerek usulü nihai kararları da bu kapsamda değerlendirirdi. Bunu yapmayarak, usule ilişkin nihai kararlarda ayağa kalkmanın gerekmediğini, bu konunun “aykırı düşmediği” tanımlamasının içine giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Adil yargılanma, kabul ettiğimiz bir kural hatta benimsediğimiz bir prensip olduğuna göre, adil yargılanmanın sağlanabilmesi için, adil yargılanmanın kural olarak benimsediği, taraflar arası eşitlik kadar, kanımızca, yargılamanın pasif süjesi olan hakim ile taraflar arasında da bir eşitlik olmalıdır. Yargılamanın yönetiminin sağlanması, yasada yer alan kuralların yanı sıra,  hakimin toplumda yaratacağı doğal sevgi ve saygı ile gerçekleşir. Onu üstün süje olarak göstermek bunu sağlamaz.

Ben hakimlere, korku ile yaratılmış bir saygı yerine sevgi ile yaratılmış bir saygı doğması için gayret sarf etmelerini öneririm.

Eğer Avukatlık Kanunu 76. Maddesinde belirtildiği gibi, baroların görevi, “hukukun üstünlüğünü” en azından kanunların uygulanmasını sağlamak yani kanun devletini oluşturmak  ise, gene aynı madde kapsamında baroların görevi “mesleğin saygınlığını” sağlamak ise, öncelikle kendi baromdan ve değerli başkanından daha sonra tüm baro başkanlarından yasa ile tanınmış bu hakkın üstelik adil yargılanmanın temel öğesi olan eşit yargılanmanın doğmasına neden olacak bu hakkın hiç taviz verilmeden, hukuka uygun bir şekilde yani bize yakışır bir şekilde savunulmasını istemekteyim.

Bu arada son olarak söylemek istediğim bir şey var, eğer hakimler otoritelerini daha doğrusu yargının varlığını korumak istiyorlarsa, ara kararlarda kalkılıp kalkılmayacağını tartışmak yerine, kendilerine tüm siyasi partilerden  gelen güven göstergesine ilişkin  eleştirilere gereken cevabı versinler.

Avukatı, hakimi, savcısı ile birlikte adil yargılamanın gerçekleşeceği bir ülke hayal ediyorum. Dilerim görebilirim

 

Ek 1

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bir eleştiriyi bilgilerinize sunmaktayım.

"Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır." Bu konuda son derece liberal düşünen bir yargıç olarak dahi, yazıdan aktardığım şu sözler garibime gitti doğrusu. Muhakemeyi yürüten, karar verme görevini ve vicdani sorumluluğunu üstlenen mahkemenin ete kemiğe bürünmüş hâli olan "yargıçla, tarafların veya temsilcilerinin yasaların el verdiği ölçüde tartışabilmesi" ne demek, bu görüş hangi hukuk kaynağına, ekolüne ya da batı ülkesi uygulamasına dayandırılıyor doğrusu anlayamadım. Muhakeme; yasaların öngördüğü usul kurallarına uygun disiplin ve ölçülülük içinde, taraflara iddia ve savunmaları ile delillerini sunma konusunda yeterli olanakların tanındığı, iddia ve taleplerin ara kararlara ve sonuçta nihai hükme bağlandığı, yargıç/yargıçlar kurulunca yönetilen bir süreçtir. Taraflar ile yargıç arasında karar müzakeresi, tartışması sözkonusu olmaz. Taraflar karşılıklı eşitlik ve yeterlilik koşulları içinde iddia, savunma ve delilleriyle mahkemeyi haklılıkları hususunda ikna yolunda adete bir yarış ve rekabet içindeyken, bir de mahkemeyi temsil eden yargıçla/yargıçlar kuruluyla tartışmak suretiyle arzu ettikleri karara ulaşmaları yöntemi hiçbir uygur hukuk geleneğinde ve yasalrında mevcut değildir. Tarflar mahkemeyyle-yargıçla tartışabilrler diye tek bir uygar dünya örneği göstermezsiniz. Tabi ki avukatın yargılamanın her aşamasında ayağa kalkmasına, ayakta durmasına gerçekten gerek bulunmamktadır ancak avukatlık mesleği tarih boyunca hep "ayakta hitabetle" icra edilmiştir. Bu tarihsel gelenek boşuna günümüze kadar gelmiş, boşuna bir reflekse dönüşmüş değildir. Oturarak hitap etmenin, hitap edene de izleyenlere de rahatsızlık veren bir yanı vardır. Ayakta hitap etmek hitap edenin bedenine de sözlerine de özgürlük katar. Fotoğrafta da görüleceği üzere hitap etmeye ayrılmış kürsüler hep oturna boyuna göre değil ayakta durma boyuna göre yapılır. Yazıdaki temel savın lehine olan görüşlerimi ise bu yazıma konu yapmıyorum.

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bu eleştiriye göre, avukatların ayağa kalkmaları özünde hitabet sanatının bir gereği olarak dile getirilmektedir. Bu doğrudur. Ancak, bu konuda bir geçerliliği yoktur. Çünkü, bizdeki duruşma salonlarında avukatlara daha doğrusu taraflara ayrılan mekanlarda, ayakta konuşmayı sağlayacak bir düzen sağlanmamıştır. Bildiğimiz masalar vardır. Hatta zaman zaman hakim odalarında elverişsiz koşullarda yapılan duruşmaları hatırlarsak, sayın Yücesoy’un bu açıklaması günün koşullarını yansıtmamaktadır. Üstelik, bu güne kadar  Adalet Bakanlığı’nın avukatların yada tarafların duruşma salonlarında hitabet sanatına uygun şekilde davranmalarını sağlayacak her hangi bir açıklamasını yada çalışmasını görmediğimizi de belirtmekte yarar vardır. Zaten avukatların konuşmalarını önlemek için, asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamanın türünün yazılı yargılama olması yıllardır yanlış yorumlanarak söylemek istediklerimizi yazılı vermemiz istenmiştir. Bizim, yani övünmekten hiç geri durmayan 68 kuşağının, tartışmasız kabul ettiğimiz bu yasaya aykırı uygulama bu günkü genç meslektaşlarımın aleyhine olmuştur. Bu nedenle bir kez daha genç meslektaşlarımdan kendi adıma özür dilerim özür dilerim. Böylece, tahkikat aşamasının sonunda HMK 184/1 maddesine göre  ve yargılamanın son aşaması olan sözlü savunma aşamasında HMK 186/2 maddesine göre yapmamız gereken sözlü açıklamalar yargılamanın yapısından fiilen çıkarılmıştır. Üstelik HUMK 376 ve 377 hükümlerini incelediğimizde kullanılmayarak unutulan bu hakkın HMK da nerede ise adet yerini bulsun kabilinden yasalaştırıldığını görmekteyiz. Eğer yargılamaya inanıyorsanız, avukat, hakim yada savcı olmanız fark etmez, öncelikle bu yanlışın giderilmesi için gayret göstermemiz gerekir. Çünkü, yargılama bir tartışma sanatıdır. Tartışma için sözlü savunma vazgeçilmezdir. Avukat olarak bizlerin hakim olarak sizlerin tartışma sanatının yani sözlü savunmanın gelişmesi için çaba göstermesi kaçınılmazdır. Bu yeterince kullanılmaya başlandığında, hitabet sanatının gereği, ayakta savunma yapmayı tercih etmek yada etmemek savunmanın hakkıdır.

Bu arada ceza hukuku alanında yaşanan ve benim kabul edemeyeceğim bir gerçeği de hatırlatmak isterim. Bildiğiniz gibi, bir müddettir, asliye ceza mahkemelerinde savcılar yer almamaktadır. Bu kabul edilmesi mümkün olmayan bir uygulamadır. Bu uygulama ile, tartışmanın tez aşaması, ortadan kaldırılmıştır. En azından yargılamanın ön aşamasında ve yazılı hale getirilerek sınırlandırılmıştır. Ancak izleyebildiğim kadarıyla ne hakimler nede savcılar bu yanlışı dile getirmemişlerdir. Hatta bildiğim kadarıyla başkan yardımcısı bulunduğunuz Yar-Sav bile bu konuda sessiz kalmıştır. Eğer bir yanlış bilgilenmem söz konusu ise peşinen özür dilerim.

Bu arada şu hususu da belirtmeden geçemeyeceğim, benim anladığım kadarıyla yargı için kabul edilmez olan savcısız yargılama, pratik yaşamda hakim ve savcının  teze kıymet vermemesinden kaynaklanmaktadır.

Tartışmayı kavga etmek olarak kullanmadığımın diyalektiğin karşılığı olarak kullandığımın farkında olduğunuzu düşünüyorum. Ancak, tartışmanın yani tezin ve antitezin sergilenmediği bir diyalektiğin var olabilmesi için tezi, antitezi veya her ikisinin ışığında yeni bir olguyu kabul ederek, haklılığın kararını verecek olan yani sentezi oluşturacak hakimin tartışmanın dışında olmasını düşünmüyorum. Elbette kararın verilmesine tez yada antitez sahipleri katılmamalıdır. Zaten ilk yazımızda da böylesi bir iddiaya yer verilmemiş sadece yasaların elverdiği ölçüde sınırlaması ile tartışmanın gerekliliği dile getirilmiştir. Ancak, uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukukun seçimi hakime ait olması kuralının, sürpriz karar doğurmaması için hakimin yapacağı belirlemenin yanlış olup olmadığı tartışılmalıdır. Zaten, tartışılmaktadır. Ceza hukukunda iddianamenin tartışılması yada uygulanacak yasa maddesinin değişmesi olasılığı doğduğunda ek savunmanın istenmesi hakimin yargılama hakkındaki düşüncesinin tartışılması değil midir ?

HMK 140/3 maddesi doğrultusunda uyuşmazlık konularının belirlenerek, ön inceleme tutanağının birlikte imzalanması ve yargılamanın bu tutanak hükümleri ışığında yürütülmesi ve hakimin yargılamada hangi sınırlama ile bağlı olduğunun belirlenmesi, bir tartışma ve mutabakat ile seçilmesi değil midir ? Bu aşamada tartışmaya gerek yok mudur ?

Tarafın alınacak kararda etkili olabilmesinin düşünülmemesi gerektiğini bu konuda bilimsel bir görüş olmadığını söylüyorsunuz. Aşağıda ki alıntıyı bu konuda yanıldığınızı göstermek için bilginize sunuyorum.

Sayın Süha Tanrıver’in internet ortamında yer alan “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma” adlı makalesinin yayınlandığı derginin  192. sayfasında yer alan adil yargılanma tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir

biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Yıllardır özellikle hakim olarak sizler ve bunun yanı sıra avukat olarak bizler, tartışmanın uzağında kalmak için elimizden geleni yaptık, hatta kararların bile tartışılmaz olduğunu iddia ettik. Hakime baskı yapılmasını önlemek için oluşturulan anayasa maddesini her şeyin tartışılmazlığı olarak algıladık. Sonuçta  hukuk gelişmedi güdük kaldı. Bizim yerimize, kendilerince her şeyin uzmanlarına baş vurarak, bu konuları basın tartışır oldu hatta peşin karar veren oldu.

Satır aralarında yer alan ifadenizden yanlış anlamadım ise siz hakimlerin üstün olduğunu düşünüyorsunuz. Eğer yanlış anladım ise özür dilerim ancak doğru anladım ise ben de size bunun hangi normda yada bilimsel görüşte yer aldığını anayasamızda ve evrensel hukuk kurallarında yer alan eşitlik kuralı ile nasıl bağdaştırdığınızı sormak  isterim. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi içinde yer alan, hakim teminatının, görevi nedeniyle hakime bir koruma sağlamayı amaçladığını bunun dışında eşitliği bozan kurallar olarak düşünmediğinizden emin olduğum için bu soruyu size yönelttim.

Avukatı hakimle eşit görmemekle tarafı da kendinizle eşit görmemektesiniz. Unutmayın ki gerçek eğemen millettir. Taraf milletin bir parçası olarak sizden bir görev istemektedir. Bu sizi eleştirilmez ve ulaştırılmaz yapmaz. Bilin ki ceza yada özel hukuk alanında yargılamanın başlangıcında tarafın başvurusu gereken davalarda olduğu kadar resen uygulanması gereken kamu düzenine ilişkin davalarda da milletin size görev vermesi gerekir. Eğer bir fiil suç kabul edilmese ve suçun mahkemede yargılanması gerektiğine ilişkin kural olmasa hakimin görev yapması mümkün değildir. Kısacası eşitler dünyasında yaşadığımızı kabul etmemiz ve görevlerimizin, sadece görev yapmak için bizlere tanıdığı olanakları, eşitliği bozucu bir olgu olmadığını kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayım.

Eğer hakim ile avukat arasında bir eşitsizlik olduğuna inanıyorsanız, böylesi bir durumda, bir an için, Yar-Sav, avukatlardan bir konuda destek isterse, bunun bir yardımlaşma mı yoksa, hakim ve savcı olarak görev yapan, üstünün, isteği olarak mı düşünüp düşünmediğinizi bilmek istiyorum.

Eğer Ankara’ya gelirseniz ve en azından bir çay içimi konuğum olursanız sizinle tartışmaktan, fikirlerimizin bir birimize ulaşmasından mutlu olacağımın da bilinmesini isterim.

saygılarımla

 

.

 

Teşekkür ve Tebrik

17 Nisan tarihinden bu yana, 50.000 kez daha tıklayarak blogun toplam tıklanma sayısını 300.000'e ulaştırdığınız için teşekkür eder, Ramazan Bayramınızı kutlarız.

Bugüne kadar yayınlanmış yazılarımızdan en çok okunanlar ve tıklanma sayıları:

1. HMK'ya Göre İhtiyati Tedbir - 16018
2. Hukuk Muhakameleri Kanunu'na Göre Dava Çeşitleri - 14275
3. 6100 Sayılı Hukuk Muhakameleri Kanununa Göre Görev ve Yetki - 13244
4. 6100 Sayılı HMK'da Tanık - 8969
5. 6100 Sayılı HMK'da Belge ve Senetle İspat - 7775

Av. Ender Dedeağaç

YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ

 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.

Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim 

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE İFLAS ERTELEMESİ (2)

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

( Not : Bu yazı 24 Ağustos 2012 tarihli yazıya ektir.)

ETTK 324 maddesinin pek çok soruna çözüm üretememesi nedeni ile İİK 179 maddesi değişikliği gerçekleştirilmiştir. Söz konusu madde değişikliği özünde ETTK da yer almayan ve yargı kararları ile gelişmeye başlayan iflasın ertelenmesi kurumuna ait detayları düzenlemek için gerçekleştirilmiştir.

İİK 179 maddede yapılan değişiklik ile, İİK içeriğine iflasın ertelemesi kurumu dahil edilmiştir. Böylece;

-          İflas erteleme kararının azami bir yıl olması gerektiği ve bunun uzatılabileceği ancak bunun dört yılı geçemeyeceği

-          İflas erteleme isteminin kabul görmesi için mutlaka bir iyileştirme projesine gereksinim olduğu

-          İflas erteleme istemi ile birlikte mahkemece bir kayyım atanması gerektiği

-          Atanan kayyımın, ya yönetimin tüm yetkilerini kullanacağı yada yönetimin kararlarını onaylamakla görevli olduğu

-          Erteleme istemiyle birlikte, eğer talep varsa, mahkemece şirketin mal varlığının korunması amacı ile tedbir kararı alınabileceği

Bu değişiklik kapsamındaki yasa maddeleri ile hüküm altına alınmıştır.

TTK 377/1 maddesine göre, iyileştirme projesinin, yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri göstermesi, şarttır.

İİK 179/a ve 179/b maddelerini karşılaştırdığımızda, 179/a maddesinde hükme bağlanan, iflas etelemesi istemi ile birlikte şirketin mal varlığını koruma amacıyla alınan tedbirlerin, talebe bağlı olduğunu buna karşılık İİK 179/b maddesinde hükme bağlanan ve yargılamanın sonunda alınan, erteleme kararı içinde yer alan tedbirlerin ise erteleme kararının bünyesinde yer alan tedbirler olduğunu görmekteyiz.   
Madde hükmüne göre,“Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.
206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.”
İİK 179/b de hükümle birlikte bildirilen hususları tedbir olarak kabul etmemizin nedeni, gerek ilmi yazılarda gerekse yargı kararlarında iflas ertelemenin ihtiyati tedbirin özel bir hali olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır.
İİK 179/a.son ve 179/b son maddelerine baktığımızda, kayyımın düzenli olarak üç ayda bir mahkemeye rapor vermesi gerektiğinin ve mahkemenin de bu raporlar doğrultusunda, iflasın ertelenmesi yönündeki kararını gözden geçirmesi gerektiğinin hükme bağlandığının görmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra bile, İİK 179/b hükmü gereği, yasadan kaynaklanan tedbirlerin devam edip etmeyeceğine, daha doğrusu erteleme kararının kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek, yerel mahkemeye tanınmış bir yetki olduğuna göre, hüküm kurulmadan önce verilen tedbirlerin kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek mahkemenin yetkisine girmelidir diyen düşünmekteyiz. Üstelik HMK 396 maddesi gereği tedbir koyan mahkeme, koşullarlın değişmesi nedeniyle, talep halinde her zaman tedbirin değiştirilmesine yada tedbirin kaldırılmasına karar vermek hakkına sahiptir. O halde iflasın ertelenmesi istemi ile yargılama yapan mahkeme, bu haklarını kullanarak yargılama aşamasındaki tedbirleri değiştirmek yada kaldırmak hakkına sahiptir. Üstelik iflasın ertelenmesine ilişkin olaylarda, HMK nın yanı sıra İİK da birlikte değerlendirileceği için, kayyım raporlarının olumsuz olması halinde mahkeme İİK emredici hükmü nedeniyle kendiliğinden karar alabilir hatta almak zorundadır. Çünkü, iflasın ertelenmesi kararı ile borçlunun hakları alacaklının haklarından öne çıkarılmış geçici de olsa borçluya alacaklının zararına olarak bazı avantajlar sağlanmıştır. Yasa gereği sağlanan bu hakların oluşumuna neden olan faktörler ortadan kalktığında korumanın devam etmesinin de bir anlamı kalmayacak ve ekonomiye sağladığı yararın kalkması ile alacaklının katlanacağı fedakarlık kabul edilmez konuma düşecektir. Yargılama aşamasındaki tedbirler için kanun yoluna başvurmak hakkı HMK 393 ve 394 maddeleri ile kabul edildiğine göre, bu yöndeki olumlu yada olumsuz kararlar aynı prosedür doğrultusunda kanun yoluna götürülebilinmelidir. Bu konuda Yargıtay 3 HD 16.1.2013 gün ve 2012/23420 E 2013 / 302 K sayılı kararında benimsenen gerekçeye katılmıyor, bölge mahkemeleri kuruluncaya kadar tedbir kararlarında da kanun yolu uygulamasının Yargıtay olduğu görüşünde olduğumuzu dile getirmek istiyoruz. Gençbaro adlı sitede yayınlanan 17 Hukuk Dairesi’nin 3.6.2013 gün ve 2013/6898 E 2013/8269K sayılı kararında da aynı görüşün benimsendiğini bu karara da aynı nedenlerle katılmadığımızı belirtmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra hatta hükmün kesinleşmesinden sonra erteleme süresi içinde, erteleme kararını kaldırmaya yetkili olan mahkeme, hükmün Yargıtay incelemesinde bulunduğu aşamada da erteleme kararını kaldırabilmelidir. Dosyanın Yargıtay’da olması buna engel olmamalıdır. Gölge dosya oluşturularak buna çözüm bulunabilmelidir.
Bu güne kadar oluşan kararlara ve ilmi görüşlere göre, erteleme kararının uzatılması yolunda bir inceleme yapılacak ise, dosyanın Yargıtay’dan dönüşünün beklenmesi ilkesi benimsenmektedir. Bu uygulamadan ötürü alacaklıların bir zarara uğrayacağını düşünmemekteyiz. Çünkü, ertelemenin kaldırılması hakkına sahip olan mahkeme kararını bu yönde verecek ise, uzatma için dosyanın Yargıtay’dan dönüşünü beklemeksizin ertelemenin kaldırılması yolundaki kararını İİK 179/b.sona göre verecektir. Ancak, yerel mahkeme uzatma yönündeki kararı için bekleyecektir. Bu beklemeden ötürü, yerel mahkeme tarafından alacaklılara verilmiş bir zarar söz konusu olmayacaktır. Verilen bir zarar varsa yani Yargıtay erteleme isteminin bozulması yönünde karar alacaksa, bu konuda alacaklılara verilen zarar Yargıtay tarafından verilmektedir. Çünkü,davanın uzamasına İİK 179 da yer alan öncelik hükmüne rağmen,Yargıtay neden olmuştur.
Elbette, erteleme kararında yer alan sürenin dolması ve yeni bir sürenin istenmemesi halinde, dosyanın Yargıtay’da olması yada olmaması sonucu değiştirmeyecek ve erteleme son bulacaktır. Çünkü Yargıtay’ın onaması yada bozması süreden önceki döneme ilişkin olup, sürenin bitmesi nedeniyle oluşan  sonucu değiştirmeyecektir.

Kazancı bilgi bankasında bulunan 11 Hukuk Dairesi’nin 28.6.2012 gün ve 2012/7898E 2012/11432K sayılı kararında Sn. Pekcanıtez’in özel görüşüne dayanılarak verilen karara katılmadığımızı, karara katılanların bile, HMK dan kaynaklanan ihtiyati tedbirlerle ilgili ve sınırlı olarak  değerlendirilmesi gerektiğini, bu görüşün ve kararın iflas ertelemesine ilişkin karar değişikliklerini kapsamayacağını düşünmekteyiz.

Bu görüşe göre “İhtiyati tedbir talebinin reddi üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulacağı gibi (HMK m 391/1) ayrıca yokluğunda ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin itirazı üzerine verilen karar karşı da temyiz yoluna başvurulabilecektir. Ancak, hukuk muhakemeleri Kanununun 396. Maddesinde durum ve koşulların değişmesi sebebiyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın temyiz edilemeyeceği kabul edilmiştir.”

Görüldüğü gibi karar HMK 396/1 maddesine dayandırılmıştır. Kararda benimsenen görüşe göre, HMK 396/2 maddesi “sadece” HMK 394/3 ve 4 fıkrasına atıf yapmıştır. Kanun yoluna başvurmayı düzenleyen HMK 394/5 fıkraya atıf yapmamıştır. Bu nedenle, bu tür olaylarda kanun yoluna başvurulamaz.

Kanımızca bu doğru değildir. Yasada sadece itirazın benimsendiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu maddeyi sadece itiraza hasretmek yorumdur. Ayrıca itirazı kabul ettiğimiz gibi,  onun doğal sonucu olan kanun yolunu kabul etmemeyi anlamak mümkün değildir.

EK TBB 2013/13 sayılı dergisinde yer alan Talih Uyar'ın "İflasın ertelenmesi talebi üzerine /veya iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte) verilen takip yasağına ilişkin ihtiyati tedbir kararı iflasın ertelenmesi kararının Yargıtayca bozulması halinde karar" adlı makalesini mutlaka okumanızı önermekteyim.

YASAMANIN YETKİLERİNİN YARGI TARAFINDAN GASPI VE HAKİM SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ 

Geçenlerde Genç Baro adlı internet sitesinde yer alan bir haber nedeni ile “hakimlerin sorumluluğuna ilişkin bilgilerimi bir kez daha gözden geçirmek ve bunu sizlerle paylaşmak gereğini hissettim.

Bilindiği gibi daha önce, bu blogda aynı konu ile ilgili ve başlıkları ile yayın tarihleri 30 Ekim 2012 (Yargının yargıcın sorumluluğu ya da Just/Tanrı Gözü ile Bakabilmek Sanatı), 25 Nisan 2011 (24 Mart 2011’de Ankara Barosunda yapılan hakimin sorumluluğu adlı sunum), 11 Şubat 2011 (6100 sayılı Torba Yasa ile Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen yeni düzenlemeler), 11 Kasım 2010 (Haberal Kararı ve Yargıç sorumluluğu), 6 Haziran 2010 (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Hakimin Hukuki Sorumluluğu) olan yazılarımı sizlerle paylaşmıştım. Ancak genç baro adlı sitedeki haber ve bu haberle ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2012 gün ve 2012/11-551 E 2012/783 K sayılı kararı tartışılması gereken bir konuyu gündeme getirdiği için bir kez daha sizlerin vaktini alma cesaretini gösterdim.

Habere göre “….davaya konu olay İzmir … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin karşılıksız çek davasında verdiği bir kararla ilgili yaşandı. Hakim …. 10 günlük yasal sürede banka şubesine ibraz edilmeyen 1.500 TL lik çekle ilgili iki yıl sonra açılan davada ihtiyati haciz kararı verdi. İcra dairesi vasıtasıyla iş adamı ……nın hesaplarına haciz ve bloke konuldu. Haciz yazıları gönderildikten sonra olaydan haberdar olan çekin keşidecisi, karara itiraz etti. Hakim daha önce verdiği ihtiyati haciz kararının  haksız olduğunu kabul ederek kaldırılmasına hükmetti.”

Bu olayı takiben açılan davaya, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi HMK 47/1 maddesi gereği ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmış ve davanın reddine karar vermiştir. Dairenin kararı kanun yolu incelemesi nedeni ile Hukuk Genel Kurulu’na sunulmuş ve Hukuk Genel Kurulu bu kararı onamıştır. Karar için karar düzeltmeye başvurulup vurulmadığı tarafımızdan öğrenilememiştir.

Kanun yoluna başvurularda onama kararlarında, yasaya aykırı da olsa, alışkanlık haline gelen, formül onama bu kararda uygulanmamış ve açık bir şekilde gerekçeye yer verilmiştir.

Genel Kurul kararından anlaşıldığı kadarıyla 11. HD.’nin gerekçesiyle genel kurulun gerekçesi aynıdır. Gerekçede yer alan temel öğelerden bir tanesi söz konusu tazminat davasına konu ihtiyati haciz kararı nedeniyle davacı tacirin herhangi bir zararı doğmamış ya da kanıtlanamamıştır. Bu husus tüm tazminat davalarının temel öğesidir. Eğer ortada bir zarar söz konusu değilse yada zarar var ise buna rağmen, zarar ile davalı arasında bir illiyet bağı kurulamıyorsa tazminata hükmetmek mümkün olmayacaktır. Somut olayımızda da zarar oluşmamış ya da kanıtlanamamıştır. Hüküm kuran hakim açısından ikisi arasında fark yoktur. Bu unsurun noksanlığı davanın reddi için yeterli olmaktadır.

Bu davada yukarıda da söylediğimiz gibi zararın olmaması ya da kanıtlanamaması davanın reddi için yeterli olmasına rağmen bununla yetinmemiş,11 HD ve YHGK “karar veren hakimin açık ve ağır kusurundan söz etmenin mümkün olmadığı” işbu davada davanın reddi gerekeceğini de gerekçesinde belirtmiştir. Hakimin sorumluluğu temelde HMK 46 ve devamı maddelerinde incelenmiştir. Her ne kadar hakimler savcılar kanununun 93-a maddesinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümler yer alıyorsa da söz konusu hakimler ve savcılar kanununda yer alan hükümler tazminatı doğuracak unsurları hükme bağlamamaktadır. Bu konuda hüküm sadece HMK 46. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu 46. maddeyi incelediğimizde hakimlerin sorumluluğunun 46/1 de gösterilen 6 bentten 1’inin ihlali ile mümkün olacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. Eğer tazminata konu olay burada yazılanlardan herhangi birinin kapsamında yer almıyorsa hakimin hukuki sorumluluğundan söz etmek ve tazminata hükmetmek söz konusu olmayacaktır.

Söz konusu maddenin incelenmesinde altı bendin herhangi birinde “açık ve ağır kusur” ifadesinin yer almadığı görülmektedir. Zaten hukuk sistemimizde açık kusur diye bir kavram da yoktur. Bu nedenlerle bu ifadenin Daire ve HGK kararında yer almasına tarafımızca bir anlam verilememiştir.

Hukuk sistemimiz kusura dayalı sorumluluktan yanadır. Zaman zaman bazı sorumluluk türlerinde hafif kusurun değerlendirilmeyeceği ya da hafif kusuru ortadan kaldıracak nitelikte anlaşma yapılmasına olanak veren hükümler bulunmaktadır. Bunun dışında kusurun hafif orta ya da ağır olması tazminatın doğması açısından bir önem taşımamaktadır. Kanımıza göre karşı taraf kusurunun varlığı bile tazminat hükümlüsüne ait olarak kusurun hafif ya da ağır olması nitelendirilmesi yapılmasını gerektirmemektedir. Karşı taraf kusuru varsa buna ilişkin hüküm uygulanmaktadır.

Kanımızca böylesi bir hükmün daire kararında ve HGK kararında yer almış olması hakime karşı açılma olasılığı bulunan tazminat davalarının sınırını daraltmayı amaçlamaktadır. Ancak unutulmaması gerekli husus yargının yasamaya ait yetkileri kullanamayacağıdır. Eğer böylesi bir kullanma söz konusu olmuşsa bu yetki gaspını oluşturur ve hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz. Burada açık ve ağır kusur sözcüğünün kullanılmış olması MK 1 de hakime tanınan yasa koyucu rolünün yerine getirilmesi anlamına da gelmez. Çünkü ortada bir hukuk boşluğu söz konusu değildir. bu nedenle birinci derece mahkemesi sıfatıyla hareket eden 11. Hukuk Dairesi MK 1 den istifade ederek yasa koyucu gibi yeni bir hüküm oluşturamaz.

Kanımızca bu davranışın bir benzeri daha önce de Yargıtay üyelerinin sorumluluğu konusunda yasada olmayan bir şekilde yüce divan tarafından yargılanarak suçlu bulunmuş olmanın tazminat istemenin ön koşulu olduğu yönünde alınan Yargıtay kararında da görülmüştür. Hatta önceden Yargıtay kararı olarak kullanılan bu ön koşul sonradan yasa maddesi haline getirilerek neredeyse Yargıtay üyelerinin sorumsuzluğu şeklinde bir uygulamaya olanak sağlanmıştır. Kişisel korkumuz aynı düşüncenin bu kez tüm hakim, savcı ,bakanlık müfettişi, HSYK müfettişi ,polis şefi için de uygulanır hale getirilmek istemidir. Yasaya aykırı bu istem kanımızca hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Ancak Yargıtay tarafından tazminata ilişkin davanın reddedilmiş olması fiili bir karar olarak ortaya çıkmış olsa bile buna kimsenin itiraz etmeyeceği hukuken geçerli bir karar olarak kabul edeceğini düşünmemiz bizi daha çok endişelendirmektedir.

Kararın gerekçesi incelendiğinde somut olayda ihtiyati hacze yol açan çekin hatalı olarak değerlendirildiği kabul edilmektedir ancak bu hatanın hakime yüklenebilecek açık ve ağır kusur oluşturmayacağı söylenmektedir. İbraz süresi içinde ibraz edilmeyen bir çekin hele hele iki yıl sonra işleme konulmuş olmasını fark etmemiş olmak ihtiyati haciz isteyen kişinin ETTK 720 doğrultusunda herhangi bir başvuru hakkının olmadığını görememek HMK 46/1-c’nin uygulanmasını gerektireceği kanısındayız. TTK 720’nin çok sık uygulandığı ve maddenin yazılımındaki ifadelerin tereddüde yer vermeyeceği kadar açık olduğu  hukuk fakültesinde kıymetli evrak hukuku dersinin başlanıcında anlatıldığı göz önünde bulundurulursa bu kanımızın haklılığı anlaşılacaktır.

Kararın gerekçesinden hatalı kararlardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açabilmenin zorlaştırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Çünkü kararda “arzu edilmese de hatalı hukuksal değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi halinin hakimlerin hukuksal sorumluluğuna yol açmayacağı aksini düşünmenin her hatalı karardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğinin kabulü anlamına gelebileceği…” cümleleriyle ifade edilmiştir. Bu yoruma katılmak mümkün değildir. Üstelik böylesi bir yorum geliştirilecek ise, BK’da yer alan istihdam edenin sorumluluğu ve de devlet memurları kanununda yer alan memurun tazminata konu eyleminden ötürü devletin sorumluluğuna ilişkin kurallarda da ağır kusura yer vermek gerekecektir. Aksine davranış eşitliği bozacak ve devlet korumacılığı belki de yargıç korumacılığına yol açacaktır. Üstelik bu düşüncenin gerekçede belirtildiği gibi “yasa koyucu tarafından istenen bir hal olmadığının” kanı olarak belirtilmesinin kaynağı da tarafımızdan bulunamamıştır. Bu nedenle kişisel kanımıza göre bu yorum Daire ve Hukuk Genel Kurulunu oluşturan hakim arkadaşlara aittir.

Hâkimlerin rahat karar verebilmeleri için vermiş olduğu kararlardan ötürü, yarınlarından endişe duymalarına neden olacak hükümlerin yasalarda yer almaması gerekir. Bu ilke hukukla uğraşan herkes tarafından kabul edilen bir ilkedir. O yüzden HMK 46. maddesi ve onun karşılığı olan HUMK m. 573: maddesi sorumluluk hallerini sınırlamıştır. Gene aynı düşünce ile ve de hatalı kararlardan ötürü vatandaşı uğradığı zararlardan korumak amacıyla HMK, HUMK’tan farklı bir sistem benimsemiş, birinci derece sorumlu olarak hazineyi göstermiştir. Bununla da yetinmeyen kanun koyucu devletin ödemiş olduğu tazminattan ötürü hakime rücu davası açabilmesi için bir yıllık zaman sınırı ve hakimin ceza davasından ötürü mahkum olmuş olması şartını aranmıştır. (Hakimler ve Savcılar Kanunum. 93-A)

Kişisel kanımıza göre getirilen bu teminatların yanı sıra rücu davası açma kararının hazine adına maliye bakanlığına bırakılması yerine hakim, avukat ve akademisyenlerden oluşan ve seçimle gelen bir heyete bırakılması, ödemelerin ise hazineden değil bütçeden ayrılmış ve bu heyet tarafından serbestçe kullanılabilen bir fon yoluyla yapılabilmesi, daha doğru olur düşüncesinde olduğumuzu bir kez daha hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

Bilindiği gibi, hakimlere karşı açılmış tazminat davalarına hakimler bakmaktadır. Bu davalara bakan hakimler, ne kadar objektif olurlarsa olsunlar şuur altında yer eden mesleklerini ve meslektaşlarını koruma duygusu ile hareket edeceklerdir. Bu kaçınılmazdır. Böylesi bir korumaya da sahip olan hakimlerin, kendilerine karşı açılması olası davalarda yasalarla bağdaşır ve yasamanın yetkilerini gasp etmeyen kararlar vermesini beklemek de egemenliğin gerçek sahibi olan vatandaşların hakkıdır diye düşünmekteyiz. Aksine davranış, iktidar partisi liderinin “bu yargıçlar beni yargılayamaz” yada muhalefet partisinin ikinci adamlarından birinin “eylemlerimizden değil ama yargıçların değerlendirmelerindeki hatalardan korkuyoruz” şeklindeki beyanları ile kamuya açıkladıkları, yargıya olan güvensizliklerinin bireylere de yansıması olacaktır ki bundan yargı zarar görecektir.

Yargının hakim kanadının hatalarından ötürü oluşan bu zarar hiç bir kusurumuz olmadığı halde yargının savunma kanadını oluşturan bizleri de rahatsız edecektir. Kısaca ceremenin bir kısmını biz meslek ve gündelik yaşamımızda çekeceğiz. Böylesi bir tutuma kimsenin hakkı olmadığını düşünmekteyiz.

Yargının en saygın kurum olmasının tek amacımız olduğunu bir kez daha duyurarak.

ANONİM ŞİRKETLERDE, KURULUŞTA VE ARTIRIMDA SERMAYE

Av. ENDER DEDEAĞAÇ


TTK 329. maddesine baktığımızda anonim şirketin tanımının “Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu olan şirkettir.” Şeklinde yer aldığını görmekteyiz. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise pay sahiplerinin şirkete karşı sorumluluklarının sermaye payları ile sınırlı olduğunu hükme bağlamıştır. Yasanın 329/1 maddesinde yer alan bu tanım ve değerlendirmeye, YTTK 124. maddesinin hükmü gereği “Sermaye şirketi kavramını” eklemekte de yarar vardır. Buraya kadar yapılan açıklamalardan yararlanarak anonim şirketin tanımını, anonim şirket sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan borçlarından dolayı yalnız mal varlığı ile sorumlu olup, ortaklarının şirkete karşı sorumlulukları, koydukları sermaye ile sınırlandırılan sermaye şirketidir, şeklinde yapabileceğimizi düşünmekteyiz. Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılabileceği gibi anonim şirketin kuruluşunda ana unsur sermayedir.
YTTK’nın 127. maddesi bir anlamda ETTK 139. maddesinin tekrarı niteliğindedir. Söz konusu her iki maddede de ticaret şirketlerinde nelerin sermaye olabileceği hüküm altına alınmıştır. YTTK 127/1’e göre “ Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;
a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,
b) Fikrî mülkiyet hakları,
c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,
d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,
e) Kişisel emek,
f) Ticari itibar,
g) Ticari işletmeler,
h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,
i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,
j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer,
konabilir.”
Gerek EETK gerekse YTTK’da kişisel emeğin genel anlamıyla sermaye olarak konulabileceği belirtilmiş ise de YTTK’nın 342. maddesinde “Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, YTTK 127. maddesiyle aksine hükmü oluşturmakta ve hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar anonim şirketlerde sermaye olarak kabul edilmemektedir. ETTK’da böylesi bir hüküm olmamasına rağmen, söz konusu dönemde de emek anonim şirketlerde sermaye olarak kabul edilmemekte idi. Çünkü kişisel emeğin şirkete devri ve bunun üçüncü kişiler tarafından haczi kabil değildir. Bu açıdan eski yasa ile yeni yasa arasındaki tek fark yeni yasada emeğin sermaye olarak kabul edilmeyeceğinin açıkça hükme bağlanmış olmasıdır.
Burada söz konusu edilen ticari itibar, ortaklardan her hangi birinin ticari itibarıdır. Buna karşılık her hangi bir ticaret şirketinin, tamamının yada hisselerinin bir kısmının sermaye olarak konulması düşünüldüğünde, bu şirkete ait öz varlık hesabında yer alan peştamaliye/ticari itibar/pazar payı yani ticari itibarı YTTK 127/1-f’de belirtildiği gibi bu kapsamın dışındadır.
YTTK’ya göre, nakit sermaye ve ayni sermaye ayrımı yapılmaktadır. Yasada yer alan bu ayrımın yanı sıra yine yasamıza göre şirketin iç kaynaklarından karşılanmış sermayenin de varlığını görmekteyiz. YTTK’nın 462/1 maddesine göre “Esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar sermayeye dönüştürülerek sermaye iç kaynaklardan artırılabilir.” Nakdi sermaye ve ayın sermaye şirketin kuruluşunda ve sermaye artırımlarında değerlendirilen sermaye türleri olmasına rağmen iç kaynaklardan temin edilen sermaye yapısı gereği ancak sermaye artırımlarında kullanılabilir.
Sermaye artırımı yapılabilmesi için YTTK 456/1 hükmü gereği daha önceki sermayenin ödenmiş olması gerekmektedir. Ancak söz konusu madde, iki istisna getirmiştir. Bunlardan biri maddenin ilk cümlesinde yer alan sermayenin iç kaynaklardan karşılanması halidir. Diğeri ise, ödenmeyen sermayenin, sermayenin tutarı içinde önemsenmeyecek bir değerde olması halidir. Yasa koyucu önemsenmeyecek miktarın ne olduğunu hükme bağlamamış bunu öncelikle, şirket yönetiminin takdirine bırakmıştır Ancak, şirket yönetiminin önemsiz bulduğu oran yada değer tescil ile görevli ticaret sicil müdürlüğünce önemli görülebilinir ve talep ret edilebilinir. Bu durumda, kanımızca, olay YTTK nın 34. maddesi doğrultusunda yargıya intikal edecek ve çözüm sağlanacaktır. Ancak, madde metninde yer alan iç kaynaklardan karşılanmak üzere sermaye artırımı yapıldığında ödemenin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunu incelemekte ne yarar gördüğünü anlamamız mümkün olmamıştır. Çünkü iç kaynaklardan sermaye artırımında, artırılan sermaye zaten ilk günden beri şirketin bünyesindedir. Sermaye artırımı işlemlerinden sonra yapılacak olan tek şey kayden düzeltmedir.
Nakdi sermaye isminden de belli olduğu gibi nakden getirilen diğer bir anlatımla cash para olarak şirkete verilen sermaye türüdür. Eğer gerek kuruluşta gerekse sermaye artırımında nakit sermaye konulmuş ise 344/1 gereğince nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’inin tescilden önce ödenmesi gerekir. Yine aynı madde gereğince geri kalan bölümün 24 ay içinde ödenmesi şartı söz konusudur. Burada unutulmaması gereken husus 344/1’in son cümlesinde yer alan hükümdür. Eğer paylar itibari değerlerinden degilde primli olarak çıkarılıyorsa, bu hüküm gereğince “Payları çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.
Yasa gereği ödenmesi şart koşulan %25’in ödeme yeri ise 345/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu ödeme banka ile yapılır. Banka bu ödeme karşılığında ticaret siciline yöneltilecek bir banka mektubu düzenler. Şirket tüzel kişilik kazandıktan sonra ticaret sicil müdürlüğü şirketin tüzel kişilik kazandığını bankaya bildirir. Banka da bu parayı şirkete öder. Yasa koyucu ödemenin sadece şirkete olacağını hüküm altına almıştır. Her ne kadar gerekçede sadece şirkete ödenmesinin neden hükme esas alındığı belirtilmemişse de geçmişte yaşanan banka bloke mektuplarının aynı bankadan temin edilmiş şahıs kredileri ile verildiği bu nedenle blokenin çözülmesine ilişkin yazı geldiğinde paranın banka şubesinden çıkartılmadan kayden kredi alan şahsın hesabına döndürüldüğü bu işlemi takiben de kredinin kapatıldığı pek çok kişi tarafından bilinen bir gerçektir. Böylece şirketler ödenmiş sermaye yerine ortaklar cari hesabında yer alan ortak borçlarıyla sermayelendirilmiş olmaktadır. Kanımızca YTTK da yer alan böylesi bir hükümle belirli oranda da olsa fiktif sermaye diyebileceğimiz durumun önüne geçilmiştir.
Nakden taahhüt edilen sermayenin en az %25’i kuruluş aşamasında ya da sermaye artırımında ödendiğinden ötürü geriye kalan %75’in ne zaman ve hangi koşullarla ödeneceği 339/1-c maddesi doğrultusunda; kuruluş aşamasında esas sözleşmede, sermaye arıtımı aşaması ise yeni düzenlenen madde metni (madde tadil tasarısı) metninde gösterilmesi zorunludur. Geçmiş dönemdeki uygulamalarımızda yargısal ve bilimsel görüşler doğrultusunda geriye kalan paranın ne kadarının hangi tarihte ödeneceğini bazen madde metnine açıkça yazar bazen ise bunu yönetim kurulunun yetkisine bırakırdık. YTTK ile beraber yönetim kurulunun yetkisine bırakılan uygulamanın devam edip etmeyeceği konusunda bir şey söylemek için vakit erkendir. He ne kadar ETTK 279/3 maddesi hükmü ile nerdeyse birebir aynı olan 339/1-c maddesi bu uygulamanın devam edeceği çağrışımını yapmakta ise de kanımızca bundan vazgeçilmesi gerekmektedir. Çünkü, söz konusu taahhüt edilmiş olan  sermayenin ödenmesi şirketin işlerliği açısından ne kadar önemli ise şirket tüzel kişiliğinden alacağı olan kamu ve özel kişiler açısından da o kadar önemlidir. Söz konusu tarihler belirgin halde esas sözleşmede ya da değiştirilen madde metninde yer almış ise alacaklılar bu tarihte ödemenin gerçekleşmemiş olması halinde icra iflas kanunu 89 yoluyla ya da diğer olanaklarla bu alacağı şirket adına talep etmek hakkına sahiptir. Ortak da bu tarihi bilerek gereken hazırlığını yapacaktır.
YTTK 342 maddesinde, anonim şirketlerde, aynı sermayenin nelerden oluşabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu maddenin 1 fıkrası nelerin ayni sermaye olabileceğini ve nelerin olamayacağını belirtirken 2. fıkrası ise bu fıkra hükmü ile birlikte YTTK nın 128. madde hükmünün uygulanması gerektiğini hüküm altına almaktadır. Hepsini birlikte yorumladığımızda, YTTK nın 128 maddesinde sayılan ve nakit ile hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar dışında kalan ayrıca üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil, mal varlığı unsurları ayni sermaye olarak değerlendirilir ve bunlar sermaye olarak konabilir sonucuna ulaşmaktayız.
Ayni sermayenin hangi mal varlığı unsurlarından oluştuğunu hükme bağlayan YTTK 342 maddesini takip eden 343.madde ayni sermayeye nasıl değer biçileceğini çözüme kavuşturucu hüküm içermektedir. Bu maddeye göre, ayın sermayeye değer biçme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince yapılacaktır. Bu hüküm önceleri tereddüde yol açmış ise de YTTK da yapılan değişiklik ile ticari konulardaki çekişmesiz yargı işlemlerinin asliye ticaret mahkemelerince yapılacağına ilişkin değişiklik bu tereddüdü ortadan kaldırmıştır.
YTTK 343. maddesine göre, mahkeme tarafından atanan bilirkişiler “…değerleme raporlarında, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu, sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gerekli pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre…” raporlarında açıklamak zorundadır.
Söz konusu madde, kuruluş aşamasındaki ayni sermayeye değer biçme ilkesini hükme bağladığından ötürü, maddenin son cümlesinde, “Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.” Hükmü yer almaktadır. YTTK da yapılan değişiklik ile işlem denetçisi uygulamasına son verildiğinden ötürü, işlem denetçisine ilişkin hükmü görmezden gelmek zorunda olmamıza rağmen, burada yer alan menfaat sahiplerinden kimleri anlamamız gerektiğini, gerekçeyi ve YTTK 589 vd maddelerini de değerlendirmiş olmamıza rağmen çözemediğimizi belirtmek isteriz.
YTTK 337/1 nci maddesine göre “Pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur.” Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre “Kurucular, birinci fıkrada yazılı işlemi, üçüncü bir kişinin hesabına yaptıkları takdirde bu kişide kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır.” Kurucuların hukuki ve cezai sorumlulukları YTTK 549 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlerin uygulanması açısından, kurucu sayılanlar YTTK 337/2 son cümlede yer alan “Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez.” Hükmü gereğince sorumlu tutulurlar.
Şirketin kuruluş aşamasında, ayni sermayede oluşan zarar verici eylemlerden ötürü YTTK 553 nci maddesi ile kuruculara yüklenen sorumluluk, aynı madde gereğince şirketin sermaye artırımında şirketin yönetim kuruluna yüklenmiştir. Ayrıca YTTK 590/1 maddesinde yer alan, esas sermayenin artırılmasında, şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlerden yararlanılır hükmünden istifade ederek, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin hazırladığı rapora sermaye artırımı aşamasında itiraz etmek hakkının kişisel kanı olarak yöneticilerde olduğunu kabul etmekteyiz.
Bilirkişi raporunun kuruluş aşamasında kuruculara sermaye artırımı aşamasında ise yönetim kuruluna tebliğ edilmiş olması gerektiğini düşünmekteyiz. Aksi takdirde, YTTK 343 ncü maddesinde belirtilen itiraza olanak verilmeyecektir. Yasada, tebliğe ilişkin bir hüküm olmadığı gibi tebliğden sonraki itiraz için tanınan süre de belirtilmemiştir. Bu rapor, bilirkişi raporu olarak kabul edildiğine göre, HMK da yer alan bilirkişi seçimine, bilirkişinin reddine ve çekilmesine ilişkin kuralların yanı sıra bilirkişi raporuna itiraza ilişkin kuralların da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Gene bizim kanımıza göre, HMK da yer alan bilirkişinin sorumluluğuna ilişkin kuralların bu nedenle seçilen bilirkişiler için de uygulanması gerekmektedir.
Maddeden anladığımız kadarıyla, bu rapor, itiraza ilişkin sürelerin geçmesi ve/veya itirazların mahkemece değerlendirilmesinden sonra, mahkeme tarafından onaylanarak kesin hale gelecektir.
Söz konusu onaylanmış rapor YTTK nın 336/1 maddesinde sayılan diğer belgelerle birlikte “kuruluş belgesi” olarak kabul edilir ve bunun bir örneği şirketin ticaret sicilinde bulunan sicil dosyasına konulur bir örneği ise şirket tarafından beş yıl süre ile saklanır.
Eğer bir taşınmaz sermaye olarak konacak ise, YTTK 128/2 maddesi gereği bilirkişi tarafından belirlenen değer ile tapuya şerh verildiğinde, ayni sermaye olarak kabul edilir. YTTK 128/3 üncü maddesine göre, taşınmazın sermaye olarak kabul edilmesi için, şirket sözleşmesi yeterlidir. Ayrıca resmi işleme gerek yoktur. Ancak, şirketin malik sıfatıyla doğrudan tasarruf edebilmesi için, YTTK 128/ 4 üncü maddesi gereği tapu siciline tescil gerekmektedir. Tescil istemi YTTK 128/6 maddesi gereği, şirketin tek taraflı istemde bulunabilme hakkının yanı sıra, ticaret sicil müdürü tarafından resen ve derhal yapılmalıdır. Kanımızca, taşınır için hüküm altına alınan bu kurallar YTTK 128/3 hükmü gereği taşınmaz üzerindeki ayni haklar içinde geçerli olmalıdır.
Fikri mülkiyet hakları ile diğer ayni değerlerin sermaye olarak kabulü için de özel siciline YTTK 128/2 hükmü gereği kaydedilmesi şarttır. Bunlar için de YTTK 128/6 maddesi gereği ticaret sicil müdürü resen ve hemen tescil işlemini yaptırmakla yükümlü olduğu gibi, şirketin tek taraflı talep hakkı da bulunmaktadır. Ancak burada taşınmazlarla ilgili olarak hükmedildiği gibi açıkça resmi şekil aranmaz kuralına yer verilmemiştir. Kanımızca, aynı kuralın burada da geçerli olması gerekir. Aksi takdirde MK 1 doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından yasa yaratılarak bu eksiklik giderilir. Unutmamak gerekir ki Yargıtay’ın MK 1 maddesi gereği ne yasa yaratmaya nede yerel mahkeme hakimi tarafından yaratılan yasayı denetlemeye yetkisi yoktur.
YTTK 128 maddesinde ticaret siciline ne zaman başvurulacağı belirtilmemiş ise de bunun şirketin tescil ve ilanından sonra olması gerektiği halin icabından açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, şirket ancak, tescil ve ilanla tüzel kişilik kazanmış olmakta ve bu tarihten itibaren hak ve borçlara ehil hale gelmektedir.
Taşınırların sermaye olarak kabul edilebilmesi için YTTK 128/2 inci maddesi gereği güvenilir bir kişiye tevdi edilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu güvenilir kişinin kim olabileceğini tanımlamamış bu hususun saptanmasını uygulamaya bırakmıştır. Şirketin tüzel kişilik kazanması ile şirket bunlar üzerinde YTTK 128/4 maddesi gereği malik sıfatıyla hareket edebilir.
Görüldüğü gibi, ayın olarak konulan sermayenin mülkiyetinin şirkete geçmesi için şirketin tescil ve ilanı koşulu aranmıştır. Şirketin kuruluş aşamasını düzenleyen bu kuralların benzerlerinin şirketin sermaye artırımı işlemlerine uygulanabilmesi için YTTK da açık bir hüküm bulamadığımızı öncelikle belirtmekte yarar bulunmaktadır. Ancak, YTTK 590/1 maddesinde yer alan hüküm nedeni ile kanımızca, kuruluşta şirketin tescil ve ilanı olarak kabul ettiğimiz tüm hususlar, sermaye artırımında, madde tadil metninin tescil ve ilanı olarak kabul edilmelidir.
Kuruluş aşamasında, kimin ne kadar ve hangi tür sermaye koyacağı bilindiğinden ötürü, işlem akışı sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımına göre daha sadedir. Kuruluş aşamasında neler yapılması gerektiğini sıralarsak
A / Önce yapılan kararlaştırma doğrultusunda, kimin ne kadar nakdi kimin ne kadar ayni sermaye koyacağının saptaması yapılmalıdır. Eğer burada bir ön anlaşma yapılmakta ise, bu ön anlaşmanın gerçek anlaşmanın tabi olduğu şekil şartlarına uygun olarak yapılması kuralı gereğince yazılı olmasına ve imzasının noter tarafından tasdik edilmesine dikkat edilmelidir
B / Eğer ayni sermaye varsa, bu ayni sermaye için değer biçimi gerçekleştirilmeli ve değer biçiminin kesinleşmesi beklenmelidir.
C / Üçüncü aşamada sermaye maddesi, YTTK 339/2.c,d ve e maddelerinde belirlenen hususları içerecek şekilde açıklıkla kaleme alınmalıdır.
D /  Bu aşamada nakit sermaye için gerek ilk apeli gerekse sonraki apelleri kapsayacak şekilde iştirak taahhütnameleri düzenlenmelidir. Bize göre YTTK 408/2.a da yer alan hüküm nedeni ile sözleşmenin hazırlanması ve değiştirilmesi genel kurulun devredilmesi mümkün olmayan yetkilerindendir.
E / Esas sözleşmenin imzaları ve YTTK 341/1 de emredilen şekilde “Esas sözleşmeyi oluşturan payların tamamının, kurucular tarafından esas sözleşmede taahhüt olunduğu şerhini de  içerecek şekilde, noter tasdiki yapılmalı
F /  İlk ödenmesi gereken nakdi sermaye yasada belirtilen şekilde bankaya yatırılmalı ve bunun karşılığında ticaret sicil müdürlüğüne verilmesi gereken yazı alınmalıdır.
G / Diğer maddelere ilişkin çalışmalar tamamlandıktan sonra örneğin YTTK 349. maddesi doğrultusunda hazırlanması gereken kurucular beyanı hazırlanarak, YTTK 333/1 maddesi doğrultusunda bakanlığın iznine gerek varsa bu tamamlanarak yoksa doğrudan doğruya ticaret sicil müdürlüğüne sunulmalıdır.
Eğer nakdi sermayenin bankaya yatırılacak olan kısmı bankaya yatırıldıktan sonra şirketin kuruluşu gerçekleşmez yani tüzel kişilik kazanamaz ise, bankaya yatan paranın geri alınabilmesi için YTTK 345/2 madde hükmüne göre, YTTK 345/1 de sözü edilen noter onayından üç ay geçmesi ve bu konuda ticaret sicil müdürlüğünce bankaya hitaben bir yazının verilmiş olması gerekir  Banka bu işlemden sonra parayı sahiplerine yani sermaye payını yatıran ortağın bizzat kendisine verir.
Eğer, sermaye artırımı işlemi yapılacak ise; bunun değişik yolları olduğunu önce belirtmek isteriz. Bunlar taahhüt yol ile sermaye artırımı, iç kaynaklardan sermaye artırımı ve şarta bağlı sermaye artırımıdır. Biz bu aşamada taahhüt yolu ile sermaye artırımını inceleyeceğiz.
1 / Öncelikle sermaye artırımının gerekli olduğunun yönetim kurulunca, somut verilere dayalı olarak saptanması gerekmektedir. Bu aşamada, eğer sermaye artırımında ayni sermaye varsa bunun değerlendirilmesi işlemleri de tamamlanmalıdır.
2 / Sermaye artırımına gereksinim olduğuna ve sermayenin hangi kaynaklardan karşılanacağına dair yönetim kurulu kararı alınmalı ve bu kararla birlikte bakanlığa ve/veya genel kurula sunulacak olan madde tadil tasarısı hazırlanmalıdır.
3 /  YTTK 333/1 hükmü gereği sermaye artırımı bakanlık onayına sunulacak ise sunulmalı ve onanması için gereken çalışma yapılmalıdır, aksi takdirde sunulmadan yönetim kurulu kararına dayalı olarak genel kurul için çağrı yapılmalıdır. Yapılacak çağrıda sermaye artırımına ilişkin madde değişikliği mutlaka yer almalıdır. Sadece nakde dayalı sermaye artırımlarında, madde tadil metni yazmak kolay olmakla birlikte ayni sermayeyi kapsayan sermaye artışlarında bu yazılım zorlaşmaktadır. Çünkü YTTK 339. Maddesi hükmü gereği, sermayenin nasıl oluştuğu, gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, kimin tarafından taahhüt edildiği, hangi tarihlerde ödeneceği ve benzeri bilgiler bu madde metninde bulunmalıdır.
Genel kurula sunulan metinin daha sonra değiştirilmesi daha doğrusu genel kurul kararı doğrultusunda yeniden düzeleme olanağı bulunmakla birlikte bu bile yeterli kolaylığı sağlayamayacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki genel kurul yeni bir madde metni yapılması doğrultusunda karar alırsa örneğin ayın sermaye yerine nakit sermaye konulmasına karar verirse madde metni yeniden yazılacaktır. Şirketin yapısı gereği madde değişikliği bakanlığa sunulması gereken şirket ise, bu sunuş yapılacak yoksa sadece yönetim kurulu kararının değiştirilmesi ile yetinilecektir.
Elbette, yönetim kurulunca hazırlanan ve gerektiğinde bakanlıkça tasdik edilmiş olan metnin değiştirilmesi yönünde oluşan genel kurul kararının özellikle bakanlık tarafından yada yönetim kurulunca kabul görmemesi söz konusu olabilecektir. Böylesi bir durumun varlığında usulüne uygun şekilde bu kararların iptali içn gereken davaların açılması gerektiğini düşünmekteyiz.
4 / Bu aşamadan sonra, aynen kuruluşta olduğu gibi YTTK 341. maddesi doğrultusunda noter onayı alınmalıdır. Kanımızca, alınan bu onay aşamasında da söz konusu madde gereği madde tadili ile sağlanan sermaye artırımı için gereken taahhüdün gerçekleştiğine dair şerh de bulunmalıdır. Ancak bu şerhin verilebilmesi için, en azından iştirak taahhütlerin noterce kontrol edilmesi veya kontrol edildiğini belirten bir başka kişi yada kuruluşun beyanının bulunması gerekmektedir. Eğer iştirak taahhütleri noterce kontrol edilecek ise bunların altında ki imzaların ya huzurda atılması yada bizzat getirilerek dışarıda atılan imzanın onayı gerekmektedir. Elbette iştirak taahhüdünde bulunmaya yetki veren bir vekalet de bu işlemin yapılması için yeterli olacaktır
5 / YTTK 459. maddede hükme bağlanan  İştirak taahhüdünde bulunabilmek için YTTK 461. maddede belirtilen rüçhan haklarının kullanımına ilişkin sürenin geçmesi bu konudaki işlemlerin tamamlanması gerekmektedir. Bunların yapılabilmesi için ise, genel kurul kararına gereksinim bulunmaktadır.
Genel kurulda sermayenin artırılması yönünde oy kullanan kişinin bile sermaye artırımına katılmak zorunluluğu olmadığı düşünülürse, madde tadil tasarısı ile açıklanan ve  genel kurul kararına bağlanan sermaye artırımı sağlanamaz ise ne yapılacaktır?
İştirak taahhütnamesi yada madde tadili metnini imzalayanların bu taahhütlerinden kaynaklanan nakit yatırımını ilgili bankaya yatırıldığını düşündüğümüzde, taahhüde edilmesi gereken yani düşünülen sermaye artırımına ilişkin  kısım tamamlanmaz ise ne olacaktır?
ETTK uygulamasında ani kuruluş ve tedrici kuruluş işlemleri bulunduğundan ötürü, bu sorun tedrici kuruluşa atıf yapan sermaye artırımı hükümleri ile çözümlenebilmekte idi, bu gün tedrici kuruşla izin verilmediğine göre, rüçhan hakkına ilişkin uygulama nasıl yapılacaktır? Yasada bu konudaki tek hüküm, YTTK 461. maddesidir. Söz konusu madde, rüçhan hakkının bir hak olduğunu, haklı neden olmaksızın sınırlandırılamayacağını hükme bağlamaktadır. Bunun yanı sıra, YTTK 461/3. maddesinde rüçhan hakkının nasıl kullanılması gerektiğinin kararının yönetim kurulunca alınacağını da hüküm altına almıştır. Ancak, yönetim kurulunun bu yetkisinin kayıtlı sermaye uygulamamasında mı yoksa tüm sermaye artırımlarında mı uygulanması gerektiği belirtilmemiştir. Kanımızca, bu hükmün kayıtlı sermaye ile sınırlı tutulması gerekmektedir.
Her ne kadar YTK nın 127 maddesinde alacakların şirketlere sermaye olarak konulmasına olanak verilmiş ve YTTK 130 maddesinde alacakların sermaye olarak konulması halinde alacağı sermaye olarak getiren ortağın sermaye borcunun alacağın tahsiline kadar süreceği hüküm altına alınmış ise de, YTTK 342/1 maddesine göre anonim şirketlerde “vadesi gelmemiş alacaklar” ın sermaye olarak konamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu maddenin mefhumu muhalifinden anlaşıldığı gibi vadesi gelmiş alacaklar sermaye olarak konabilecektir.
YTTK nın 463/1. maddesine baktığımızda “şarta bağlı sermaye artırımı” madde başlığı ile özel bir sermaye artırımı yönteminin benimsendiğini görmekteyiz. Bu madde “yeni çıkarılan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle” şirkette alacaklı olanlara şirketin sermaye artırımına katılmasında sağlanan özel bir yöntemdir. Madde metninden şirket çalışanlarının da bu yöntemden yararlanabileceği belirtilmiştir. Burada öncelikle “benzeri borçlanma araçlarından” nelerin kastedildiğinin çözümlenmesi gerekmektedir. YTTK 463-469 maddeleri arasında yer alan hükümleri birlikte değerlendirdiğimizde burada ifade edilmek istenilenin sermaye piyasası kanununa dayalı olarak, yani tahvil yada benzeri yollarla  yapılan borçlanmaların olduğu anlaşılmaktadır.
Bu aşamada, ayrıca, ortaklar cari hesabında yer alan şirketin ortaklara olan borçlarının sermaye artırımında kullanılıp kullanılmayacağı sorusuna cevap aramamız gerekecektir. Kanımızca, şirketin ortaklara olan borcu, çok sık görülen bir durumdur. Şirketin bir ortaklıktan çok şahsi işletme olarak değerlendirildiği toplumumuzda şirketin parası ile yani sermaye ile şahsi paramızın özellikle karı-koca ve çocuktan yada akraba ve arkadaşlardan oluşan şirketlerde bir ayrımı yapılmamaktadır. Bu nedenle bu tür şirketlerde, büyük ortak/gerçek tacir şirketin gereksinimine kendi olanaklarını da sermaye artırımının şekil şartlarına uymaksızın koymaktadır. Kısaca örtülü sermaye artırımı olmaktadır. Örtülü sermaye vergi hukuku açısından ayrıca değerlendirilmekle birlikte kanımızca TTK açısından ayrı değerlendirilmesine gerek yoktur. Bu nedenle ortağın örtülü sermaye yolu ile koyduğu sermaye ile bir taşınır yada taşınmaz alınmış ise, bu işlemin bir zararı da görülmeyecektir. Eğer bu örtülü sermaye cari harcamalara sarf edilmiş ve geri kazanılamamış ise şirketin öz varlığı zarar görecek hatta şirket sermaye kaybı işlemleri ile karşı karşıya kalacaktır. YTTK 376 bu halin sermaye azaltılmasına hatta iflasa yol açabileceğini hükme bağlamıştır. Ancak, YTTK 377 nakit sermaye konulması halinde iflasın ertelenebileceğini hükme bağlamıştır. Bu durumda yapılması gereken, ortak tarafından şirkete verilen borcu, vadesi gelmiş alacak olarak kabul edip bunu sermayeye katmak bir çözüm yolu oluşturacaktır
SERMAYE ARTIRIMINDA YAŞANMASI OLASI PROBLEM
YTTK anonim şirketlerin kuruluşunda ani kuruluş ilkesini benimsemiş olup ETTK da var olan tedrici kuruluş ilkesini terk etmiştir. Bu nedenle, sermaye artırımı işlemlerinin de ani kuruluş ilkesine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Ani kuruluşta, sermaye koyma borcunu üstlenen tüm ortaklar şirketin kuruluş aşamasında üstlenmiş oldukları sermayenin türünü, miktarını vb bilgileri içeren şekilde hazırlanmış olan şirket esas sözleşmesinin sermayeye ilişkin maddesini de içeren bir esas sözleşmeyi imzalayarak, bu taahhüdü gerçekleştirmektedirler. Aynı yöntemin sermaye artırımında da gerçekleşmesi gerekmektedir. Çünkü YTTK 459/1 maddesinde, artırılan sermayeyi temsil eden payların tamamı ya değişik esas sözleşmede yada iştirak taahhütnamesinde taahhüt edilir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca, iştirak taahhütnamesinin içeriği YTTK 459/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, sermayeyi belirleyen esas sözleşme maddesinin nasıl yazılacağı ise YTTK 354/1.d. maddesinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, ister iştirak taahhütnamesi ile isterse esas sözleşmenin değişiklik metnini imzalayarak rüçhan hakkını kullanan ortak bu hakkı genel kurul kararından önce kullanmış olmaktadır. Çünkü, YTTK 354/1.d. maddesine göre artırımın içeriği açıkça belirtilmelidir. Ancak, bu yöntemin uygulanması halinde YTTK 461 maddesinde hükme bağlanan rüçhan hakkının kullanımına ilişkin hükümlerin nasıl uygulanması gerektiğinde bizce bir problem bulunmaktadır.
Kanımızca problem, ortağın rüçhan hakkını kullanmasına ilişkin zamanın saptanmasından kaynaklanmaktadır.Eğer ortak rüçhan hakkını sermaye artırımının kabul edildiği genel kurul kararının alınmasından sonra kullanacak ise, yani genel kurul kararından sonra yönetim kurulu YTTK 461/3 maddesinin hükme bağladığı gibi, en az onbeş günlük süre vermeye ve yasada yer alan diğer koşullara uyarak ilan edecek ise, sermaye maddesine ait değişiklik metnini yazmak mümkün olamayacaktır. Çünkü sermaye artırımı genel kurulda onaylanırken kimin kabul edip etmeyeceği belli olmadığı gibi sermaye artırımını kabul eden kişilerin sermaye artırımına katılıp katılmayacakları da belli değildir. Eğer rüçhan hakkı genel kurul kararından önce kullanılacak ise henüz artırımına karar verilmeyen bir sermayenin taahhüt edilmesi söz konusu olacaktır ki bu ise sisteme aykırı bir davranış olacaktır.