“ISLAH” “KISMİ EDA DAVASI” VE “BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI” NIN BİRLİKTE İNCELENMESİ

Av. Ender Dedeağaç

HMK nın yürürlüğe girmesini beklediğimiz günlerden bu güne kadar tartışılan konuların başında, “talebin ıslahla değiştirilmesi olanağı kalktı mı?”, “Islah olanağı varsa belirsiz alacak ve tespit davasına ne gerek var?”, “Kanunda yer alan tanım nedeniyle kısmi dava açmak olanağını nasıl kullanacağız?” şeklinde özetleyebileceğim konuların olduğunu gördüm.
Bende çorbada tuzum olsun düşüncesi ile, bu yazıyı sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi ıslah, HUMK’un 83. vd maddelerinde düzenlenen bir kurumdur. Bu kurum ile taraflardan her hangi birinin usule ilişkin olarak yapmış olduğu hatayı düzeltmesine olanak tanınmak istenmiştir. 2000 yılına kadar, taraflara tanınan bu hak, maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm nedeni ile, davanın talep kısmını içermeyecek şekilde uygulanmakta idi. Ancak, 21.1.2000 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 2000/1 E, 2000/2 K sayılı kararla HUMK 83/2 m iptal edilmiş ve bu tarihten sonra talebinde ıslah yolu ile düzeltilmesi olanağı getirilmiştir.
Yeni yasamızda yani HMK da ıslah düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, HUMK’un ilk halinde olduğu gibi, ıslahın, davanın talep kısmını içermeyeceğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle, HMK ilk günden itibaren ıslah yolu ile davanın sonuç/talep kısmının da değiştirilebileceğini kabul etmiştir.
Üstelik HMK 109/3 maddesi, kısmi davada “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” na ilişkin açıklama yer almasa bile, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunu, fazlaya ilişkin haklardan vazgeçmenin ancak açık bir irade beyanı ile yani bu konuda yapılacak bir feragatle mümkün olacağını da hükme bağlamıştır. Yani kısmi davadan sonra, alacağın geri kalan kısmı, davanın açılması, hak düşürücü süre ile engellenmemiş ise yada zamanaşımı nedeniyle zora sokulmamış ise her zaman açılabilir hale gelmiştir. Üstelik bunun birden fazla kullanılmasına da iyiniyet kuralları dışında bir başka engel de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, özellikle iş mahkemelerinin görev alanına giren davalarda, davanın değeri, görevli mahkemenin değişmesine neden olmayacağından ötürü, kısmi dava uygulaması en çok iş mahkemesinde açılan davalarda gerçekleşmiştir. Elbette diğer mahkemelerin görev alanına giren davalarda da kısmi dava uygulaması yapılmıştır. Bunlar da genelde haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları gibi davalar olarak karşımıza çıkmıştır.
Kısmi davanın açılmasında, dava değerinin tamamının bilinmesi, en azından, kamu düzenine ilişkin kurallar olarak kabul ettiğimiz göreve ilişkin kurallar (HUMK 4 m.) nedeniyle, görevli mahkemenin saptanması için bir zorunluluk ise de, iş mahkemesinde görevle ilgili bir sorun yaşanmayacağından ötürü, bu uygulama bir probleme neden olmadan benimsenmiştir. Ancak, görevli mahkemenin saptanabilmesine ilişkin sakıncasına rağmen, iş mahkemesinde benimsenen uygulama kısa zamanda diğer davalarda da uygulanır hale gelmiştir. Diğer mahkemelerde ki uygulamada görev problemini çözmek için, ilk açılan dava bölümü, yani kısmi dava, asliye mahkemelerinin görev alanı içinde kalacak şekilde seçilmiştir. Dava değerinin bu şekilde seçimi yapılırken, dava değerinden ötürü kanun yoluna başvurmayı engellemeyecek bir değerin de seçilmiş olmasına özen gösterilmiştir. Zaten, mahkeme, kısmi davanın değerini asliye mahkemesinin görev alanına giren bir dava olduğunu gördükten sonra, kanun yolarına başvurulup başvurulmayacağını inceleme gereğini duymamıştır. Hatta kanun yollarına başvurma ile ilgili olan bu tutum davanın hükme bağlanmasında bile devam etmiş, hüküm fıkrasında yer alan kanun yoluna başvurma hakkının var olup olmadığına ilişkin saptama gerçekleştirilirken bile zaman zaman sadece dava dilekçesinde yer alan dava değerine itibar edilmiştir. Kısaca kısmi dava uygulamasında, en azından benim davalarımda benden kaynaklanan şekilde, yasa ile uyumdan çok oluşmuş uygulamaya itibar edilmiştir.
2000 yılından önce, uygulanan ek dava yöntemine, bu tarihte oluşan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile birlikte, talebin ıslahı olanağı geldiğinde, bu kez davacı, iki olanaktan birini seçme şansını elde etmiş ve taşıdığı sakıncalara rağmen, ıslah, ek davadan çok kullanılır hale gelmiştir. Islahın en önemli sakıncası tüm dava boyunca bir defa kullanılabilecek bir olanak olmasıdır. Genelde davacılar, yani ıslahın bir başka yerde kullanılmasına gerek olabilir endişesini taşımaksızın, ıslahı ek davaya tercih etmişlerdir.
Islah yolunun uygulanmaya başlaması ile birlikte, kısmi davanın açılmış olmasının ıslah edilen kısım için de zaman aşımını yada hak düşürücü süreyi kesip kesmeyeceği tartışması yaşanmış ve kısmi davanın zamanaşımını ve hak düşürücü süreyi kesmeyeceği kabul edilmiştir.
Ek dava yöntemi tercih edildiğinde, ek davaya ilişkin dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, ıslahta ıslah dilekçesi, dava aşamasında, davalı vekiline tebliğ edilerek, tebliğ işlemleri de tamamlanmıştır. Ancak, daha önce bir başka yazımda belirttiğim gibi, kısmi dava açarak, davalı vekilin ücret talebini sınırlayan davacı vekili meslektaşım, bu kez ıslah yolu ile davalı vekilinin yeni ücret istemesi olanağını da yok etmiştir. Elbette “bu gün sana yarın bana” kuralı doğrultusunda kendi olanaklarını da ortadan kaldırmıştır. Davalı vekilleri de, açılan kısmi dava da, karşı dava olarak, bakiye kısım için olumlu yada olumsuz tespit davası açarak, davayı gerçek boyutuna taşamadığından, avukatın maddi anlamda kaybına neden olacak bir uygulamaya, bizzat avukatlar neden olmuştur.
Islah uygulaması bu günde yürürlükte olduğuna göre, ıslahı tercih edip etmeyeceğimizin kararını verirken tüm bunları yada benim aklıma gelmeyen diğer hususları göz önüne almak gerekir.
Islahın detaylarına girmeden evvel, bu gün HMK da tanımlanan iki dava türü ile ıslah yolu ile talebin/sonucun değiştirilmesi yolu arasında ki farkları değerlendirmekte yarar vardır.
HMK nın 109/1 maddesine göre, kısmi dava açılabilmesi için,” talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. HMK da yer alan bu kavram, daha önceki uygulamalarımıza da uygun düşmektedir. HUMK zamanında da para borcu gibi bölünebilen ve kısmi edaya konu olabilecek alacaklar yada borçlar dava konusu edilmekteydi. HUMK döneminde, EBK 68 m.de (YBK 84.m.) yer alan hükümler de dikkate alınarak, talebin tamamının bilinmesi kısmi dava açmaya engel değildi. Üstelik, talep konusunun tamamının bilinmesi, görevli mahkemenin belirlenmesi, kanun yoluna başvurmanın var olup olmadığının saptanması gibi konularda önem taşımakta idi. Halbuki HMK nın 109/2 maddesinde yer alan, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle , uygulamada, bir tartışma başlamıştır. Bilindiği gibi, iş mahkemesinde görülmekte olan işçi alacaklarına ilişkin davaların pek çoğu, kısmi dava olarak açılmakta, bilirkişi raporunun kesinleşmesinden sonra ıslah yada ek dava yolu ile geri kalan alacak talep edilmekte idi. Bu davalar açılırken, bana göre, yanlış olan bir uygulamaya da yer verilerek eda davası açmanın mümkün olduğu hallerde tespit davası açılamaz kuralı da ihlal edilerek, işçi alacaklarına ilişkin davalar önce bir anlamda tespit davası bir anlamda eda davası gibi açılmaktaydı. Bana göre yanlış idi, çünkü, ben hiçbir işçinin maaşını bilmediği, kullandığı izinleri hatırlamadığı vb şekildeki beyanları samimi bulmamaktaydım. Kıdem hesabı gibi hesapların ise teknik nitelikte hesaplar olduğuna inanmamaktaydım. Aynı düşüncelerim bu günde geçerlidir. Bir an için bunların teknik nitelikli hesaplar olduğunu düşünsek bile, bu hesapların bir kısmı en azından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi kısımları dava öncesi, mahkemeler tarafından delil tespiti niteliğinde yada özel danışmanlarca hesaplanabilecek şeylerdir. Hesaplanacak şeylerdir, çünkü, eğer kıdem tazminatı yada benzeri hak işveren tarafından verildiğinde, bunun hesabı işverence yada işverenin muhasebe servisi tarafından yapılmaktadır. Dava açılırken de, işçi yapılan bu hesabı beğenmediği için dava açmaktadır. Yani, bu alacakların hesaplanmasının mümkün olmadığı yolundaki savunma geçerli değildir. Aynı şeyleri haksız fiil kaynaklı vücut kaybından doğan tazminat davaları içinde söyleyebiliriz.
İşçi alacaklarının önceden tespit edilip edilemeyeceğini bir tarafa bırakarak, HMK 109/2 de ki kurala tekrar dönmekte yarar bulunmaktadır. Bu kural nedeniyle, kısmi dava uygulanamaz hale gelecektir. Çünkü, eğer, alacak miktarının bilinmesi halinde HMK 109/2 deki yasak nedeniyle, üstelik BK da yer alan kurallara rağmen, kısmi dava açılamayacaktır.
Ayrıca, uygulamada, kısmi davanın çatısını oluşturan tespit özelliği, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası içinde çözülmesi gereken bir dava olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu günkü uygulamada, kısmi dava açmanın amacı, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek ve bunu takiben de davayı tam eda davası haline dönüştürmektir. İşte HMK 107 maddesinde düzenlenen, belirsiz alacak ve tespit davası bu amacı karşılayacak bir özelliğe sahiptir. Belirsiz alacak ve tespit davası açarak, davacı, alacağın tamamının değerini yargı yolu ile saptama olanağına kavuşacaktır. Dava içinde elde etmiş olduğu bu olanağa dayanarak, “asgari bir miktar yada değeri” içeren şekilde diğer bir deyimle sembolik bir değerle açmış olduğu davayı, iddianın genişletilmesi yasağı engeli ile karşılaşmadan tam eda davası haline dönüştürecektir.
Gerek maddenin yazılımından gerekse madde gerekçesinin yazılımından anlayamadığım husus, belirsiz alacak ve tespit davası açılınca, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl etkileneceği hususudur. Bana göre, yasa koyucu madde gerekçesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının özellikle, tazminat davalarında, bir zorunluluk olduğunu kabul etmektedir. Ayrıca bu maddeye ilişkin gerekçede, hak sahibi açısından, “üstün hukuki korumanın” sağlanmasının amaçlandığı da vurgulanmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimde, belirsiz alacak ve tespit davasının açılması ile birlikte zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesi ve alacağın belirli hale gelmesi ile birlikte bu sürelerin kesildiği yerden devam etmesi gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, bir zorunluluk olarak açıldığına inandığımız bu davada, alacağın belirlenmesinden sonra asgari değer üzerinden açılan davanın, tam eda davası haline dönüştürülmemesinde davacının iradesi rol oynamaktadır. O halde davacı kendi iradesi ile verdiği kararın sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Hemen bu aşamada, Avukatlık Kanununa bir ek yapılmasının gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim. Benim gözlemlerime göre, kısmi davalarda, özellikle işçi alacaklarına ilişkin yada sigorta şirketleri tarafından ödemenin yapılmasına ilişkin kısmi davalarda, alacağın belirlenmesini takiben davacı asıl ile davalı asıl anlaşmakta, gerek davacı gerekse davalı avukatı, sadece kısmi davada hukuki yardımda bulunmuş gibi, avukatlık ücretine hak kazanmaktadır. İşte bu çarpıklığın giderilmesi, böylece başkalarının haklarını korumak uğruna kendi haklarımızdan fedakarlık yapmamamız gerektiğine inanmaktayım.
Tartışmasız bir örnek olduğunu düşündüğüm için, Av. K 164/4 de yer alan örneğe dayalı olarak açıklamak isterim. Av. K 164/4 göre, taraflar arasında bir sözleşme imzalanmamış yada yasanın saydığı nedenlerden ötürü sözleşme yok sayılıyorsa, akdi vekalet ücreti, AAÜT yer alan değerin altında olmamak üzere, davanın kazanılan kısmının %10-%20 si olarak mahkeme tarafından belirlenir. Görüldüğü gibi, bu davanın açıldığı aşamada aynen manevi tazminat davalarında olduğu gibi dava değerini belirlemek hakimin takdirine bırakılmıştır. Yani eda davasının açılabilmesi için, mutlaka bir tespite gereksinim vardır. İşte bundan böyle, bu alacak ve benzeri alacaklar için, belirsiz alacak ve eda davası açmak mümkün olacaktır.
Ancak, bu dava görülmekte iken,”Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda davacı talebini arttırmak isterse, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini arttırabilir. Kanun “arttırabilir” ifadesini kullandığından, bu ifade zorunluluk dışında bir istemi içerdiğinden, burada davacının kararına göre davanın kısmi eda davası yada tam eda davası olarak görülmesi gerekecektir. Zaten HMK 107/3 maddesine göre, kısmi eda davası açılması mümkün olan hallerde belirsiz alacak ve tespit davası açmak mümkündür. Kanunun deyimi ile bu tür hallerde hukuki yarar olduğu kendiliğinden kabul edilir.
Ancak, HMK 109/2 ye göre, kısmi davada, “talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle, bir dava ister belirsiz alacak ve tespit davası olarak isterse kısmi eda davası olarak açılsın, talep konusunun belirlenmesi ile birlikte, tam eda davasına dönüşmesi gerekecektir. İş mahkemelerinde görülmekte olan alacak davaları yada haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında, amaç kısmi eda davasını tam eda davası haline dönüştürmek olduğu için belki uygulamacılar açısından bu fazla bir önem taşımayacaktır. Ancak, kanunun bütünlüğü açısından daha önemlisi uygulamada hak kayıplarına neden olmamak için, bunun bir an önce çözüme kavuşturulması gerektiğine inanmaktayım.
Kısacası bu üç hukuki kurum arasında ki ilişkiyi anlatırken, bunlar arasında ki çelişkiden ötürü, zorlanmaktayım. Kanımca, eğer ben ve benim gibi düşünenler bir şeyleri anlamıyor yada yanlış anlıyorsak birilerinin bize doğruyu anlatması yada zaman geçmeden burada ki çelişkinin yasa koyucu tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Kısmi davaya değinmiş iken bir husus daha belirtmek isterim. HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada açıkça davanın açılmayan kısmi için feragat söz konusu değilse, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmasına bakılmadan ek dava açılabilecektir. Ancak bu dava açılırken, kısmi dava ile ek dava arasında kesin hüküm ve derdestlik ilişkisinin olup olmadığı incelenmelidir, diye düşünmekteyim. Eğer ek dava, kesin hüküm yada derdestlik oluşturacak nitelikte ise, bu husus mutlaka değerlendirilmelidir.
Yazının konu başlığını göz önüne alarak, ıslahla ilgili açıklamalara da yer vermek gerektiğini düşünmekteyim.
HUMK 83. Maddesinin karşılığı olarak HMK 176. Maddesi hükme bağlanmıştır. İkisi arasında fark bulunmamaktadır. Söz konusu maddelere göre, ıslah, usul işlemlerinin kısmen yada tamamen değiştirilmesine olanak veren bir hukuki kurumdur. Islah taraflara tanınmış bir hak olup tüm dava boyunca ancak bir defa ve HMK 177/1 maddesi gereği tahkikatın sona ermesine kadar, kullanılabilir.
HMK 177/1 de yer alan hüküm HUMK 84/1 den farklıdır. HUMK 84/1 tahkikata tabi davalar ile tahkikata tabi olmayan davalar arasında bir ayrım yapmasına rağmen HMK bu ayrımı kaldırmış tüm davalar için ıslahın ancak tahkikatın sona ermesine kadar yapılacağını kabul etmiştir.
Islah duruşmada yada duruşma dışında yapılabileceği gibi, ıslahın sözlü yada yazılı yapılmasına bir engel yoktur. Ancak, eğer ıslah duruşmada sözlü olarak yapılıyorsa, bu husus tutanağa geçirilmelidir. Karşı taraf duruşmada hazır ise, ıslahın yapıldığını duruşmada öğrenecektir. Ancak duruşmada hazır değilse, HMK 177/2 maddesi gereği, haber vermek amacıyla, ıslah dilekçesi yada tutanak karşı tarafa tebliğ edilir. Islah karşı tarafın kabulüne bağlı bir hukuki işlem olmadığı için, bu bildirim sadece haber vermek, amacını taşımaktadır.
Elbette, ıslah ile davanın talep kısmı değiştiriliyorsa, eski uygulamalarımızda olduğu gibi, ıslahla birlikte, harç noksanının da tamamlanması gerekecektir. Islahı yapan taraf, harç tamamlamasının yanı sıra, HUMK 86.maddenin tekrarı olan HUMK 178. Madde hükmüne göre, ıslah nedeniyle ortaya çıkan yargılama giderleri ve karşı tarafın zararının ödenmesini de üstlenmektedir. Bu nedenle, ıslah yapan hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bunu yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayılır. Burada belirtilen teminat, tahmine dayalı olarak belirlenir ve HMK 178/2 maddesi gereği, gerçek zarar ortaya çıktığında, eksik varsa tamamlattırılır fazla varsa iade edilir.
HMK 179/! Maddesi HUMK 87 maddesinde olduğu gibi, ıslahın yapıldığı andan itibaren, bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bu nedenle, HMK 180/1 maddesine göre, eğer ıslah davanın tamamen ıslahı şeklinde ise, ıslah eden taraf, ıslah talebini takip eden bir hafta içinde, yeniden dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi takdirde, ıslah yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslahı nedeniyle, dava dilekçesi verildiğini dikkate aldığımızda, dava dilekçesini takip eden bütün işlemlerin, örneğin taraf dilekçelerinin verilmesi gibi işlemlerin, yeniden yapılması gerekecektir.
Eğer ıslah, kısmen ıslah ise, gene ıslahı yapan taraf, HMK 181/1 maddesi gereği, bir hafta içinde, ıslah ettiği usul işlemini yapmakla yükümlüdür. Aksi davranış halinde ıslah yapılmamış sayılır.
Gerek davanın tamamının gerekse davanın bir kısmının ıslahında, taraf bir hafta içinde ıslah işlemini yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayıldığına göre, ıslahı yapılmamış sayılan taraf, aynı nedenle yada bir başka nedenle ileriki bir tarihte yeniden ıslah yapmak isterse, bu ıslah istemi ikinci ıslah olarak değerlendirilip HMK 176/2 maddesi gereği kabul edilmeyecek midir? Yoksa daha önceki ıslah yapılamış sayıldığı için bu ilk ıslah olarak mı değerlendirilecektir?.
Islah anına kadar oluşmuş olan ikrar, dinlenen tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanaklarının geçerli olup olmadığı HMK 179/2 ve 3 maddelerinde yer alan hükme göre belirlenir. Eğer, ıslah bu işlemlerin değerlendirilmesini gereksiz kılıyorsa, bunlar değerlendirilmez. Aksi takdirde bunlar davanın ıslahtan sonraki halinde de değerlendirilir.
Olayı yemin açısından da değerlendirmekte yarar vardır. Gene aynı maddeye göre, eğer yemin ıslahtan önce yerine getirilmiş ise ve ıslahtan sonra da dava için önemini/geçerliliğini koruyorsa, yemin ıslahtan sonraki aşamada da değerlendirilir. Eğer yemin teklifi, ıslahtan önce yapılmış ve karşı tarafça kabul edilmiş olmakla birlikte yemin yerine getirilmemiş ise, ıslahtan sonra yeminin davaya olan etkisine bakılır ve yemin hala değerini koruyorsa, buna göre işleme devam edilir. Bu husus yeminin reddi ve iadesi içinde geçerlidir.
Bilindiği gibi ve yemin delilini irdeleyen yazımda da belirttiğim gibi, yemin, bir yada birden fazla maddi vakıanın kanıtlanması için yerine getirilir. Davanın kabulü yada reddi için yemin verilmez. Olsa olsa davada yer alması gereken tüm olayları kapsayacak şekilde yemin verilir yada red ve iade edilir.
Yasa koyucu, ıslahın taraf iradesine bağlı olmaksızın davanın başından başlamak üzere, davayı değiştirmek özelliğine sahip olmasını dikkate alarak bunun kötü niyetle de kullanılabileceğini varsayarak bu konuda da karşı tarafı koruyucu hükümleri HMK 182/1 de düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer hakim, ıslahın amacının davayı uzatmak yada karşı tarafı rahatsız etmek olduğu konusunda belirtilerin varlığına kani olursa, ıslah yapanın kötü niyetinin varlığının kanıtlanmasına gerek olmaksızın bu belirtilere dayanarak, mahkeme ıslahı dikkate almadan karar verir. Yani, karşı tarafın iradesine bağlı olmaksızın uygulama hakkına sahip olduğumuz ıslah kurumunu kötü niyetle kullanmaya kalkarsak bu hakkımız hakim tarafından kullanılmaz hale getirilir.
Kötü niyetle ıslaha başvuran tarafın ıslah talebi hakim tarafından dikkate alınmayacağı, yani red edileceği gibi aynı zamanda kötü niyetli kişiye, karşı tarafın bu yüzden uğradığı tüm zararları ödemeye mahkum etmekle birlikte disiplin para cezası da verir. Gerek tazminata gerekse disiplin para cezasının uygulanması hakimin takdirine tabi olmayıp uygulanması zorunludur.
Yasa koyucu ıslahı düzenlediği, ikinci kısmın beşinci bölümünün altıncı ayrımı içinde 183/1 maddesi ile maddi hataların düzeltilmesini hükme bağlamıştır. Burada söz konusu maddi hatalar, hükümden sonra yapılan hükmün tashihi olarak tanımladığımız maddi hataların düzeltilmesinden farklıdır. Burada ki maddi hatalar, “tarafların veya mahkemenin dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hataları”dır. Mahkeme bunların düzeltilmesini, karar verinceye kadar gerçekleştirebilir. Ancak bundan ötürü yargılama uzamışsa hükümde bu dikkate alınarak yargılama giderlerine ilişkin kararda belirtilir.

Ek: Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Davaya ilişkin 2. bir yazı ekim ayında bloga konulmuştur, bilgilerinize sunulur.

6100 Sayılı HMK’da Dava Arkadaşlığı

Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal


6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1086 sayılı eski kanunda olduğu gibi dava arkadaşlığı konusuna yer vermiştir. Ancak ilk olarak dikkat çeken yeni kanunda 57. madde ve devamında yer bulan düzenlemenin, 1086 sayılı yasanın 43. ve 44. maddelerindeki düzenlemeye göre daha anlaşılır olduğudur. Ayrıca 1086 sayılı HUMK un aksine HMK dava arkadaşlığını mecburi ve ihtiyari olması koşuluyla iki şekilde de işlemiştir.

HMK 57. maddede ilk olarak ihtiyari dava arkadaşlığı düzenlemiştir. 57. maddeyi incelediğimizde ihtiyari dava arkadaşlığının hangi hallerde söz konusu olduğunun açıklandığını görmekteyiz. 1086 sayılı yasada 43. maddede 2 fıkra halinde düzenlenmiş olan ihtiyari dava arkadaşlığı bu kez HMK 57. maddede 3 bentle açıklanmıştır.

İlk olarak, 57/a bendinde açıklanan şekilde ihtiyari dava arkadaşlığı davacılar veya davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması halinde mümkündür.

Maddeye ait hükümet gerekçesinde açıklandığı gibi, HUMK 43. maddede yer alan “iştirak halinde bulunması” ifadesinin elbirliği mülkiyetini çağrıştırması ve kavramlar arasında doğacak muhtemel karışıklığı önlemek amacıyla “elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması” ifadesine yer verilmiştir.

57/a’da belirtilen duruma örnek olarak müteselsil borçluların dava arkadaşı sıfatıyla dava açabilmeleri ya da onlara karşı dava açılabilmesi gösterilebilir.

İhtiyari dava arkadaşlığının mümkün olduğu hallerden bir diğeri ise HMK 57/b bendinde gösterilmiştir. Söz konusu bende göre ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri ihtiyari dava arkadaşlığını ortaya çıkaran sebeplerden biridir. Söz konusu düzenleme HUMK 43. maddenin 1 no’lu bendinin ikinci cümlesinin Türkçeleştirilmiş hali olup söz konusu duruma örnek olarak bir sözleşme ile borç altına girmiş birden fazla kişinin ihtiyari dava arkadaşı olması gösterilebilir.

HMK ihtiyari dava arkadaşlığının üçüncü şeklini 57/c bendinde göstermiştir. Bu bende göre davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbiriyle benzer olması ihtiyari dava arkadaşlığını gündeme getirir. Aynı vakıa sebebiyle fakat farklı hukuki sebeplerle açılan davalarda da bu kural uygulanır.

HMK 58. maddesinde ihtiyari dava arkadaşlarının davadaki durumunu hükme bağlamıştır. İhtiyari dava arkadaşlığını usul hukuku açısından inceleyen bu maddeye göre ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olduğu durumda davalar birbirinden bağımsızdır ve buna göre dava arkadaşları iddia ve savunmalarını, delilleri ayrı ayrı sunabilir, her türlü usul işlemini kural olarak ayrı ayrı gerçekleştirebilir. Hüküm aşaması da dahil olmak üzere dava arkadaşları birbirinden bağımsız olduğundan birinin davadaki talebi kabul edilirken diğerininki reddedilebilir.

İhtiyari dava arkadaşlığının varlığı usul ekonomisi açısından önemlidir. Dava arkadaşlarının davaları birbirinden ayrı ve taraflar bağımsız olmasına rağmen tahkikat aşamasının ortak olması, tekrarı gerekecek usul işlemlerinin yapılmasına engel olmaktadır. Böylece ortak yapılan işlemler ile mahkemelerin iş yükü azaltılmaya çalışılmıştır.

HMK 59. maddede mecburi dava arkadaşlığını hükme bağlamıştır. Bu madde doğrultusunda maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde, mecburi dava arkadaşlığının varlığından söz edilir. Mecburi dava arkadaşlığı maddi ve usuli sebeplerden kaynaklanabilir. HMK ise 1086 sayılı yasadan ayrılarak maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığının ne olduğunu düzenlemiştir. Uygulamadaki genel görünüm de daha çok maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığından kaynaklandığı için bu davranış yerinde olmuştur. Usuli yönden mecburi dava arkadaşlığı ise bazı durumlarda ortaya çıkabilir. Örneğin TMK 286. maddeye göre açılan nesebin reddi davası anne ile çocuğa karşı birlikte açılır. Bu ve bunun gibi bir takım durumlarda usul bakımından mecburi dava arkadaşlığı söz konusu olabilir. Usuli yönden mecburi dava arkadaşlığı incelendiğinde daha çok ihtiyari dava arkadaşlığına benzer hükümleri içerdiği görülecektir. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığında ise ya borç/hak üzerinde tarafların birlikte hareketi zorunludur ya da borç/hak bölünemez bir yapıdadır. Mecburi dava arkadaşlığının söz konusu olduğu durumda, dava arkadaşları tek başlarına dava açamazlar veya onların yalnızca birisine karşı dava açılamaz. Eğer dava açılmış isebu eksikliğin giderilmesi için uygun bir süre verilir. Verilen sürede eksiklik giderilmez ise dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Mecburi dava arkadaşlığı sebebiyle birlikte açılmış bir dava taraflarca beraber yürütülür ve hüküm aşamasında da dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilir. İhtiyari dava arkadaşlığı ile mecburi dava arkadaşlığı arasındaki en önemli fark bizce bu husustur. Söz konusu farklılık HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır.

HMK 60. maddesinde mecburi dava arkadaşlarının davadaki durumunu düzenlemiştir. Bu maddeye göre dava arkadaşları ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerinde de birlikte dava açılabilir ve dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Bunun doğrudan sonucu olarak verilen hüküm de tüm dava arkadaşları bakımından aynıdır ve temyiz yoluna başvurma da yine birlikte yapılmalıdır. Ancak burada kastedilen maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığıdır. Usuli bakımdan mecburi dava arkadaşlığında dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorunda olmadıklarından her dava arkadaşı hükmü kendi adına temyiz edebilir. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığında ise 1086 sayılı HUMK dönemine ilişkin Yargıtay kararları temyiz konusunda farklı görüştedir. Bu konuya ilişkin içtihatlar incelendiğinde mecburi dava arkadaşlarından birinin yalnız başına temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurabileceğine, hatta temyiz sonucundan diğer dava arkadaşlarının da yararlanabileceğine ilişkin kararlar bulmak mümkündür. Fakat Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinde (6. bası, sayfa 3334 vd.) yer alan dava arkadaşlığına ilişkin açıklamalar ışığında maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlarının birlikte hareket zorunluluğundan dolayı hükmü de ancak birlikte temyiz edebilmeleri gerektiği kanısındayız. Söz konusu açıklamalar 1086 sayılı HUMK’ya ilişkin olsa da Sn. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku adlı eserinde (10. bası, sayfa 219 vd.) aynı görüşlere yer vermiştir. Kanun yargılama sürecini yavaşlatma ihtimali olan bazı durumlar için maddenin son cümlesinde, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerinin, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade edeceğini hükme bağlamıştır. Böylelikle çağırıldığı halde duruşmaya gelmeyen taraf, diğer dava arkadaşının yaptığı işlemleri kabul etmiş sayılmaktadır. Ancak feragat ve sulh gibi işlemler bu durumun dışında kalmaktadır.

6100 Sayılı HMK’da İhbar

Av. Ender Dedeağaç

Görülmekte olan bir davada, taraflardan biri, davanın kaybedilmesi halinde, kaybeden tarafın, kayıpla oluşan sonuçları, davada taraf olmayan bir kişiye karşı ileri sürebileceğini yani rücu hakkının doğacağını düşünüyorsa, davanın tarafı olan kişi, davayı bu üçüncü kişiye ihbar edebilir. Bu husus HMK 61/1 maddesinde yer alan HUMK 49/1 maddesinin tekrarıdır. HMK 61/1 maddesi HUMK 49/1 maddesini tekrar etmenin yanı sıra, maddeye yeni bir içerik de kazandırarak, “taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde,…..üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa…” hükmünü getirmiştir. Böylece davayı ihbar, sadece davanın taraflarının açabileceği rücu davaları ile sınırlı olmaktan çıkarılmış, onlara karşı açılacak olan rücu davalarını da kapsar hale getirilmiştir.
HUMK 52. maddesinde hükme bağlanmış olan, kendisine ihbar edilen kişinin bu hakkı kendisinin rücu edebileceği kişilere karşı kullanmasına olanak veren hüküm, bu kez HMK nın 61/2 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Elbette, HMK 61/2 maddesi, ihbar olanağını HMK/1 de yer alan kapsamda değerlendirdiği için, HMK 61/2 maddesini de aynı kapsamda değerlendirmek ve ihbar olunanın rücu edebileceği üçüncü kişinin yanı sıra, ihbar olunana rücu etmesi olasılığı bulunan kişiyi de bu kapsamda değerlendirmiştir.
HMK 61. maddesine göre ihbar taraf iradesine dayalı bir işlemdir. Bu nedenle, HMK 61. maddesi HUMK 49/1 maddesindeki şekli ile kaleme alınmış olup, ihbarda mahkeme kararına gerek olmadığını vurgulamaktadır. Ancak, bu güne kadar olan yanlış uygulamaya olanak vermeyecek şekilde daha açık yazılmasında yarar olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim. Dilerim eskisi gibi bazı meslektaşlarım ihbarı mahkemeden beklemeye devam etmezler bunu kendi olanakları ile gerçekleştirirler. Aksine davranış tarafa tanınmış bir hakkın hakime devredilmesi anlamını taşımaktadır. Böylece hakim tahkikat aşamasında kanunda tanınmayan bir yetkiyle donatılmış olmakta ve daha aktif hale getirilmektedir.
Taraf kendisine tanınan bu ihbar hakkını nasıl kullanacaktır? Sorusu ise daha önceki dönemlerde cevaplanmış bir sorudur. Özetle ifade edersek, taraf, ihbara ilişkin talebini mahkeme aracılığı ile, ancak mahkemenin bir kararına gerek olmaksızın gönderebilir, ayrıca taraf bu ihbarı noter aracılığı ile de gönderebilir. Hatta kanımca kanıtlanabilecekse elden bile verebilir.
İhbarın elden geldiğince seri bir şekilde tamamlanması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, HMK 62/2 maddesi gereği ihbar nedenine dayalı olarak yargılama bir başka güne bırakılamaz ancak ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar hariç süre verilmez. Kanun koyucu, HMK 61/1 maddesi ile ihbarın tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK 64/1 maddesinin yollaması ile uygulanmasına olana verdiği 69/2 maddesinde belirtildiği gibi, ihbar olunan “…zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkanlarını kullanmasını engellediğini yada kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkanlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılmadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir.” Bunlar ise, rücu aşamasında, ihbar edeni zor durumda bırakacak durumlardır. Bu nedenle dikkat edilmesi gerekir.
İhbar tarafın iradesine ve eylemine tabi bir işlem olmakla birlikte, ihbarın içeriği kanun tarafından hükme bağlanmıştır. HMK 62/1 maddesine göre, ihbarın yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Gene aynı maddeye göre “İhbar sebebinin gerekçeleri ile birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.” Bu güne kadar uygulamada dikkat edildiği gibi, ihbar dilekçesinde davanın özeti yapılmalı yada ekinde dilekçe örnekleri yer almalı, duruşma günü, saati ve yeri bildirilmelidir.
HMK 63/1 maddesine göre, ihbar olunan, “…davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.”. Bu hüküm ile, HUMK 50. maddesinde yer alan, ihbar olunanın, taraf yerine geçmesi olanağı ortadan kaldırılmıştır. Bundan böyle ihbar olunan “…ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak…” davaya katılamayacaktır.
İhbarın etkisini yukarıda HMK 69/2 maddesini aktarırken açıklamıştım. Tekrarlarsak, ihbar, zamanında yapılmak kaydı ile, ihbar edileni rücu davasındaki iddia ve savunmalara karşı korur. Ancak, ihbarın zamanında yapılması ve ihbar olunanın kendini savunma olanaklarını yitirmesine neden olunmaması gerekmektedir.
İhbar davanın taraflarınca davayı üçüncü kişiye bildirme yolu olmasına rağmen, davaya müdahale, üçüncü kişinin davaya katılmasının yoludur. HMK 65 vd. maddelerinde düzenlenen müdahale, asli ve feri müdahale olarak iki ayrı yapıda incelenir.
HMK 65/1 maddesi hükmüne göre, “Bir yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen yada tamamen hak iddia eden üçüncü kişi, hüküm verilinceye kadar bu durumu ileri sürerek, yargılamanın taraflarına karşı aynı mahkemede dava açabilir.” HMK 65/2 maddesine göre ise “Asli müdahale davası ile asıl yargılama birlikte yürütülür ve karara bağlanır.”
Görüldüğü gibi, asli müdahil yeni bir dava açmak zorundadır. Açacağı bu dava, müdahale ettiği dava ile aynı mahkemede görülecek ve karar bağlanacaktır. Maddenin yazılımından anladığım kadarıyla, HMK 65/1 maddesi ile ilk kez düzenlenen bu konuda, müdahilin, müdahale talebini, hakimin kabul yada red olanağı yoktur. Söz konusu davayı da görmek ve sonuca bağlamak zorundadır.
Asli müdahilin, müdahale istemi ile açacağı davanın ilk dava ile aynı mahkemede ve davanın taraflarına karşı açılacağını hükme bağlayan kanun koyucu, kanımca, görev ve yetki açısından bir istisna yaratmıştır.
Asıl davada yararı olduğunu düşünen kişi bu hakkını asıl davaya müdahale olarak kullanabileceği gibi bağımsız yeni bir dava açarak da kullanabilir. Bu durumda hakim gerekirse bekletici sorun kuralını uygulayabilir.
Feri müdahale HMK 66 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Feri müdahale asli müdahalenin aksine HUMK da yer almış olup HUMK 54 vd. düzenlenmiştir. HMK 66/1 maddesine göre “ Üçüncü kişi davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, feri müdahil olarak davada yer alabilir.” HMK 66/1 maddesinde her ne kadar “yer alır” ifadesi bulunmakta ise de HMK 67/2 doğrultusunda asli müdahalenin aksine feri müdahalenin kabul yada reddi konusunda mahkemenin karar vereceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle “yer alır” yerine “başvurur” demenin daha doğru olacağını düşünmekteyim. Mahkeme HMK 67/2 doğrultusunda karar vermeden önce, müdahale isteminde bulunanın HMK 67/1 maddesi hükmüne uygun olarak vermiş olduğu, müdahale dilekçesini taraflara tebliğ eder ve gerek görürse karar vermeden önce müdahale talebinde bulunan üçüncü kişiyi de davet edebilir. Üçüncü kişinin davete rağmen gelmemesi hakimin müdahale konusunda ki kararının verilmesini engellemez.
Feri müdahil, kendisinin müdahilliğine karar verilen aşamadan sonra, yanında katılmak istediği tarafın yanında takip eder. Hakim bu aşamadan sonra HMK 68/2 hükmü gereği taraflara bildirilen işlemleri müdahile de bildirmekle yükümlüdür. Müdahil ise ancak HMK 68/1 maddesinin ikinci cümlesinde ifade olunduğu gibi, “…yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir.”. Buna karşılık, HMK 69/1 maddesinde de bildirildiği gibi, hüküm taraflar adına verilir.
Müdahale sonucunda oluşan kararın müdahil ile asıl davanın tarafları arasında görülecek olan davaya nasıl etki edeceği ihbar olunan için de geçerli olan HMK 69/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. İkinci davada HMK 69/2 dikkate alınarak yargılama yapılmalı ve hüküm kurulmalıdır.
Sık sık yapılan bir hatayı dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Feri müdahil adına hüküm verilemez ve feri müdahilin temyiz hakkı yoktur.

6100 Sayılı HMK’da Süreler

Av. Ender Dedeağaç

HMK süreler açısından HUMK’da yer alan ilkeleri benimsemiştir. HMK’da da süreler kanundan belirlenen süreler ve hakim tarafından verilen süreler olarak ikiye ayrılmaktadır. HMK 90/1 maddesi hükmüne göre, kanunda yer alan istisnalar dışında, hakim, kanun tarafından verilen süreleri arttıramaz ve eksiltemez. Bu hüküm, usul hukukuna ait bir hüküm olduğundan ve aynı zamanda maddenin yazılımından da açıkça anlaşıldığından ötürü emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik HMK 94/1 maddesinde yer alan hüküm de bu görüşü güçlendirmektedir. Söz konusu hükme göre “Kanunun belirttiği süreler kesindir.”. Bu nedenle kanun tarafından belirlenmiş, kanun hükmü gereği kesin nitelikli olan süreleri, hakim, arttırmak yada eksiltmek yetkisine sahip değildir. Aksine davranış, gerek ceza hukuku gerekse tazminat hukuku açısından hakimin sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü, HMK 46/1.c maddesinde açıkça “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” hali hakimin hukuki sorumluluğunu doğuran nedenlerden biri olarak sayılmıştır. TCK’nın 257. maddesine göre de bu husus, görevi kötüye kullanma suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bilindiği gibi süreye ilişkin hükümler HUMK 159. ve 163. maddelerinde, sorumluluğa ilişkin hüküm ise HUMK 573/2 maddesinde aynen yer almakta olmasına rağmen, uygulanmadığı için ölü maddeler olarak kanundaki yerlerini korumuşlardır.
Bilindiği gibi hakim, hüküm kuran kişidir. Gerek toplumsal kurallar gerekse yazılı kurallar hakime bu görevi vermiştir. Hakim bu görevini yaparken, yazılı hukukumuza HMK ile kazandırılan HMK 59 vd. maddelerinde yer alan ilkelere uymakla yükümlüdür. Bu ilkeler de hakime, davayı tarafların hazırlaması gerektiğini, hakimin ise yargılamanın sevk ve idaresi ile sorumlu olduğunu emretmektedir. Bu nedenle, hakim, sürelere bağlı kalınmasını kontrol ile yükümlü olup kendisi bunun ihlaline olanak veren kararlar oluşturmamalıdır. Örneğin, replik yada düplik dilekçesinin yada bilirkişi raporuna ilişkin beyanın duruşmadan on gün öncesine kadar verileceğine ilişkin karar vermemelidir. (Yargıtay kararlarına göre, bilirkişi raporuna itirazın, bilirkişilere sorulacak sorulardan ayrı bir yapısı olduğunu, bu nedenle itirazın yargılamanın sonuna kadar yapılabileceğini hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle de verilen sürenin itiraza ait olmadığını belirtmek için beyan dediğimin de bilinmesini isterim. Yargıtay’ın böylesi bir yorum ile kendisini kanun koyucu olarak kabul edip etmediği ise ayrı bir tartışma konusudur.) Yargılamanın bir yarışma olduğu da unutulmamalı, bu yarışmada taraflardan birine gösterilen hoşgörünün diğeri için ceza niteliğinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
HMK 90/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, hakim tarafından tespit edilen süreler, hakim tarafından arttırılır yada eksiltilir. Hakim süre tayin ederken gerekli görürse tarafları da dinleyebilir.
Hakim vermiş olduğu sürenin kesin süre olduğuna ilk süre verme işleminde hükmedebilir. Eğer bu şekilde bir belirleme yoksa, hakimin ikinci kez süre vermesi gerekebilir. Ancak, ikinci kez verilen süre için kesin olduğu belirtilmese dahi bu süre yasa gereği kesin süre olarak kabul edilir. Bu hükümlerin benzerlerinin HUMK 163. maddesinde de yer aldığı bilinen bir gerçektir. Bilindiği gibi hakim tarafından verilen sürelerin makul süre olup olmadığı Yargıtay tarafından denetlenmekte ve bu nedene dayalı bozma kararları oluşturulmaktadır. Kanımızca bu uygulama aynen devam edilecektir.
Verilen süre ister kanundan ötürü isterse hakim kararında yer alan belirlemeden ötürü kesin nitelikli süre olsun, her iki halde de verilen kesin süre içinde belirlenen işlemin yapılmaması halinde, bu işlemin bir daha yapılması olanağı yoktur. Bu husus HUMK 163. maddesinde olduğu gibi HMK 94/3 maddesinde de yer almaktadır.
HUMK 180. maddesinde olduğu gibi HMK 91/1 maddesinde de sürelerin ilke olarak taraflara tebliğ tarihinden başlayacağı ancak kanunda açıkça hükme bağlanmış olmak şartı ile istisnai olarak tefhim tarihinden başlayacağı hükme bağlanmıştır.
Sürelerin gün olarak belirlenmesi ile hafta, ay, yıl olarak belirlenmesi halleri, sürelerin son gününün hesaplanmasında etken rol oynar. Eğer gün olarak süre belirlenmiş ise, süre hesabında, tefhim yada tebliğ edilen gün dikkate alınmaksızın, gün hesabı yapılır. Eğer süre hafta, ay ya da yıl olarak belirlenmiş ise, tefhim yada tebliğin yapıldığı güne karşılık gelen gün sürenin sonu olarak dikkate alınır. Gerek gün olarak gerekse hafta,ay ve yıl olarak hesaplamalarda son günü olan günün mesai saati sonu sürenin sonudur. Bu hüküm HUMK 161. maddesinin aynı olup HMK 92. maddesinde yer alır. Gene aynı maddeye göre, sürenin bittiği ayda, başladığı güne karşılık gelen bir gün yoksa, süre bu ayın son günü mesai saatinin sonunda saatinde .
HUMK 162. maddesinde de hükme bağlandığı gibi HMK 93/1 maddesine göre, “Resmi tatil günleri süreye dahildir. Sürenin son gününün resmi tatil gününe rastlaması halinde, süre, tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.
Burada aklıma bir soru geldi. Sizlerle paylaşmak isterim. Farklı farklı mesai saati uygulayan illerimiz için hatta aynı ilde farklı farklı mesai saati uygulayan ilimiz için durum ne olacaktır?
Bilindiği gibi ülkemizde her yıl 1 ağustosta başlayıp 5 eylülde sona eren adli tatil uygulaması yer almaktadır. Bu husus HUMK 175’de olduğu gibi HMK 102. maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Eğer süreye tabi olarak yapacağımız iş, HMK 103. maddesinde tek tek sayılan adli tatilde görülecek dava ve işler kapsamında değilse, yani adli tatile tabi dava ve işlerden ise, HMK 104. maddesi hükmü gereği “…bu kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.”. Örneğin son günü adli tatile rastlayan bir temyiz işlemi adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılacaktır. Buna karşılık temyizin son günü 6 eylüle geliyorsa, temyiz işlemi için bir haftalık süre doğmayacak olup temyizin 6 eylülde yapılması gerekecektir.
Yeri gelmiş iken, Yargıtay kararlarında da yerini almış olan bir yaşanmışı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Geçtiğimiz yılların birinde, 5 eylül Cuma gününe geldiği için adli yıl açılışı pazartesi günü yapıldı, bazı meslektaşlarımız süreyi, törenin yapıldığı pazartesinden başlattığı için, sürelere dayalı haklarını yitirmiş oldu. Kanımca bu husus idari tatil denen tatillerde de dikkate alınması gereken bir husustur.
Zaman zaman insan elinde olmayan nedenlerle kesin süreye bağlanmış bir işlemi yapamayabilir. Yasa koyucu böylesi durumların varlığı için çözüm olarak eski hale getirme kurumunu hükme bağlamıştır. Bu kuruma ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için, öncelikle kesin süreye tabi bir işlem yapılamamış olmalıdır. Ayrıca bu işlemin yapılamaması “elde olmayan sebeplerden kaynaklanmalıdır.” Bu iki şartın yanı sıra, süresinde yapılamayan işlemin doğuracağı sonuca, bir başka yoldan ulaşmak mümkün olmamalıdır. İşte bu üç koşul bir arada var ise, HMK 95/1 ve 2. maddelerine göre eski hale getirme uygulanabilir.
Yasa koyucu, eski hale getirme işleminin yapılabilmesi için, engelin ortadan kalkmasından itibaren iki hafta içinde, yapılmayan işlem hangi mahkemede yapılacaksa o mahkemeye bir dilekçe ile başvurarak eski hale getirme talep edilmesini HMK 96/1,98/1 ve 97/1 maddelerinde hükme bağlamıştır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, eski hale getirme dilekçesi hazırlanırken, dilekçede talebin dayandığı sebepler ile bunların delil ve emarelerinin de gösterilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Unutulmaması gereken bir başka husus ise, eski hale getirme dilekçesini vermenin yanı sıra, eski hale getirmeye neden olan olayın kalktığı tarihten itibaren iki hafta içinde yani eski hale getirme için tanınan süre içinde, yapılamayan işleminde yapılması gerekmektedir. Yapılamayan işlemin yapılması için, eski hale getirme talebinin sonuçlanmasını beklemek bir hukuki hata olur ve hakkın kaybına yol açar. HMK 97/1 maddesinde yer alan bu hükümde açıkça belirtilmemiş ise de madde gerekçesine göre, yapılamayan işlemin bu iki haftalık süreçte yapılması zorunludur. Ancak, eski hale getirme talebi ile birlikte aynı zamanda yapılması zorunluluğu yoktur. Süre geçmemek kaydı ile bir başka zamanda yapılabilir.
Yukarıda da söylediğim gibi, HMK 96/1 maddesine göre, eski hale başvurmak için, işlemin yapılmasına engel olan nedenin kalkmasını takip eden iki hafta içinde başvurmak gerekmektedir. Ancak, bu hakkın kullanılmasının bir başka sınırının ise HMK 96/2 maddesinde yer aldığını unutmamak gerekir. Bu sınırlamaya göre, eski hale getirme başvurusu prensip olarak, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde, nihai karar verilinceye kadar yapılabilir. Nihai kararın verilmesinden sonra bu başvuru yapılamaz. Gene 96/2 maddenin son cümlesi ise bir istisnayı hükme bağlamıştır. Bu istisnaya göre, nihai karar taraflardan birinin yokluğunda verilmiş ise, tahkikat aşamasında kaçırılan süreler için kararın verilmesinden sonrada eski hale getirme talebinde bulunulabilinir.
Eski hale getirme talebinin yargılamayı yapan mahkemeden istenebileceğini belirtmiştik. Yasa koyucu, HMK 98/2 maddesinde, eski hale getirme nedenine dayalı olarak istinaf mahkemesine yada Yargıtay’a başvurma hakkının düşmesi olasılığını da değerlendirmiş ve böyle bir durum söz konusu olursa başvurunun, istinaf ve Yargıtay’a yapılacağını hükme bağlamıştır.
Eski hale getirme talebi ile ortaya çıkan giderlerin, yargılama giderlerinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünen yasa koyucu bu giderlerin talepte bulunandan isteneceğini, ancak karşı tarafın iyi niyetle bağdaşmayan hareketlerinden ötürü giderlerde bir artma söz konusu olursa bun suiniyetli karşı taraftan istenmesi gerekeceğini HMK 101/1 maddesinde hükme bağlamıştır.
Eski hale getirmek için yapılan başvuru ilke olarak yargılamanın ertelenmesini gerektirmez ve hükmün icrasına engel olmaz. Ancak hakim tarafların talebi ile teminata bağlı olarak yada teminatsız olarak erteleme yada icranın geri bırakılması kararı verebilir.

EK: Yasa yürürlüğe girdikten sonra elimize geçen yeni tarihli bir YHGK kararını sizlerle paylaşıyoruz.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/19-779
K. 2013/355
T. 13.3.2013

DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkeme’since davanın kabulüne dair verilen 14.12.2010 gün ve 1257/1382 E., K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 26.10.2011 gün ve 3278/13260 E., K sayılı ilamı ile;

( ... Davacı vekili, müvekkilinin hamili olduğu çeklerin karşılığının çıkmaması üzerine müvekkilinin davalı bankanın İzmir Kemeraltı Şubesine bankanın sorumlu olduğu miktarın tahsili amacıyla müracaat ettiğini, olumsuz cevap üzerine davalı banka aleyhine başlatılan icra takibinin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, Aydın mahkemelerinin yetkili olduğunu, takibe konu çeklerin takas odası aracılığıyla ibraz edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine yönelik itirazının yerinde görülmediği, her ne kadar 3167 sayılı yasa yürürlükten kalkmış ise de 5941 sayılı yasanın 8/4. maddesi ile “ Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, üçüncü maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dahil kısmi ödeme yapılmaz. Bu durum muhatap bankanın sorumluluk tutarını ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ancak takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çekin, hesapta yeterli karşılığının olmadığının belirlenmesi halinde muhatap banka tarafından hesapta bulunan kısmi karşılık tutarı, çeki ibraz eden hamil lehine 15 gün süre ile bloke edilir.” şeklinde düzenleme getirildiği, dolayısıyla davalı bankanın karşılıksız çekler karşılığı sorumluluk miktarından sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne takibe vaki itirazın iptaline, asıl alacağa yasal faiz tahakkuk ettirilmek üzere takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

5491 Sayılı Çek Kanun'un geçici 1. maddesinin 3. bendinde; Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır. 3167 sayılı yasanın 6. maddesi uyarınca takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çeklerde aynı yasanın 10. maddesindeki miktarlar ödenmez. Dava konusu çeklerin muhatap bankadan başka bankalara ibraz edildiği anlaşıldığından anılan yasanın 6. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, icra takibine vaki itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce ön sorun olarak; Sulh Hukuk Mahkemesi kararlarının 8 gün içinde temyiz edilebilmesine rağmen yerel mahkemece kısa kararda temyiz süresinin “iki hafta” olarak belirtilmiş olması nedeniyle davalı vekilinin kararın tebliğinden 11 gün sonra verdiği temyiz dilekçesinin kabul edilme imkânının olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Öncelikle yasada öngörülen süreler, bunların yargılamaya etkisi ve yargısal uygulamanın irdelenmesi gereklidir.

Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler vardır ve her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.

Bir uyuşmazlık mahkemeye taşınmış olmakla, kamu alanına, toplumun da çıkarını ilgilendiren bir platforma aktarılmış olmaktadır. Bu nedenle bir davanın makul sürede sona erdirilmesinde en az taraflar kadar toplumun da yararı vardır.

Şu halde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslar üstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir zamansallıkla yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.

Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir. Cevap süresi, temyiz süresi gibi. Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hâkimin tespit ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir. ( Kuru, Baki, Prof. Dr.; Arslan, Ramazan, Prof. Dr.; Yılmaz, Ejder, Prof. Dr.; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749 ).

Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir ( HMK m.94/2, HUMK m.163 ).

Yukarıda da belirtildiği üzere hakim tarafından da sürenin belirlenebildiği durumlar var olmakla birlikte kanunda belirlenen süreler üzerinde Hakimin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Eş söyleyişle kanun öngördüğü bir süre hakim tarafından uzatılıp kısaltılamaz. Temyize ilişkin süreler de yasa tarafından düzenlenen kesin sürelerdir ve resen gözetilmesi gerekir.

6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesinin ( 1 ). fıkra hükmü; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci Maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.

1086 Sayılı HUMK’nın 437. maddesini yeniden düzenleyen 5236 sayılı kanunun 16 md. öncesindeki hali “Sulh mahkemesi kararlarına karşı temyiz süresi sekiz gündür. Bu süre ilamın usulen taraflardan herbirine tebliği ile işlemeye başlar….” şeklindedir.

Genel Kurul görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce; mahkeme kararında yanlış belirtilen sürenin davanın tarafını yanıltmasından kaynaklanan hak kaybının önlenmesinin gerektiğini ve temyiz incelemesinin yapılmasının gerektiğini belirtmişler iseler de kurul çoğunluğunca bu görüş kabul edilmemiştir.

Yukarıda açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde sulh hukuk mahkemelerinde verilen hükümler için temyiz süresi direnme kararın tebliğ edildiği 11.05.2010 tarihi itibariyle 8 gün olup, mahkemece bu sürenin “iki hafta” olarak değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, direnme kararını temyiz edildiği 22.05.2012 tarihi itibariyle ( 8 ) günlük yasal temyiz süresi dolduğundan temyiz isteminin süre yönünden reddinin gerektiğine kurul çoğunluğunca karar verilmiştir.

Hal böyle olunca, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarih ve 5236 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi yürürlükteki şekliyle 437/1. maddesi gereğince davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

6100 Sayılı HMK’da Davanın Tarafları ve Davaya Vekalet

Av. Ender Dedeağaç


HUMK da benzer bir hüküm bulunmayan HMK’nın 50. maddesine göre, “Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine sahiptir.”. Bilindiği gibi, gerçek kişilerde, medeni haklardan yararlanma ehliyeti, MK’nun 8 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Eğer bir insan, MK 10 maddesinin hükme bağladığı gibi, ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı değilse, fiil ehliyeti bulunmaktadır. Bu kişi, fiil ehliyetine sahip olduğu için, MK 9 maddesine göre, “…kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” . MK 11. maddesinde belirtildiği gibi, erginlik 18 yaşın doldurulması ile ve evlenmekle başlar. 18 yaşını doldurmayan kişiler MK 12 maddesi hükümleri doğrultusunda, mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Tüzel kişilerin fiil ehliyeti ise MK 49. Maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.”. Böylece davada taraf ehliyeti de oluşur.

HMK 52/1 maddesinde, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların, davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edileceği hükme bağlanmış olmasının yanı sıra, bu madde aynı zamanda, tüzel kişilerin de, davada, yetkili organları tarafından temsil olunacağını hükme bağlamıştır. İki hükmün bir arada yer alması kanımca bir sakıncadır. Çünkü her iki hüküm ayrı ayrı hukuki kurumları ilgilendirmektedir. Bana göre, bu nedenden ötürü, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlara ilişkin hükümle, tüzel kişilere ilişkin hüküm, ayrı maddelerde yer almalıydı.

HUMK’un 59. maddesinin bir tekrarı olan HMK 71. maddesine göre, dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendisi açabilir. Burada dava ehliyeti olarak ifade edilen kavram ise HMK’nın 51. Maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, “Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir.” Diğer bir anlatımla, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin dava ehliyetinden söz edebilmemiz için onların medeni hakları kullanma ehliyeti bulunması gerekir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bunu doğrulayan şekilde “Dava ehliyeti, medeni hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Burada gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olanların dava ehliyetine sahip olacağı ifade edilmiştir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 51. maddesi ise HUMK 38 maddesinin bir tekrarıdır. Eski yasa ile yeni yasa arasından değişen bir şey olmamıştır.

HMK 52/1 maddesi, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların davada kanuni temsilcileri ile temsil edileceğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra, buna bir istisna oluşturan, HMK 54. maddesi, kanuni temsilcilerin her davayı açamayacaklarını bazı davalar için kanuni temsilcinin izne gereksinimi bulunduğu düşünülerek yasa koyucu tarafından kanunlaştırılmıştır. Bu maddeye göre, eğer kanuni temsilcinin dava açılması için izne gereksinimi varsa, bu izin belgesini dava dilekçesi ile mahkemeye vermek zorundadır. Gene aynı maddeden anladığımıza göre, bu izin işlemi davalı olmak için de gerekiyorsa, kanuni temsilci bu kez de izin belgesini alıp cevap dilekçesi ile mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Kanuni temsilci bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde, gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, hiçbir işlem yapamazlar. Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal doğumunda ise, mahkemenin izni ile, dava açılır yada cevap dilekçesi verilir ancak bu iznin yanı sıra derhal işleme ilişkin iznin alınması için gerekenler de tamamlanır. Bu izin mahkeme tarafından verilmesi gereken bir izin olabilir, bu halde HMK 54/2 göre, ana davaya bakmakla yükümlü olan mahkeme, izin vermekle görevli olan mahkemeye başvurulması için kesin süre verir ve bu mahkemenin kararını bekler. Eğer izin alması gereken kanuni temsilci, kendisine verilen kesin süre içinde mahkemeye başvurmaz ise, davacı ise davası açılmamış sayılır, davalı ise o ana kadar yapmış olduğu işlemler geçersiz sayılır.

Gerçek kişilerin kanuni temsilcileri için hükme bağlanan bu hususlar, aynen, tüzel kişilerin temsilcileri içinde geçerlidir.

HMK taraf ehliyeti, dava ehliyeti kavramlarının yanı sıra, 53/1 maddesinde, “dava takip yetkisi” kavramını hükme bağlamıştır. Böylece taraf ehliyeti kavramının yanı sıra dava takip yetkisi kavramı da HMK’da ilk kez hükme bağlanmıştır. HMK ya göre, dava takip yetkisi “…talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir.” Ve bu yetki kanunda belirtilen istisnalar dışında “…maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir.” Aslında hukukumuza yabancı olmayan bu uygulamayı doğru anlamak için madde gerekçesine bakmakta yarar olduğu için, madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:

“Madde ile davayı takip yetkisi kurumu düzenlenmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukuna yansımasıdır. Dolayısıyla, kanunla aksi belirtilmedikçe, bu yetki kural olarak maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Maddede davayı takip yetkisinin tanımına da yer verilmiş bulunmaktadır. Davayı takip yetkisi tamamen şekli taraf kavramının bir sonucudur. Kural olarak dava ehliyeti bulunan kimsenin davayı takip yetkisi de mevcuttur; ancak, bazı durumlarda tarafın dava ehliyeti olmakla birlikte davayı takip yetkisi kendisi dışında üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilir ya da kanun gereği kullanılması zorunlu olabilir. Bu yetkiyi kullanan kişinin gerçekte hukuki ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Davayı takip yetkisi bir dava şartı olup, mahkeme bunu kendiliğinden göz önüne alır.
Buna göre, davayı takip yetkisi,talep sonucunda belirtilen hakkın ya da hukuki ilişkinin esası hakkında hüküm alabilme yetkisi ifade etmekte olup, kanunda belirtilen istisnai durumlar (örneğin, İİK.m.94/2’ye göre, borçlunun henüz tapuya tescil ettirmediği bir taşınmazını borçlu adına tescil ettirmek için alacaklının icra dairesinden dava açma yetkisini istemesi, iflas masasına karşı açılacak davalarda veya iflas masasının açacağı davalarda iflas idaresi tarafından temsil edilmesinde olduğu gibi) dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenir. Bu örneklerde de görüleceği üzere, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen durumda, aslında borçlunun normal olarak dava ehliyeti mevcuttur. Fakat alacaklı, borçlunun alacağını tahsil için icra dairesinden davayı takip yetkisini alarak, borçlu adına davayı takip eder. Bu durumda, borçlunun ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti kaldırılmamış olup, sadece alacaklıya borçlunun alacağını tahsil için bir yetki verilmiştir. Benzer durum iflasta da söz konusudur. Müflisin taraf ehliyeti ve dava ehliyeti mevcut olmakla birlikte iflas masasına giren mal ve haklar bakımından takip yetkisi iflas idaresi tarafından kullanılacaktır.”

Görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından biri ölürse, HMK 55/1 maddesi HUMK 41 maddesinden biraz farklı bir yol benimseyerek, mirasçıların, mirası red ya da kabul etmeleri için kendilerine kanun tarafından verilen sürenin geçmesine yada bu beyanın yapılmış olmasına kadar geçen sürede davanın ertelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi, bu erteleme hükmü, HUMK da yer almayan bir hükümdür.

Yasa koyucu ertelemenin sakınca yaratabileceğini düşünerek aynı madde içinde HUMK 41. Maddesinin bir tekrarı niteliğinde olan, ertelenmesinde sakınca olan durumlarda, kayyım atanmasına karar verileceğini de hükme bağlamıştır. Kayyım atama kararının verilebilmesi için HUMK da olduğu gibi bu konuda bir talebe gereksinim vardır.

HUMK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir. Hükmü aynen, HMK 71/1’de de yer almaktadır.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HUMK 65. maddesinde olduğu gibi HMK 76/1 maddesine göre de, bir vekâletname ile kanıtlamak zorundadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası söz konusu yasa maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.

Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı...). Çünkü vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.

Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hizmet akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir. Bu ifade tarzı HMK’da da devam etmiştir.

HMK 73/1 maddesine baktığımızda bir dava vekaletnamesinin içeriğinde var olan yetkilerin neler olduğunun hükme bağlandığını görürüz. Bu maddeye göre HMK 74. madde ya da bir başka yasada özel yetki verilmesi gerektiği konusunda hüküm yoksa, vekil davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar yapılması gereken işleri ve hükmün yerine getirilmesini yerine getirmekle yükümlüdür. HMK 73. maddesine göre, yargılama giderlerinin tahsili ile bu konuda makbuz verilmesi vekilin özel yetki istemeyen olağan yetkilerindendir.

HMK 73/2 maddesine göre, HMK 73/1 maddesinde yetkilerin sınırlandırılmış olması karşı taraf açısından hüküm ifade etmemektedir.

HMK 74/1 maddesi özel yetki gerektiren halleri hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre;

MADDE 74- (1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.


Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâletnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygulamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde avukat olarak bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.

İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.

Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.

Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.


HMK 77/1 maddesinin birinci cümlesine göre, “Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz.”. Ancak, maddenin bundan sonraki cümleleri, gecikmesinde zarar umulan hallerde, mahkeme tarafından, kesin süreye dayalı olarak verilecek izine dayalı olarak bu işlemlerin yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Gene bu madde kapsamında yer alan hüküm gereği, vekaletnamesiz olarak açılan davalarda, asılın yapılan işlemleri kabul ettiğini gösteren bir dilekçe ile mahkemeye başvurması halinde yapılan işlemler geçerli hale gelir. HUMK 67. Maddesinde benzer bir hüküm yer almaktaydı ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararına göre asılın mahkemeye gelerek beyanda bulunması da yeterli olmakta idi.Kanımızca bu husus aynen devam edecektir.

HMK 77/1 maddesi gereği vekaletsiz dava açmak için kendisine yetki verilen avukat, bu yetki kararında belirtilen kesin süre içinde, vekaletnameyi sunmaz ise celse harcı ile diğer yargılama giderlerine ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkum edilir. Bu davranışta bulunan avukat kötü niyetle hareket ediyorsa, ayrıca disiplin ve ceza yargılaması yapılması için bulunduğu baroya ihbar edilir.

Yukarıda yaptığım açıklamalarda, kişilerin davalarını kendilerinin takip etmelerinin ana ilke olduğunu belirtmiştim. Ancak, HMK 80/1 ve 79/1 maddeleri bunun istisnalarını hükme bağlamaktadır. Söz konusu HMK 80/1 maddesine göre, “Hakim, taraflardan birisinin davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir.” Söz konu yasa maddesinin son cümlesi, bu karara rağmen vekil tayin etmeyen kişinin yokluğunda davaya devam edileceği belirtilmektedir. Yani davacı ise davası, müracaata kalacaktır, davalı ise yokluğunda devam edilecektir. HMK 79/1 maddesinde ise, davayı kendisi takip eden taraflardan biri, duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hakim bu kişinin de vekil ile temsil edilmesine karar verir. Vekil tayin edilmez ise, tarafın davacı yada davalı olmasına göre, dava ya müracaata kalır yada yoklukta görülür.

Davayı tarafın yürütmesi temel kural olarak kabul edildiği için, HMK 77/3 maddesi hükmü gereği, taraflardan birinin avukat tutmak istemesine ilişkin talebi nedeniyle, yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak unutmamak gerekir ki HUMK 67’de de aynı hüküm yer almasına rağmen bu tür istemler çoğu zaman hakimler tarafından kabul görmüş ve yargılama bir başka güne bırakılmıştır. Dilerim ki bundan sonra söz konusu madde uygulanır hale gelir.

HMK 77/4 maddesine göre, avukatın istifa etmesi,azli yada dosyanın incelenmemiş olması nedenine dayalı olarak da yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak bu durumlarda hakim bir defaya mahsus süre verebilir hükmü de aynı maddede yer almaktadır. Bu hüküm de HUMK 67. maddesinin tekrarıdır. Ancak, bu madde de hakimin takdirine yer verildiği için hem süre verilmesi yolunda uygulanmaktadır

Vekilin asli ve istifasında, bu talep dilekçe ile yada tutanağa yazılarak gerçekleştirilir. Gerektiği takdirde, tebliğ giderleri peşin alınır. İstifanın geçerli olabilmesi için, bu hususun ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Bu tebliğde, istifanın sonuçları da tarafa bildirilir. İstifa eden vekil istifanın tebliğinden itibaren iki hafta görevine devam etmelidir. Bu süreden sonra taraf kendi gelmez yada vekille temsil olunmaz ise dava ya müracaata kalır yada yokluğunda devam eder. Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 41 maddesine göre bu süre 15 gündür. Uygulamada bundan ötürü problem doğması kaçınılmazdır.

Vekilin azlini düzenleyen HMK 83/1 maddesine göre, azleden azilden itibaren iki hafta içinde yeni bir vekil ile kendini temsil ettirmez yada davasını kendi takip etmez ise, tarafın yokluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Burada sorulması gereken bir soru, azilden sonra vekilin iki hafta görev yapıp yapmayacağıdır. Bu hükmün benzeri HUMK 68. maddesinde hükme bağlandığı için buna ait yargı kararlarına bakmakta yarar bulunmaktadır. Benim bulabildiğim kararlarda, vekil kendisinin azledildiğini diğer tarafa tebliğ ile yükümlüdür. Aksi halde görevi devam eder. ( HGK 9.2.2000 gün 2000/19-23 E. 2000/78 K. sayılı karar)

Eğer vekil eden birden fazla avukattan yardım talep etmiş ve bu nedenle vekaletname vermiş ise, her bir vekil bağımsız olarak hareket eder. HMK’nın 75/1 maddesinde yer alan bu hükme göre, böylesi durumlarda bu koşulun aksine sınırlamalar getirmek karşı tarafı bağlamaz.

Vekil ile takip edilen davalarda, eğer davalı yada davacı yargılamada hazır ise ve bu aşamada vekil bir beyanda bulunur ve buna taraf itiraz etmez ise HMK 78/1 maddesine göre bu beyan tarafı bağlar. Buna rıza göstermiş sayılır.

Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu 35. maddesi gereği bazı kooperatiflerle bazı anonim şirketlerin avukatla çalışması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluk bu kişilerin söz konusu tüzel kişilerin davalarını takip zorunluluğunu içermemektedir. Bu nedenle, davada görev alıp almamak avukatın işi kabul yasağına girip girmemesi, işin bilgi alanına girip girmemesi zamanının olup olmaması gibi faktörlere dayalı olarak avukatın kabulüne bırakılmalıdır. Ücret de bu kriterlere göre oluşturulmalıdır. Dava ücretlerinin maaş içinde yer alması kanımca doğru bir yorum değildir. Zaten değişik nedenlerle bedava avukatlıktan yani toplumun şövalyeliğini yapmaktan ötürü aynen “ kendi himmeti muhtaç bir dede kaldı ki ona buna himmet ede” deyişinde ki dedeye döndük. Buna birde kar amacıyla kurulan ve devletin bile adli yardıma müstahak görmediği, ticari şirketlerin yükünü eklemeyelim.

Bu konuları konuşurken avukatlık bürolarında yada avukatlık şirketlerinde sigorta kapsamında çalışan meslektaşlarımızın durumunu sadece vekalet açısından irdelemekte yarar olduğunu düşünmekteyim.

Kanıma göre, bu arkadaşlara vekalet çıkarılmamalı, onlara yetki belgesi düzenlenmelidir. Böylece HMK 75. maddesi kapsamına girecek şekilde birden fazla vekil yaratılmamalı, bu arkadaşların ayrılmaları halinde bunlara yapılacak tebligata olanak verilmemelidir.


Kanımca, buradaki yetersizlik temyiz kudretine sahip olmamak anlamına gelmemektedir.

6100 SAYILI HMK AÇISINDAN SÖZLÜ YARGILAMA VE AVUKATLAR AÇISINDAN BİR KAYIP

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Sözlü yargılama HUMK 375 vd. maddelerinde yer alan bir kurum olmasına rağmen uygulanmaması nedeniyle pek çoğumuz tarafından hatırlanmamaktadır. Hatta özellikle asliye mahkemelerinde yapılan yargılamada varlığını inkar ettiğimiz bir hukuki düzenleme haline gelmiştir. HUMK’da yer alan hükümlere rağmen, birilerinin, asliye mahkemelerinde yazılı yargılamanın, sadece dilekçeleri değil tüm yargılamayı kapsadığı yolundaki, yalan yanlış beyanına inanarak ve iş yoğunluluğunu da bahane ederek, yargılamanın özünde yer alan ve kanun tarafından korunan, tarafların yararına olan bir hakkı uygulanmaz hale getirdik.
Avukat olarak bizlerin, bu hakkımızı kullanmayı bilmememiz nedeniyle, yasa koyucu HMK’yı düzenlerken, bu hakkın büyük bir kısmını almış hatta kullanılmasını hakimin takdirine bırakmıştır.
HUMK 375 vd. maddelerine göre, ister toplu mahkemelerdeki tahkikat hakimi isterse tek hakimli mahkemelerdeki hakim olsun, iki tarafın iddia ve müdaafalarıyla delillerini ve dava dosyasını tetkik eder davanın aydınlanmış olduğuna karar verirse, taraflara, istemleri halinde, bir müddet tayin ederek, tahkikat aşamasındaki işlemleri içerecek şekilde, “neticei müddealarını” belirtmek üzere bir layiha vermelerine karar verir. Bu layihanın verilmesinden sonra, hakim, ister toplu mahkeme tarafından görevlendirilen tahkikat hakimi olsun ister tek hakimli, mahkemenin hakimi olsun, taraflara tahkikatın sona erdiğini bildirmek görevi ile yükümlüdür.
Toplu hakimli mahkemelerde, bu kararla birlikte dosya heyete sunulur ve heyet gerek görürse tüm tahkikat yeniden değerlendirebileceği gibi gerek görürse yeniden delil toplanmasını da emredebilir. Aksi takdirde sözlü yargılamaya geçer.
HUMK 376. maddesine göre sözlü yargılamada taraflara ikişer kez söz verilir. Yargılama tamamlanır.
HMK 184/2 maddesi aynen HUMK 375. maddesinde olduğu gibi tahkikatın bitiminden evvel taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için” söz verir. Ancak, HUMK 375. maddesine göre taraflara tanınan bu söz hakkı için mahkeme bir süre vermekte idi halbuki şimdi HMK’ya göre, mahkeme duruşmada hazır olan tarafa söz vermektedir. Böylece, söz almak hakkı kısıtlanmış olmaktadır. Ayrıca, hazırlanmak şansı da elden alınmıştır. Çünkü kanun hazır olan tarafa verilen bir söz hakkını hükme bağlamış HUMK olduğu gibi süre verilmesinden söz etmemiştir. Tüm bunların yanı sıra HMK ya göre toplu hakimli mahkemelerde bu söz hakkı heyet huzurunda yapılacaktır. Böylece kendiliğinden bir süre oluşacaktır. Yani taraflar açısından toplu mahkemelerle tek hakimli mahkemeler arasında hakkın kullanımı açısından bir fark meydana gelecektir.
HMK 186/2 maddesine göre, “taraflara son sözlerini sorar” ve hükmünü verir. Halbuki HUMK 376/2 maddesine göre taraflara iki defa söz hakkı verilmesi gerekir. Biz HUMK 376/2’de yer alan bu hakkımız kullanmadığımız için HMK uygulamaya uygun hale gelmiş ve son sözlerin sorulması ile hükmün kurulacağını belirtmiştir. Bu son söz, kanımızca “eski iddialarımız tekrar ederiz” olarak gerçekleşecektir.
Sözlü savunmanın ortadan kaldırılması ile nelerin kaybedildiği, sözlü savunmanın ne anlama geldiğini bilmekle mümkündür. Eğer sözlü savunmanın vazgeçilmezliğini biliyorsanız, iş çokluğu gibi bir nedenle bu hakkın kullanılmasına engel olamazsınız.
Üstelik Danıştay bir yüksek mahkeme olmasına rağmen, iş yükünü ileri sürmeksizin, bu kurala uymaktadır.
Yeri gelmiş iken söylemek istediğimiz bir başka husus ise askeri mahkemelerde bilirkişilerin mahkemeye davet edilerek tarafların soru sormasına olanak verilmesidir. Böylesi bir uygulama, askeri mahkemelerde yargılamayı engellememektedir. Kanımızca aynı uygumla adli yargıda da gerçekleşebilir ve yargılamaya engel olmaz çünkü bilirkişi çağrılacağını düşünerek gerek psikolojik olarak gerekse maddi açıdan uğrayacağı zarar nedeniyle daha dikkatli olur diye düşünmekteyiz.
HMK’nın 50-105 maddeleri arasında yer alan birkaç konuyu bir kenara bırakırsanız, davanın açılmasından kanun yollarına başvurmaya kadar olan HMK hükümlerini bu blog içinde değerlendirmiş olduk
Şimdilik HMK ile ilgili olarak yazı yazmaya ara vermeyi düşünmekteyiz. Çünkü haziran ayı içinde Ankara Barosu’nda bir atölye çalışması yapmayı, çalışmaya katılan meslektaşlarımızla birlikte bu konuları tartışmayı ve hatalarımızı saptamayı amaçlamaktayız. Elbette hatalarımızı ve meslektaşlarımızın katkılarını sizlerle paylaşacağız.
Eğer başarılı olursak atölye çalışmasını temmuz ayı içinde de yapmayı planlamaktayız.

6100 Sayılı HMK’da Bilirkişi ve Uzman Görüşü

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.

6100 Sayılı HMK’da Tanık

Av. Ender Dedeağaç

Çok tıklanan ( 45300 kez ) bir yazı olması nedeniyle 3.Ocak.2018 de yeniden yazımı sunulmuş ancak eski yazım silinmemiştir.

 TANIK DELİLİ

HMK bir maddi vakıanın kanıtlanmasında asıl olanın belgeye dayalı kanıtlamak olduğunu temel kural olarak kabul etmiştir. Tanık dinlenilmesi ancak HMK 203 maddesinin izin verdiği koşullarda mümkündür. Bu konulara ek olarak, HMK 202 maddesinin kapsamına giren delil başlangıcının bulunması yada tarafları HMK 193/1 maddesi uyarınca delil sözleşmesi yapmış olmaları halinde tanık dinlenebilir (Sümer Altay sayfa 713)

Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.

Ancak, tanık dolaylı tanık olarak dinlenebilir yani bir başkasından duyduğu olayları aktarması yoluyla da tanıklık yapabilir ( Bilge Umar sayfa 724 ).

Tanık delili takdiri bir delildir. Davanın tarafları dışındaki bir kişinin (üçüncü kişinin) davayla ilgili bir vakıa hakkında, dava dışında, duyu organları aracılığı ile bizzat edinmiş olduğu bir bilgiyi mahkemeye aktarmasına tanıklık, aktarma işlemini gerçekleştiren kişiye de tanık denir ( Süha Tanrıverdi sayfa 869).

Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.

Tanıklık yapmak, HMK 245/1f.1c gereği, kamu görevidir, Türk yargısına tabi olmak şartıyla, herkes için bir zorunluluktur (Süha Tanrıverdi sayfa 870).

Yabancıların tanıklık yapması işle ilgili kuralları 1963 tarihli Viyana sözleşmesine göre düzenlenmiştir Süha Tanrıverdi sayfa 871)

Tüzel kişilerde, tüzel kişiliği temsile yetkili organlarda görev alan kişiler, tüzel kişinin taraf olduğu davalarda, tanık olamaz (Süha Tanrıverdi sayfa 869). Bunlar, taraf sıfatı ile sorgulanabilir.

Yargıç tanıklık yapamaz. Hatta daha önce bir başka mahkemede bu konuda tanıklık yapmış olması HMK 36/c hükmü gereği, bu bir ret sebebidir ( Bilge Umar sayfa 723 ).

HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine ve de somutlaştırma kuralı olarak isimlendirdiğimiz HMK 194 maddesine uygun bir kuraldır ( Hakan ve ark sayfa 501, Baki Kuru ve ark sayfa 432 & Aksi görüş Bilge Umar sayfa 732). Tanıkla ispatlanacak maddi vakıanın somutlaştırılması taraf dilekçeleri aşamasında yapılmakla birlikte tanık isimleri, mahkemenin tanık dinlenilmesine karar vermesinden sonra gerçekleştirilir. Kanımızca, tanık giderinin de tevzi aşamasında değil, hangi maddi vakıa için tanık dinlenebileceği yolunda mahkemenin karar vermesinden sonra yapılması gerekir.

Eğer, HMK ya göre tanıkla ispatı mümkün olmayan bir olayda, HMK 200/2 madde hükmü gereği, karşı tarafın açık oluru varsa bu konuda tanık dinlenilmesine olanak verilir (Hakan ve ark. Sayfa 501). Bu durumda, tarafların birinin yokluğunda devam eden yargılamalarda, yargılamayı takip eden taraf, karşı tarafın olurunu elde etmek imkanına sahip olmadığı için, tanık dinletme hakkı da doğmayacaktır.

Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına, buna ilişkin delil gideri yatırılmış olup olmadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.

HMK 243/1 maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu, dava ya da cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır. Bu hükme göre, tanık listesi hakimin talebi ile verilebilmektedir. Hakim liste verilmesini daha doğrusu tanık dinlenilmesini karara bağlar iken, tanığın dinleneceği maddi vakıanın, uyuşmazlığın çözümünde etken ve taraflar açısından çekişmeli bir vakıa olduğunu da belirlemelidir (Sümer Altay sayfa 718). Ancak, kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı engeller.

İkinci kez tanık listesi verilemeyeceği, kuralını karşı tarafın oluru ile de ortadan kaldırmak mümkün değildir ( Süha Tanrıverdi sayfa 872, Bilge Umar sayfa 724, Baki Kuru ve ark. sayfa 432-433 Ejder sayfa 1191). Ancak, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, ikinci liste verme geçerli olmalıdır (Baki ve ark sayfa 433). Kişisel kanımıza göre HMK 31 maddesi kapsamında kalmak şartı ile hakim, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağlı kalarak yeni delil talep etmiş ise, bu kapsamda da ikinci liste verilebilmelidir. YHGK kararına dayanarak, ıslah yolu ile de ikinci tanık listesinin verilemeyeceği görüşünü savunan düşünürler (Baki ve ark sayfa 716, Ejder sayfa 1194 Yargıtay kararına atıf) olmasına rağmen kişisel kanımıza göre, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü ıslah ile yargılama ıslahın yapıldığı aşamaya döner ve yargılama o aşamadan devam eder. Eğer ıslah dava dilekçesinden geçerli olmak üzere yapılmış ise ve ıslah ile yeni maddi vakıa sunulmuş ise, bu halde de ikinci tanık listesi verilemeyeceğini savunmak doğru olmayacağı gibi, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıaların delillerle ilişkilendirilmesi (HMK 119 ve 129 ) kuralına ve somutlaştırma kuralına aykırı bir durumun doğmasına olanak verilmiş olacaktır.

Tanık listesinde gösterilen tanığın ölümü yada benzer nedenlerden ötürü tanıklık yapabilmesi olanaksız hale gelmiş ise, yeni liste verilebilmelidir ( Ejder sayfa 1196 ).

HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.

HMK’da tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın 241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır( Süha Tanrıverdi sayfa 878). Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış, mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilmelidir (Süha Tanrıverdi sayfa 878). Tanıkların gereksiz yere getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır. Elbette, dinlenmemiş tanıklar kendi sıraları gelinceye kadar salon dışarısında beklemek zorunda olduğu gibi ifadeleri alındıktan sonra da salonu terk etmemek zorundadır. Tanıklar ayrı ayrı dinlenir(Ejder sayfa 1223-1224 deki Yargıtay kararlarına atfen) ve sonraki tanığın ifadesinin alınması yerine bir önceki tanığın ifadesine katılıyorum şeklinde beyana izin verilmez(Bilge Umar sayfa 751).

HMK 245/1 maddesi, doğrudanlık  ve yüz yüzelik ilkelerine uygun olarak, davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır (Süha Tanrıverdi sayfa 878). Tanığın başka bir yargı çevresinde bulunması nedeniyle, o mahkeme huzurunda  istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verir. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verildiğinde, asıl mahkeme hakimi, tanığa sorulacak soruları da kararında belirtmelidir. Dava ve cevap dilekçesini yollamak yeterli değildir. Çünkü, taraf dilekçelerinde hangi tanığın hangi maddi vakıa için dinlenileceği ön inceleme aşamasında tanık dinlenilmesine karar verilip tanık listesinin mahkemeye sunulması istenilmesi ile netlik kazanır. Tanığın istinabe yolu ile dinlenilmesi söz konusu olduğunda, tarafların talebi halinde, taraflara davetiye çıkarılır. HMK 759 maddesinde yer alan, istinabe yolu ile tanık dinlenilmesi aşamasında taraflara davetiye çıkarılması aksi takdirde taraflar çağırılmadan tanık dinlenilmesinin gerçekleştirilmesi yolundaki hüküm, tarafların haklarının kaybına neden olacak bir ifade taşımaktadır. Yasa hükmünde talep yerine zorunluluk bulunması daha doğru olurdu (Bilge Umar sayfa 748). Geçmişte, istinabe ile tanık dinlenilmesi halinde, taraflara davetiye gönderilmemiş olmasının bozma nedeni olarak kabul eden Yargıtay kararları bulunmaktadır (Baki ve ark sayfa 437).

Tanığın görevsiz mahkemede vermiş olduğu ifadeyi geçerli sayan görüş tanığın bir başka mahkemede alınmış ifadesine atıf yapılmasının doğru olmadığını beyan etmektedir (Bilge Umar sayfa 747 ve 751 deki açıklamalar).

Eğer tanık taşınmazla ilgili olarak dinlenecek ise, tanık taşınmaz başında dinlenilmelidir. Bu nedenle, tanık başka mahkemenin yargı çevresinde oturduğu hallerde bile tanık taşınmaz başına çağrılır (Bilge Umar sayfa 747 ve söz konusu sayfada atıf yapılan HGK kararları).

Bu madde, bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme bağlamaktadır.

Kural olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan bilgileri taşıması gerekir. Özellikle tanığa hangi konuda tanıklık yapacağı hususu davetiyede belirtilir(Baki ve ark sayfa 433 ). Bu koşullar yoksa HMK 245 maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz. Unutmamak gerekir ki, tanık dinleneceği konuyu bilmez ise, tanıklıktan çekinme hakkını kullanması yargılamanın uzamasına neden olacak şekilde gündeme gelecektir.

HMK 243/2 maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.

HMK 243/3 tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını hükme bağlamaktadır.

Tanığa gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Şartlar ne olursa olsun, hakim tanığın duruşmada hazır edilmesini taraflara yükleyemez (Bilge Umar sayfa 730 vd kararlara atıf var)

Tanığa davetiye çıkarılabilmesi için, delil gideri kapsamında olan tanık giderinin de yatırılmış olması gerekir. Bu şart yerine getirilmemiş ise, yada ilgili taraf tanık dinletmeden vazgeçtiğini beyan etmiş ise, ilgili tarafın tanık dinletme isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir. Aksi halde tanık zorla da olsa getirilerek ifadesi alınır (Ejder sayfa 1193). Kişisel kanımıza göre, bu madde uygulanır iken delilden vazgeçmenin karşı tarafın oluruna bağlı olduğuna ilişkin HMK 196 maddesi hükmü unutulmamalıdır. Bu nedenle böylesi bir durumun varlığı halinde, tanıkla ilgili giderlerin karşılanması halinde tanığın dinlenilmesine olanak verilmelidir. Tanık listesi verildikten sonra bu kuralı uygulama kolay olmakla beraber taraf dilekçesinde tanık deliline başvuracağını beyan eden taraf tanık listesi vermemiş ise ne olacağının da düşünülmesi gerektiğine inanmaktayız.

HUMK 256. maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.

HUMK 249. maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin asıl, izin vermemek ise istisnadır. 

Elbette, idarenin olumsuz yöndeki kararına karşı idari dava yolu açıktır (Bilge Umar sayfa 728).

Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiş ve HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ise de avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir.
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.

Tanık ifadeye başlamadan önce, HMK 254 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 255 maddesi gereği görevinin önemi ve kendisine yemin ettirileceği hatırlatılır. HMK 256 .maddesinde yer alan metne uygun olarak yemin ettirilir. Tanık yemin etmemekte direnirse, söz konusu madde gereğince kendisine iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapis cezası verilir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermezse de iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.

Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.

Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.

 Söz konusu maddenin açık hükmü nedeni ile, hakimleri de bağlayan bir kuraldır ( Ejder sayfa 1224). Hakimlere ve taraf vekili ile tarafa tanınan soru sorma hakkı tanığın düşünce yapısını bozarak/karıştırarak, tanığı zor durumda bırakmak değildir. Soru sormadan elde edilmek istenilen yarar, açıklamaya muhtaç olan kısımları açıklatmak, gerek kendi ifadesinde gerekse diğer tanıkların ifadelerinde yer alan çelişkiler varsa bunların giderilmesini sağlamaktır.

Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir. Ancak, soru sorma hakkı, tanığın ifadesini bölme anlamına gelmez. Tanığa sorulan soruda, taraflar arasında bir uyuşmazlık doğarsa, HMK 151/1 maddesine dayanılarak hakim tarafından çözüme kavuşturulur (Süha Tanrıverdi sayfa 878).

Tanığın beyanı doğru kabul edilmelidir. Mahkemede aksi düşüncenin kabulü halinde, hakim bunu gerekçeli olarak belirtmek zorundadır (Süha Tanrıverdi sayfa 879 ve Hakan ve arkadaşları sayfa 509 yer alan kararlar, Baki ve ark sayfa 438-439, Sümer Altay sayfa 712 ve 726 kararlar, Ejder sayfa 1214 ilgili Yargıtay kararları).

Yalan yere tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK 264. maddesi gereği, hakim, cumhuriyet savcılığına ihbar eder.

Tanığa,
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır. Ancak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan tarife, maddenin amacına uygun bir tarife değildir. Çünkü yasa, her bir tanığın kişisel durumunu değerlendirerek, tanığa ödenmesi gereken tanık ücretinin belirlenmesini emretmiş olmasına rağmen, tarife bu olanağı ortadan kaldırmış ve yasak savma olarak değerlendirileceğimiz, maktu ücret takdirini benimsemiştir. Bu tanığa angarya görevi vermek anlamına gelmektedir.



*******************************************************************

ESKİ YAZIM
Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine uygun bir kuraldır.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HMK 243/1 maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu dava ya da cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır. Bu hüküm bu günkü uygulamaya uygundur. Ancak, kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı engeller.
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK’da tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın 241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış, mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilmelidir. Tanıkların gereksiz yere getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır.
HMK 245/1 maddesi, delillerin davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu madde, bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme bağlamaktadır.
Kural olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan bilgileri taşıması gerekir. Bu koşullar yoksa HMK 245 maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz.
HMK 243/2 maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.
HMK 243/3 tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Tanığa gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
HUMK 256. maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
HUMK 249. maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin asıl, izin vermemek ise istisnadır.
Eğer izin verilmez ise ya da verilirse bunun için idari yargıda dava açılabilir mi? Sorusuna nasıl cevap verilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiştir. HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ( DOĞRUSU :Avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü ndeni ile tanıklıktan çekinebilir  20.03.2017)
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Yukarıda anlatılanlar, tanığın bir neden göstermeksizin tanıklıktan çekinmesi ve yemin etmekten kaçınması halinde de uygulanır.
Ayrıca, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez ya da yemin etmemekte direnirse, iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.

Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir.
Yalan yere tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK 264. maddesi gereği cumhuriyet savcılığına ihbar yapılır.
Tanığa,
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır.

EK: Bu yazıya Sn. Av. Prof. Dr. Christian Rumpf tarafından şöyle bir yorum yapıldı.

"Sayın meslektaşım,
tek bir noktada yardımcı olmak isterim: bazı tanıkların tanıklığı, kamu işvereninim iznine bağlı olur. Bu durumda Alman hukuku ve uygulamasına göre, kamu idaresinin izin vermeme işlemine karşı idare mahkemelerine başvurulabilir. Bu, hukuk devletinin gereğidir. Bence, aynı husus Türkiye için de geçerlidir.
Saygılarımla
Stuttgart barosunda kayıtlı Avukat Prof. Dr. Christian Rumpf"

  Biz de kendisine şöyle yanıt verdik.

Değerli meslektaşım,
Benim gibi amatör biri için yurt dışındaki bir meslektaşımdan, yardım gelmiş olması son derece sevindirici bir duygu, öncelikle bunu belirtmek isterim.
Türk hukuk sisteminde de sizin görüşünüzün geçerli olduğuna katılıyorum. Ancak, bizde TBMM üyeleri ve bakanlar için izin TBMM kararı ile verildiğinden ötürü, bu kişiler için izin verilmemesi halinde yapılacak bir şey olmadığını düşünüyorum. Bunun dışında kalan tüm kamu görevlilleri için bakan yada en üst amir, izin verme yatkisine sahip olduğundan ve bu kararlar idari nitelikli kararlar olduğundan ötürü, olumsuz karara karşı,idari yargıya başvurulması gerektiğine inanmaktayım.

Yardımlarınız için tekrar teşekkür ederim.
saygılarımla

Av. Ender DEDEAĞAÇ