HUKUKİ MÜTALAA UZMAN GÖRÜŞÜ MÜDÜR?

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 11 HD 26.12.2016 gün ve 2016/6289 E 2016/9804 K sayılı kararını (Kararara.com) incelediğimde, söz konusu kararın HMK da yer alan hükümlerle bağdaşmadığını gördüm. Bu nedenle de bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini, hissettim.

Söz konusu karara göre, hukukçular tarafından hazırlanmış olan “hukuki mütalaa” uzman görüşü olarak kabul edilmelidir. Buna katılmak mümkün değildir.

Uzman görüşü, ilk kez HMK 293 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları mümkündür. Böylelikle özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Madde gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, “özel ve teknik konularda” görüş bildirecektir. Bu durumda, sorulması gereken soru, bir uyuşmazlık konusunun tamamı yada bir bölümü, için hukuki görüş/mütalaa, özel ve teknik bir konuyu mu oluşturmaktadır?. Hukuki görüş içeriğinde yer alan açıklamaları, mahkemenin “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” hallerden sayması mümkün mü?. Diğer bir anlatımla, söz konusu hukuki mütalaa içinde yer alan, bilgiler, yargılamayı yapan hakim tarafından HMK 266 maddesinde ifade edilen “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kaldığını mı kabul edilmektedir?

Acaba yasa koyucunun madde gerekçesinde, ”..tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları…” şeklindeki açıklaması, tarafların, bilirkişinin verdiği yada vereceği, bilirkişi raporunda yer alan görüşle yetinmeyip, bilirkişinin görüş bildirdiği yada bildireceği konularda, kendi seçtiği bir uzmandan görüş alabileceği anlamına gelmemekte midir?

Üstelik yasa koyucu burada, bilim insanından, demek yerine, “uzmanından bilimsel görüş” alınmasının gerektiği fikrini benimsediğine göre, uzman görüşünün mutlaka akademik unvanı olan kişilerce hazırlanmayacağını, konusunda uzman olan, en azından dosyada yer alan uyuşmazlıkta ki özel ve teknik konularda kendisine sorulacak olan sorulara, bilimsel nitelikli cevap verecek kişilerin görüşlerinin de uzman görüşü olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıda ki soruların cevabını aradığımda, yasa koyucunun, uzman görüşünü, mahkeme hakiminin “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kalan konular için bilirkişiye gitmesinin paralelinde, yargılama hakiminin takdiri delil olarak değerlendirmesi olanağı olan, taraflara hak tanınmış bir kurum olarak benimsediğini, anlamaktayım.

Yasa koyucunun özel ve teknik bilgiden ne anladığı ise, HMK 266 maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Bu açıklamaya göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir”, “…teknik bilgi ile kastedilen ise, fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum yada kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlarda, teknik bilgi kavramının kapsamı içinde yer alır..”.

Kanımca, uzman görüşüne ilişkin HMK 293 maddesinin, yasanın bilirkişiliğin sınırlarını çizen HMK 266 maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Çünkü yasa koyucu gerek uzman görüşünü düzenleyen HMK 293 maddesinde gerekse bilirkişiliği düzenleyen 266 maddesinde, uzmanın ve bilirkişinin sadece  özel ve teknik bilgi gerektiren konularda, mahkemeye yardımcı olmak üzere görüş bildireceğini kabul ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Olayı bir kez de, Bilirkişilik Kanunu açısından değerlendirmekte yarar vardır. Söz konusu kanunun 3 maddesinde yer alan hükme göre, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz”. Üstelik bu kanunun diğer maddelerine baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilere özel eğitim vererek, sınava tabi tutarak, ruhsat vererek, onları bir meslek olarak kabul ettiğini söylemek zorunda kalırız. Kanımca, yasa koyucu, bu çözümü oluştururken, hakime yardımcı bir mesleğin oluşmasını amaçlamıştır. Bu amacını dile getirirken bile, “Bilirkişi….hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” Hükmüne yer vererek, HMK 266 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” tekrar etmiştir. Bu tekrar, yasa koyucunun, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin görüşünü kabul ettiğini açıklamaya yetmektedir.

Yasa koyucu, hukuki konularda, bilirkişiye başvurulmayacağını, HMK 266 maddesinin gerekçesinde yer alan “Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukuki bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirlemesi nedeniyle, 270 inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Açıklaması ile tartışmasız bir şekilde dile getirmiştir.

O halde, her ne kadar HMK 293 maddenin içeriğinde yer almasa bile madde gerekçesinde yer alan “özel ve teknik” bilgi için uzman görüşü alınabileceğine ve de bunun bilirkişi raporu gibi değerlendirileceğine ilişkin açıklama nedeniyle ve de HMK 33 maddesinde yer alan “hakim hukuku resen uygular” kuralı nedeniyle, hukuksal nitelikli görüşlerin uzman görüşü olmadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayım.

O halde, hukuk dalında çalışan akademisyenlerden alının görüşleri nasıl değerlendirmek gerekecektir ?

Kanımca bu görüş, eğer, dilekçeler aşamasında alınmış ise bunları, tarafın yapmakla yükümlü olduğu ancak, yapılmasa bile hakim tarafından resen yapılacağı HMK 33 maddesinde yer alan hukuki görüşün HMK 119/1.g ve 129/1.f kapsamında mahkemeye sunulması olarak değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Diğer bir anlatımla, hukuki görüş veren kişi yada kişilerin bu konudaki makale yada kitaplarını nasıl dilekçelerimizde, referans olarak gösteriyorsak, onlardan alınmış hukuki görüşleri de dayandığımız hukuki nedene ilişin referans olarak sunmalıyız.

Bilirkişi raporlarında, HMK 266, 279 ve Bilirkişilik Kanunu 3 maddesi hükmü gereği, hukuki konulara değinemeyeceğine ve sadece HMK 273 maddesi hükmü gereği, hakimin, tarafların da görüşünü alarak sorduğu sorulara cevap vermekle yükümlü olduğuna göre, hukuki görüşün bu aşamada alınması ve mahkemeye sunulmasında bir yarar görmemekteyim. Çünkü, bilirkişi raporuna itiraz başlığını taşıyan HMK 281/1  maddesine göre, tarafların itirazları sadece “eksik gördükleri hususların tamamlattırılması” ve “belirsizlik görülen hususların açıklattırılması” ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca, bilirkişi raporunun delil olarak değerlendirilmesi, HMK 185/3 madde kapsamında kalan, “tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalar” aşamasında ve son şans olarak HMK 186 maddesinde yer alan sözlü yargılama aşamasında mümkündür.

Kanımızca, HMK 141/2 maddesinin gerekçesinde belirtildiği, “İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir”. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, tarafın “hukuki sebep” le ilgili açıklaması anlamına gelen hukuki görüşün, ancak tarafa tanınmış dilekçeler kapsamında sunulması gerektiğine inanmaktayım.

Özel ve teknik bilgiyi içermeyen bir uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesinin Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/1.e maddesinde belirtildiği gibi, gereksiz yere bilirkişiye başvuru olarak kabul edilmesi ve hakime uyarma cezası verilmesi gerektiğine inanmaktayım.

Hukuki mütalaa alınırken, üniversitelerin bünyesinde yer alan döner sermaye yerine bir bilim dalında bilim insanı olarak yetişmiş kişiden mütalaa almayı anlamamaktayım. Çünkü, döner sermayeden alınan hukuki görüşte, değişik bilim dallarında, yetişmiş bilim insanlarının görüşü yer alacağı için, kanımca olayın değişik boyutları incelenmiş olacaktır.

Söz konusu karada katıldığım ve titizlikle uygulanması gerektiğine inandığım bir hususa da değinmek isterim. Yargıtay kararında, uzman görüşünün, ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiş olması eksik incelemeye dayalı olarak bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Kanımca, gerçekten hukuk ve genel bilgi ile çözümlenmesi gereken konular dışında kalan özel ve teknik konularda alınmış bir uzman görüşü, taraf delilidir. Bu nedenle de hakim HMK 297/1.c hükmü gereğince, “….çekişmeli vakıaları, toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini…” gerekçeli kararında göstermek zorundadır. Kanımca, bu konuda yeterince açıklık taşımayan ilk derece mahkemesinin kararı, gerekçe içermeyen karar olarak değerlendirilmelidir.

Uç bir değerlendirme olduğunu biliyorum ama, söylemeden edemeyeceğim bir husus, HMK 297/1.c hükmünde yer alan hususları içermeyen bir gerekçeli karar, gerekçeli karar olarak kabul edilmemeli, taraflar zaman sınırlaması olmaksızın kanun yoluna başvurabilmelidir.

Uzman görüşü hakkında daha önce yazmış olduğum yazılarda, hukukçunun uzman görüşü yazabileceğini yazdığımı unutmadım. Ancak, bunun hata olduğunu kabul ediyor ve özür diliyorum

ek 

Kararara.com da yayınlanan Yargıtay 19 CD 10.06.2019 gün ve 2019/23974 E 2019/9339 K sayılı kararına baktığımızda, Yargıtay'ın konkordatoda karşılıksız çeklerle ilgili olarak bilimsel görüş aldığını ve buna bilirkişi görüşü yerine bilimsel görüş dediğini belirtmekte yarar görmekteyim.,

6100 Sayılı HMK’da Bilirkişi ve Uzman Görüşü

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.