YARGILAMADA NE ZAMAN AYAĞA KALKILIR? HMK 294 MADDESİNDEN NE ANLIYORUZ?

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK nın uygulamaya başlaması ile birlikte, avukatın duruşmanın hangi aşamasında ayağa kalkması gerektiği konusunda tartışmalar başlamıştır. Son günlerde, bu tartışmaların boyut değiştirdiği ve avukatların şikayet edilmesine neden olduğu belki de cezalandırılmasına da neden olacağını gösterir haberler de gelmeye başlamıştır. Çorbada bizim de tuzumuz olsun düşüncesi ile bu konuda ki düşüncelerimizi sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Geçmiş dönemde, duruşma aşamasında her söz aldığımızda ayağa kalkar ve hakime daha doğrusu mahkemeye ayakta hitap ederdik. Bunun için yazılı bir kural olmamasına rağmen, benimsenmiş bir uygulama idi. Ancak yasa koyucu, HMK da bu konuyu hükme bağlayarak çözüme kavuşturmuştur. İşte, yasa koyucunun benimsediği bu yeni düzenleme bazı hakimler tarafından itici bulunmuş ve bu hakimler, eski uygulamanın devam etmesi yolunda direnç göstermeye başlamışlardır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, görevi hukuku uygulamak olan hatta varlığını hukuk kurallarından alan bir makamın, hukukun ilk basamağı olan, kanunda, yer alan bir kuralı uygulamamak istememesi düşünülemez. Hatta aynı kanunun bazı maddelerini uygular iken bazı maddelerini uygulamamak hiç düşünülemez ve de kimsenin hakkı değildir.

Kanımca, Osmanlı döneminin kadılık sisteminde kadının, mülki, beldi,adli ve askeri amir olarak görev yapması diğer bir anlatımla padişahın hem tanrıdan hem de fermanlardan aldığı yetkilerini  kullanıyor olması nedeni ile imtiyazlı sayılmasına ilişkin uygulamanın günümüzde de devam etmesi istenmektedir.

O günden bu güne, toplum yapısı ve toplumun yönetsel kuralları çok değişti. Kadılık sisteminde var olmayan avukatlık ve savcılık sistemde yerini aldı. Böylece yargılama diyalektik bir yapıya kavuşturuldu yada en azından böyle olması istendi. Adına ne derseniz deyin belirli konularda, dünya ile aynı düşünceyi paylaşmanın zorunluluğu anlaşıldı ve bu bağlamda adil yargılama denen bir kavram benimsendi. Bu kavramın özünde tarafların haklarını gerçekten savunabilmelerinin koşullarının yaratılması yatmaktadır. Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır.

Ayrıca unutulmaması gereken, hakime yargılama yetkisini veren, yargılamanın fiziksel ve maddi olanaklarını sağlayan gerçek egemen olan millettir. O halde, gerçek egemenden üstün olduğunu söylemek de kimsenin hakkı değildir. Bu düşünce, günümüzde pek çok ülkede benimsenen eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Avukat tarafı temsil ettiğine göre, hakimin avukattan üstün olduğunu söylemesi hatta HSYK nın belirttiği gibi duruşma salonundan geri geri çıkmasını beklemesi hayal bile edilemeyecek bir varsayımdır.

Olayın yasal boyutunu irdelersek;

HMK 294/1 maddesine göre“yargılamanın sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar hükümdür” ve aynı maddenin 5 fıkrasına göre ancak hüküm ayakta dinlenir. Tanık beyanını, ayakta sunmak yada yeni duruşma tarihinin bildirildiği ara kararını ayakta dinlemek yasa ile bağdaşır bir istem değildir.

Görüldüğü gibi HMK 294/1 maddesi uyuşmazlığı esastan çözüme kavuşturan kararları hüküm olarak kabul etmiştir. Bu durumda uyuşmazlığı usulden çözen karar, hüküm niteliğinde olmadığı için ayakta dinlenilmesine gerek yoktur. Belki bu aşamada HMK 294/6 maddesinde yer alan usule ilişkin nihai kararlar için de hükme ilişkin kurallar uygulanır hükmünün yorumu tartışmaya neden olabilir. Ancak bizim görüşümüze göre buna da gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu 1 fıkrada “nihai karar” lar için ayakta dinlenir diyerek usulü nihai kararları da bu kapsamda değerlendirirdi. Bunu yapmayarak, usule ilişkin nihai kararlarda ayağa kalkmanın gerekmediğini, bu konunun “aykırı düşmediği” tanımlamasının içine giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Adil yargılanma, kabul ettiğimiz bir kural hatta benimsediğimiz bir prensip olduğuna göre, adil yargılanmanın sağlanabilmesi için, adil yargılanmanın kural olarak benimsediği, taraflar arası eşitlik kadar, kanımızca, yargılamanın pasif süjesi olan hakim ile taraflar arasında da bir eşitlik olmalıdır. Yargılamanın yönetiminin sağlanması, yasada yer alan kuralların yanı sıra,  hakimin toplumda yaratacağı doğal sevgi ve saygı ile gerçekleşir. Onu üstün süje olarak göstermek bunu sağlamaz.

Ben hakimlere, korku ile yaratılmış bir saygı yerine sevgi ile yaratılmış bir saygı doğması için gayret sarf etmelerini öneririm.

Eğer Avukatlık Kanunu 76. Maddesinde belirtildiği gibi, baroların görevi, “hukukun üstünlüğünü” en azından kanunların uygulanmasını sağlamak yani kanun devletini oluşturmak  ise, gene aynı madde kapsamında baroların görevi “mesleğin saygınlığını” sağlamak ise, öncelikle kendi baromdan ve değerli başkanından daha sonra tüm baro başkanlarından yasa ile tanınmış bu hakkın üstelik adil yargılanmanın temel öğesi olan eşit yargılanmanın doğmasına neden olacak bu hakkın hiç taviz verilmeden, hukuka uygun bir şekilde yani bize yakışır bir şekilde savunulmasını istemekteyim.

Bu arada son olarak söylemek istediğim bir şey var, eğer hakimler otoritelerini daha doğrusu yargının varlığını korumak istiyorlarsa, ara kararlarda kalkılıp kalkılmayacağını tartışmak yerine, kendilerine tüm siyasi partilerden  gelen güven göstergesine ilişkin  eleştirilere gereken cevabı versinler.

Avukatı, hakimi, savcısı ile birlikte adil yargılamanın gerçekleşeceği bir ülke hayal ediyorum. Dilerim görebilirim

 

Ek 1

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bir eleştiriyi bilgilerinize sunmaktayım.

"Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır." Bu konuda son derece liberal düşünen bir yargıç olarak dahi, yazıdan aktardığım şu sözler garibime gitti doğrusu. Muhakemeyi yürüten, karar verme görevini ve vicdani sorumluluğunu üstlenen mahkemenin ete kemiğe bürünmüş hâli olan "yargıçla, tarafların veya temsilcilerinin yasaların el verdiği ölçüde tartışabilmesi" ne demek, bu görüş hangi hukuk kaynağına, ekolüne ya da batı ülkesi uygulamasına dayandırılıyor doğrusu anlayamadım. Muhakeme; yasaların öngördüğü usul kurallarına uygun disiplin ve ölçülülük içinde, taraflara iddia ve savunmaları ile delillerini sunma konusunda yeterli olanakların tanındığı, iddia ve taleplerin ara kararlara ve sonuçta nihai hükme bağlandığı, yargıç/yargıçlar kurulunca yönetilen bir süreçtir. Taraflar ile yargıç arasında karar müzakeresi, tartışması sözkonusu olmaz. Taraflar karşılıklı eşitlik ve yeterlilik koşulları içinde iddia, savunma ve delilleriyle mahkemeyi haklılıkları hususunda ikna yolunda adete bir yarış ve rekabet içindeyken, bir de mahkemeyi temsil eden yargıçla/yargıçlar kuruluyla tartışmak suretiyle arzu ettikleri karara ulaşmaları yöntemi hiçbir uygur hukuk geleneğinde ve yasalrında mevcut değildir. Tarflar mahkemeyyle-yargıçla tartışabilrler diye tek bir uygar dünya örneği göstermezsiniz. Tabi ki avukatın yargılamanın her aşamasında ayağa kalkmasına, ayakta durmasına gerçekten gerek bulunmamktadır ancak avukatlık mesleği tarih boyunca hep "ayakta hitabetle" icra edilmiştir. Bu tarihsel gelenek boşuna günümüze kadar gelmiş, boşuna bir reflekse dönüşmüş değildir. Oturarak hitap etmenin, hitap edene de izleyenlere de rahatsızlık veren bir yanı vardır. Ayakta hitap etmek hitap edenin bedenine de sözlerine de özgürlük katar. Fotoğrafta da görüleceği üzere hitap etmeye ayrılmış kürsüler hep oturna boyuna göre değil ayakta durma boyuna göre yapılır. Yazıdaki temel savın lehine olan görüşlerimi ise bu yazıma konu yapmıyorum.

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bu eleştiriye göre, avukatların ayağa kalkmaları özünde hitabet sanatının bir gereği olarak dile getirilmektedir. Bu doğrudur. Ancak, bu konuda bir geçerliliği yoktur. Çünkü, bizdeki duruşma salonlarında avukatlara daha doğrusu taraflara ayrılan mekanlarda, ayakta konuşmayı sağlayacak bir düzen sağlanmamıştır. Bildiğimiz masalar vardır. Hatta zaman zaman hakim odalarında elverişsiz koşullarda yapılan duruşmaları hatırlarsak, sayın Yücesoy’un bu açıklaması günün koşullarını yansıtmamaktadır. Üstelik, bu güne kadar  Adalet Bakanlığı’nın avukatların yada tarafların duruşma salonlarında hitabet sanatına uygun şekilde davranmalarını sağlayacak her hangi bir açıklamasını yada çalışmasını görmediğimizi de belirtmekte yarar vardır. Zaten avukatların konuşmalarını önlemek için, asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamanın türünün yazılı yargılama olması yıllardır yanlış yorumlanarak söylemek istediklerimizi yazılı vermemiz istenmiştir. Bizim, yani övünmekten hiç geri durmayan 68 kuşağının, tartışmasız kabul ettiğimiz bu yasaya aykırı uygulama bu günkü genç meslektaşlarımın aleyhine olmuştur. Bu nedenle bir kez daha genç meslektaşlarımdan kendi adıma özür dilerim özür dilerim. Böylece, tahkikat aşamasının sonunda HMK 184/1 maddesine göre  ve yargılamanın son aşaması olan sözlü savunma aşamasında HMK 186/2 maddesine göre yapmamız gereken sözlü açıklamalar yargılamanın yapısından fiilen çıkarılmıştır. Üstelik HUMK 376 ve 377 hükümlerini incelediğimizde kullanılmayarak unutulan bu hakkın HMK da nerede ise adet yerini bulsun kabilinden yasalaştırıldığını görmekteyiz. Eğer yargılamaya inanıyorsanız, avukat, hakim yada savcı olmanız fark etmez, öncelikle bu yanlışın giderilmesi için gayret göstermemiz gerekir. Çünkü, yargılama bir tartışma sanatıdır. Tartışma için sözlü savunma vazgeçilmezdir. Avukat olarak bizlerin hakim olarak sizlerin tartışma sanatının yani sözlü savunmanın gelişmesi için çaba göstermesi kaçınılmazdır. Bu yeterince kullanılmaya başlandığında, hitabet sanatının gereği, ayakta savunma yapmayı tercih etmek yada etmemek savunmanın hakkıdır.

Bu arada ceza hukuku alanında yaşanan ve benim kabul edemeyeceğim bir gerçeği de hatırlatmak isterim. Bildiğiniz gibi, bir müddettir, asliye ceza mahkemelerinde savcılar yer almamaktadır. Bu kabul edilmesi mümkün olmayan bir uygulamadır. Bu uygulama ile, tartışmanın tez aşaması, ortadan kaldırılmıştır. En azından yargılamanın ön aşamasında ve yazılı hale getirilerek sınırlandırılmıştır. Ancak izleyebildiğim kadarıyla ne hakimler nede savcılar bu yanlışı dile getirmemişlerdir. Hatta bildiğim kadarıyla başkan yardımcısı bulunduğunuz Yar-Sav bile bu konuda sessiz kalmıştır. Eğer bir yanlış bilgilenmem söz konusu ise peşinen özür dilerim.

Bu arada şu hususu da belirtmeden geçemeyeceğim, benim anladığım kadarıyla yargı için kabul edilmez olan savcısız yargılama, pratik yaşamda hakim ve savcının  teze kıymet vermemesinden kaynaklanmaktadır.

Tartışmayı kavga etmek olarak kullanmadığımın diyalektiğin karşılığı olarak kullandığımın farkında olduğunuzu düşünüyorum. Ancak, tartışmanın yani tezin ve antitezin sergilenmediği bir diyalektiğin var olabilmesi için tezi, antitezi veya her ikisinin ışığında yeni bir olguyu kabul ederek, haklılığın kararını verecek olan yani sentezi oluşturacak hakimin tartışmanın dışında olmasını düşünmüyorum. Elbette kararın verilmesine tez yada antitez sahipleri katılmamalıdır. Zaten ilk yazımızda da böylesi bir iddiaya yer verilmemiş sadece yasaların elverdiği ölçüde sınırlaması ile tartışmanın gerekliliği dile getirilmiştir. Ancak, uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukukun seçimi hakime ait olması kuralının, sürpriz karar doğurmaması için hakimin yapacağı belirlemenin yanlış olup olmadığı tartışılmalıdır. Zaten, tartışılmaktadır. Ceza hukukunda iddianamenin tartışılması yada uygulanacak yasa maddesinin değişmesi olasılığı doğduğunda ek savunmanın istenmesi hakimin yargılama hakkındaki düşüncesinin tartışılması değil midir ?

HMK 140/3 maddesi doğrultusunda uyuşmazlık konularının belirlenerek, ön inceleme tutanağının birlikte imzalanması ve yargılamanın bu tutanak hükümleri ışığında yürütülmesi ve hakimin yargılamada hangi sınırlama ile bağlı olduğunun belirlenmesi, bir tartışma ve mutabakat ile seçilmesi değil midir ? Bu aşamada tartışmaya gerek yok mudur ?

Tarafın alınacak kararda etkili olabilmesinin düşünülmemesi gerektiğini bu konuda bilimsel bir görüş olmadığını söylüyorsunuz. Aşağıda ki alıntıyı bu konuda yanıldığınızı göstermek için bilginize sunuyorum.

Sayın Süha Tanrıver’in internet ortamında yer alan “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma” adlı makalesinin yayınlandığı derginin  192. sayfasında yer alan adil yargılanma tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir

biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Yıllardır özellikle hakim olarak sizler ve bunun yanı sıra avukat olarak bizler, tartışmanın uzağında kalmak için elimizden geleni yaptık, hatta kararların bile tartışılmaz olduğunu iddia ettik. Hakime baskı yapılmasını önlemek için oluşturulan anayasa maddesini her şeyin tartışılmazlığı olarak algıladık. Sonuçta  hukuk gelişmedi güdük kaldı. Bizim yerimize, kendilerince her şeyin uzmanlarına baş vurarak, bu konuları basın tartışır oldu hatta peşin karar veren oldu.

Satır aralarında yer alan ifadenizden yanlış anlamadım ise siz hakimlerin üstün olduğunu düşünüyorsunuz. Eğer yanlış anladım ise özür dilerim ancak doğru anladım ise ben de size bunun hangi normda yada bilimsel görüşte yer aldığını anayasamızda ve evrensel hukuk kurallarında yer alan eşitlik kuralı ile nasıl bağdaştırdığınızı sormak  isterim. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi içinde yer alan, hakim teminatının, görevi nedeniyle hakime bir koruma sağlamayı amaçladığını bunun dışında eşitliği bozan kurallar olarak düşünmediğinizden emin olduğum için bu soruyu size yönelttim.

Avukatı hakimle eşit görmemekle tarafı da kendinizle eşit görmemektesiniz. Unutmayın ki gerçek eğemen millettir. Taraf milletin bir parçası olarak sizden bir görev istemektedir. Bu sizi eleştirilmez ve ulaştırılmaz yapmaz. Bilin ki ceza yada özel hukuk alanında yargılamanın başlangıcında tarafın başvurusu gereken davalarda olduğu kadar resen uygulanması gereken kamu düzenine ilişkin davalarda da milletin size görev vermesi gerekir. Eğer bir fiil suç kabul edilmese ve suçun mahkemede yargılanması gerektiğine ilişkin kural olmasa hakimin görev yapması mümkün değildir. Kısacası eşitler dünyasında yaşadığımızı kabul etmemiz ve görevlerimizin, sadece görev yapmak için bizlere tanıdığı olanakları, eşitliği bozucu bir olgu olmadığını kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayım.

Eğer hakim ile avukat arasında bir eşitsizlik olduğuna inanıyorsanız, böylesi bir durumda, bir an için, Yar-Sav, avukatlardan bir konuda destek isterse, bunun bir yardımlaşma mı yoksa, hakim ve savcı olarak görev yapan, üstünün, isteği olarak mı düşünüp düşünmediğinizi bilmek istiyorum.

Eğer Ankara’ya gelirseniz ve en azından bir çay içimi konuğum olursanız sizinle tartışmaktan, fikirlerimizin bir birimize ulaşmasından mutlu olacağımın da bilinmesini isterim.

saygılarımla

 

.