SÖZLÜ YARGILAMADA AVUKATIN ROLÜ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Sözlü yargılama ilk derece mahkemelerinde tarafların katılımının en son aşamasını oluşturmaktadır. Bu aşamaya gelinceye kadar, hakim tarafından açıkça söylenmemiş olmasına rağmen, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk normu belirlenmiştir. Hakimler tarafından uyuşmazlığa uygulanacak olan hukuk normunun bildirilmemesine ilişkin olarak, oluşturulan sürpriz karar yasağına aykırı olan tutumuna rağmen hakimin hangi hukuk normunu uygulayacağı özellikle avukatlar tarafından anlaşılmış olmalıdır. Çünkü, hakimin taraflar arasında ki çekişmeli olan maddi vakıalardan, hangi maddi vakıalar için delil toplanmasına olanak vermiş olması, delillerin toplanmasından sonra taraflarca bunların tahkikat aşamasında değerlendirilmesini takiben, HMUK döneminde HMUK 218 ve 219 maddelerinde çok açık bir şekilde hakime görev olarak verilen kabule şayan delillerin belirlenmesi, kabul edilen ve ret edilen deliller için gerekçelerinin belirtilmesi aşamaları tamamlandığı için, uygulanacak olan norm anlaşılmıştır.

İşte tahkikattan sonra gelen sözlü yargılama aşamasında, taraf, davanın bütününü değerlendirerek, hakimin kararının kendi lehine olması için, davada ki hukuksal olguları dikkate alarak, bu hukuksal olgunun kanıtlanması için gereken delilleri de inceleyerek, tüm bilgi birikimini kullanmak zorundadır.

Tahkikat aşamasında delil değerlendirmesi ile sözlü yargılama aşamasında delil değerlendirmesi arasında fark bulunmaktadır. Tahkikat aşamasında, öncelikle, uyuşmazlığın çözümlenmesinde etki edecek çekişmeli maddi vakıaların aydınlanması taraflar arasındaki çekişmenin hakim tarafından anlaşılması ve çözüme kavuşturulması için, hakim tarafından toplanmasına karar verilen delillerin tamamının dosyada toplanmış olup olmadığının kontrolü yapılmaktadır. Noksanlar varsa bunların toplanması için hakime gereken uyarının yapılması da bu aşamada gerçekleştirilmelidir. Hatta hakimin HMK 31 maddesi gereği hakimin delil istemesi gerekip gerekmediği konusu bile bu hatırlatmanın içinde yer almalıdır. Bu aşamadan sonra bu delillerin kabule şayan yani HMK nın deyimi ile caiz delil olup olmadığı irdelenmeli ve hakimin bu yönde vereceği karara ışık tutulmalıdır.     

İşte bu eylemler gerçekleştirilip, HMUK 219 maddesinin ışığında, hakim tarafından caiz delil değerlendirmesi gerçekleştirildikten sonra geçilen sözlü yargılama aşamasında, taraflar öncelikle hakim tarafından verilen tahkikatın bitmesine ilişkin kararın doğru olup olmadığını irdelemek zorundadırlar. Çünkü, HMUK 377 ve 378 maddelerinin karşılığı olan HMK 185/2 maddesi HMUK dönemine ait kararlar ve ilmi görüşler ışığında değerlendirildiğinde, HMK döneminde de, toplu mahkemeler için hükme bağlanan sözlü yargılama aşamasında, heyetin tahkikatta noksan buldukları hususların tamamlanmasına ilişkin karar verebilmesi yönündeki hakkının, tek hakimli mahkemelerde de uygulanabilir olduğu kanısına ulaşırız. HMK nın genel gerekçesinde yer alan eski dönemden yararlanma ilkesi bu görüşümüzü desteklemektedir.

Yukarıda sunduğumuz açıklamalar nedeniyle, sözlü yargılama aşamasına gelirken, tahkikat aşamasında noksan bulduğumuz bir hususun olup olmadığını saptamalı eğer varsa bunu öncelikle dile getirmeli ve hakimin tahkikat aşamasına dönmesini sağlamalıdır. Eğer böylesi bir noksan söz konusu değil ise, bu kez seçilen hukuk normu açısından sunulan maddi vakıaları yeterli olup olmadığı yani normun unsurlarının gerektirdiği tüm maddi vakıaların mahkemenin incelemesine sunulup sunulmadığı, sunulan maddi vakıaların kabul edilebilir delillerle/caiz delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığı, maddi vakıalar ve deliller ışığında seçilen hukuk normunun yaptırıma ilişkin kısmının gerçekleşip gerçekleşmediği ve gerçekleşmiş olmasına rağmen talebe bağlılık ilkesi ile bağdaşıp bağdaşmadığı tartışılmalıdır. Davalı taraf açısından sunulan itiraz ve defilerin olaya ne denli etki ettiği de bu tartışma sırasında dikkate edilmesi gereken bir husustur.

İşte taraflarca yapılması gereke tüm bu eylemler, mahkeme tarafından belirlenen sözlü yargılama duruşmasında yapılacaktır. Üstelik, hakimlerin yazılı yargılama usulünde her şey yazılı olur şeklinde oluşmuş yasaya hatta AİHS aykırı tutumuna rağmen şifahi olarak gerçekleşmelidir. Ayrıca eğer iki tarafın hazır bulunduğu tahkikatın sona erdiğine ilişkin kararı verildiği duruşmada tarafların her ikisinin birlikte yeni bir duruşma günü istemiyoruz beyanı olmadığı takdirde, sözlü yargılamanın gerçekleşmesi için taraflar davet edilmelidir. Eğer, taraflar ayrı bir gün belirlenmesi talep etmemişlerse, bu hususun tutanağa geçirilmesinin ve tarafın imzası ile onaylanmasının doğru olacağını düşünmekteyiz.

Taraflardan biri, tahkikat aşamasında, mazereti olmaksızın duruşmaya katılmamış ise, bu tarafın daveti sağlanmadan sözlü yargılama gerçekleştirilmemelidir.

HMUK 376 ve 377 maddelerine göre, hakim taraflara ikişer defa söz vermelidir. Ancak, tarafların ne kadar süre ile şifahi beyanda bulunacağını sözlü yargılamanın yapılacağına ilişkin kararında sınırlayabilirdi. Bu gün ise, bu iki açıklayıcı hüküm HMK da yer almamaktadır. Bu konular hakimin takdirine bırakılmıştır.

Bu konuda ki açıklamalarımızı şu alıntı ile noktalamakta yarar görmekteyiz. “Sözlü yargılama evresinde, taraflar, tahkikat sonucunda ulaşılmış bulunan durumu da gözeterek, kendi iddia ve savunmalarının haklılığını, ortaya koymaya ve bu suretle, bir anlamda yargılamanın genel bir değerlendirmesini yapmaya gayret ederler. Taraflara bu yargılama evresinde, yargılamanın genel bir kritiğini yaptıktan sonra, iddia ve savunmalarını bir kez de sözlü olarak yapmalarına olanak veren bir ortamın yaratılması şarttır. Aksi takdirde, medeni yargılama, sadece yazılılık esasının işlerlik kazandığı bir alan haline gelir ve tümüyle formel bir kalıba hasredilmiş olur. Yine, sözlü yargılama aşaması, ne kadar etkin ve işlevsel hale getirilirse, hükümde o ölçüde kolektif bir faaliyetin ve diyalektik bir sürecin ürünü olma kimliğine kavuşur. Sadece, taraflara, “dilekçelerimizdeki beyanları aynen tekrar ederiz”;”taleplerimiz doğrultusunda karar verilsin” beyanlarda bulunulmasına olanak verilmesi suretiyle geçiştirilen bir yargılama evresi haline dönüşmüş bulunan sözlü yargılama evresi, kendisinden beklenen yararı sağlayamaz ve anılan uygulama biçimi bu yargılama evresinin yasada ihdası gayesine tamamen aykırıdır. Öte yandan, bu aşamanın icrası bağlamında getirilecek olan kayıtlamalar yahut sınırlamalar, hukuki dinlenilme hakkının da ihlali anlamına gelir. Bu evre, esasında, taraflar haklarında karar verilmesinden önce, son sözlerinin de sorulduğu, bir evre konumundadır. Bu hususa, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun  186. Maddesinin ikinci fıkrasında da açıkça vurgu yapılmıştır. ” (Süha sayfa 977)

06.06.2011 günlü enderdedeağaç.blogspot ta yer alan “6100 sayılı HMK açısından sözlü yargılama ve avukatlar açısından bir kayıp” yazım

6100 SAYILI HMK AÇISINDAN SÖZLÜ YARGILAMA VE AVUKATLAR AÇISINDAN BİR KAYIP

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Sözlü yargılama HUMK 375 vd. maddelerinde yer alan bir kurum olmasına rağmen uygulanmaması nedeniyle pek çoğumuz tarafından hatırlanmamaktadır. Hatta özellikle asliye mahkemelerinde yapılan yargılamada varlığını inkar ettiğimiz bir hukuki düzenleme haline gelmiştir. HUMK’da yer alan hükümlere rağmen, birilerinin, asliye mahkemelerinde yazılı yargılamanın, sadece dilekçeleri değil tüm yargılamayı kapsadığı yolundaki, yalan yanlış beyanına inanarak ve iş yoğunluluğunu da bahane ederek, yargılamanın özünde yer alan ve kanun tarafından korunan, tarafların yararına olan bir hakkı uygulanmaz hale getirdik.
Avukat olarak bizlerin, bu hakkımızı kullanmayı bilmememiz nedeniyle, yasa koyucu HMK’yı düzenlerken, bu hakkın büyük bir kısmını almış hatta kullanılmasını hakimin takdirine bırakmıştır.
HUMK 375 vd. maddelerine göre, ister toplu mahkemelerdeki tahkikat hakimi isterse tek hakimli mahkemelerdeki hakim olsun, iki tarafın iddia ve müdaafalarıyla delillerini ve dava dosyasını tetkik eder davanın aydınlanmış olduğuna karar verirse, taraflara, istemleri halinde, bir müddet tayin ederek, tahkikat aşamasındaki işlemleri içerecek şekilde, “neticei müddealarını” belirtmek üzere bir layiha vermelerine karar verir. Bu layihanın verilmesinden sonra, hakim, ister toplu mahkeme tarafından görevlendirilen tahkikat hakimi olsun ister tek hakimli, mahkemenin hakimi olsun, taraflara tahkikatın sona erdiğini bildirmek görevi ile yükümlüdür.
Toplu hakimli mahkemelerde, bu kararla birlikte dosya heyete sunulur ve heyet gerek görürse tüm tahkikat yeniden değerlendirebileceği gibi gerek görürse yeniden delil toplanmasını da emredebilir. Aksi takdirde sözlü yargılamaya geçer.
HUMK 376. maddesine göre sözlü yargılamada taraflara ikişer kez söz verilir. Yargılama tamamlanır.
HMK 184/2 maddesi aynen HUMK 375. maddesinde olduğu gibi tahkikatın bitiminden evvel taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için” söz verir. Ancak, HUMK 375. maddesine göre taraflara tanınan bu söz hakkı için mahkeme bir süre vermekte idi halbuki şimdi HMK’ya göre, mahkeme duruşmada hazır olan tarafa söz vermektedir. Böylece, söz almak hakkı kısıtlanmış olmaktadır. Ayrıca, hazırlanmak şansı da elden alınmıştır. Çünkü kanun hazır olan tarafa verilen bir söz hakkını hükme bağlamış HUMK olduğu gibi süre verilmesinden söz etmemiştir. Tüm bunların yanı sıra HMK ya göre toplu hakimli mahkemelerde bu söz hakkı heyet huzurunda yapılacaktır. Böylece kendiliğinden bir süre oluşacaktır. Yani taraflar açısından toplu mahkemelerle tek hakimli mahkemeler arasında hakkın kullanımı açısından bir fark meydana gelecektir.
HMK 186/2 maddesine göre, “taraflara son sözlerini sorar” ve hükmünü verir. Halbuki HUMK 376/2 maddesine göre taraflara iki defa söz hakkı verilmesi gerekir. Biz HUMK 376/2’de yer alan bu hakkımız kullanmadığımız için HMK uygulamaya uygun hale gelmiş ve son sözlerin sorulması ile hükmün kurulacağını belirtmiştir. Bu son söz, kanımızca “eski iddialarımız tekrar ederiz” olarak gerçekleşecektir.
Sözlü savunmanın ortadan kaldırılması ile nelerin kaybedildiği, sözlü savunmanın ne anlama geldiğini bilmekle mümkündür. Eğer sözlü savunmanın vazgeçilmezliğini biliyorsanız, iş çokluğu gibi bir nedenle bu hakkın kullanılmasına engel olamazsınız.
Üstelik Danıştay bir yüksek mahkeme olmasına rağmen, iş yükünü ileri sürmeksizin, bu kurala uymaktadır.
Yeri gelmiş iken söylemek istediğimiz bir başka husus ise askeri mahkemelerde bilirkişilerin mahkemeye davet edilerek tarafların soru sormasına olanak verilmesidir. Böylesi bir uygulama, askeri mahkemelerde yargılamayı engellememektedir. Kanımızca aynı uygumla adli yargıda da gerçekleşebilir ve yargılamaya engel olmaz çünkü bilirkişi çağrılacağını düşünerek gerek psikolojik olarak gerekse maddi açıdan uğrayacağı zarar nedeniyle daha dikkatli olur diye düşünmekteyiz.
HMK’nın 50-105 maddeleri arasında yer alan birkaç konuyu bir kenara bırakırsanız, davanın açılmasından kanun yollarına başvurmaya kadar olan HMK hükümlerini bu blog içinde değerlendirmiş olduk
Şimdilik HMK ile ilgili olarak yazı yazmaya ara vermeyi düşünmekteyiz. Çünkü haziran ayı içinde Ankara Barosu’nda bir atölye çalışması yapmayı, çalışmaya katılan meslektaşlarımızla birlikte bu konuları tartışmayı ve hatalarımızı saptamayı amaçlamaktayız. Elbette hatalarımızı ve meslektaşlarımızın katkılarını sizlerle paylaşacağız.
Eğer başarılı olursak atölye çalışmasını temmuz ayı içinde de yapmayı planlamaktayız.