Av. Ender DEDEAĞAÇ
Sözlü yargılama HUMK 375 vd. maddelerinde yer alan bir kurum olmasına rağmen uygulanmaması nedeniyle pek çoğumuz tarafından hatırlanmamaktadır. Hatta özellikle asliye mahkemelerinde yapılan yargılamada varlığını inkar ettiğimiz bir hukuki düzenleme haline gelmiştir. HUMK’da yer alan hükümlere rağmen, birilerinin, asliye mahkemelerinde yazılı yargılamanın, sadece dilekçeleri değil tüm yargılamayı kapsadığı yolundaki, yalan yanlış beyanına inanarak ve iş yoğunluluğunu da bahane ederek, yargılamanın özünde yer alan ve kanun tarafından korunan, tarafların yararına olan bir hakkı uygulanmaz hale getirdik.
Avukat olarak bizlerin, bu hakkımızı kullanmayı bilmememiz nedeniyle, yasa koyucu HMK’yı düzenlerken, bu hakkın büyük bir kısmını almış hatta kullanılmasını hakimin takdirine bırakmıştır.
HUMK 375 vd. maddelerine göre, ister toplu mahkemelerdeki tahkikat hakimi isterse tek hakimli mahkemelerdeki hakim olsun, iki tarafın iddia ve müdaafalarıyla delillerini ve dava dosyasını tetkik eder davanın aydınlanmış olduğuna karar verirse, taraflara, istemleri halinde, bir müddet tayin ederek, tahkikat aşamasındaki işlemleri içerecek şekilde, “neticei müddealarını” belirtmek üzere bir layiha vermelerine karar verir. Bu layihanın verilmesinden sonra, hakim, ister toplu mahkeme tarafından görevlendirilen tahkikat hakimi olsun ister tek hakimli, mahkemenin hakimi olsun, taraflara tahkikatın sona erdiğini bildirmek görevi ile yükümlüdür.
Toplu hakimli mahkemelerde, bu kararla birlikte dosya heyete sunulur ve heyet gerek görürse tüm tahkikat yeniden değerlendirebileceği gibi gerek görürse yeniden delil toplanmasını da emredebilir. Aksi takdirde sözlü yargılamaya geçer.
HUMK 376. maddesine göre sözlü yargılamada taraflara ikişer kez söz verilir. Yargılama tamamlanır.
HMK 184/2 maddesi aynen HUMK 375. maddesinde olduğu gibi tahkikatın bitiminden evvel taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için” söz verir. Ancak, HUMK 375. maddesine göre taraflara tanınan bu söz hakkı için mahkeme bir süre vermekte idi halbuki şimdi HMK’ya göre, mahkeme duruşmada hazır olan tarafa söz vermektedir. Böylece, söz almak hakkı kısıtlanmış olmaktadır. Ayrıca, hazırlanmak şansı da elden alınmıştır. Çünkü kanun hazır olan tarafa verilen bir söz hakkını hükme bağlamış HUMK olduğu gibi süre verilmesinden söz etmemiştir. Tüm bunların yanı sıra HMK ya göre toplu hakimli mahkemelerde bu söz hakkı heyet huzurunda yapılacaktır. Böylece kendiliğinden bir süre oluşacaktır. Yani taraflar açısından toplu mahkemelerle tek hakimli mahkemeler arasında hakkın kullanımı açısından bir fark meydana gelecektir.
HMK 186/2 maddesine göre, “taraflara son sözlerini sorar” ve hükmünü verir. Halbuki HUMK 376/2 maddesine göre taraflara iki defa söz hakkı verilmesi gerekir. Biz HUMK 376/2’de yer alan bu hakkımız kullanmadığımız için HMK uygulamaya uygun hale gelmiş ve son sözlerin sorulması ile hükmün kurulacağını belirtmiştir. Bu son söz, kanımızca “eski iddialarımız tekrar ederiz” olarak gerçekleşecektir.
Sözlü savunmanın ortadan kaldırılması ile nelerin kaybedildiği, sözlü savunmanın ne anlama geldiğini bilmekle mümkündür. Eğer sözlü savunmanın vazgeçilmezliğini biliyorsanız, iş çokluğu gibi bir nedenle bu hakkın kullanılmasına engel olamazsınız.
Üstelik Danıştay bir yüksek mahkeme olmasına rağmen, iş yükünü ileri sürmeksizin, bu kurala uymaktadır.
Yeri gelmiş iken söylemek istediğimiz bir başka husus ise askeri mahkemelerde bilirkişilerin mahkemeye davet edilerek tarafların soru sormasına olanak verilmesidir. Böylesi bir uygulama, askeri mahkemelerde yargılamayı engellememektedir. Kanımızca aynı uygumla adli yargıda da gerçekleşebilir ve yargılamaya engel olmaz çünkü bilirkişi çağrılacağını düşünerek gerek psikolojik olarak gerekse maddi açıdan uğrayacağı zarar nedeniyle daha dikkatli olur diye düşünmekteyiz.
HMK’nın 50-105 maddeleri arasında yer alan birkaç konuyu bir kenara bırakırsanız, davanın açılmasından kanun yollarına başvurmaya kadar olan HMK hükümlerini bu blog içinde değerlendirmiş olduk
Şimdilik HMK ile ilgili olarak yazı yazmaya ara vermeyi düşünmekteyiz. Çünkü haziran ayı içinde Ankara Barosu’nda bir atölye çalışması yapmayı, çalışmaya katılan meslektaşlarımızla birlikte bu konuları tartışmayı ve hatalarımızı saptamayı amaçlamaktayız. Elbette hatalarımızı ve meslektaşlarımızın katkılarını sizlerle paylaşacağız.
Eğer başarılı olursak atölye çalışmasını temmuz ayı içinde de yapmayı planlamaktayız.
6 Haziran 2011 Pazartesi
6100 Sayılı HMK’da Bilirkişi ve Uzman Görüşü
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.
Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.
1 Haziran 2011 Çarşamba
6100 Sayılı HMK’da Tanık
Av. Ender Dedeağaç
Çok tıklanan ( 45300 kez ) bir yazı olması nedeniyle 3.Ocak.2018 de yeniden yazımı sunulmuş ancak eski yazım silinmemiştir.
Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine ve de somutlaştırma kuralı olarak isimlendirdiğimiz HMK 194 maddesine uygun bir kuraldır ( Hakan ve ark sayfa 501, Baki Kuru ve ark sayfa 432 & Aksi görüş Bilge Umar sayfa 732). Tanıkla ispatlanacak maddi vakıanın somutlaştırılması taraf dilekçeleri aşamasında yapılmakla birlikte tanık isimleri, mahkemenin tanık dinlenilmesine karar vermesinden sonra gerçekleştirilir. Kanımızca, tanık giderinin de tevzi aşamasında değil, hangi maddi vakıa için tanık dinlenebileceği yolunda mahkemenin karar vermesinden sonra yapılması gerekir.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına, buna ilişkin delil gideri yatırılmış olup olmadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK 245/1 maddesi, doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkelerine uygun olarak, davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır (Süha Tanrıverdi sayfa 878). Tanığın başka bir yargı çevresinde bulunması nedeniyle, o mahkeme huzurunda istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verir. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verildiğinde, asıl mahkeme hakimi, tanığa sorulacak soruları da kararında belirtmelidir. Dava ve cevap dilekçesini yollamak yeterli değildir. Çünkü, taraf dilekçelerinde hangi tanığın hangi maddi vakıa için dinlenileceği ön inceleme aşamasında tanık dinlenilmesine karar verilip tanık listesinin mahkemeye sunulması istenilmesi ile netlik kazanır. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesi söz konusu olduğunda, tarafların talebi halinde, taraflara davetiye çıkarılır. HMK 759 maddesinde yer alan, istinabe yolu ile tanık dinlenilmesi aşamasında taraflara davetiye çıkarılması aksi takdirde taraflar çağırılmadan tanık dinlenilmesinin gerçekleştirilmesi yolundaki hüküm, tarafların haklarının kaybına neden olacak bir ifade taşımaktadır. Yasa hükmünde talep yerine zorunluluk bulunması daha doğru olurdu (Bilge Umar sayfa 748). Geçmişte, istinabe ile tanık dinlenilmesi halinde, taraflara davetiye gönderilmemiş olmasının bozma nedeni olarak kabul eden Yargıtay kararları bulunmaktadır (Baki ve ark sayfa 437).
Tanık ifadeye başlamadan önce, HMK 254 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 255 maddesi gereği görevinin önemi ve kendisine yemin ettirileceği hatırlatılır. HMK 256 .maddesinde yer alan metne uygun olarak yemin ettirilir. Tanık yemin etmemekte direnirse, söz konusu madde gereğince kendisine iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapis cezası verilir.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.
Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir. Ancak, soru sorma hakkı, tanığın ifadesini bölme anlamına gelmez. Tanığa sorulan soruda, taraflar arasında bir uyuşmazlık doğarsa, HMK 151/1 maddesine dayanılarak hakim tarafından çözüme kavuşturulur (Süha Tanrıverdi sayfa 878).
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır. Ancak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan tarife, maddenin amacına uygun bir tarife değildir. Çünkü yasa, her bir tanığın kişisel durumunu değerlendirerek, tanığa ödenmesi gereken tanık ücretinin belirlenmesini emretmiş olmasına rağmen, tarife bu olanağı ortadan kaldırmış ve yasak savma olarak değerlendirileceğimiz, maktu ücret takdirini benimsemiştir. Bu tanığa angarya görevi vermek anlamına gelmektedir.
*******************************************************************
ESKİ YAZIM
Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine uygun bir kuraldır.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HMK 243/1 maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu dava ya da cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır. Bu hüküm bu günkü uygulamaya uygundur. Ancak, kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı engeller.
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK’da tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın 241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış, mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilmelidir. Tanıkların gereksiz yere getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır.
HMK 245/1 maddesi, delillerin davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu madde, bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme bağlamaktadır.
Kural olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan bilgileri taşıması gerekir. Bu koşullar yoksa HMK 245 maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz.
HMK 243/2 maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.
HMK 243/3 tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Tanığa gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
HUMK 256. maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
HUMK 249. maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin asıl, izin vermemek ise istisnadır.
Eğer izin verilmez ise ya da verilirse bunun için idari yargıda dava açılabilir mi? Sorusuna nasıl cevap verilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiştir. HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ( DOĞRUSU :Avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü ndeni ile tanıklıktan çekinebilir 20.03.2017)
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Yukarıda anlatılanlar, tanığın bir neden göstermeksizin tanıklıktan çekinmesi ve yemin etmekten kaçınması halinde de uygulanır.
Ayrıca, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez ya da yemin etmemekte direnirse, iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.
Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir.
Yalan yere tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK 264. maddesi gereği cumhuriyet savcılığına ihbar yapılır.
Tanığa,
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır.
EK: Bu yazıya Sn. Av. Prof. Dr. Christian Rumpf tarafından şöyle bir yorum yapıldı.
Çok tıklanan ( 45300 kez ) bir yazı olması nedeniyle 3.Ocak.2018 de yeniden yazımı sunulmuş ancak eski yazım silinmemiştir.
TANIK DELİLİ
HMK bir
maddi vakıanın kanıtlanmasında asıl olanın belgeye dayalı kanıtlamak olduğunu temel
kural olarak kabul etmiştir. Tanık dinlenilmesi ancak HMK 203 maddesinin izin
verdiği koşullarda mümkündür. Bu konulara ek olarak, HMK 202 maddesinin
kapsamına giren delil başlangıcının bulunması yada tarafları HMK 193/1 maddesi
uyarınca delil sözleşmesi yapmış olmaları halinde tanık dinlenebilir (Sümer
Altay sayfa 713)
Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Ancak,
tanık dolaylı tanık olarak dinlenebilir yani bir başkasından duyduğu olayları
aktarması yoluyla da tanıklık yapabilir ( Bilge Umar sayfa 724 ).
Tanık
delili takdiri bir delildir. Davanın tarafları dışındaki bir kişinin (üçüncü
kişinin) davayla ilgili bir vakıa hakkında, dava dışında, duyu organları
aracılığı ile bizzat edinmiş olduğu bir bilgiyi mahkemeye aktarmasına tanıklık,
aktarma işlemini gerçekleştiren kişiye de tanık denir ( Süha Tanrıverdi sayfa 869).
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
Tanıklık
yapmak, HMK 245/1f.1c gereği, kamu görevidir, Türk yargısına tabi olmak
şartıyla, herkes için bir zorunluluktur (Süha Tanrıverdi sayfa 870).
Yabancıların
tanıklık yapması işle ilgili kuralları 1963 tarihli Viyana sözleşmesine göre
düzenlenmiştir Süha Tanrıverdi sayfa 871)
Tüzel
kişilerde, tüzel kişiliği temsile yetkili organlarda görev alan kişiler, tüzel
kişinin taraf olduğu davalarda, tanık olamaz (Süha Tanrıverdi sayfa 869).
Bunlar, taraf sıfatı ile sorgulanabilir.
Yargıç
tanıklık yapamaz. Hatta daha önce bir başka mahkemede bu konuda tanıklık yapmış
olması HMK 36/c hükmü gereği, bu bir ret sebebidir ( Bilge Umar sayfa 723 ).
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine ve de somutlaştırma kuralı olarak isimlendirdiğimiz HMK 194 maddesine uygun bir kuraldır ( Hakan ve ark sayfa 501, Baki Kuru ve ark sayfa 432 & Aksi görüş Bilge Umar sayfa 732). Tanıkla ispatlanacak maddi vakıanın somutlaştırılması taraf dilekçeleri aşamasında yapılmakla birlikte tanık isimleri, mahkemenin tanık dinlenilmesine karar vermesinden sonra gerçekleştirilir. Kanımızca, tanık giderinin de tevzi aşamasında değil, hangi maddi vakıa için tanık dinlenebileceği yolunda mahkemenin karar vermesinden sonra yapılması gerekir.
Eğer, HMK
ya göre tanıkla ispatı mümkün olmayan bir olayda, HMK 200/2 madde hükmü gereği,
karşı tarafın açık oluru varsa bu konuda tanık dinlenilmesine olanak verilir (Hakan
ve ark. Sayfa 501). Bu durumda, tarafların birinin yokluğunda devam eden
yargılamalarda, yargılamayı takip eden taraf, karşı tarafın olurunu elde etmek
imkanına sahip olmadığı için, tanık dinletme hakkı da doğmayacaktır.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına, buna ilişkin delil gideri yatırılmış olup olmadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HMK 243/1
maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap
dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu, dava ya da
cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır.
Bu hükme göre, tanık listesi hakimin talebi ile verilebilmektedir. Hakim liste
verilmesini daha doğrusu tanık dinlenilmesini karara bağlar iken, tanığın
dinleneceği maddi vakıanın, uyuşmazlığın çözümünde etken ve taraflar açısından
çekişmeli bir vakıa olduğunu da belirlemelidir (Sümer Altay sayfa 718). Ancak,
kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin
bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı
engeller.
İkinci kez
tanık listesi verilemeyeceği, kuralını karşı tarafın oluru ile de ortadan
kaldırmak mümkün değildir ( Süha Tanrıverdi sayfa 872, Bilge Umar sayfa 724, Baki
Kuru ve ark. sayfa 432-433 Ejder sayfa 1191). Ancak, resen araştırma ilkesinin
geçerli olduğu davalarda, ikinci liste verme geçerli olmalıdır (Baki ve ark
sayfa 433). Kişisel kanımıza göre HMK 31 maddesi kapsamında kalmak şartı ile
hakim, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağlı kalarak
yeni delil talep etmiş ise, bu kapsamda da ikinci liste verilebilmelidir. YHGK
kararına dayanarak, ıslah yolu ile de ikinci tanık listesinin verilemeyeceği
görüşünü savunan düşünürler (Baki ve ark sayfa 716, Ejder sayfa 1194 Yargıtay
kararına atıf) olmasına rağmen kişisel kanımıza göre, bu görüşe katılmak mümkün
değildir. Çünkü ıslah ile yargılama ıslahın yapıldığı aşamaya döner ve
yargılama o aşamadan devam eder. Eğer ıslah dava dilekçesinden geçerli olmak üzere
yapılmış ise ve ıslah ile yeni maddi vakıa sunulmuş ise, bu halde de ikinci
tanık listesi verilemeyeceğini savunmak doğru olmayacağı gibi, taraf
dilekçelerinde yer alan maddi vakıaların delillerle ilişkilendirilmesi (HMK 119
ve 129 ) kuralına ve somutlaştırma kuralına aykırı bir durumun doğmasına olanak
verilmiş olacaktır.
Tanık
listesinde gösterilen tanığın ölümü yada benzer nedenlerden ötürü tanıklık
yapabilmesi olanaksız hale gelmiş ise, yeni liste verilebilmelidir ( Ejder
sayfa 1196 ).
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK’da
tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın
241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını
dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden
vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını
baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın
dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır(
Süha Tanrıverdi sayfa 878). Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış,
mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi
tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş
duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı
celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar
arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça
gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi
aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden
vazgeçebilmelidir (Süha Tanrıverdi sayfa 878). Tanıkların gereksiz yere
getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır. Elbette,
dinlenmemiş tanıklar kendi sıraları gelinceye kadar salon dışarısında beklemek
zorunda olduğu gibi ifadeleri alındıktan sonra da salonu terk etmemek
zorundadır. Tanıklar ayrı ayrı dinlenir(Ejder sayfa 1223-1224 deki Yargıtay
kararlarına atfen) ve sonraki tanığın ifadesinin alınması yerine bir önceki
tanığın ifadesine katılıyorum şeklinde beyana izin verilmez(Bilge Umar sayfa
751).
HMK 245/1 maddesi, doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkelerine uygun olarak, davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır (Süha Tanrıverdi sayfa 878). Tanığın başka bir yargı çevresinde bulunması nedeniyle, o mahkeme huzurunda istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verir. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verildiğinde, asıl mahkeme hakimi, tanığa sorulacak soruları da kararında belirtmelidir. Dava ve cevap dilekçesini yollamak yeterli değildir. Çünkü, taraf dilekçelerinde hangi tanığın hangi maddi vakıa için dinlenileceği ön inceleme aşamasında tanık dinlenilmesine karar verilip tanık listesinin mahkemeye sunulması istenilmesi ile netlik kazanır. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesi söz konusu olduğunda, tarafların talebi halinde, taraflara davetiye çıkarılır. HMK 759 maddesinde yer alan, istinabe yolu ile tanık dinlenilmesi aşamasında taraflara davetiye çıkarılması aksi takdirde taraflar çağırılmadan tanık dinlenilmesinin gerçekleştirilmesi yolundaki hüküm, tarafların haklarının kaybına neden olacak bir ifade taşımaktadır. Yasa hükmünde talep yerine zorunluluk bulunması daha doğru olurdu (Bilge Umar sayfa 748). Geçmişte, istinabe ile tanık dinlenilmesi halinde, taraflara davetiye gönderilmemiş olmasının bozma nedeni olarak kabul eden Yargıtay kararları bulunmaktadır (Baki ve ark sayfa 437).
Tanığın
görevsiz mahkemede vermiş olduğu ifadeyi geçerli sayan görüş tanığın bir başka
mahkemede alınmış ifadesine atıf yapılmasının doğru olmadığını beyan etmektedir
(Bilge Umar sayfa 747 ve 751 deki açıklamalar).
Eğer tanık
taşınmazla ilgili olarak dinlenecek ise, tanık taşınmaz başında dinlenilmelidir.
Bu nedenle, tanık başka mahkemenin yargı çevresinde oturduğu hallerde bile
tanık taşınmaz başına çağrılır (Bilge Umar sayfa 747 ve söz konusu sayfada atıf
yapılan HGK kararları).
Bu madde,
bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan
kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir
nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası
uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme
bağlamaktadır.
Kural
olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak
bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi
gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan
bilgileri taşıması gerekir. Özellikle tanığa hangi konuda tanıklık yapacağı
hususu davetiyede belirtilir(Baki ve ark sayfa 433 ). Bu koşullar yoksa HMK 245
maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz.
Unutmamak gerekir ki, tanık dinleneceği konuyu bilmez ise, tanıklıktan çekinme
hakkını kullanması yargılamanın uzamasına neden olacak şekilde gündeme
gelecektir.
HMK 243/2
maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması
gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime
bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet
edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.
HMK 243/3
tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini
ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını
hükme bağlamaktadır.
Tanığa
gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
Şartlar ne
olursa olsun, hakim tanığın duruşmada hazır edilmesini taraflara yükleyemez (Bilge
Umar sayfa 730 vd kararlara atıf var)
Tanığa
davetiye çıkarılabilmesi için, delil gideri kapsamında olan tanık giderinin de
yatırılmış olması gerekir. Bu şart yerine getirilmemiş ise, yada ilgili taraf
tanık dinletmeden vazgeçtiğini beyan etmiş ise, ilgili tarafın tanık dinletme
isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir. Aksi halde tanık zorla da olsa
getirilerek ifadesi alınır (Ejder sayfa 1193). Kişisel kanımıza göre, bu madde
uygulanır iken delilden vazgeçmenin karşı tarafın oluruna bağlı olduğuna
ilişkin HMK 196 maddesi hükmü unutulmamalıdır. Bu nedenle böylesi bir durumun
varlığı halinde, tanıkla ilgili giderlerin karşılanması halinde tanığın
dinlenilmesine olanak verilmelidir. Tanık listesi verildikten sonra bu kuralı
uygulama kolay olmakla beraber taraf dilekçesinde tanık deliline başvuracağını
beyan eden taraf tanık listesi vermemiş ise ne olacağının da düşünülmesi
gerektiğine inanmaktayız.
HUMK 256.
maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir
madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
HUMK 249.
maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile
ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi
tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl
amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan
bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin
asıl, izin vermemek ise istisnadır.
Elbette,
idarenin olumsuz yöndeki kararına karşı idari dava yolu açıktır (Bilge Umar
sayfa 728).
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiş ve HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ise de avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir.
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiş ve HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ise de avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir.
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Tanık ifadeye başlamadan önce, HMK 254 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 255 maddesi gereği görevinin önemi ve kendisine yemin ettirileceği hatırlatılır. HMK 256 .maddesinde yer alan metne uygun olarak yemin ettirilir. Tanık yemin etmemekte direnirse, söz konusu madde gereğince kendisine iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapis cezası verilir.
Aynı
maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermezse
de iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.
Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Söz konusu maddenin açık hükmü nedeni ile,
hakimleri de bağlayan bir kuraldır ( Ejder sayfa 1224). Hakimlere ve taraf
vekili ile tarafa tanınan soru sorma hakkı tanığın düşünce yapısını
bozarak/karıştırarak, tanığı zor durumda bırakmak değildir. Soru sormadan elde
edilmek istenilen yarar, açıklamaya muhtaç olan kısımları açıklatmak, gerek
kendi ifadesinde gerekse diğer tanıkların ifadelerinde yer alan çelişkiler
varsa bunların giderilmesini sağlamaktır.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir. Ancak, soru sorma hakkı, tanığın ifadesini bölme anlamına gelmez. Tanığa sorulan soruda, taraflar arasında bir uyuşmazlık doğarsa, HMK 151/1 maddesine dayanılarak hakim tarafından çözüme kavuşturulur (Süha Tanrıverdi sayfa 878).
Tanığın
beyanı doğru kabul edilmelidir. Mahkemede aksi düşüncenin kabulü halinde, hakim
bunu gerekçeli olarak belirtmek zorundadır (Süha Tanrıverdi sayfa 879 ve Hakan
ve arkadaşları sayfa 509 yer alan kararlar, Baki ve ark sayfa 438-439, Sümer Altay
sayfa 712 ve 726 kararlar, Ejder sayfa 1214 ilgili Yargıtay kararları).
Yalan yere
tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK
264. maddesi gereği, hakim, cumhuriyet savcılığına ihbar eder.
Tanığa,- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır. Ancak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan tarife, maddenin amacına uygun bir tarife değildir. Çünkü yasa, her bir tanığın kişisel durumunu değerlendirerek, tanığa ödenmesi gereken tanık ücretinin belirlenmesini emretmiş olmasına rağmen, tarife bu olanağı ortadan kaldırmış ve yasak savma olarak değerlendirileceğimiz, maktu ücret takdirini benimsemiştir. Bu tanığa angarya görevi vermek anlamına gelmektedir.
*******************************************************************
ESKİ YAZIM
Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine uygun bir kuraldır.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HMK 243/1 maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu dava ya da cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır. Bu hüküm bu günkü uygulamaya uygundur. Ancak, kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı engeller.
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK’da tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın 241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış, mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilmelidir. Tanıkların gereksiz yere getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır.
HMK 245/1 maddesi, delillerin davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu madde, bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme bağlamaktadır.
Kural olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan bilgileri taşıması gerekir. Bu koşullar yoksa HMK 245 maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz.
HMK 243/2 maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.
HMK 243/3 tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Tanığa gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
HUMK 256. maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
HUMK 249. maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin asıl, izin vermemek ise istisnadır.
Eğer izin verilmez ise ya da verilirse bunun için idari yargıda dava açılabilir mi? Sorusuna nasıl cevap verilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiştir. HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ( DOĞRUSU :Avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü ndeni ile tanıklıktan çekinebilir 20.03.2017)
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Yukarıda anlatılanlar, tanığın bir neden göstermeksizin tanıklıktan çekinmesi ve yemin etmekten kaçınması halinde de uygulanır.
Ayrıca, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez ya da yemin etmemekte direnirse, iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.
Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir.
Yalan yere tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK 264. maddesi gereği cumhuriyet savcılığına ihbar yapılır.
Tanığa,
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır.
EK: Bu yazıya Sn. Av. Prof. Dr. Christian Rumpf tarafından şöyle bir yorum yapıldı.
"Sayın meslektaşım,Biz de kendisine şöyle yanıt verdik.
tek bir noktada yardımcı olmak isterim: bazı tanıkların tanıklığı, kamu işvereninim iznine bağlı olur. Bu durumda Alman hukuku ve uygulamasına göre, kamu idaresinin izin vermeme işlemine karşı idare mahkemelerine başvurulabilir. Bu, hukuk devletinin gereğidir. Bence, aynı husus Türkiye için de geçerlidir.
Saygılarımla
Stuttgart barosunda kayıtlı Avukat Prof. Dr. Christian Rumpf"
Değerli meslektaşım,
Benim gibi amatör biri için yurt dışındaki bir meslektaşımdan, yardım gelmiş olması son derece sevindirici bir duygu, öncelikle bunu belirtmek isterim.
Türk hukuk sisteminde de sizin görüşünüzün geçerli olduğuna katılıyorum. Ancak, bizde TBMM üyeleri ve bakanlar için izin TBMM kararı ile verildiğinden ötürü, bu kişiler için izin verilmemesi halinde yapılacak bir şey olmadığını düşünüyorum. Bunun dışında kalan tüm kamu görevlilleri için bakan yada en üst amir, izin verme yatkisine sahip olduğundan ve bu kararlar idari nitelikli kararlar olduğundan ötürü, olumsuz karara karşı,idari yargıya başvurulması gerektiğine inanmaktayım.
Yardımlarınız için tekrar teşekkür ederim.
saygılarımla
Av. Ender DEDEAĞAÇ
6100 Sayılı HMK’ya Göre Keşif Delili
Av. Ender DEDEAĞAÇ
HMK ile ilgili tüm açıklamalarımızda dile getirdiğimiz gibi, tahkikatın amacı, hakimin davayı yeterince anlamasını sağlamaktır. İşte bu nedenle HMK 288/1 maddesi, HUMK 363’de yer alan ifadeden daha açık bir şekilde bunu dile getirerek keşif deliline ne zaman ve nasıl gereksinim olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 288/1 maddesine göre, “Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla…bilgi sahibi olmak…” amacında ise keşif deliline başvurulur. Ancak, HMK 288/2 maddesine göre keşif ancak sözlü yargılama aşamasına kadar gerçekleştirilmelidir.
HMK 288/1 maddesine göre, hakim keşif kararını resen alabileceği gibi tarafların talebine dayalı olarak da alabilir. Eğer keşif sırasında, özel bilgiyi gerektirecek bir husus da incelenecek ise hakim, gerek HMK 288/1 gerekse 290/2 maddeleri hükümleri gereği, keşifte bilirkişi de bulundurabilir. Her ne kadar madde metni içinde yer almamakta ise de madde gerekçesinde yer alan açıklamaya ve HMK 290/2 maddesine göre keşif sırasında bu gün yapıldığı gibi tanık da dinlenebilir.
Keşifteki amaç hakimin bilgi sahibi olması olduğu için kural olarak keşif davaya bakan mahkeme tarafından yerine getirilir, Hatta Büyükşehir Belediyesi hudutlarında olmak kaydı ile yargı çevresinin değişmiş olmasında bile davaya bakan mahkemenin hakiminin bu keşfi gerçekleştireceği HMK 289/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer yargı çevresi değişikliği Büyükşehir sınırları dışında ise bu kez keşif istinabe yolu ile gerçekleştirilir.
HMK 290/1 maddesi “keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir.” Hükmünü getirmiştir. Ancak bu hüküm kanımızca HUMK 364/1 maddesinde yer alan “Keşif iki taraf davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icabet etmedikleri halde gıyaplarında… yapılır.” şeklindeki hüküm kadar açık değildir. HUMK’da yer alan hüküm delillerin tarafların huzurunda değerlendirilmesi ilkesine uygun bir yazılım taşıdığı gibi HMK 291. maddesiyle ilk kez düzenlenen “keşfe katlanma zorunluluğu” ile ilgili hükümlere de uygun bir yazlımdır. Kanımızca, HMK 290/1 de davet hükme bağlanmamış olmakla beraber, gerek eski uygulamaya yön veren ilmi ve kazai içtihatlardaki açıklık gerekse işin özü dikkate alınarak davete ilişkin kurallar bugün de uygulanmalıdır.
HMK 290. maddesine bir bütün olarak baktığımızda, keşif sırasında, tanık ve bilirkişi dinlenmesinin yanı sıra, film, çizim, fotoğraf gibi belge alınabileceğinin hatta geçmişi canlandırmak açısından temsili uygulama yapılabileceğinin hükme bağlandığını, keşifte yapılan tüm işlemlerin ise düzenlenecek bir tutanakla belgelenmesi gerektiğinin de madde içeriğinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
“Keşfe katlanmak zorunluluğu” başlığını taşıyan HMK 291. maddesi hukukumuza yeni giren bir düzenlemedir. Bu maddeye göre, keşfin yapılmasına karşı koyan kişi bu davranışının sonuçlarına katlanmalıdır. Madde, karşı koyan tarafın ispat yükünü taşıyıp taşımamasına göre, karşı koymanın yükümlülüğünü ayrı ayrı düzenlemiştir. Ancak madde bu yükümlülüğün mutlak uygulanır olmadığını, uygulamanın, hakimin takdirine girdiğini de ayrıca belirtmiştir. Bu nedenle, eğer karşı koyan ispat yükünü taşıyan taraf ise, bu delilden vazgeçmiş sayılabilecektir ve eğer karşı taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılabilecektir.
HMK 291/2 maddesi, üçüncü kişinin de keşfe katlanması/izin vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Üçüncü kişi, ancak, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu gerekçesi ile bu yükümlülükten kaçınabilecektir. Söz konusu maddeye göre, aksi davranışlar disiplin para cezasını gerektiren haller olduğu gibi, hakim bu durumların varlığı halinde zor kullanılması yolunda da karar alabilir.
Gene aynı madde hükmüne göre, keşif üçüncü kişiyi ilgilendiriyorsa ve acil hal sayılmasını gerektiren bir zorunluluk yoksa üçüncü kişinin uygun olduğu zamanda yapılır ve bu durum üçüncü kişiye bildirilir. Ancak aksi durum söz konusu ise yani zorunluluk varsa bildirim yapılmasızın ve derhal yapılabilir.
HMK 292 maddesi de HUMK da yer alamayan bir maddedir. Bu maddeye göre soy bağının tespiti açısından yapılacak vücuttan doku almayla ilgili olarak, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin katlanması zorunluluğu hükme bağlanmıştır. Aynı maddeye göre üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkını kullanarak bu yükümlülükten kaçınamaz. Aksi davranışlarda hakim gerek taraflar gerekse üçüncü kişi için zor kullanma kararı alabilir.
HMK ile ilgili tüm açıklamalarımızda dile getirdiğimiz gibi, tahkikatın amacı, hakimin davayı yeterince anlamasını sağlamaktır. İşte bu nedenle HMK 288/1 maddesi, HUMK 363’de yer alan ifadeden daha açık bir şekilde bunu dile getirerek keşif deliline ne zaman ve nasıl gereksinim olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 288/1 maddesine göre, “Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla…bilgi sahibi olmak…” amacında ise keşif deliline başvurulur. Ancak, HMK 288/2 maddesine göre keşif ancak sözlü yargılama aşamasına kadar gerçekleştirilmelidir.
HMK 288/1 maddesine göre, hakim keşif kararını resen alabileceği gibi tarafların talebine dayalı olarak da alabilir. Eğer keşif sırasında, özel bilgiyi gerektirecek bir husus da incelenecek ise hakim, gerek HMK 288/1 gerekse 290/2 maddeleri hükümleri gereği, keşifte bilirkişi de bulundurabilir. Her ne kadar madde metni içinde yer almamakta ise de madde gerekçesinde yer alan açıklamaya ve HMK 290/2 maddesine göre keşif sırasında bu gün yapıldığı gibi tanık da dinlenebilir.
Keşifteki amaç hakimin bilgi sahibi olması olduğu için kural olarak keşif davaya bakan mahkeme tarafından yerine getirilir, Hatta Büyükşehir Belediyesi hudutlarında olmak kaydı ile yargı çevresinin değişmiş olmasında bile davaya bakan mahkemenin hakiminin bu keşfi gerçekleştireceği HMK 289/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer yargı çevresi değişikliği Büyükşehir sınırları dışında ise bu kez keşif istinabe yolu ile gerçekleştirilir.
HMK 290/1 maddesi “keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir.” Hükmünü getirmiştir. Ancak bu hüküm kanımızca HUMK 364/1 maddesinde yer alan “Keşif iki taraf davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icabet etmedikleri halde gıyaplarında… yapılır.” şeklindeki hüküm kadar açık değildir. HUMK’da yer alan hüküm delillerin tarafların huzurunda değerlendirilmesi ilkesine uygun bir yazılım taşıdığı gibi HMK 291. maddesiyle ilk kez düzenlenen “keşfe katlanma zorunluluğu” ile ilgili hükümlere de uygun bir yazlımdır. Kanımızca, HMK 290/1 de davet hükme bağlanmamış olmakla beraber, gerek eski uygulamaya yön veren ilmi ve kazai içtihatlardaki açıklık gerekse işin özü dikkate alınarak davete ilişkin kurallar bugün de uygulanmalıdır.
HMK 290. maddesine bir bütün olarak baktığımızda, keşif sırasında, tanık ve bilirkişi dinlenmesinin yanı sıra, film, çizim, fotoğraf gibi belge alınabileceğinin hatta geçmişi canlandırmak açısından temsili uygulama yapılabileceğinin hükme bağlandığını, keşifte yapılan tüm işlemlerin ise düzenlenecek bir tutanakla belgelenmesi gerektiğinin de madde içeriğinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
“Keşfe katlanmak zorunluluğu” başlığını taşıyan HMK 291. maddesi hukukumuza yeni giren bir düzenlemedir. Bu maddeye göre, keşfin yapılmasına karşı koyan kişi bu davranışının sonuçlarına katlanmalıdır. Madde, karşı koyan tarafın ispat yükünü taşıyıp taşımamasına göre, karşı koymanın yükümlülüğünü ayrı ayrı düzenlemiştir. Ancak madde bu yükümlülüğün mutlak uygulanır olmadığını, uygulamanın, hakimin takdirine girdiğini de ayrıca belirtmiştir. Bu nedenle, eğer karşı koyan ispat yükünü taşıyan taraf ise, bu delilden vazgeçmiş sayılabilecektir ve eğer karşı taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılabilecektir.
HMK 291/2 maddesi, üçüncü kişinin de keşfe katlanması/izin vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Üçüncü kişi, ancak, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu gerekçesi ile bu yükümlülükten kaçınabilecektir. Söz konusu maddeye göre, aksi davranışlar disiplin para cezasını gerektiren haller olduğu gibi, hakim bu durumların varlığı halinde zor kullanılması yolunda da karar alabilir.
Gene aynı madde hükmüne göre, keşif üçüncü kişiyi ilgilendiriyorsa ve acil hal sayılmasını gerektiren bir zorunluluk yoksa üçüncü kişinin uygun olduğu zamanda yapılır ve bu durum üçüncü kişiye bildirilir. Ancak aksi durum söz konusu ise yani zorunluluk varsa bildirim yapılmasızın ve derhal yapılabilir.
HMK 292 maddesi de HUMK da yer alamayan bir maddedir. Bu maddeye göre soy bağının tespiti açısından yapılacak vücuttan doku almayla ilgili olarak, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin katlanması zorunluluğu hükme bağlanmıştır. Aynı maddeye göre üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkını kullanarak bu yükümlülükten kaçınamaz. Aksi davranışlarda hakim gerek taraflar gerekse üçüncü kişi için zor kullanma kararı alabilir.
6100 Sayılı HMK’da Yemin Delili
Av. Ender Dedeağaç
“Kişinin kendisinden kaynaklanan bir vakıa” nın kanıtlanması için, karşı tarafın bir başka delili yoksa ya da sunmuş olduğu delil, mahkemece yeterli görülmez ise, karşı taraf, bu kişiye yemin teklif edebilir. Kesin delil diye nitelendirdiğimiz yemin delili HMK’nın 225 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK 225/1 maddesi yeminin ancak kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar için edilebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı madde, son cümlesinde “Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır” hükmüne yer vererek, yeminin sınırlarını belirlemeye çalışmıştır.
Bir vakıanın yalnızca karşı tarafın kendisinden kaynaklanmış olması ona yemin teklif etmek için yeterli değildir. Aynı zamanda, bu vakıanın, davanın çözümü açısından önemli olması ve çekişmeli vakıalar arasında bulunması gerekmektedir.
HMK 232/1 maddesi ve kurumun yapısı gereği ancak tarafa teklif edilir.
Unutulmaması gerekli bir konu, yeminin bir vakıa için edilmiş olmasıdır. Yemin kesin delil niteliğinde olmasına rağmen, sadece yemine konu vakıayı aydınlattığından ötürü, davanın kazanılması ya da kaybedilmesi anlamına gelmez. Sadece, davanın sonucuna etki eden vakıalardan birini çekişmeli olmaktan çıkarır.
Yemin delili, HUMK 354 maddesinde de olduğu gibi HMK 227/1 maddesine göre, başka delillerle birlikte teklif edileceği gibi tek başına da teklif edilebilir. HMK 227/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK’nın HUMK’tan ayrılarak, başka delili bulunan kişinin, bu delileri tüketmeden yemin teklif etmesi halinde, yemini eda eden tarafın usulü hak kazanacağının gözetildiğinin ve maddenin yazılımında bu hususa dikkat edildiğinin belirtildiği görülecektir. Kanımızca, gerekçede yer alan bu açıklama maddenin yazılımına yeterince yansıtılmamıştır, bu nedenle de vurgulamakta yarar gördük.
Yemin deliline dayanan kimsenin yemin teklifi karşı tarafça kabul edildikten sonra, yemin teklif eden kişi yemin delilinden vazgeçerek başka delile dayanamaz. Bu kural HMK’nın 227/2 maddesinde yer almaktadır. Aynı kural HUMK 350. maddesinde de yer alan bir kuralımızdır. Zaten, HMK 196/1 ve HUMK 307. maddeleri de genel anlamı ile bunu hükme bağlayan maddelerimizdir. HUMK 307. maddesinin bir tekrarı olan HMK 196/1 e göre “Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.”
Her ne kadar, davanın çözümü için önem taşısa da, taraflar arasında çekişmeli olsa da, tarafın kendisinden kaynaklanan vakıa olmasına rağmen aşağıdaki vakıalar için yemin teklif olunamaz. Bu husus HMK’nın 226/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 226 maddesi üç fıkra halinde hükme bağlanmış olup HUMK 346,352 ve 357 maddelerinin tekrarı niteliğindedir:
Yemine konu olamayacak vakıalar
MADDE 226- (1) Aşağıdaki hususlar yemine konu olamaz:
a) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar.
b) Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller.
c) Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar.
Eğer yemin teklif edilecek kişi duruşmada hazır ise duruşmada, eğer hazır değil ise davetiye ile kendisi yemine davet edilir. HMK 228/1 ve 2 maddelerine baktığımızda bu davetle birlikte, “yemine konu hususlar hakkında sorulacak hususların” da yemin edecek olan tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu soruların kimin tarafından hazırlanacağına ilişkin HUMK ve HMK’da bir hüküm yoktur. Ancak bu güne kadar olan uygulamaya göre sorular, daha doğrusu yemin metni, yemin deliline dayanan tarafça hazırlanmaktadır.
Söz konusu davetiyede, sorulacak soruların yanı sıra, duruşmanın günü, saati gibi bilgilerle birlikte, özrü olmaksızın “…bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı...” HMK 228/2 maddesi hükmü gereği davetiyeye yazılır. Yeminden kaçınmanın sonuçları, HMK 228/2 de hükme bağlandığı gibi HMK 229/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Bu güne kadar uygulamada, yemin konusu soruların bildirilmesi yerine yemin metninin mahkemeye sunulması uygulamasını gördüğümüzü, bu uygulamanın HUMK 337. maddesine de uygun olmadığını, ancak, bu kez HMK 228/2 maddesinde yer alan “sorulacak sorular” dan ne anlamamız gerektiğini, bunun yemin metni ile nasıl bağdaşacağını çözemediğimizi ikrar etmekte yarar görmekteyiz. Kanımızca bundan böyle, yeminle kanıtlanması istenilen vakıalara ait sorular, mahkemeye sunulmalı, mahkeme karşı tarafa göndereceği davetiyede bu soruları belirtmeli ve yemini kabul eden tarafa önce yemin metnine bağlı kalınarak yemin ettirilmeli, bu metinde de yer aldığı gibi yemin eden kişiye, davetiyeye de gönderilen sorular yada HMK 233. maddesi gereği son şeklini alan sorular, sorulmalıdır. Böylece, yemin bir metin şeklinde değil bir soru şeklinde oluşturulmalıdır.
Yukarıda da söylediğimiz gibi, eğer yemin etmeyi kabul eden kişi, yemin konusunun yeterli açılıkta olmadığını belirtir ise, hakim HMK 233/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, karşı tarafında görüşünü alarak derhal bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür.
Gerek HUMK gerekse HMK, kendisine yemin teklif edilen kimsenin, bu yemini yemin teklif eden kişinin yerine getirmesini talebe hakkı olduğunu hükme bağlamıştır. Bu davranışa, HMK 228,229 ve 230 maddelerinde “yeminin iadesi” denmektedir. Eğer kendisine yemin teklif edilen kimse, yemini iade eder ve bu iade talebi yemini ilk teklif eden kişi tarafından yerine getirilmez ise, aynen yemin etmekten çekinmekte olduğu gibi, kesin sonuç doğurur ve yemin teklif edilen vakıaların ispat edilmemiş olduğuna karar verilir.
Yemin eda edilirken hakim dahil herkes ayağa kalkar. Bu hüküm HMK 233/4 maddesinde yer almaktadır.
Yemin HMK 232/1 maddesine göre, tarafa teklif olunur, onun tarafından kabul ya da iade edilir. Kanun tarafın ergin olmaması halini ve tüzel kişi olması halini de ayrıca hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, taraf eğer tüzel kişi ise, yemin temsile yetkili kişisi tarafından eda edilir. Eğer ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin yemini söz konusu olacaksa, yemin edilecek vakıanın niteliğine bakılır, bu vakıa ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin dava açabileceği konulardan ise yemin ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişi tarafından eda edilir. Eğer bu konuların dışında ise, yemin kanuni temsilci tarafından eda edilir.
Sağır ve dilsizlerin nasıl yemin edeceği HMK 234/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hüküm yenidir. Bu hükme göre, eğer sağır ve dilsiz olan kişi, okuma yazma biliyorsa, yemin konusunu yazıp imzalayarak yeminini eda eder. Eğer okuma yazma bilmiyorsa, bilirkişi aracılığı ile eda eder.
Yeminin davaya bakmakta olan mahkemede, hakim huzurunda ve tarafların hazır bulunduğu aşamada yerine getirilmesi temel kuraldır. Bu husus HMK 235. maddesinin hükmüdür. Ancak, taraf hastalığı ya da özrü nedeniyle mahkemeye gelemeyecek bir kişi ise, yemin bu kişinin bulunduğu yerde, taraflarında hazır bulunacağı bir ortamda eda ettirilir. Bu husus da aynı maddede hükme bağlanmıştır. HMK’nın bunu takip eden HMK 236. maddesi ise yemin edecek kişinin mahkemenin yargı çevresi dışında bulunması halinde, yeminin, öncelikle ses ve görüntü nakleden teknik olanaklardan yararlanılarak eda edileceğini, bunun da olamaması halinde ise yeminin istinabe yolu ile eda edileceğini hükme bağlamıştır.
Baştan beri söylediğimiz gibi, hakimin ilk görevi anlamaktır. İşte bu görev nedeniyle, HMK 237. maddesi, yemin teklif ettiren tarafça hazırlanan sorular ve/veya HMK 233/2 maddesi doğrultusunda açıklığa kavuşturulan soruları yeterli görmez ise, “yeminin konusu ile bağlantılı olmak üzere” hakim “eksik olan noktaları tamamlattırmak” veya “açık olmayan hususları aydınlatmak için” gerekeli gördüğü soruları sorabileceğini hükme bağlamıştır.
Yemin delilinin tamamlanması için, HMK 238. maddesi gereği yemin tutanağa geçirilir, yazılanlar yüksek sesle huzurda okunur ve yemin eden kişiye yemininde ısrar edip etmediği sorulur ve bu sorunun cevabı da tutanağa yazılır.
Kişinin yalan yere yemin etmesi nedenine dayalı olarak ceza davası açılmış olması HMK 239/1 maddesi hükmüne göre hukuk davasını etkilemez. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, böyle bir dava açılır ve kazanılırsa, bu yargılamanın iadesi nedenini oluşturacak ve bu yolla sonuç doğuracaktır.
EK
Bu yazının yayınlanmasından çok sonraki bir tarih olan 2017 yılında internet ortamında yer alan HGK kararına göre, her tür delil deyimi yemin delili olarak kabul edilmemektedir. yeminde somutlaştırma kuralı doğrultusunda, dilekçelerde belirtilmesi gereken bir delil olarak kabul edilmektedir..
“Kişinin kendisinden kaynaklanan bir vakıa” nın kanıtlanması için, karşı tarafın bir başka delili yoksa ya da sunmuş olduğu delil, mahkemece yeterli görülmez ise, karşı taraf, bu kişiye yemin teklif edebilir. Kesin delil diye nitelendirdiğimiz yemin delili HMK’nın 225 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.
HMK 225/1 maddesi yeminin ancak kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar için edilebileceğini hükme bağlamıştır. Aynı madde, son cümlesinde “Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır” hükmüne yer vererek, yeminin sınırlarını belirlemeye çalışmıştır.
Bir vakıanın yalnızca karşı tarafın kendisinden kaynaklanmış olması ona yemin teklif etmek için yeterli değildir. Aynı zamanda, bu vakıanın, davanın çözümü açısından önemli olması ve çekişmeli vakıalar arasında bulunması gerekmektedir.
HMK 232/1 maddesi ve kurumun yapısı gereği ancak tarafa teklif edilir.
Unutulmaması gerekli bir konu, yeminin bir vakıa için edilmiş olmasıdır. Yemin kesin delil niteliğinde olmasına rağmen, sadece yemine konu vakıayı aydınlattığından ötürü, davanın kazanılması ya da kaybedilmesi anlamına gelmez. Sadece, davanın sonucuna etki eden vakıalardan birini çekişmeli olmaktan çıkarır.
Yemin delili, HUMK 354 maddesinde de olduğu gibi HMK 227/1 maddesine göre, başka delillerle birlikte teklif edileceği gibi tek başına da teklif edilebilir. HMK 227/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK’nın HUMK’tan ayrılarak, başka delili bulunan kişinin, bu delileri tüketmeden yemin teklif etmesi halinde, yemini eda eden tarafın usulü hak kazanacağının gözetildiğinin ve maddenin yazılımında bu hususa dikkat edildiğinin belirtildiği görülecektir. Kanımızca, gerekçede yer alan bu açıklama maddenin yazılımına yeterince yansıtılmamıştır, bu nedenle de vurgulamakta yarar gördük.
Yemin deliline dayanan kimsenin yemin teklifi karşı tarafça kabul edildikten sonra, yemin teklif eden kişi yemin delilinden vazgeçerek başka delile dayanamaz. Bu kural HMK’nın 227/2 maddesinde yer almaktadır. Aynı kural HUMK 350. maddesinde de yer alan bir kuralımızdır. Zaten, HMK 196/1 ve HUMK 307. maddeleri de genel anlamı ile bunu hükme bağlayan maddelerimizdir. HUMK 307. maddesinin bir tekrarı olan HMK 196/1 e göre “Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemez.”
Her ne kadar, davanın çözümü için önem taşısa da, taraflar arasında çekişmeli olsa da, tarafın kendisinden kaynaklanan vakıa olmasına rağmen aşağıdaki vakıalar için yemin teklif olunamaz. Bu husus HMK’nın 226/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 226 maddesi üç fıkra halinde hükme bağlanmış olup HUMK 346,352 ve 357 maddelerinin tekrarı niteliğindedir:
Yemine konu olamayacak vakıalar
MADDE 226- (1) Aşağıdaki hususlar yemine konu olamaz:
a) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar.
b) Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller.
c) Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar.
Eğer yemin teklif edilecek kişi duruşmada hazır ise duruşmada, eğer hazır değil ise davetiye ile kendisi yemine davet edilir. HMK 228/1 ve 2 maddelerine baktığımızda bu davetle birlikte, “yemine konu hususlar hakkında sorulacak hususların” da yemin edecek olan tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bu soruların kimin tarafından hazırlanacağına ilişkin HUMK ve HMK’da bir hüküm yoktur. Ancak bu güne kadar olan uygulamaya göre sorular, daha doğrusu yemin metni, yemin deliline dayanan tarafça hazırlanmaktadır.
Söz konusu davetiyede, sorulacak soruların yanı sıra, duruşmanın günü, saati gibi bilgilerle birlikte, özrü olmaksızın “…bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı...” HMK 228/2 maddesi hükmü gereği davetiyeye yazılır. Yeminden kaçınmanın sonuçları, HMK 228/2 de hükme bağlandığı gibi HMK 229/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Bu güne kadar uygulamada, yemin konusu soruların bildirilmesi yerine yemin metninin mahkemeye sunulması uygulamasını gördüğümüzü, bu uygulamanın HUMK 337. maddesine de uygun olmadığını, ancak, bu kez HMK 228/2 maddesinde yer alan “sorulacak sorular” dan ne anlamamız gerektiğini, bunun yemin metni ile nasıl bağdaşacağını çözemediğimizi ikrar etmekte yarar görmekteyiz. Kanımızca bundan böyle, yeminle kanıtlanması istenilen vakıalara ait sorular, mahkemeye sunulmalı, mahkeme karşı tarafa göndereceği davetiyede bu soruları belirtmeli ve yemini kabul eden tarafa önce yemin metnine bağlı kalınarak yemin ettirilmeli, bu metinde de yer aldığı gibi yemin eden kişiye, davetiyeye de gönderilen sorular yada HMK 233. maddesi gereği son şeklini alan sorular, sorulmalıdır. Böylece, yemin bir metin şeklinde değil bir soru şeklinde oluşturulmalıdır.
Yukarıda da söylediğimiz gibi, eğer yemin etmeyi kabul eden kişi, yemin konusunun yeterli açılıkta olmadığını belirtir ise, hakim HMK 233/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, karşı tarafında görüşünü alarak derhal bu konuda bir karar vermekle yükümlüdür.
Gerek HUMK gerekse HMK, kendisine yemin teklif edilen kimsenin, bu yemini yemin teklif eden kişinin yerine getirmesini talebe hakkı olduğunu hükme bağlamıştır. Bu davranışa, HMK 228,229 ve 230 maddelerinde “yeminin iadesi” denmektedir. Eğer kendisine yemin teklif edilen kimse, yemini iade eder ve bu iade talebi yemini ilk teklif eden kişi tarafından yerine getirilmez ise, aynen yemin etmekten çekinmekte olduğu gibi, kesin sonuç doğurur ve yemin teklif edilen vakıaların ispat edilmemiş olduğuna karar verilir.
Yemin eda edilirken hakim dahil herkes ayağa kalkar. Bu hüküm HMK 233/4 maddesinde yer almaktadır.
Yemin HMK 232/1 maddesine göre, tarafa teklif olunur, onun tarafından kabul ya da iade edilir. Kanun tarafın ergin olmaması halini ve tüzel kişi olması halini de ayrıca hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, taraf eğer tüzel kişi ise, yemin temsile yetkili kişisi tarafından eda edilir. Eğer ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin yemini söz konusu olacaksa, yemin edilecek vakıanın niteliğine bakılır, bu vakıa ergin olmayan ya da kısıtlı kişinin dava açabileceği konulardan ise yemin ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişi tarafından eda edilir. Eğer bu konuların dışında ise, yemin kanuni temsilci tarafından eda edilir.
Sağır ve dilsizlerin nasıl yemin edeceği HMK 234/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hüküm yenidir. Bu hükme göre, eğer sağır ve dilsiz olan kişi, okuma yazma biliyorsa, yemin konusunu yazıp imzalayarak yeminini eda eder. Eğer okuma yazma bilmiyorsa, bilirkişi aracılığı ile eda eder.
Yeminin davaya bakmakta olan mahkemede, hakim huzurunda ve tarafların hazır bulunduğu aşamada yerine getirilmesi temel kuraldır. Bu husus HMK 235. maddesinin hükmüdür. Ancak, taraf hastalığı ya da özrü nedeniyle mahkemeye gelemeyecek bir kişi ise, yemin bu kişinin bulunduğu yerde, taraflarında hazır bulunacağı bir ortamda eda ettirilir. Bu husus da aynı maddede hükme bağlanmıştır. HMK’nın bunu takip eden HMK 236. maddesi ise yemin edecek kişinin mahkemenin yargı çevresi dışında bulunması halinde, yeminin, öncelikle ses ve görüntü nakleden teknik olanaklardan yararlanılarak eda edileceğini, bunun da olamaması halinde ise yeminin istinabe yolu ile eda edileceğini hükme bağlamıştır.
Baştan beri söylediğimiz gibi, hakimin ilk görevi anlamaktır. İşte bu görev nedeniyle, HMK 237. maddesi, yemin teklif ettiren tarafça hazırlanan sorular ve/veya HMK 233/2 maddesi doğrultusunda açıklığa kavuşturulan soruları yeterli görmez ise, “yeminin konusu ile bağlantılı olmak üzere” hakim “eksik olan noktaları tamamlattırmak” veya “açık olmayan hususları aydınlatmak için” gerekeli gördüğü soruları sorabileceğini hükme bağlamıştır.
Yemin delilinin tamamlanması için, HMK 238. maddesi gereği yemin tutanağa geçirilir, yazılanlar yüksek sesle huzurda okunur ve yemin eden kişiye yemininde ısrar edip etmediği sorulur ve bu sorunun cevabı da tutanağa yazılır.
Kişinin yalan yere yemin etmesi nedenine dayalı olarak ceza davası açılmış olması HMK 239/1 maddesi hükmüne göre hukuk davasını etkilemez. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, böyle bir dava açılır ve kazanılırsa, bu yargılamanın iadesi nedenini oluşturacak ve bu yolla sonuç doğuracaktır.
EK
Bu yazının yayınlanmasından çok sonraki bir tarih olan 2017 yılında internet ortamında yer alan HGK kararına göre, her tür delil deyimi yemin delili olarak kabul edilmemektedir. yeminde somutlaştırma kuralı doğrultusunda, dilekçelerde belirtilmesi gereken bir delil olarak kabul edilmektedir..
6100 Sayılı HMK’da Belge ve Senetle İspat
Av. Ender Dedeağaç
HUMK’da yer alan senetle ispat kuralı, HMK tarafından da benimsenmiş ancak “senet” sözcüğü yerine “belge ve senet” sözcüklerinin birlikte kullanılması tercih edilmiştir. Belge sözcüğünün HMK’da ilk kez yer alması nedeniyle, HMK’nın 199/1 maddesinde belgenin tanımı yapılmıştır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamalara göre, bu tanım yapılırken, sınırlayıcı bir tanım olmasından kaçınılmış ve gelişen şartlara uyum sağlaması amaçlanmıştır. Gerekçeye göre, belgenin tanımlanması yapılırken, belgenin “bilgi taşıyıcısı” olduğu ilkesi dikkate alınmıştır. Ancak, bir bilgi taşıyıcısının HMK açısından belge olarak kabul edilmesi için, ilk koşulun, o belgenin, “uyuşmazlık konusu vakıayı ispata elverişli olması” gerektiği HMK 199/1 maddesinin birinci cümlesinde açıkça dile getirilmiştir. HMK 199/1 maddesine göre belge “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı ya da basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzer bilgi taşıyıcıları…” ifade eder. Madde gerekçesine göre, bu tanımın oluşturulmasında, Bilgi Edinme Kanunundan yararlanılmıştır.
Senetle ispat zorunluluğu madde başlığını taşıyan HMK 200/1 maddesine göre, “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir...” Madde metninden de anlaşıldığı gibi, senetle ispat zorunluluğunun sınırı belirlenirken, işlemin yapıldığı zaman esas alınmıştır. (Hatırlayacağınız gibi, yargı yoluna başvururken, hüküm tarihindeki değer esas alınmıştır.) Senetle ispat sınırının saptanmasında işlemin yapıldığı tarihin esas alınması HUMK 288. maddesinde de benimsenmiştir. Böylece ilkenin özünde bir değişiklik olmamıştır.
Gene HUMK 288. maddesince de benimsenen bir ilke HMK 200/1 maddesinde yer almaktadır. Bu ilkeye göre, “Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi, bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunmaz.”
HMK 200/2 maddesi HUMK 289. maddesinde yer alan bir hükme yer vererek maddede bütünlük sağlamıştır. Söz konusu hükme göre, senetle ispatı gereken bir uyuşmazlık konusunun tanıkla ispatını isteyen tarafın bu önerisinin mahkemece kabul edilebilmesi için, mahkemenin önce, karşı tarafa, senetle ispat yükümlülüğünü hatırlatması ve eğer karşı taraf olur verirse tanıkla ispatın mahkemece kabul edileceğini belirtmesi gerekir.
Gerek HUMK 290 maddesi gerekse HMK 201/1 maddesi, senetle ispat kuralının bir başka görünümünü hükme bağlayan kanun maddeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hükme göre, bir iddianın çürütülmesi amacıyla ileri sürülen karşı iddianın da aynı kural gereği senede bağlanması gerektiği düşünülmüş ve bir önceki kuralda olduğu gibi, senetle ispat sınırı saptanırken, “…senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler…” ayrı olarak değerlendirilmiş ve böylesi hukuki işlemlerde, miktar ve değer ikibinbeşyüz Türk lirasının altına düşmüş olsa bile, senetle ispat yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmiştir.
Gerek HUMK’da gerekse HMK’da senetle ispat kuralı ilke olarak benimsenmiş olmakla beraber her iki kanunda da bunun istisnalarına yer verilmiştir. Bu istisnalara değinmeden evvel, parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda bu kuralın uygulanmamasının bir istisna olmadığını, bunun kuralın gereği olduğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Konunun özelliği gereği HMK 203/1 maddesi metnini aynen bilgilerinize sunmaktayız.
Senetle ispat zorunluluğunun istisnaları
MADDE 203- (1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:
a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler.
ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli.
Görüldüğü gibi, HMK 203/1 maddesi kaleme alınırken, HUMK 293. ve 294. maddeleri birlikte değerlendirilmiş olup, HUMK 293. maddesinin 1. fıkra b bendinde yer alan haksız fiillere HMK’da yer verilmemiştir. Madde gerekçesinde bu husus, haksız fiillerin senede bağlanmasının mümkün olmaması olarak açıklanmıştır. Buna karşılık HMK, hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispat olunabileceği yolunda ilmi ve kazai içtihatlarda oluşan fikir birliğine madde metninde yer vermiştir.
Eskiden olduğu gibi HMK da senetleri, ilamlar ve resmi senetleri bir bölüm ve adi senetleri bir bölüm olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bu ayrımın sonucunu iki konuda görmekteyiz. Bunlardan biri bunların ne zaman kesin delil niteliğinde olduğu diğeri ise bunların nasıl sahteliğinin iddia ve ispat edileceğidir. Bu konuları daha iyi değerlendirmek için HMK 204. ve 205. maddelerini incelememiz gerekmektedir.
HMK 204/1 maddesi, ilamlar ile düzenleme şeklindeki noter senetlerini aynı değerde kabul etmiş ve bunların sahteliği kanıtlanıncaya kadar, kesin delil olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 204/2 maddesinde, iki ayrı senet türü değerlendirilmiştir. Bunlardan birincisi, noterlerin “İlgililerin beyanına dayanılarak tasdik ettikleri senetler” olup ikincisi ise, “…diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler…”dir. Bunların her ikisi de aksi ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindeki senetlerdir. Dikkat edilirse HMK’nın, senetlerin delil olma özelliğini dile getirirken, ilk grup için “sahteliği ispat olununcaya kadar” ikinci grup için ise “aksi ispat olununcaya kadar” bunların kesin delil sayılacağını belirttiğini görmekteyiz. Bu ayrım iki grup arasındaki farkın temelini oluşturmaktadır.
HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan bu güçlü ifade nedeniyle HMK 204/3 maddesi de HUMK 295/2 maddesinde olduğu gibi, mahkemenin bu belgelerden şüphe duyması halinde, ilgili daireden bunlar hakkında bilgi isteyebileceğini hükme bağlamıştır. HMK 240/3 maddesinde yer alan “ilgili daire” kavramına noterlerin girdiğinden her hangi bir şüphemiz bulunmamaktadır. Çünkü Noterlik Kanunu, noterlik dairesi, kavramını kullanmaktadır. Bu kavramın içeriğine mahkemelerin girip girmediği konusunda ise emin değiliz. Eğer giriyorsa, ki girmesi gerekir, daire sözcüğünün mahkemeleri ifade etmekte zayıf ya da anlamsız kaldığını belirtmek isteriz.
Kanımızca, noter senetleri ile ilgili olarak, HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan açıklamalar nedeniyle, noterlik kanununda yer alan ve noter senetlerini ikiye ayıran uygulamadan da dönmek gerekecek ve düzenleme, onama şeklinde senetlerin yanına beyanı noterlerce onanan senetler kavramına yer vermek gerekecektir. Kanımızca bu üçlü ayrım uygulamaya daha uygun düşmektedir ve benimsenmesi gerekmektedir.
HUMK 296/son maddesinde yer alan adi senetlere ilişkin “Mahkeme huzurunda ikrar olunan senetler …” ifadesi, HMK 205/1 maddesinde daha açık bir hale dönüştürülmüş ve “ Mahkeme huzurunda ikrar olunan …” senetler ile “…mahkeme tarafından inkar edenden sadır olduğu kabul edilen senetler…” ayrımına tabi tutularak kaleme alınmıştır. Bu ayrıma uygunluk dikkate alınarak bir adi senedin kesin delil sayılabileceği hükme bağlanmıştır.
HMK 205/2 ve 205/3 maddeleri, hukukumuza HUMK 295/A maddesi ile yeni bir delil olarak giren elektronik imzayı yeniden ve değiştirerek hükme bağlamaktadır. HMK 205/2 ve 205/3 maddelerine göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” Ancak “Hakim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığını resen inceler.” Madde metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu yeni metni düzenlerken, elektronik imza ile düzenlenen senetlerin kesin delil olma özelliğinden ayrılmış, onu sadece senet hükmünde kabul etmiş hatta adi senetleri incelediği HMK 205. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında hükme bağlamıştır. Ayrıca, elektronik imzanın güvenirliğinin resen kontrol edilmesi gerektiğini de hükme bağlayarak bu noktada da HUMK 295/A maddesinden ayrılmıştır. HMK 205/3 maddesi hakimin elektronik imzanın güvenilirliğini resen denetlemesi gerektiğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra HMK 210/1 maddesi, elektronik verinin inkar edilmesi halinde, hakimin önce veriyi inkar eden tarafı dinlemesi gerektiğini, eğer bu dinleme ile kanaat sahibi olmamış ise bilirkişiye başvurması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bize göre HMK 205/3 maddesi imzanın 210/1 maddesi ise içeriğinin doğruluğunun saptanması için, mahkemece yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Kanımızca, bu durumda, elektronik imzanın kesin delil olarak kabul edilmesi için, imzasının resen kontrol edilmiş ve usulüne uygun olarak ilgili tarafça atılmış olduğunun mahkemece kabul edilmiş olmasının yanı sıra içeriğinin ikrar ya da mahkemece doğruluğunun saptanması gerekmektedir.
HMK’da yer alan resmi senet adi senet ayrımı, senetlerin sahteliğinin yani yazı ve imzanın inkar edilmesinin iddia edilmesinde uygulanacak kuralların hükme bağlanmasında da benimsenmiştir.
HMK 208/4 maddesine göre, resmi senette sahtecilik iddiasında bulunan kişinin, iddiasının değerlendirilmesi ve kabul edilmesi için, iddia sahibinin, resmi evraka, resmiyet kazandıran kişiyi taraf göstereceği bir dava açması ve davayı kazanması gerekmektedir. Eğer iddia sahibi dava açmamış ise, davaya bakmakla görevli olan hakim, iddia sahibine, HMK 208/4 maddesi son cümlesi hükmü gereği iki haftalık kesin süre verir. Burada dikkat edilmesi gereken husus açılacak davada resmi senedi düzenleyen kişinin kanunun açıklaması ile senede resmiyet veren kişinin de davada taraf olarak gösterilmesidir. Sahtecilik davasının açılması HMK 165. maddesinde yer alan bekletici meselenin doğmasına neden olur.
Halbuki sahtecilik iddiası, adi senet için yapılacaksa, önce, iddia sahibi bunu asıl davaya bakmakla görevli mahkemede de inkar olarak belirtmelidir. Çünkü inkar etmediği takdirde, HMK 208/1 son cümle doğrultusunda, bu belge aleyhine delil olarak kabul edilir. İddia sahibi bu inkardan sonra, dilerse, asıl davayı bakmakla görevli mahkemede bu iddiasını ispatlamak için mahkemenin bu konuyu ön mesele olarak çözmesini talep eder. İsterse başka bir mahkemeden dava açarak konunun bekletici mesele yapılmasını talep eder.
HMK 209/1 ve 2 maddelerine göre, gerek adi senette gerekse resmi senette yazı ve/veya imza inkarı söz konusu olduğunda, bu senetlere ilişkin usule uygun olarak inkar problemi sonuçlandırılıncaya kadar bu senetler, ihtiyati tedbirler hariç, her hangi bir işleme esas alınamaz. HMK 209/3 maddesine göre, resmi ya da adi senetteki yazının yada imzanın inkar edilmiş olması, inkardan önce verilen ihtiyati tedbir kararını etkilemeyeceği gibi yeni ihtiyati tedbir kararları verilmesini de engellemez. HMK’nın 209. maddesi HUMK 317. maddesi hükmünün tekrarıdır.
Senetlerde yer alan yazı inkar edilirken HMK 207/1 maddesi hükmüne dikkat etmek gerekmektedir. HUMK 298 maddesine benzer şekilde hükme bağlanan bu maddeye göre, yazının inkarı ile “çıkıntı, kazıntı ve silintinin” inkarı ayrı ayrı hükme ve sonuca bağlanmıştır. HMK 207/1 maddesine göre, çıkıntı, kazıntı ve silintinin kabul görmesi için onanmış olması gerekir. Aksi takdirde yani onanmamış ise ve aynı zamanda inkar ediliyorsa, bu çıkıntı, kazıntı ve silinti yok kabul edilerek senet değerlendirilir. Eğer bu kazıntı, çıkıntı ve silinti senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak ise, senet kısmen ya da tamamen hükümsüz sayılır.
Bilindiği gibi, tarafların dava ve cevap dilekçesinde delillerini belirtmeleri ve elinde bulunan belgelerin asıllarını ya da onanmış örneklerini de bu dilekçelere eklemeleri temel kuraldır. Eğer bir imza ya da yazı inkarı söz konusu olduğunda bu belgelerin aslı söz konusu dilekçelerin ekinde sunulmamış ise, HMK 216/1 maddesi hükmü gereği, mahkeme kendiliğinden ya da taraflardan birinin talebi ile belge aslının mahkemeye verilmesini isteyebilir. Mahkemenin belge aslını istemesi halinde taraflar ve üçüncü kişi veya resmi makamlar HMK 216/2 maddesi bu belgenin aslını mahkemeye vermekle yükümlüdür. Mahkeme kendisine sunulan belgeyi gördükten sonra iki karardan birini vermek durumundadır. Ya belgeyi inceler bir ikinci talep halinde belgenin tekrar mahkemeye sunulması gerektiğini belirterek belgeyi sunana iade eder. Ya da söz konusu belgeyi, gereken önlemleri alarak saklar. Eğer HMK 216/3 maddesi gereği belge mahkeme tarafından saklanmak üzere alınmış ise bu durumda, belge hangi mahkemeden istenmiş olursa olsun, belgeyi sunanın bulunduğu yer asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak verilir. HMK 217/1 ve 2 maddeleri hükmüne göre, asliye mahkemesi tarafından onanmış bu örnek aslı gibi hüküm ifade eder. HUMK ile HMK arasındaki farklardan biri onaylama işlemini yapacak olan mahkemenin HMK’da açık şekilde belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Bir senedin sahteliği iddia edildiğinde, nasıl bir yol izleneceği HUMK 308 ve 316 maddelerinde olduğu gibi, HMK 211 maddesinde de kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.
Böylesi bir iddia varsa, hakim HMK 211/1 maddesi gereği karşı tarafın açıklamalarını ister ve bunları değerlendirir.
Daha sonra, inkarda bulunan kişiyi, isticvap için mahkeme huzuruna davet eder. İsticvap davetiyesinde, inkar eden kişinin mahkemeye gelmemesi halinde, inkar ettiği hususları ikrar etmiş sayılacağı özellikle HMK 211/2 maddesi gereği hatırlatılır. Bilindiği gibi isticvap davetine gelmeyen kişinin isticvap konusunu kabul edeceği HMK 171. maddesinin hükmüdür. HMK 211/2 maddesi bu hükmün bir tekrarı niteliğindedir.
Buraya kadar yapılan incelemelerden sonra hakim belgenin sahte olup olmadığı konusunda bir kanata varmış ise bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam eder.
Eğer hakim yapmış olduğu incelemede bir kanaat sahibi olmamış ise, HMK 211/3 maddesi doğrultusunda, bilirkişi incelemesi yaptırır.
HMK 211. maddesinde yer alan hükümler HUMK 308. ve 316. maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle bu güne kadar uygulanmasını bizzat görmediğimiz bu nedenle olmadığı ya da çok az olduğu kanısına sahip olduğumuz bir konuyu dile getirmek isteriz. HUMK 308. maddesi de inkar halinde hakimin ilk incelemeyi yapacağını, eğer yeterli kanata sahip olursa bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam edeceğini hükme bağlamıştır. Ama uygulanmamıştır. Kanımızca, yargılamayı uzatan nedenlerden biri de budur. Çözümlenmesi mümkün ve kanun emridir. Uyulması gerektiğini düşünmekteyiz.
Yasa koyucu, yargılamanın uzamasını önlemek için, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişiyi HMK 213. maddesinde yer alan hükümler gereği cezalandırmıştır. Bu maddeye göre, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişi celse harçlarına ve karşı tarafın uğradığı zararlar nedeniyle talep halinde maddi ve manevi tazminata mahkum edilir.
HMK 213. maddesi HUMK’un 313, 319. ve 320. maddelerinin bir arada değerlendirilmesinden oluşmuştur. Ancak, HUMK 320. maddesine göre, sahtecilik iddiasından feragat edildiği takdirde hakimin bunu kabul edip etmek yönünde bir karar vermesi gerekirken HMK hakime tanınan bu yetkiyi kaldırmıştır. Kanımızca doğru bir davranış değildir.
Senedin sahte olduğuna dair karar kesinleşince, bu husus, HMK 212/1 maddesi gereği, senedin altına ve resmi dairedeki aslına işlenir,
HUMK 299/1 maddesinde olduğu gibi HMK 215/1 maddesinde de bir belgenin bir kişi aleyhine delil olması halinde bu husus o kişinin halefleri içinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.
HUMK 314/son ve 315. maddelerinde yer alan ve kanımızca ceza mahkemesi hakiminin kararlarının hukuk mahkemesi hakiminin kararlarına etkisini düzenleyen maddelere aykırı olan hüküm HMK 214/1 ve 2 maddelerinde de yer almaktadır. Bilindiği gibi, BK 53. maddesine göre ceza hakiminin mahkumiyet kararları hukuk hakimini bağlamaktadır. Halbuki HMK 214/1 maddesinde yer alan bu hükme baktığımızda, hukuk mahkemesi tarafından yapılan sahtecilik incelemesinden sonra ceza davası açılamayacağının hükme bağlanmış olduğunu görmekteyiz. Kanımızca böylece değişik davalar açılarak yargılamanın uzaması hatta çelişkili kararların çıkması önlenmek istenmiştir. BK 53. maddesinde yer alan, ceza hakimi tarafından verilen mahkumiyet dışındaki kararların, belgenin sahteliğinin incelenmesine engel olmayacağına ilişkin hükmü HMK 214/2’de de tekrar edilmiştir.
Bilindiği gibi taraflar, dava ve cevap dilekçesinde tüm delillerini beyan etmek ve ellerinde olanları ise mahkemeye sunmakla görevlidir. HMK 219. maddesi, kısmen de olsa bunun bir tekrarı daha doğrusu özel bir halidir. HMK 219. maddesine göre, taraflar hem kendi delilerinden ellerinde olanları hem de karşı tarafın delili olmakla beraber kendi ellerinde olanları da mahkemeye sunmakla görevlidir.
Eğer belge elektronik ortamda ise, bir çıkıntısı mahkemeye sunulur. Mahkemenin talebi halinde ise elektronik ortama kaydedilen bir örneği mahkemeye sunulur.
Belgeler ibraz edilmediğinde, mahkeme,
- Söz konusu belgelerin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu
- İsteğin kanuna uygun olduğuna
Kanat getirirse, bu kez,
- Taraf belgenin kendisinde olduğunu ikrar ederse
- İleri sürülen talep üzerine sükut ederse
- Elinde olduğu resmi bir belge ile anlaşılırsa
- Bir başka belge içeriğinde kendinde olduğunu ikrar ederse
Söz konusu tarafa belgeyi ibraz etmesi için kesin süre verir.
HMK 220/1 den anladığımıza göre, belgenin ibrazına ilişkin mahkeme emrini alan taraf eğer bu belgenin kendinde olduğunu inkar etmez ise belgenin kendisinde olduğu kabul edilmektedir. Bizce de böylesi bir sonucun doğabilmesi için, belgenin ibrazı için gönderilen belgede bu hususun da belirtilmesi gerekmelidir.
Kendisine kesin süre verilen taraf bu kesin süre içinde;
- Belgeyi ibraz etmez
- Veya aynı süre içinde ibraz etmemesini makul gösterecek delilleri mahkemeye sunmaz
- Ya da belgenin elinde bulunduğunun inkarını gösterir ve HMK 221/2 de belirtilen yemini eda etmez ise,
Mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.
Tarafların elindeki belgeyi ibraz ile yükümlü olduğunu düzenleyen HMK 221. maddesinin hemen arkasından gelen HMK 222. maddesi ise üçüncü kişilerin elindeki belgeleri ibraz yükümlülüğünü hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, mahkeme, üçüncü kişinin elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, üçüncü kişi bu belgeyi ibraz ile yükümlüdür. Belgenin ibraz edilmemesi halinde bunun nedenleri ilgilisi tarafından mahkemeye açıklanmalıdır. Yapılan açıklama, mahkeme tarafından yeterli görülmez ise, bu kimse tanık olarak dinlenir. Bu kişilere, tanıklıktan çekinmek dahil olmak üzere, tanıklarla ilgili tüm hükümler uygulanır
HMK’nın benimsediği ilkelere göre belgelerin mahkemede incelenmesi gerekmektedir. HMK 218. maddesi bu ilkenin istisnasını hükme bağlayarak, mahkemeye getirilmesi zor ya da sakıncalı olan belgelerin yerinde incelenebileceğini ve bu incelemede uyulması gereken kuralları hükme bağlamıştır.
HUMK’da yer alan senetle ispat kuralı, HMK tarafından da benimsenmiş ancak “senet” sözcüğü yerine “belge ve senet” sözcüklerinin birlikte kullanılması tercih edilmiştir. Belge sözcüğünün HMK’da ilk kez yer alması nedeniyle, HMK’nın 199/1 maddesinde belgenin tanımı yapılmıştır. Madde gerekçesinde yer alan açıklamalara göre, bu tanım yapılırken, sınırlayıcı bir tanım olmasından kaçınılmış ve gelişen şartlara uyum sağlaması amaçlanmıştır. Gerekçeye göre, belgenin tanımlanması yapılırken, belgenin “bilgi taşıyıcısı” olduğu ilkesi dikkate alınmıştır. Ancak, bir bilgi taşıyıcısının HMK açısından belge olarak kabul edilmesi için, ilk koşulun, o belgenin, “uyuşmazlık konusu vakıayı ispata elverişli olması” gerektiği HMK 199/1 maddesinin birinci cümlesinde açıkça dile getirilmiştir. HMK 199/1 maddesine göre belge “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı ya da basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzer bilgi taşıyıcıları…” ifade eder. Madde gerekçesine göre, bu tanımın oluşturulmasında, Bilgi Edinme Kanunundan yararlanılmıştır.
Senetle ispat zorunluluğu madde başlığını taşıyan HMK 200/1 maddesine göre, “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktarı veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir...” Madde metninden de anlaşıldığı gibi, senetle ispat zorunluluğunun sınırı belirlenirken, işlemin yapıldığı zaman esas alınmıştır. (Hatırlayacağınız gibi, yargı yoluna başvururken, hüküm tarihindeki değer esas alınmıştır.) Senetle ispat sınırının saptanmasında işlemin yapıldığı tarihin esas alınması HUMK 288. maddesinde de benimsenmiştir. Böylece ilkenin özünde bir değişiklik olmamıştır.
Gene HUMK 288. maddesince de benimsenen bir ilke HMK 200/1 maddesinde yer almaktadır. Bu ilkeye göre, “Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi, bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunmaz.”
HMK 200/2 maddesi HUMK 289. maddesinde yer alan bir hükme yer vererek maddede bütünlük sağlamıştır. Söz konusu hükme göre, senetle ispatı gereken bir uyuşmazlık konusunun tanıkla ispatını isteyen tarafın bu önerisinin mahkemece kabul edilebilmesi için, mahkemenin önce, karşı tarafa, senetle ispat yükümlülüğünü hatırlatması ve eğer karşı taraf olur verirse tanıkla ispatın mahkemece kabul edileceğini belirtmesi gerekir.
Gerek HUMK 290 maddesi gerekse HMK 201/1 maddesi, senetle ispat kuralının bir başka görünümünü hükme bağlayan kanun maddeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hükme göre, bir iddianın çürütülmesi amacıyla ileri sürülen karşı iddianın da aynı kural gereği senede bağlanması gerektiği düşünülmüş ve bir önceki kuralda olduğu gibi, senetle ispat sınırı saptanırken, “…senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler…” ayrı olarak değerlendirilmiş ve böylesi hukuki işlemlerde, miktar ve değer ikibinbeşyüz Türk lirasının altına düşmüş olsa bile, senetle ispat yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmiştir.
Gerek HUMK’da gerekse HMK’da senetle ispat kuralı ilke olarak benimsenmiş olmakla beraber her iki kanunda da bunun istisnalarına yer verilmiştir. Bu istisnalara değinmeden evvel, parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda bu kuralın uygulanmamasının bir istisna olmadığını, bunun kuralın gereği olduğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Konunun özelliği gereği HMK 203/1 maddesi metnini aynen bilgilerinize sunmaktayız.
Senetle ispat zorunluluğunun istisnaları
MADDE 203- (1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:
a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler.
ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli.
Görüldüğü gibi, HMK 203/1 maddesi kaleme alınırken, HUMK 293. ve 294. maddeleri birlikte değerlendirilmiş olup, HUMK 293. maddesinin 1. fıkra b bendinde yer alan haksız fiillere HMK’da yer verilmemiştir. Madde gerekçesinde bu husus, haksız fiillerin senede bağlanmasının mümkün olmaması olarak açıklanmıştır. Buna karşılık HMK, hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispat olunabileceği yolunda ilmi ve kazai içtihatlarda oluşan fikir birliğine madde metninde yer vermiştir.
Eskiden olduğu gibi HMK da senetleri, ilamlar ve resmi senetleri bir bölüm ve adi senetleri bir bölüm olmak üzere ikiye ayırmıştır. Bu ayrımın sonucunu iki konuda görmekteyiz. Bunlardan biri bunların ne zaman kesin delil niteliğinde olduğu diğeri ise bunların nasıl sahteliğinin iddia ve ispat edileceğidir. Bu konuları daha iyi değerlendirmek için HMK 204. ve 205. maddelerini incelememiz gerekmektedir.
HMK 204/1 maddesi, ilamlar ile düzenleme şeklindeki noter senetlerini aynı değerde kabul etmiş ve bunların sahteliği kanıtlanıncaya kadar, kesin delil olduğunu hükme bağlamıştır. HMK 204/2 maddesinde, iki ayrı senet türü değerlendirilmiştir. Bunlardan birincisi, noterlerin “İlgililerin beyanına dayanılarak tasdik ettikleri senetler” olup ikincisi ise, “…diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler…”dir. Bunların her ikisi de aksi ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindeki senetlerdir. Dikkat edilirse HMK’nın, senetlerin delil olma özelliğini dile getirirken, ilk grup için “sahteliği ispat olununcaya kadar” ikinci grup için ise “aksi ispat olununcaya kadar” bunların kesin delil sayılacağını belirttiğini görmekteyiz. Bu ayrım iki grup arasındaki farkın temelini oluşturmaktadır.
HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan bu güçlü ifade nedeniyle HMK 204/3 maddesi de HUMK 295/2 maddesinde olduğu gibi, mahkemenin bu belgelerden şüphe duyması halinde, ilgili daireden bunlar hakkında bilgi isteyebileceğini hükme bağlamıştır. HMK 240/3 maddesinde yer alan “ilgili daire” kavramına noterlerin girdiğinden her hangi bir şüphemiz bulunmamaktadır. Çünkü Noterlik Kanunu, noterlik dairesi, kavramını kullanmaktadır. Bu kavramın içeriğine mahkemelerin girip girmediği konusunda ise emin değiliz. Eğer giriyorsa, ki girmesi gerekir, daire sözcüğünün mahkemeleri ifade etmekte zayıf ya da anlamsız kaldığını belirtmek isteriz.
Kanımızca, noter senetleri ile ilgili olarak, HMK 204/1 ve 204/2’de yer alan açıklamalar nedeniyle, noterlik kanununda yer alan ve noter senetlerini ikiye ayıran uygulamadan da dönmek gerekecek ve düzenleme, onama şeklinde senetlerin yanına beyanı noterlerce onanan senetler kavramına yer vermek gerekecektir. Kanımızca bu üçlü ayrım uygulamaya daha uygun düşmektedir ve benimsenmesi gerekmektedir.
HUMK 296/son maddesinde yer alan adi senetlere ilişkin “Mahkeme huzurunda ikrar olunan senetler …” ifadesi, HMK 205/1 maddesinde daha açık bir hale dönüştürülmüş ve “ Mahkeme huzurunda ikrar olunan …” senetler ile “…mahkeme tarafından inkar edenden sadır olduğu kabul edilen senetler…” ayrımına tabi tutularak kaleme alınmıştır. Bu ayrıma uygunluk dikkate alınarak bir adi senedin kesin delil sayılabileceği hükme bağlanmıştır.
HMK 205/2 ve 205/3 maddeleri, hukukumuza HUMK 295/A maddesi ile yeni bir delil olarak giren elektronik imzayı yeniden ve değiştirerek hükme bağlamaktadır. HMK 205/2 ve 205/3 maddelerine göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir.” Ancak “Hakim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığını resen inceler.” Madde metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu yeni metni düzenlerken, elektronik imza ile düzenlenen senetlerin kesin delil olma özelliğinden ayrılmış, onu sadece senet hükmünde kabul etmiş hatta adi senetleri incelediği HMK 205. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında hükme bağlamıştır. Ayrıca, elektronik imzanın güvenirliğinin resen kontrol edilmesi gerektiğini de hükme bağlayarak bu noktada da HUMK 295/A maddesinden ayrılmıştır. HMK 205/3 maddesi hakimin elektronik imzanın güvenilirliğini resen denetlemesi gerektiğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra HMK 210/1 maddesi, elektronik verinin inkar edilmesi halinde, hakimin önce veriyi inkar eden tarafı dinlemesi gerektiğini, eğer bu dinleme ile kanaat sahibi olmamış ise bilirkişiye başvurması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bize göre HMK 205/3 maddesi imzanın 210/1 maddesi ise içeriğinin doğruluğunun saptanması için, mahkemece yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Kanımızca, bu durumda, elektronik imzanın kesin delil olarak kabul edilmesi için, imzasının resen kontrol edilmiş ve usulüne uygun olarak ilgili tarafça atılmış olduğunun mahkemece kabul edilmiş olmasının yanı sıra içeriğinin ikrar ya da mahkemece doğruluğunun saptanması gerekmektedir.
HMK’da yer alan resmi senet adi senet ayrımı, senetlerin sahteliğinin yani yazı ve imzanın inkar edilmesinin iddia edilmesinde uygulanacak kuralların hükme bağlanmasında da benimsenmiştir.
HMK 208/4 maddesine göre, resmi senette sahtecilik iddiasında bulunan kişinin, iddiasının değerlendirilmesi ve kabul edilmesi için, iddia sahibinin, resmi evraka, resmiyet kazandıran kişiyi taraf göstereceği bir dava açması ve davayı kazanması gerekmektedir. Eğer iddia sahibi dava açmamış ise, davaya bakmakla görevli olan hakim, iddia sahibine, HMK 208/4 maddesi son cümlesi hükmü gereği iki haftalık kesin süre verir. Burada dikkat edilmesi gereken husus açılacak davada resmi senedi düzenleyen kişinin kanunun açıklaması ile senede resmiyet veren kişinin de davada taraf olarak gösterilmesidir. Sahtecilik davasının açılması HMK 165. maddesinde yer alan bekletici meselenin doğmasına neden olur.
Halbuki sahtecilik iddiası, adi senet için yapılacaksa, önce, iddia sahibi bunu asıl davaya bakmakla görevli mahkemede de inkar olarak belirtmelidir. Çünkü inkar etmediği takdirde, HMK 208/1 son cümle doğrultusunda, bu belge aleyhine delil olarak kabul edilir. İddia sahibi bu inkardan sonra, dilerse, asıl davayı bakmakla görevli mahkemede bu iddiasını ispatlamak için mahkemenin bu konuyu ön mesele olarak çözmesini talep eder. İsterse başka bir mahkemeden dava açarak konunun bekletici mesele yapılmasını talep eder.
HMK 209/1 ve 2 maddelerine göre, gerek adi senette gerekse resmi senette yazı ve/veya imza inkarı söz konusu olduğunda, bu senetlere ilişkin usule uygun olarak inkar problemi sonuçlandırılıncaya kadar bu senetler, ihtiyati tedbirler hariç, her hangi bir işleme esas alınamaz. HMK 209/3 maddesine göre, resmi ya da adi senetteki yazının yada imzanın inkar edilmiş olması, inkardan önce verilen ihtiyati tedbir kararını etkilemeyeceği gibi yeni ihtiyati tedbir kararları verilmesini de engellemez. HMK’nın 209. maddesi HUMK 317. maddesi hükmünün tekrarıdır.
Senetlerde yer alan yazı inkar edilirken HMK 207/1 maddesi hükmüne dikkat etmek gerekmektedir. HUMK 298 maddesine benzer şekilde hükme bağlanan bu maddeye göre, yazının inkarı ile “çıkıntı, kazıntı ve silintinin” inkarı ayrı ayrı hükme ve sonuca bağlanmıştır. HMK 207/1 maddesine göre, çıkıntı, kazıntı ve silintinin kabul görmesi için onanmış olması gerekir. Aksi takdirde yani onanmamış ise ve aynı zamanda inkar ediliyorsa, bu çıkıntı, kazıntı ve silinti yok kabul edilerek senet değerlendirilir. Eğer bu kazıntı, çıkıntı ve silinti senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak ise, senet kısmen ya da tamamen hükümsüz sayılır.
Bilindiği gibi, tarafların dava ve cevap dilekçesinde delillerini belirtmeleri ve elinde bulunan belgelerin asıllarını ya da onanmış örneklerini de bu dilekçelere eklemeleri temel kuraldır. Eğer bir imza ya da yazı inkarı söz konusu olduğunda bu belgelerin aslı söz konusu dilekçelerin ekinde sunulmamış ise, HMK 216/1 maddesi hükmü gereği, mahkeme kendiliğinden ya da taraflardan birinin talebi ile belge aslının mahkemeye verilmesini isteyebilir. Mahkemenin belge aslını istemesi halinde taraflar ve üçüncü kişi veya resmi makamlar HMK 216/2 maddesi bu belgenin aslını mahkemeye vermekle yükümlüdür. Mahkeme kendisine sunulan belgeyi gördükten sonra iki karardan birini vermek durumundadır. Ya belgeyi inceler bir ikinci talep halinde belgenin tekrar mahkemeye sunulması gerektiğini belirterek belgeyi sunana iade eder. Ya da söz konusu belgeyi, gereken önlemleri alarak saklar. Eğer HMK 216/3 maddesi gereği belge mahkeme tarafından saklanmak üzere alınmış ise bu durumda, belge hangi mahkemeden istenmiş olursa olsun, belgeyi sunanın bulunduğu yer asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak verilir. HMK 217/1 ve 2 maddeleri hükmüne göre, asliye mahkemesi tarafından onanmış bu örnek aslı gibi hüküm ifade eder. HUMK ile HMK arasındaki farklardan biri onaylama işlemini yapacak olan mahkemenin HMK’da açık şekilde belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Bir senedin sahteliği iddia edildiğinde, nasıl bir yol izleneceği HUMK 308 ve 316 maddelerinde olduğu gibi, HMK 211 maddesinde de kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.
Böylesi bir iddia varsa, hakim HMK 211/1 maddesi gereği karşı tarafın açıklamalarını ister ve bunları değerlendirir.
Daha sonra, inkarda bulunan kişiyi, isticvap için mahkeme huzuruna davet eder. İsticvap davetiyesinde, inkar eden kişinin mahkemeye gelmemesi halinde, inkar ettiği hususları ikrar etmiş sayılacağı özellikle HMK 211/2 maddesi gereği hatırlatılır. Bilindiği gibi isticvap davetine gelmeyen kişinin isticvap konusunu kabul edeceği HMK 171. maddesinin hükmüdür. HMK 211/2 maddesi bu hükmün bir tekrarı niteliğindedir.
Buraya kadar yapılan incelemelerden sonra hakim belgenin sahte olup olmadığı konusunda bir kanata varmış ise bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam eder.
Eğer hakim yapmış olduğu incelemede bir kanaat sahibi olmamış ise, HMK 211/3 maddesi doğrultusunda, bilirkişi incelemesi yaptırır.
HMK 211. maddesinde yer alan hükümler HUMK 308. ve 316. maddelerinin bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle bu güne kadar uygulanmasını bizzat görmediğimiz bu nedenle olmadığı ya da çok az olduğu kanısına sahip olduğumuz bir konuyu dile getirmek isteriz. HUMK 308. maddesi de inkar halinde hakimin ilk incelemeyi yapacağını, eğer yeterli kanata sahip olursa bu kanaati doğrultusunda yargılamaya devam edeceğini hükme bağlamıştır. Ama uygulanmamıştır. Kanımızca, yargılamayı uzatan nedenlerden biri de budur. Çözümlenmesi mümkün ve kanun emridir. Uyulması gerektiğini düşünmekteyiz.
Yasa koyucu, yargılamanın uzamasını önlemek için, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişiyi HMK 213. maddesinde yer alan hükümler gereği cezalandırmıştır. Bu maddeye göre, haksız yere sahtecilik iddiasında bulunan kişi celse harçlarına ve karşı tarafın uğradığı zararlar nedeniyle talep halinde maddi ve manevi tazminata mahkum edilir.
HMK 213. maddesi HUMK’un 313, 319. ve 320. maddelerinin bir arada değerlendirilmesinden oluşmuştur. Ancak, HUMK 320. maddesine göre, sahtecilik iddiasından feragat edildiği takdirde hakimin bunu kabul edip etmek yönünde bir karar vermesi gerekirken HMK hakime tanınan bu yetkiyi kaldırmıştır. Kanımızca doğru bir davranış değildir.
Senedin sahte olduğuna dair karar kesinleşince, bu husus, HMK 212/1 maddesi gereği, senedin altına ve resmi dairedeki aslına işlenir,
HUMK 299/1 maddesinde olduğu gibi HMK 215/1 maddesinde de bir belgenin bir kişi aleyhine delil olması halinde bu husus o kişinin halefleri içinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.
HUMK 314/son ve 315. maddelerinde yer alan ve kanımızca ceza mahkemesi hakiminin kararlarının hukuk mahkemesi hakiminin kararlarına etkisini düzenleyen maddelere aykırı olan hüküm HMK 214/1 ve 2 maddelerinde de yer almaktadır. Bilindiği gibi, BK 53. maddesine göre ceza hakiminin mahkumiyet kararları hukuk hakimini bağlamaktadır. Halbuki HMK 214/1 maddesinde yer alan bu hükme baktığımızda, hukuk mahkemesi tarafından yapılan sahtecilik incelemesinden sonra ceza davası açılamayacağının hükme bağlanmış olduğunu görmekteyiz. Kanımızca böylece değişik davalar açılarak yargılamanın uzaması hatta çelişkili kararların çıkması önlenmek istenmiştir. BK 53. maddesinde yer alan, ceza hakimi tarafından verilen mahkumiyet dışındaki kararların, belgenin sahteliğinin incelenmesine engel olmayacağına ilişkin hükmü HMK 214/2’de de tekrar edilmiştir.
Bilindiği gibi taraflar, dava ve cevap dilekçesinde tüm delillerini beyan etmek ve ellerinde olanları ise mahkemeye sunmakla görevlidir. HMK 219. maddesi, kısmen de olsa bunun bir tekrarı daha doğrusu özel bir halidir. HMK 219. maddesine göre, taraflar hem kendi delilerinden ellerinde olanları hem de karşı tarafın delili olmakla beraber kendi ellerinde olanları da mahkemeye sunmakla görevlidir.
Eğer belge elektronik ortamda ise, bir çıkıntısı mahkemeye sunulur. Mahkemenin talebi halinde ise elektronik ortama kaydedilen bir örneği mahkemeye sunulur.
Belgeler ibraz edilmediğinde, mahkeme,
- Söz konusu belgelerin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu
- İsteğin kanuna uygun olduğuna
Kanat getirirse, bu kez,
- Taraf belgenin kendisinde olduğunu ikrar ederse
- İleri sürülen talep üzerine sükut ederse
- Elinde olduğu resmi bir belge ile anlaşılırsa
- Bir başka belge içeriğinde kendinde olduğunu ikrar ederse
Söz konusu tarafa belgeyi ibraz etmesi için kesin süre verir.
HMK 220/1 den anladığımıza göre, belgenin ibrazına ilişkin mahkeme emrini alan taraf eğer bu belgenin kendinde olduğunu inkar etmez ise belgenin kendisinde olduğu kabul edilmektedir. Bizce de böylesi bir sonucun doğabilmesi için, belgenin ibrazı için gönderilen belgede bu hususun da belirtilmesi gerekmelidir.
Kendisine kesin süre verilen taraf bu kesin süre içinde;
- Belgeyi ibraz etmez
- Veya aynı süre içinde ibraz etmemesini makul gösterecek delilleri mahkemeye sunmaz
- Ya da belgenin elinde bulunduğunun inkarını gösterir ve HMK 221/2 de belirtilen yemini eda etmez ise,
Mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.
Tarafların elindeki belgeyi ibraz ile yükümlü olduğunu düzenleyen HMK 221. maddesinin hemen arkasından gelen HMK 222. maddesi ise üçüncü kişilerin elindeki belgeleri ibraz yükümlülüğünü hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, mahkeme, üçüncü kişinin elinde bulunan bir belgenin, taraflarca ileri sürülen bir hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, üçüncü kişi bu belgeyi ibraz ile yükümlüdür. Belgenin ibraz edilmemesi halinde bunun nedenleri ilgilisi tarafından mahkemeye açıklanmalıdır. Yapılan açıklama, mahkeme tarafından yeterli görülmez ise, bu kimse tanık olarak dinlenir. Bu kişilere, tanıklıktan çekinmek dahil olmak üzere, tanıklarla ilgili tüm hükümler uygulanır
HMK’nın benimsediği ilkelere göre belgelerin mahkemede incelenmesi gerekmektedir. HMK 218. maddesi bu ilkenin istisnasını hükme bağlayarak, mahkemeye getirilmesi zor ya da sakıncalı olan belgelerin yerinde incelenebileceğini ve bu incelemede uyulması gereken kuralları hükme bağlamıştır.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)