HUKUKÇU BİLİRKİŞİLİK ve ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Av. Ender Dedeağaç

İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunun bazı maddelerinin iptali için, başvurulmuştur.

Kararın tam metnini, Anayasa Mahkemesi sayfasından bulmak mümkündür. Bu nedenle, bu yazıda sizlerle, sadece özetler halinde, kararın gerekçesinde yer alan bazı bilgileri paylaşmak istedim.

İtiraza konu yasa maddelerini değerlendirdiğimizde, öncelikle, İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi, hukukçu bilirkişi seçmek ve bu bilirkişilerin hukuki konularda rapor düzenlemesine olanak verilmesini istediği görülmektedir.

Bu itiraz oluştururken, Bilirkişilik Kanunu ile HMK arasında ki benzer hükümler bile dikkate alınmamıştır. Kanımca, bu davranışın nedeni, itiraz eden mahkemeye göre, bilirkişilik yasasında iptali istenen maddelerin iptali halinde, hukukçu bilirkişi seçimine ilişkin, ceza yargılaması açısından, tüm engellerin kalkmış olacağını düşünmüş olmasından kaynaklanmaktadır.

İptali istenilen maddeleri incelediğimde;

-          3.2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

-          10.4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemez.”

-          63/1 maddesine 5271 sayılı kanunla eklenen hüküm ) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”

İptali istenilen üç ayrı maddeyi birlikte değerlendirdiğimde; İtirazın, özellikle, hukukçu bilirkişilerin özellikle avukatların, bilirkişi olarak görev yapmalarını sağlamaya yönelik olduğunu görmekteyim. Anayasa Mahkemesi bu talep ret etmiştir. Ret kararından yapacağım alıntılarla, Anayasa Mahkemesinin görüşünü size sunmak isterim ;

“Hukuk devletinde kamusal her yetkinin hukuka uygun kullanılması gerektiği gibi mahkemelerin de önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında karar verirken ilgili kanunlara uyma yükümlülüğü vardır. Bilirkişilerin hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunamayacaklarına ilişkin yasağı düzenleyen kural da hâkimlerin hukukun olaya uygulanmasındaki asli görevlerinin bir sonucudur. Dolayısıyla hukuki sorunları mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gereken hâkim bu sorunların giderilmesinde en yetkin kişidir. Anayasa’nın 9. ve 138. maddelerinde de mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi çerçevesinde hukuka uygun olarak hüküm verme yetkisi hâkime tanınmıştır.”

        

“Bilirkişi incelemesi, kesin deliller arasında olmayıp takdiri deliller arasında yer aldığından hâkim yönünden bağlayıcı değildir. Hâkim, bilirkişi incelemesini serbestçe değerlendirir ve kararını bu değerlendirmenin sonucuna göre verir.   Hukuk kurallarını resen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak hâkimin görevi olduğundan (AYM, E.2017/20, K.2018/75, 5/7/2018, § 41) uyuşmazlıkta çözümü özel ve teknik bilgi gerektiren hâllerle sınırlı olarak görevlendirilen bilirkişinin görevlendirildiği konu ile sınırlı olarak inceleme yapmasının ve görüşünü bildirmesinin istenmesinde Anayasa’nın 138. maddesinde güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini ihlal eden bir yön bulunmamaktadır.”

“Kuralın gerekçesinde; düzenlemenin amacının Anayasa’yla hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin -bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa- bir başkasına devrinin önlenmesi olduğu, hukuk kurallarını araştırmak, yorumlamak ve bizzat uygulamakla görevli hâkimin uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atamasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürecinin uzamasına sebebiyet vereceği, kuralla bilirkişilik kurumunun gerçek fonksiyonunun sağlanacağı ve yalnızca hukukî değerlendirmeden ibaret olan konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir.”

        

“Hâkimlik mesleğinde hukuki bilginin yanı sıra muhakeme gücü, karar vermek için bir konuyu kavrayıp karar şekline getirerek özetleme yeteneği, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açık olmak önem taşımaktadır. Bu nedenle genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağının bir yansıması olan hukuk öğrenimi görmüş kişilerin -hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe- bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceğine dair kuralın mahkemelerin bağımsızlığını ihlal edici nitelikte olduğu söylenemez (AYM, E.2017/20, K.2018/75, 5/7/2018, §§ 39, 40).”

Bir başka iptal istemi ise, Bilirkişilik Kanunun 3.12.6 maddesi ile ilgilidir

Bilirkişilik Kanunun 3.12.6 maddesinde yer alan  

“Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.”

Anayasa Mahkemesi bu istemi ret ederken ;

“Kaldı ki kuralla getirilen düzenlemenin aksine, inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişinin görüşünün istenmesi, 6754 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde belirtildiği gibi bu Kanun’un çıkarılmasının esas sebeplerinden birini teşkil eden bilirkişiden hâkim yardımcısı gibi yararlanılmasının ve yargı yetkisinin bilirkişiye devredilmesinin önlenmesine ilişkin amaca da uygun olmayacaktır.” Görüşünü gerekçe olarak kararında yer vermiştir.

Buraya kadar sizlere sunduğum Anayasa Mahkemesi kararında yapmış olduğumuz gerekçeye ilişkin alıntıları birlikte değerlendirdiğimizde; Anayasa Mahkemesi, hakimin asli görevinin, uyuşmazlığı çözmek olduğunu, bu görevinin Anayasaya ve kanunlara aykırı olarak devredemeyeceğini belirttiğini görmekteyiz. Ayrıca, hakimin bilirkişinin hangi konularda inceleme yapması gerektiğinin açıkça hakim tarafından sağlanmasının şart olduğunu belirtiği görülmektedir.

İptal talebinde bulunan mahkeme, hukukçu bilirkişi seçimine olanak verilmesinin yanı sıra, bilirkişi seçiminde de bir sınırlama olmasını istememektedir. Bu nedenle “Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurulları bilirkişilik listelerinden, burada da bulunmaması hâlinde, 10 uncu maddenin (d), (e) ve (f) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir.”ve” Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir.” Maddelerinin de iptalini istemiştir. Böylece, hakimlerin, denetlenemeyeceğine ilişkin görüşünü ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu istemi de ret etmiştir. Ret gerekçesinde “Diğer taraftan kurallarla bilirkişilik bölge kurulu listeleri dışından seçilen bilirkişilerin bölge kurullarına bildirilmesiyle bu kişilerin bilirkişilik için gerekli şartları taşıyıp taşımadıklarının denetlenebilmesine imkân tanınmak istendiği anlaşılmaktadır. Daha önce de ifade edildiği gibi 6754 sayılı Kanun’la bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapının oluşturulması amaçlanmakta olup anılan hükmün de bu kapsamda getirildiği görülmektedir. Bilirkişiliğin etkin ve verimli bir yapıya ulaştırılması amacıyla getirilen ve yargılamanın işleyişiyle doğrudan ilgisi bulunmayan, idari tedbir niteliğindeki düzenlemenin adil yargılanma hakkını veya mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.” Demektedir.

Bu iptal istemleri ile yetinmeyen iptal talep eden mahkeme,  Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/1 maddesinde yer alan “Bilirkişi seçimi ve görevlendirmesi sırasında kanunlarla belirlenen kurallara uymamak,” hükmünün de iptalini istemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu istemi,  

“Disiplin cezaları; kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan idari yaptırımlardır. Hâkim ve savcılar için öngörülmüş olan disiplin cezalarının amaçlarından birinin de meslekte disiplini sağlamanın yanı sıra yargı hizmetlerinin düzenli bir şekilde yerine getirilmesi olduğu söylenebilir. Bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı oluşturulmasına ilişkin hedefin gerçekleştirilmesi de gözönüne alınarak yargı hizmetlerinin düzenli şekilde yürütülmesi, dolayısıyla kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla bir idari yaptırım sebebi olarak ve Anayasa’nın 140. maddesine uygun şekilde kanunla öngörülen kuralın getirilmesi kanun koyucunun takdirinde olup bu çerçevede kuralın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır” gerekçesi ile ret etmiştir.

HMUK dönemine baktığımızda, bugün Bilirkişilik Kanununun iptali istenilen maddelerinin, HMUK 274 vd maddelerinde de yer aldığını görmekteyiz. Hatta HMUK 274 maddesine 6.7.1981 tarih ve 2494 sayılı kanunla yapılan ekle, hakimlerin hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağının, çok net bir şekilde hükme bağlandığını görmekteyiz.

Küçük yerleşim yerlerinde, HMUK, HMK ve Bilirkişilik Kanunu kurallarının uygulanmasında bir problem yaşanmamasına rağmen problemin büyük şehirlerde olması dikkatimi çekmektedir.

İptal talep eden mahkeme, hakimin yasalara aykırı davranışından ötürü de disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin maddenin de iptalini talep etmektedir. Bana göre, bu madde yasada yer alsın yada almasın, yasalara aykırı hareket eden hakim suç işlemiştir. Suç işleyen kişinin, disiplin cezası ile cezalandırılmasının iptalini istemek boş bir talepten öte gitmez.

Kişisel kanıma göre, hukuki görüş bildiren bilirkişileri cezalandıran, Bilirkişiler Kurulunun, aynı zamanda, bu eylemi suçtan haberdar olmak olarak değerlendirmesi ve ilgili mercilere bildirmesi gerekmektedir.

Yasalara aykırı olarak hukukçu bilirkişi seçen hakim Yrg CGK 25.06.2019 gün ve 2016/5-981 E ve 2019/490 K sayılı kararında, “hakim mesleki hatalarından ötürü yargılanamaz. Kastı yoksa suç olmaz” kuralından da yararlanamaz. Çünkü, hakimin bu davranışı, TCK 257/1 maddesi, hükmünde yer alan, “görevinin gereklerine aykırı davranmak” fiili kapsamında kalmaktadır. Hiçbir hakim, HMK’yı bilmediğini söyleyemeyeceğine göre, hakim bile bile, görevinin yerine getirmekten kaçınmıştır.

Uygulamanın HMK ya uygun hale gelmesi, bana göre, meslektaşlarımın yararına oluşacaktır. Çünkü, meslektaşlarım, bu gün, yargıya ucuz emek sunmaktadırlar. Bilirkişinin, aldığı ücreti aylık hale getiriniz. Bilirkişilik nedeni hiçbir sosyal hakkının olmadığını düşününüz. Bir hakimin yargıya maliyeti ile hukukçu bilirkişinin maliyeti arasındaki uçurumu görürsünüz. Üstelik, hakim, bu yöndeki kararı ile, bilirkişiye vermiş olduğu dosya kapsamında yer alan hukuki uyuşmazlığı kendisinin çözemeyeceğini, bunun bilirkişi aracılığı ile çözülebileceğini yada çözmek için zaman bulamadığını, belirtmektedir.

Bu uygulamanın başlaması ile, dosyayı bilirkişi çözer mantığı yerine, uyuşmazlığa ilişkin çalışmalar, dava dilekçesi hatta işin alımı aşamasında düşünülecektir. Böylece, iş bilmediği halde, müşteri potansiyeli olduğu için, dosya bilirkişisinin aldığı ücretin kat be kat fazlasını alan meslektaşlarım, ya bilmediği işi almaktan vazgeçecekler yada dosyayı hazırlarlarken, bu gün adına bilirkişi dediğimiz meslektaşlarımızla, ortak iş yapmak veya başlangıçta onlardan alacağı raporlara hak ettiği ücret ödeyeceklerdir.

Elbette, bu aşamada, hukukçu akademisyenlerin, uzman görüşü olarak vermiş oldukları raporların ise, davanın tarafı için hazırlanmış bir makale çalışması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 293 maddesinin gerekçesini incelediğimizde, uzman görüşünün taraf tanığı/taraf bilirkişisi gibi değerlendirilmesi gerektiğini görmekteyim. Yani uzman, bilirkişiler gibi, ancak teknik konularda yada çözümü özel bir bilgiyi gerektiren konularda görüş bildireceği için, hukuk konusunda bildirilen görüşler, bu kapsama girmeyecektir.

    

      

BİLİRKİŞİLERİ BEKLEYEN CEZALAR ve ANKARA BİLİRKİŞİLİK BÖLGE KURULU KARARI

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıda sizlerle Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun 9.11.2018 gün 2018/32 toplantı 2018/1883 karar sayılı kararını tartışmak istiyorum.

İlk derece mahkemesinde görülmekte olan dava, limited şirkette haksız rekabete ilişkindir.

Davanın yargılaması aşamasında ilk derece mahkemesi “ Dosyanın mahkemece resen seçilecek mali müşavir bilirkişiye tevdi ile taraf iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan belgeler, davacı şirketin kayıtları incelenmek suretiyle ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlıklar konusunda taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor düzenlenmesinin istenmesine” ve    ilişkin  ara kararı ile dosyada bilirkişi görevlendirir. Yani Ankara mahkemelerinin özellikle iş mahkemelerinin her gün defalarca vermiş olduğu ara karar benzeri bir karar ile dosyada bilirkişi görevlendirilmiştir.

Rapor geldiğinde, tarafların itirazlarını bildirmesi için taraflara tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan davacı ve davalı itiraz ve/veya beyanlarını incelediğimizde bunların HMK 281/1 maddesine uygun olmadığını, bunların uygulamadaki formata uygun olduğunu görmekteyiz. Çünkü söz konusu maddeye göre, itiraz; “…raporda eksik görülen hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanması…” için yapılmalıdır. Rapor hukuki değerlendirmeyi içerdiği için taraflar HMK185 maddesi hükmü gereğince tahkikatın sonunda yapması gereken değerlendirmeyi ve/veya sözlü yargılamada yapılması gereken değerlendirmeyi bu aşamada yapmaya çalışmışlardır.

Rapor davacı açısından aleyhe hususları içerdiğinden ötürü, davacı, ilk derece mahkemesine yapmış olduğu, itirazla birlikte, Bilirkişilik Bölge Kuruluna da başvurur.

Bilirkişilik Bölge Kurulu, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3/2 maddesi doğrultusunda bilirkişiye ceza verir. Gerekçesinde;

“Bu konuda yeterli delil dosyada mevcut değil”

“Dava konusu uyuşmazlık açısından ortada seçimlik illiyet bağının bulunduğu görüş ve kanaatine varılmıştır”

“Davalının bir takım belge ve kayıtları beraberinde götürdüğü iddiasının soyut kaldığı ve hangi belgelerin götürüldüğünün ortaya konulması gerektiği”

“Diğer davalı E…Ltd. Şti nin davacı şirkete zarar verdiğinin somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanamadığı”

İfadelerinin, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanunun 3/2 maddesinde yer alan “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmüne aykırı olarak “hukuki nitelendirme ve değerlendirme” içermesi nedeniyle cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun bu kararına katılmaktayım, ancak, eleştirilmesi gereken bir karar olduğunu da belirtmek zorundayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Bilirkişilik Kanunu, bir anlamda HMK nın tekrarında başka bir şey değildir. Kanun, HMK da olduğu gibi, hakimlerin, hatta tarafların bilirkişi seçme özgürlüğünü sınırlamış ve ayrıca bilirkişi tayinini yasaya aykırı olarak yapan hakim ile hatalı işlem yapan bilirkişiyi cezalandırmaya ilişkin hükümler getirmenin yanı sıra Adalet Bakanlığı’nın bilirkişilik kurumunun işleyişini kontrol etmesine olanak vermiştir.

Bilindiği gibi HMK nın 266/1 hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. HMK 266/1 maddesi de hukuk sistemimize yeni kazandırılmış bir hüküm içermemektedir. Bu madde HMUK da yer alan 275 maddenin bir tekrarı olmasına rağmen HMUK tan bu yana uygulanmayan bir maddedir .

Bilirkişilik Kanununun aynı zamanda HMUK 276/1 maddesinin taraflara tanımış olduğu bilirkişi seçme özgürlüğünü de ortadan kaldırdığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMK 273/1.a ve 1.b maddeleri ise, HMK 266 da yer alan hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önlemek için yasalaşmıştır. Bu hükümlere göre, hakim, bilirkişinin inceleme konusunu bütün sınırları ile belirlemenin yanı sıra, bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunu da belirtmek zorundadır. Kişisel kanıma göre, bu madde  doğru çalışırsa, hakim, bilirkişiye hukuki konularda görüş bildirme olanağı vermez. Ya da hakim bilirkişiden hukuki konularda görüş bildirmesini gizli de olsa talep edemez.

Üstelik HMK 273 maddesi HMUK 279 maddesinde yer alan, bilirkişilerin taraflara soru sormak hakkını ortadan kaldırıyor gibi görünse de, gerek HMUK 179/3 maddesinde gerekse HMK 119/1.f ve 194 maddesinde yer alan, maddi vakıalarla kanıtların eşleştirilmesi yani somutlaştırma kuralı doğru uygulanırsa bu hakkın ortadan kalkmadığı görülür.

HMK ve HMUK un hakimlere yüklemiş olduğu görevleri özetlersek, hakim hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceği gibi bilirkişinin hangi soruları cevaplamakla yükümlü olduğunu da belirtmek zorundadır.

Halbuki somut olayımızda böyle olmamıştır. Ara kararda “tarafların iddia ve savunmaları…” nı karşılayacak şekilde rapor düzenlenmesi istenerek, zımnen de olsa bilirkişinin hukuki görüş bildirmesi istenmiştir Diğer bir anlatımla hakim yasaya aykırı davranmıştır.

Elbette, bilirkişinin HMK 278/2 maddesine dayanarak, hakimden sormak istediği soruları açık bir şekilde belirtmesini istemesi yasal açıdan mümkündür. Ancak bunun uygulamada gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü böylesi bir davranış, o bilirkişinin söz konusu hakim hatta o adliyedeki tüm hakimler tarafından kara listeye alınması anlamına gelir.

Yasaya aykırı davranan bilirkişiye ceza vermek, bilirkişilerin hukuki değerlendirme yapmasını engelleyecek midir? Kanımca hayır.

Hakimin, yasaya aykırı davranışı nedeniyle sessiz kalmak doğru mu? Kanımca hayır. Çünkü Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/e maddesi gereği, bu tür hakimlerin disiplin cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki eğer cezalandırmaya başlarsak, hakimlerin istekleri yada cezaları nedeniyle ayrılmalarına neden oluruz.

Ankara Bölge Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun bu kararının yol gösterici olarak bir faydası olup olmadığını sorguladığımda, tereddütsüz olmadığını söylemek zorunda kalırım. Çünkü, aynı mahkemenin, bu kurul kararı ve taraf beyanlarından sonra almış olduğu ara karar aynen şöyledir;

“Önceki bilirkişi raporuna itiraz, Bilirkişi Bölge Kurulu kararı da dikkate alınarak dosyanın mahkemece resen seçilecek 1 mali müşavir bilirkişiye tevdi ile; Davacı ve davalı şirket defterlerinin yerinde inceleme yapılması suretiyle, davalı F…nin 30/03/2011 tarihli 11386 yevmiye numaralı ….. Noterliğinden verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı, TTK 613 maddesine göre rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı, davalı Feyzullah Aslan'ın davalı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı, şirketin zararı var ise miktarı konusunda dosyaya sunulan konularında taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor alınmasına,”

Görüldüğü gibi, bu ara kararda;

“rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı”

“davalı ….. ın…….verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı”

“davalı ……ın davacı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı”

“davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı”

Konuları bilirkişiye soru olarak yöneltilmiştir.

Bu ara kararda yer alan, “rekabet yasağının ihlal edilip edilmediği” ve “zarara uğratıp uğratmadığı” konuları hukuki değerlendirme niteliğinde olmanın dışında hükme esas olan bir değerlendirmedir.

“Davacı işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı” “davalının davacı şirkette yönetici olarak görev alıp almadığı” konuları ise, hakimin, mesleğinin gerektiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular arasında yer aldığından ötürü, bilirkişiye sorulmaması gereken sorulardandır.

Kısacası, hakim, yeni ara kararı ile de hukuka aykırı bir karar oluşturmuştur. (Bu bloğda yer alan “Yargıtay kararına göre gereksiz konularda bilirkişiye gitmek bozma nedenidir. Bana göre ise aynı zamanda suçtur” başlıklı yazımın okunmasını önermekteyim).

Ayrıca, tarafların bilirkişiye itirazlarında, HMK 281/1 maddesine uygun olmaması nedeniyle, hakimin aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne uygun soru hazırlaması da mümkün değildir. Bu nedenle ikinci ara kararda yer alan “…önceki bilirkişi raporuna itiraz…” açıklaması, soyut bir açıklamadan öte bir anlam ifade etmemektedir. Ayrıca, bu ara kararda yer alan “…Bölge Bilirkişilik Kurulu kararı da dikkate alınarak …” hükmüne yer verilerek, Bölge Bilirkişilik Kurulu kararının, ilk derece mahkemesinin kararını bağlayıcı olduğu mu vurgulanmak istenmektedir sorusu akla gelmektedir. Eğer buna olumlu cevap verirsek, bu cevabımız Anayasa’nın hakimlere hiç kimse emir ve talimat veremez hükmüne aykırı olmaz mı ?

Tüm bunların yanı sıra, yeni bilirkişi, yeniden oluşturulmuş, bu ara karar doğrultusunda rapor düzenlerse, o da ceza alacaktır.

Tüm bu karmaşık durumun doğmasında bakanlığın bir katkısı yok mudur? Elbette vardır. Bilirkişinin kendi meslek alanında yeterli bilgiye sahip bir kişi olması gerektiği gerçeğini görmezden gelerek, bilirkişilik eğitimi verilmesine olanak tanıyarak, bilirkişiliği bağımsız bir meslek gibi kabul etmiştir.

Üniversitelerimiz, eğitim konusunda, hiç tereddüt etmeksizin, eğitim vererek döner sermayelerine katkı sağlamakta bir biri ile yarışmışlardır.

Yasaya göre, bilirkişinin tek sorumluluğu kendisine sorulan sorulara cevap vermek iken, rapor yazma teknikleri öğretmeye kalkmışlar ve öğretilen bu rapor tekniklerinde, hakimin kararına nasıl katkı sağlayacakları daha doğrusu dosyayı nasıl çözüme kavuşturacakları konusunda eğitim almışlardır.

Tüm bu karmaşadan bilirkişiyi sorumlu tutmak insafsızlık olur.

Bu karmaşanın çözümü mümkün değil mi? Elbette mümkün.

Eğer biz avukatlar, taraf dilekçelerini yasaya uygun olarak hazırlarsak, hem bilirkişiler doğru görev yaparlar hem de yargılama süratle sonuçlanır. Kısaca HMK 119/1.f ve 194 uygun hazırlarsak, tüm deliler gibi bilirkişi deliline neden başvurduğumuzu hangi maddi vakıalar için cevap aradığımızı somutlaştırma kuralı doğrultusunda belirtirsek, yargılamanın aktif süjesinin taraflar olduğunu, dilekçelerimizde hakime, hangi hukuki nedene dayandığımızı, bunun için hangi maddi vakıalara dayandığımızı ve hangi delillerle maddi vakıaları kanıtlayacağımızı , belirtirsek, hakim sadece kimin dayandığı hukuki nedenin doğru olduğunu ve bunun sunulan delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığını hükme bağlamakla yükümlü olur.

Bunun yanı sıra, bilirkişi tarafından cevaplanması gereken bir soru varsa, dilekçe sunmadan önce bunu HMK 293/1 maddesi hükmüne uygun uzman görüşü alırsak, mahkemenin atayacağı bilirkişinin cevap vermesi gereken soruların cevaplarını yargılamanın başında sunarak usul ekonomisine katkımız olacağı gibi, mahkemenin atayacağı bilirkişiyi denetlemek olanağımız da ortaya çıkar. HMK 293 ve HMK 266 maddelerinin gerekçelerini birlikte incelediğimizde, uzman görüşünün sadece bilirkişilere sorulması olanağı olan sorularla sınırlı olduğunu, uzman görüşü adı altında hukuki mütalaa istenemeyeceğini, görürüz (ender dedeağaç bloğ.spotta yer alan Hukuki Mütalaa Uzman Görüşü müdür? Başlıklı yazımda geniş bilgi vardır). Kanımca, hukuki nitelikte uzman görüşü, taraf dilekçelerinin ekinde yer alan, makaleler gibi değerlendirilmelidir.

Konuyu AYM açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. AYM 2 Bölümü tarafından değerlendirilen 2015/10393 başvuru nolu 9.1.2019 günlü ve 31.1.2019 günlü Resmi Gazetede yayınlanan bireysel başvuruya ilişkin kararda, hakimin kendi mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün konularda yasaya aykırı olarak bilirkişi incelemesi yaptırmasının, MÜLKİYET HAKKINA MÜDAHELE olarak değerlendirilmesine karar vermiştir. Üstelik karar incelendiğinde, gerekçede AYM nin bu yönde başka kararlarının da olduğunu görmekteyiz.

EK

Yargıtay 15 HD 11.12.2018 gün 2018/3161 E 2018/1319 K sayılı kararı hukukçu bilirkişi atanmasını bozma nedeni olarak görmüş (Hukukçular postasından)

6100 Sayılı HMK’da Bilirkişi ve Uzman Görüşü

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Bilirkişilik ve Uzmanlık Kurumu

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.07.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yasa çalışmaları yapılırken suskun kalmak, yanlış yasa yapanlar kadar sorumluluğu gerektirdiği düşüncesi ile üzerinde çalışılan Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı hakkında sadece kendimi bilgilendirmek amacıyla yaptığım çalışmaları sizlere sunmak istedim. Dilerim sizler eleştirilerinizle katılırsınız bende bundan keyif alarak diğer konulardaki düşüncelerimi sizlerle paylaşırım.

Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının (HMKT) genel gerekçesine bakıldığında, tasarı ile 1086 sayılı HMUK da yer alan kurumların korunduğu, uygulamadan doğan aksaklıkların giderilmesine çalışıldığı görülecektir. Bu nedenle, tasarıda yer alan bilirkişilik kurumunu ve uzmanlık kurumunu incelerken, eski ile yeniyi birlikte değerlendirmek zorunluluğu bulunmaktadır.

Tasarıda HMUK da olduğu gibi bilirkişinin tanımını yapmamış fakat hangi hallerde ve hangi koşullarla bilirkişiye başvurulabileceğini ve bilirkişilerin görevlerini tanımlayarak bilirkişi tanımı için veri sağlamıştır. Bunlar değişik maddelerde yer almakla beraber özetle;

*

HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir halin varlığını şart koşmuştur. Ayrıca hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça belirtmiştir. Madde genel bilgi kapsamında kalan konularda da bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hüküm altına almaktadır.
*

HMKT nın 270 maddesi, bilirkişiye başvurmak için tarafların isteğini ya da hâkimin resen vereceği kararı aramaktadır.
*

HMKT nın 271 maddesi, bilirkişilerin prensip olarak davanın görülmekte olduğu adli yargı çevresinde oluşturulacak listelerden seçilmesi şartını getirmiştir. Eğer bu listede aranılan isim bulunmaz ise, yakın yargı çevrelerinden seçilmesini burada da bulunamaz ise liste dışından görevlendirmenin mümkün olduğunu belirtmiştir.
*

HMKT nın 273 maddesi, bilirkişinin bilgisine başvurulan konuda görüşünü ve oyunu belirtmesini hükme bağlamıştır.
*

HMKT 277 maddesi, bilirkişilerin ancak, tarafların da görüşü alınarak mahkemece hazırlanan sorulara cevap vermekle yükümlü olduğunu hükme bağlamaktadır.
*

HMKT nın 283 maddesinin 2 ve 4 fıkrası ise, HMKT nın 277 maddesini kuvvetlendirmeyi amaçlamıştır. 283 maddenin 2.fıkrası, bilirkişilerin ancak inceleme konusu yapılan maddi vakıalara ilişkin olarak görüş bildireceğini, 283 maddenin 4 fıkrası ise bilirkişilerin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağını HMKT nın 270 maddesinin tekrarı olarak hüküm altına almıştır.
*

HMKT nın 286 maddesi ise hâkimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edeceğini hüküm altına almıştır.

HMKT yaptığımız alıntılara dayalı olarak bir tanım yapmak istersek, “bilirkişi, kendi mesleğinden ötürü sahip olduğu teknik bilgiye dayalı olarak mahkemeler tarafından maddi vakıalara ilişkin sorular hakkında cevap veren ve cevabı içeriğinde asla hukuki yorum yapmayan, sunduğu rapor hâkim açısından takdiri delil olan, gerçek kişi ve kanunla kurulmuş kurumlardır” diyebiliriz.

HMKT nın 270 ve 283/4 maddeleri ile HMUK 275 maddesini karşılaştırdığımızda her ikisinin de, özellikle, bilirkişi deliline başvururken, hâkimin;

- Genel bilgisi ile

- Hukuk bilgisi ile

çözebileceği konular dışında kalan, diğer bir anlatımla bir başka mesleğin bilgisi içinde olan ve maddi vakıaların çözümüne yönelik sorular oluşturmak zorunda olduğunu hükme bağladığını görmekteyiz.

Bilindiği gibi HMUK 275 maddesine 18.08.1981 tarihli 2494 sayılı yasa ile bir ek getirilmiştir. Söz konusu maddeyi ek getirilmeden önceki ve ek getirildikten sonraki hali ile değerlendirdiğimizde, maddenin içerdiği hüküm açısından bir değişikliğe uğramadığını görmekteyiz. Madde her iki hali ile de, hâkimin kendi genel bilgisi ve hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken konularda bilirkişiye başvurulmayacağını açıkça belirtmektedir. Kanımca, HMUK 275 maddesine yapılan ek Yasama Organı tarafından, Yargı Organının yapmış olduğu hatayı açıkça belirtmeden madde değişikliği yolu ile “kızım sana söylüyorum gelinim sen anla” yöntemi ile yargının dikkatini çekmek olarak yorumlanabilir. Ancak bu yöntemin tutmaması ve yargının 1981 öncesi tutumunu 1981 sonrası da sürdürmesi nedeniyle, Yasama Organına sunulan tasarıda, Yürütme Organı daha dikkatli davranmak gereğini hissetmiş ve HMKT 283/4 maddesi ile aynı sorumluluğu bilirkişilere de yüklemiştir.

Görüldüğü, hatta yaşandığı gibi, gerek kamuoyunda gerek yargı mesleğinin içinde en çok eleştiri alan konulardan biri bilirkişilerin kendilerini yargıç yerine koyarak rapor düzenlemesinden, hatta özel konuşmalarında kendisini hüküm verenmiş gibi tanımlamalarından kaynaklanmaktadır. Bu sakıncalı durumun sürmesi, taraflarla bilirkişiler ve yargıçlar arasında uyuşmazlıkların doğmasına neden olacak boyuta gelmektedir. Bilindiği gibi, TCK nın eski ve yeni halinde görevi ihmal suçu adı ile bir suç türü bulunmaktadır. Üstelik yeni TCK, eski TCK dan farklı bir şekilde düzenlenmiş ve eski TCK da özel hükme konu olan yargıçların görevi ihmal suçuna ilişkin madde yeni TCK ya yer almamış ve yargıçların tüm kamu görevlileri ile aynı maddeden yargılanmalarına yol açılmıştır. Eski TCK ya göre aranması zorunlu olan “zarar verme” unsuru bu nedenle yeni TCK da yer almamıştır. Yani suçun oluşumu için aranılan koşullarda azalma oluşmuştur (Eski TCK da yer alan zarar kavramının neleri kapsadığı ayrı bir tartışma konusu yapılabilecek bir konu olmasına rağmen geçmiş döneme ilişkin olduğu için yazıda değerlendirmeye gerek görülmemiştir). Kanımca, Yasama Organı, yargıcın bağımsızlığının Yargıcın sorumsuzluğu anlamına gelmediğini, koşullar oluştuğu takdirde yargıçların da tüm kamu görevlileri ile eşit şartlarda yargılanması gerektiğini belirtmek istemiştir. Bu istem bana göre doğru bir istemdir. Kanımca her kişi vermiş olduğu kararın arkasında, onu savunacak şekilde bulunmak zorundadır. Eğer kararını savunamıyor ise, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Bu durum, nüfus müdürü, doktor, depremde binası yıkılan mühendis, avukat için nasıl geçerli ise yargıç için de geçerlidir.

Bu suçun oluşması için, yasanın yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmamış olmak yeterlidir. Bu açıklamaları somut konumuz açısından değerlendirdiğimizde, HMUK ve HMKT ya göre, yargıç kendi bilgisi ile çözümleyebileceği bir konuda bilirkişiye başvurmuş ise, yasanın emrettiği görevi yapmamış olmaktadır. Bu ise görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, bu tutum gerek HMUK 573/2 gerekse HMKT 52/1 C’göre yargıcın tazminat hukuku açısından da sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü her ikisi de, yasanın açıkça emrettiği bir hususu yerine getirmemiş olmaktan ötürü doğan zarardan dolayı yargıcın sorumluluğunu hüküm altına almıştır. Burada en basit zarar ödenen bilirkişi ücretidir. Buna gecikmeden ve başka nedenlerden doğan zararları da katmak mümkündür.

Bu aşamada, bilirkişiler de kanunların emrettiği şeyin aksini yapmış olmaktan ötürü TCK açısından sorumlu tutulabilir mi sorusu akla gelmektedir (5020 sayılı yasayla HMUK 286 ya eklenen cezai hükümleri de Taslak dikkate almamıştır). Bunu şimdilik bir tarafa bıraksak bile bilirkişilerin bu nedenle almış olduğu haksız ücretin iadesi davalarına konu olabileceğini söylemek mümkündür.

Unutulmaması gereken bir husus ise HMKT nın 289 ve devamı ile 52 maddeleri ile getirilen devletin sorumluluğu ilkesidir. Gerek bilirkişilerin gerekse yargıçların kusurlarından doğan tazminat davalarında, bundan böyle dava devlete karşı açılacaktır. Bu durumda, gerek davanın taraflarınca gerekse yargıç ve bilirkişilerce bu maddenin uygulanmasında gereken özenin gösterilmesi ve devletin zarara uğratılmasının önüne geçilmesi gerekmektedir.

HMKT 280 maddesi, yaşanan olayları yansıtan bir şekilde kaleme alınmış ve bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirileceğini hükme bağlamıştır.

HMKT nın 279 ve 280 maddeleri içerik açısından bir biri ile çelişkili gibi görünse de tasarının madde gerekçelerini incelediğimizde, her iki maddenin de bir birini tamamlayıcı nitelikte olduğunu görmekteyiz. 279 madde, temel ilkenin bilirkişilik görevinin bizzat yerine getirilmesi olduğunu; bilirkişinin bu görevi bir başka uzmanlık alanında ki kişi ile gerçekleştirmek zorunda kaldığında ise, durumu mahkemeye bildirmekle yükümlü olduğunu belirtmektedir. 280 madde ise, bilirkişinin yapmakla yükümlü olduğu işin bizzat yaparken işin gereği bir başka kişinin yardımına ihtiyaç duyduğunda kendi sorumluluğu altında bu yardımı alabileceğini hükme bağlamaktadır (Madde gerekçesi bu durumu, bir aletin kullanılması nedeniyle alınan yardım örneği ile açıklamıştır). 280 madde böyle bir durumun doğması halinde, bilirkişinin raporunda bu kişiyi ve yaptığı işi belirtmesini emretmektedir.

HMKT 279 ve 282 maddeleri, HMUK ya göre yeni hükümler içermektedir. 279/2 maddede yer alan husus, günümüzdeki ön rapor uygulamasının karşılığı olarak düşünülebilir. Bu maddeye göre, bilirkişi incelemesini gerçekleştirebilmek için bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirilmesine ihtiyaç duyarsa, bunun sağlanması için hemen kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi vermeli ve talepte bulunmalıdır. 282 maddenin 3 fıkrası HMUK nın 279 maddesinin ikinci cümlesinin karşılığı olarak hüküm altına alınmış olup, bilirkişinin tarafları hangi koşullarda dinleyebileceğini hüküm altına almaktadır. Ancak 282 maddenin 4 fıkrası bir yenilik içermektedir. Bu hükme göre, bilirkişi, daha önce dinlenmiş tanıkların bir kez daha dinlenmesini, mahkemeden talep edebilir ve bu aşamada kendisi de mahkemede hazır bulunabilir.

282 maddenin 5 fıkrasına göre, bilirkişi, bir şey üzerinde inceleme yapmak zorunda ise, mahkeme kararı ile bu incelemeyi yapabilir ve inceleme aşamasında taraflarda isterse hazır bulunabilir.5 fıkra hükmü HMUK nın 280/1 maddesi hükmüne karşılık olarak tasarıda yer almaktadır.

HMKT nın 283 ve 284 maddeleri HMUK nın 281 ve 282 maddelerinde yer alan hükümleri karşılamaktadır. Bu maddelerle göre, raporun içeriğinin nelerden oluşacağı ve mahkemeye nasıl teslim edileceği, taraflara nasıl tebliğ edileceği hükme bağlanmış olup bir yenilik getirmemektedir. Ancak yukarıda da söylediğimiz gibi, HMKT 283/4 açıkça raporun hukuki görüş içermeyeceğini açıkça bir kez daha hüküm altına almıştır.

HMKT nın 285 maddesi HMUK nın 283 ve 284 maddelerinin karşılığı hükümleri içermektedir. Gene bilirkişi raporuna karşı 7 gün içinde gereken açıklamalarda bulunulması için taraflarca itiraz edileceği hükme bağlanmıştır. Tasarı, aynı zamanda uygulamada var olan bir hususu da yasalaştırmış ve tarafların yeni bir bilirkişi incelemesi istemini de hüküm altına almıştır.

Ancak, uygulamada yer alan ve yargı kararları ile çözüme kavuşturulan bilirkişi raporuna karşı soru sormak ile bilirkişi raporuna itiraz etmenin farklı kavramlar olduğu dikkate alınarak ve ilave yapma gereği duyulmamıştır. Keza, rapora karar aşamasına kadar her zaman itiraz edilebileceği yolundaki kararlar dikkate alınarak ta bir ilave yapma gereği duyulmamıştır (Bakınız Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 1986 bası sayfa 1885–1886).

Bilindiği gibi, bilirkişi raporuna süresinde itiraz etmemekle, bilirkişi taraflar açısından kesinleşmiş hale gelmektedir. İtiraz edilmeyen rapora karşı sadece hâkimin yeniden soru sormak ya da yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmak hakkı bulunmaktadır. Ancak, tasarı hazırlanırken, uygulamada var olan ve yasaya aykırı olarak gerçekleştirilen, HMUK nın tanımış olduğu süreyi aşan süre verilmesi hali değerlendirilmemiştir. Kanımca, bu aşamada bu husus da değerlendirilmeli ve ya uygulamada ki hata giderilmeli ya da bu durum benimsenerek uygulama yasalaştırılmalıydı. Gene bu maddelere göre HMUK da olduğu gibi hâkim resen soru sorabilmekte, duruşmada tarafların talebi ile ya da resen vereceği kararla bilirkişiyi dinleyebilmekte ve gerekir ise resen bir başka bilirkişiye görev verebilmektedir.

HMKT nın 286 maddesi HMUK nın 286 maddesini karşılamakta olup bilirkişi görüşünün hâkim tarafından serbestçe değerlendirileceğini hüküm altına almıştır.

HMKT nın 272 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri de liste sistemidir. Tasarıya göre bilirkişiler adli yargı çevrelerinde oluşturulacak olan listelerden seçilebileceklerdir. Bu listelerde istenilen alanda bilirkişi bulunmaması halinde, diğer illerin listelerinden bilirkişi seçilecek buda olmaz ise, hâkim resen bilirkişi seçecektir. Böylece HMUK nın 276 maddesinin taraflara tanımış olduğu ve yıllardır uygulanmayan bilirkişinin tarafların kararı ile seçilebilmesi eğer bu sağlanamıyorsa hâkim tarafından resen seçilmesi ilkesi ortadan kaldırılmıştır. Bu avukatlar olarak bizim bir kaybımızdır. Ancak bu kayıp bizim kendi ihmalimizden ve/veya korkularımızdan kaynaklanmıştır. Kimseyi suçlamaya hakkımız bulunmamaktadır.

HMKT 278 maddesi bilirkişilerin geç rapor vermesi vb hallerin doğması halinde bilirkişinin geçici olarak ya da tamamen bilirkişi listesinden çıkarılmasına karar verileceğini hüküm altına almıştır.

HMKT nın liste sistemini benimsemiş olması nedeniyle, hukukçu bilirkişilerin bu listede nasıl yer alacağı sorusunun yanıtını aramakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekecektir. Çünkü hukuki konularda bilirkişi atanamayacağı açık hükmüne rağmen hukukçu bilirkişilere listede yer vermek, kanımızca, komisyon tarafından oluşturulan, yasaya aykırı bir tutum olarak değerlendirilmelidir. Belki de taslağı hazırlayanlar hukukçu bilirkişi problemini çözmek için birde bu yolu da denemişlerdir.

HMKT 282 maddesi bilirkişilere sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. HMKT 288 maddesinde bilirkişileri TCK uygulaması açısından kamu görevlisi olarak tanımladığı için, bu madde aslında TCK 137 maddesinde yer alan kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle ulaştıkları bilgileri saklamakla yükümlü olduğu kuralının bir tekrarıdır. Ancak, uygulamadaki duraksamaları kaldırıcı nitelikte olduğu için yerinde bir tekrardır. Her iki madde birlikte dikkate alındığında bilirkişilerin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle, TCK nın 137 maddesi doğrultusunda cezalandırılmaları gündeme gelecektir. Gerek sır saklamanın yasa ile yasaklanmış olması gerekse bunun bir suç olarak karşımıza çıkması nedeniyle,bu yükümlülüğe aykırı hareket eden bilirkişiler hakkında, Borçlar Kanunu 41 maddesi doğrultusunda haksız fiil tazminatının uygulanması gerekecektir. Ancak, haksız fiil tazminatına ilişkin davalarda, davanın davalısı saptanırken HMKT nın 289 maddesinin uygulanmaması gerektiği kanısındayım. Çünkü bilirkişilerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMKT 289 maddesi devletin sorumluluğunu düzenlerken, “bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu rapor”dan ötürü devletin sorumlu olacağını belirtmiş ve sorumluluğu sınırlamıştır. Üstelik HMKT 289 maddesi ayrıca, tazminat davalarının genel ilkesi olan zarar görme unsuru ile birlikte, zarara uğrayan kişinin hukuki yollara başvurarak zararı önleme imkânının olup olmadığını da araştırmayı emretmiştir. Bilirkişinin hukuki sorumluluğunu ve bu sorumlulukta devletin tazminat davasının davalısı olmasına ilişkin ilkeleri belirlerken, bilirkişinin hafif kusurundan ötürü doğacak olan zararları madde kapsamına almamıştır. Bu durumda cevap verilmesi gereken bir soru karşımıza çıkmaktadır. Eğer zarar bilirkişinin hafif kusurundan doğmuş ise ne olacak? Kanımca, burada da bilirkişinin sorumluluğundan söz etmek mümkündür. Çünkü listeye dâhil olarak bilirkişiler, izne gerek duyulan bir ikinci mesleği yerine getirmektedirler. İkinci mesleği yerine getirmektedirler demekteki amacım, bilirkişi zaten bir meslek sahibidir, bu nedenle, listeye girmesine izin verilmiştir. Bu nedenle de genelde ilk mesleklerinden ötürü de bir izne gereksinmeleri vardır. Diğer bir anlatımla bilirkişilerin görev yapabilmeleri için genelde kamu yetkilileri tarafından verilmiş iki ayrı izin bulunmaktadır. Emekli banka müdürü gibi, ilk mesleğinden ötürü bir izin almaya gerek duymayan bilirkişiler bile, adalet komisyonu tarafından atanırken, özünde bir izin almışlardır. Bu nedenle de BK 99 maddesi gereği hafif kusurlarından ötürü de sorumludurlar. Bu konuda bir sorumsuzluk anlaşması yaparlarsa dahi yapılan bu sorumsuzluk anlaşması davaya konu olayın incelenmesi aşamasında hâkim tarafından değerlendirilmek zorundadır. BK nın bu genel ilkesini göz artı etmek olası değildir. Bu nedenle, bilirkişilerin hafif kusurlarından ötürü, doğacak olan tazminata konu olaylarda genel ilkeler doğrultusunda ve doğrudan doğruya kendilerine açılacak dava ile zararın giderilmesi istenebilmelidir. HMKT ile bu olanağın kaldırılması yerinde olmamıştır.

Devlet aleyhine açılacak tazminat davalarında uygulanacak olan usul kuralları HMKT nın 290 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Ana prensip bu davaların, bilirkişinin rapor verdiği adli mahkemenin yargı çevresi ve derecesi dikkate alınarak Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay olarak saptanmasıdır.

HMKT 291 maddesi ise, rücu davalarındaki zamanaşımını hükme bağlamaktadır.

HMKT 283 ve 284 maddesi HMUK 282 maddesi ile benzerlik göstermekte ve bilirkişi raporunun içeriği ile mahkemeye teslim ve tebliğini düzenlemektedir.

HMUK 276/son bilirkişilerin gerekirse yeminle dinleneceklerini hükme bağlamış olmasına rağmen yemin metnini vermemişti. Hâlbuki HMKT 275 maddesi yemini zorunlu hale getirmiş ve yemin metnini madde içinde belirlemiştir.

HMKT 276 maddesi ile bilirkişilerin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi kurumunu hüküm altına almıştır. Bilirkişinin görevden çekilmesi hali HMUK da açıkça hükme bağlanmamış olmasına ve uygulamada bu kurala uyulmasına rağmen HMKT da bu husus hüküm altına alınmıştır. HMKT 276/2 hâkimlerin yasaklılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde her aşamada bilirkişinin görevden alınmayı talep etmek hakkı olduğu gibi hâkiminde resen görevden almaya yetkisi vardır. HMKT 275 maddesi 2 fıkrası HMUK 278/2 maddesinde olduğu gibi tanıklıktan çekinme sebeplerinin varlığı halinde bilirkişinin, bilirkişilikten de çekineceğini hüküm altına almıştır.

HMKT 276 maddesi bilirkişilerin reddi nedenleri olarak hâkimlerin reddi nedenlerine atıfta bulunmuştur. Ancak, yasa, bilirkişinin o işte ya da davada tanık olarak dinlenmiş olmasını ret nedeni olarak benimsemediğini de açıkça belirtmiştir. HMUK da yer alan öğrenmeden itibaren başlayan 3 günlük ret süresi HMKT da 7 güne çıkarılmıştır. HMKT ayrıca, redde ilişkin usulü kuralları da açıkça hüküm altına alarak HMUK dan farklı davranmıştır.

HMKT 273 maddesi de HMUK 278 maddesi gibi bilirkişiyi mahkemeye gelmemek ya da görevini yerine getirmemek durumunda tanık gibi kabul etmiş ve tanıklara uygulanan hükümlerin bilirkişilere de uygulanacağını hüküm altına almıştır.

UZMANLIK

Uzmanlık kurumu “uzman görüşü” başlığı ile HMKT nın 297 maddesi ile hukuk sistemimize girmiştir. Maddenin gerekçesine baktığımızda, bunun Anglo-Sakson hukukundan alındığını ve CMK ile paralellik taşımasına özen gösterildiği anlaşılmaktadır. HMKT 297 maddesi uzman’ın tanımını yapmamış sadece “taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel görüş alabilirler.” hükmünü getirmiştir. Madde gerekçesine baktığımızda da “uzman” tanımının yapılmadığını görmekteyiz. Madde gerekçesinde, madde metninden farklı olarak , “özel ve teknik konularda” uzman görüşü alınabileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle aklıma ilk gelen soru, genel kültüre ilişkin ya da hukuka ilişkin bir konuda uzman görüşü alınıp alınmayacağıdır. Kanımca, bunda bir sakınca, olmamalıdır. Çünkü uzmana ilişkin giderler uzmandan yararlanan tarafa ait olup mahkeme giderleri olarak değerlendirilmeyecektir. Ayrıca, uzman görüşü için davanın ertelenmesi söz konusu olmayacaktır.

Bu delil ilke olarak dosyaya yazılı sunulacağı için, hâkimi de meşgul etmeyecektir. Eğer, uzman görüşü, dava için bir aydınlatıcı bilgi içeriyorsa, hâkim tarafından ya da taraf istemi ile duruşmaya çağırılabilecek ve gerek tarafların gerekse hâkimin sorularını yanıtlayacaktır. Zaten uygulamada, akademik unvanlı hukuk ve diğer bilim insanlarından özel bilirkişi raporu alınmakta ve dosyaya sunulmakta idi, bu madde bu uygulamayı düzenleyerek olayı yasallaştırmıştır.

Üstelik bu uygulama, bazı davalarda, bilirkişi gereksinimini ortadan kaldıracak ya da bilirkişi denetimini kolaylaştıracak bir yöntemdir. Örneğin yaralamaya dayalı bir maddi tazminat davasına davanın açıldığı aşamada sunulan uzman görüşü bu yararları sağlayabilir.

Hukuki konulardaki uzman görüşü alınırken kanımca Avukatlık Kanununun 35. maddesi dikkate alınmalı ve bu konularda görüş bildirilirken bildiren kişinin baroya kayıtlı avukat olması ilkesi benimsenmelidir.

HMKT muhasebeye muhtaç davalara ilişkin HMUK 226 ve devamı madde hükümlerine yer vermediği hatta bu hükümler uygulanmadığı için bu konulardaki uzman görüşü ile olay bilirkişiye başvurulmadan çözümlenir hale gelebilecektir.

Açıkça bir hüküm olmamakla beraber madde gerekçesi tanık benzetmesini yapmış olduğundan ve genel hukuk kültürünün gereği olarak uzman görüşünün tanık delili gibi değerlendirilmemiz gerektiği kanısındayım.

Kanımca, HMKT avukatlara daha aktif görevler veren bir tasarıdır. Bu nedenle yasalaşması halinde özellikle aktif olmamızı sağlayan diğer hükümlerle birlikte değerlendirip mesleğin onurunu yükseltmek gerekmektedir.