Av. Ender Dedeağaç
Kanunlara aykırı bir yönetmelikle karşılaştığımdan ötürü, gerek aykırı bulduğum hususları sizlerle paylaşmak gerekse kanun yapımı ile yürütme ve yargının yasamaya saygısı hakkındaki düşüncelerimi dile getirmek için bu yazıyı yazdım. Daha önceleri de değindiğim gibi, yasaların hazırlanmasında, hatta tüm emirlerin oluşumunda dikkat edilmesi gereken konulardan biri de, emrin uygulanabilirliğidir. Bu uygulanabilirliğin engeli bazen fiziki nedenler olabilmekte bazen de insan faktörü olabilmektedir. Gerek insanlar gerekse toplumlar, dünyadaki tüm canlılar gibi, kendi içinde var olan değerler ile dışarıda var olanlar arasında kendisine sunulan, kendisini etkileyecek olan tüm değerleri bir arada kaynaştırır ve bundan kendisine yeni bir yapı oluştururken, dışarı attığı değerlerle de başka canlıların değişimini sağlayacak verilerin oluşmasına neden olur. Bazı bilim insanları bu düşünceyi tek hücreli canlıları örnek alarak bir teori oluşturmuştur. Kısaca input/output teorisi olarak da adlandırılan bu teori benim toplumsal olayları değerlendirmemde yararlandığım bir teoridir. Kanımca, biz HUMK’u gereken titizlikle uygulamadan ve tartışmadan, HMK nın yasalaşması yolunu tercih ettik. Ankara Barosu seçimleri biter bitmez, başkanlık görevini üstlenen Sn. Metin Feyzioğlu’na, Sn. Esat Şener’in mirasçılarından izin alarak, Sn. Esat Şener’in günümüz diline uyarlanmış olan HUMK adlı yapıtından yararlanarak, gençlerin anlayabileceği, tartışabileceği bir usul kazandırmayı önermiştim. Bu öneri kabul görmüş ve mirasçıların aranmasına geçmiştik ki HMK TBMM’de kabul edildi. Elbette çalışma başlamadan bitti. Keşke çalışma tamamlansaydı ve bir müddet anladığımız dilde ki HUMK’u uygulasak ve tartışsaydık. Gün geçtikçe, HMK uygulamaları yoğunlaştıkça, yargılamanın aktörleri olan, davanın taraflarının, taraf vekillerinin ve hakimlerin HMK yı benimsemekte zorlandığını görmekteyim. Elbette, her yenilikte olduğu gibi, sadece rahatı içinde olsa, eskiyi bırakmak istemeyenler olabilir Bunlar yeniliklerin yerleşmesinde sadece geciktirici faktör olarak kalır ama yenilikler yeşerecek zemin bulur. Ancak, bazı direnişler/benimsememeler toplumsal yapının gerçeklerinden kaynaklanır, işte bunlar, bazı kanunların yada kanunların bazı maddelerinin ölü doğmasına neden olur. Kanımca, HMK da oluşan direniş bu iki davranışın birlikte varlığından kaynaklanmaktadır. Bu yüzden irdelenmesi gerekir. HMK uygulamalarına baktığımızda, HMK’nın bir maddesinin, kanun yürürlüğe girer girmez, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi kararı yayınlanmadığı için, Mahkemenin gerekçesini bilememekteyiz. Ancak, madde ile ilgili olarak yasalaşma sırasındaki çalışmaları izlediğimizde bu maddenin, Adalet Komisyonu tarafından, kanuna eklendiğini görmekteyiz. Gene kanuna baktığımızda, HMK’ya bir yenilik olarak getirilen “Belirsiz alacak ve tespit davası” ile “kısmi dava” türlerinin aradan geçen 6 aylık sürede anlaşılamadığını görmekteyiz. Bu hükümlerin kanunda yer alması ile ilgili çalışmaları izlediğimizde, “Belirsiz alacak ve tespit davasının” bazı bilim insanları tarafından, yurt dışındaki uygulamalardan esinlenerek, HUMK döneminde yanlış uygulanan kısmi davaya çözüm olmak üzere önerildiğini ve kanunlaştığını, kısmi davaya ilişkin hükmün de Adalet Komisyonundaki çalışma sırasında, kısmi davanın yanlış uygulamalarından kurtulmak için, maddeye yeni bir fıkra eklendiğini ve problemin bundan kaynaklandığın görmekteyiz. İyi niyetle yapılan bu iki çalışma, saha araştırması yapılmaksızın, sadece kişisel deneyim ve bilgi ile oluşturulduğu için, karşımıza problem olarak çıkmaktadır. Buraya kadar olanları özetlemek gerekirse, kanun çalışmaları yapılırken mutlaka saha araştırması yapılması, kanunun bir bütün olarak oluşturulması ve kanunun diğer kanunlarla benzeyen ya da çelişen yanlarının uzmanlarca belirlenmesi gerektiğine inandığımızı dile getirmeye çalıştığımızı görürüz. Bilirkişi seçimine ilişki yönetmeliğe baktığımızda özellikle 5/3 maddesinin kanunlara aykırı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK’un 275 maddesi kanunun kabul edildiği 1927 tarihinde “Mahkeme çözümümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” şeklinde idi. Bu tarihten 16.7.1981 tarihine kadar geçen süreçte, hakimler her konuda bilirkişi görüşüne başvurduğu ve bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişi bulunmasına daha çok olanak verdiklerinden ötürü, Yasama Organı, davaların bilirkişilerce sonuçlandığı yolunda toplumda oluşan yanlış kanıyı ve bundan kaynaklanan toplumsal tepkiyi de dikkate alarak, HUMK un 275 maddesine bir cümle daha eklemiştir. Eklenen bölüm, “Hakimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Şeklindedir. Özünde birinci fıkra hükmünün bir tekrarı olan bu yeni fıkra ile kanımca, Yasama organı, Yargı organına, kanunun yanlış uygulamasına katılmadığını, gerçek irade sahibi olan milletin bunu hoş karşılamadığını, hatırlatmıştır. Yasama organı bu değişikliği yaparken toplumsal tepkiyi, dikkate almış ve bunu Yargı organına yapmış olduğu yasa değişikliği ile bildirmiştir. Ancak, Yasama organı Yargı organının bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamasının hangi nedenlerden kaynaklandığını irdelememiş, bu konuda önlem almamıştır. Kısaca, Yasama organı, saha araştırması yapmamış, yapmışsa da bundan elde edilen verilere dayalı önlemler almamıştır. Bu nedenle yapılan değişikliğe rağmen bilirkişilik konusundaki kanuna aykırı uygulama devam etmiştir. HUMK 275 maddesinin karşılığı olan HMK nın 266/1 maddesinde de yer alan hüküm eski hükmün nerede ise aynısıdır. HMK nın 266/1 maddesine HUMK 275. maddesinden farklı olarak “Mahkeme…..taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden….” Sözcükleri eklenmiştir. Aslında bu eklendi yeni bir hüküm değildir. HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır. HUMK’un 283 maddesinde, hakimin resen soru sormak yetkisi hükme bağlanmıştır. Bazı Yargıtay kararlarına göre, bilirkişinin ücreti taraflarca ödenmez ise, bunun hazineden ödeneceğine ilişkin kararlarda bulunmaktadır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 2847 vd. yer alan keşfe ilişkin kararlar içinde HUMK 415. maddesinden yararlanılarak bilirkişi giderinin hazineden karşılanmasının mümkün olduğuna ilişkin kararlar bulunmaktadır.) Bu hüküm, özünde HMK nın 31 maddesinde ifadesini bulan “hakimin davayı aydınlatma ödevi” nin doğal bir sonucudur. Saha araştırması yapmadan, yargının problemlerinin neler olduğunu dile getirmek, baştan beri söylediklerimizi inkar etmek olur. Ancak, herkes tarafından bilinen bazı gerçekleri dile getirmekte de bir sakınca olmadığını düşünmekteyiz. Hakimler iş yoğunluğu nedeni ile, dosyaların karar vermeye olanak verecek şekilde hazırlanarak kendilerine sunulmasını beklemektedir. Bu beklentileri nedeniyle, özellikle hukukçu bilirkişi diye adlandırdığımız kanunla bağdaşmayan bir grup insandan yardım almaktadır. Hakimler, bazı spesifik hukuk konularında, yeterince bilgi sahibi olmadıkları için, zaman ve bilgi kaynağı açısından da kendilerine yeterli olanak verilmediğinden ötürü bu konularda bilgisi olan meslektaşların bilgisinden yararlanmaktadırlar. Bazı Yargıtay kararlarında kanuna aykırı olsa da, hukukçu bilirkişinin de, bilirkişi kurulunda yer alması gerekir yolundaki kararlarından ötürü bazen zorunlu olarak bazen de keyfi olarak hukukçu bilirkişi görevlendirmektedirler. Düşünmek bile istemiyorum ama belki de bazen yasal sorumluluktan kaçınamasa bile, toplumsal sorumluluktan kaçmak için, özellikle hukukçu bilirkişinin görüşünü istemektedirler. Kısaca, hakimin neden her konuda özellikle hukuki konularda bilirkişiye başvurmasının nedenlerini bulmadan, onlara yasaya uygun çözümler üretmeden, bu sorunu çözebileceğimizi düşünmüyoruz. Örneğin, bir dönem var olduğunu hatırladığım ancak hiç uygulanmayan, hakim yardımcısı görevini yeniden canlandırsak, ya da bazı ülkelerde olduğu söylenen şekilde, hakimin avukatlar arasından, raportör atamasına olanak tanısak, hukukçu bilirkişi uygulamasının önüne geçebilir miyiz? Söz konusu yönetmeliğin 5/3 maddesini incelediğimizde; - Yabancı hukukun uygulanmasında - Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasında - Örf ve adet hukukunun uygulanmasında - Hesap yapılmasına ilişkin konularda hakimin bilirkişiye başvurmasına olanak verildiği görülmektedir. Yönetmelikte yer alan ve hakim tarafından bilirkişi atanmasına yol açabilecek konuları tek tek değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. a / Yabancı hukukun uygulanmasında, hakimin bilirkişi görüşüne başvurması yasal açıdan mümkün değildir. Çünkü, Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü adlı kanunun 2. maddesine göre, yabancı hukukun uygulanmasında uygulanacak olan kanunu saptamak hakimin görevidir. Söz konusu kanun maddesine göre, hakim bu konuda taraflardan yardım talep edebilir. b / “Yürürlükten kalkmış hukukun uygulanmasından ne anlaşılması gerektiğini tam anlamı ile anlayamadığımızı belirtmek isteriz. Kanımızca, feraiz gibi konular dile getirilmek istenmiştir. Ancak unutulmaması gereken şey, bir hukuk kuralı uygulanıyorsa, yürürlükten kalkmış olması, onun hukuk kural olmasını ortadan kaldırmaz. HMK 33/1 maddesinde ve Milletler Arası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununun 2 maddesinde yer alan “hakim uygulanacak hukuk kuralını resen uygular” kuralı, yürürlükten kalkmış kural için de geçerlidir. Çünkü bu zorunluluk, hukuki ilişkinin doğduğu andaki kurala göre çözümlenmesi gerektiği ilkesinin bir sonucudur. c / Bilindiği gibi, örf ve adet hukukunu ikiye ayırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bunlardan bir genel anlamı ile örf ve adet hukukudur. Diğeri ise ticari örf ve adet hukukudur. Bu güne kadar olan uygulamalarımızda, genel anlamı ile örf ve adetin uygulanmasında bilirkişinin görüşüne başvurulacağı, ilmi içtihatlarda aksi görüş olsa da, ilmi içtihatların genelinde ve kazai içtihatlarda benimsenmiştir. Bundan böylede aynen devam etmesi örf ve adet hukukunun yapısı gereğidir. Çünkü örf ve adet hukukundan söz edebilmek için, başlangıcını bilmediğimiz ve toplum tarafından uyulması gerekli kabul edilen kurallar bütününü anlamaktayız. Bu ise, ancak, o toplumda yaşayan kişilerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanarak bulunabilinir. Örf ve adetin diğeri ise ticari örf ve adettir. Ticari örf ve adetten söz edebilmek ve on bir norm olarak uygulayabilmek için, bu kuralın 5590 sayılı kanunda belirtilen meslek odalarından her hangi birinin yetkili organlarınca usulüne uygun olarak kabul edilmiş olduğunun saptanması gerekir. Bu nedenle de hakim, bir ticari örf ve adet kuralı uygulamak istediğinde, bunun varlığını ilgili meslek odasının yetkili organa sormak ve onun tarafından alınmış bir karar olup olmadığını saptamak zorundadır. Bu kanuni bir zorunluluk olduğu gibi, ilmi ve kazai içtihatlarda da benimsenmiştir. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınlarından çıkan TTK ile ilgili Mevzuat adlı yapıtının 2. sayfasında yer alan Yrg TD 29.6.1972 gün 72/2834 E 72/3148 K sayılı ve 15 HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E 1992/1408 K sayılı kararları ile Kazancı içtihat bankasında yer alan Yrg 11 HD 12.2.1991 gün 1989/8848 E 99/875 K sayılı ve 2.6.2003 gün 2003/11 E 2003/578 K sayılı kararları bu doğrultudadır. Ayrıca internet ortamında da yayınlanan AÜHFD yıl 2008 sayısında yer alan Arş. Gör. Cenk Akil’in “Hakimin Hukuku Kendiliğinden Uygulaması” adlı makalesinde de bu konu işlenmiş ve pek çok esere de atıf yapılmıştır. d / Hesap bilirkişiliği adı ile tanımlanmak istenen bilirkişi, tazminat davalarında, iş davalarında ve benzer davalarda hesaplama yapan bilirkişidir. HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı mahkemeler hukukçu bilirkişiyi, bu ad ile adlandırarak, sözde yasaya uygun davrandığı izlenimini vermeye çalışmaktadır. Tazminat davalarında, sözünü ettiğimiz bilirkişinin görevini irdelediğimizde bu bilirkişinin özet olarak iki görevi yerine getirdiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, tazminat hesabına esas olacak hukuk kurallarını, kanun maddelerine, ilmi ve özellikle kazai içtihatlara göre belirlemek, ikincisi ise bu belirlemeye dayanarak dört işlem yolu ile hesap yapmak. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu birinci belirleme, hakimin doğrudan doğruya/ resen yapması gereken “hukukun uygulanması” kuralıdır. Hakim HMK 266/1 maddesinde yer alan “hakimlik mesleğinin gerektirdiği …hukuki bilgi” konusunda bilirkişiye başvuramaz ve HMK 31 maddesinde yer alan hakim hukuku kendi uygular kuralları nedeniyle kendi çözmek zorundadır. Hesap bilirkişisinin yapmış olduğu ikinci iş ise, dört işlem yol ile hesaplama gerçekleştirmektir. Bu ise, ilk okuldan beri öğretilen bir bilgi olup hakimin genel bilgisi kapsamı içine girer. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı gibi, çıkarılan yönetmelik kanlara aykırıdır. Bu nedenle, hakimlerin kanunlara aykırı olan bu yönetmeliği uygulamaması ve yönetmelik yerine kanunu uygulaması gerektiğine inanmaktayız. Böylesi bir davranış, hukuksal konularda özellikle iş davalarında ve tazminat davalarında bilirkişi görüşü ile dava çözmeye alışmış hakim tarafından benimsenmeyeceği için, uygulamaya konu olan davanın taraflarınca yönetmeliğin iptali davasına konu edinilmesi ile çözümlenebilir. Ya da meslek odalarının bu konu da ki dava hakkını kullanması ile çözümlenebilir. Bildiğim kadarıyla Ankara Barosu’nun böylesi bir çalışması bulunmaktadır. Bu yönetmeliğin bize hatırlattığı bir başka hukuksal probleme ve bir beklentime değinmeden yazıya son vermek istemiyorum. Yasada yer alan hükümlerle hiç bağdaşmayan ancak hakimlerin bilirkişi seçimindeki problemini gidermek için çıkarılan bu yönetmelik hukuka aykırıdır. Bunu tartışmak ya da aksini söylemek sadece vakit kaybına neden olur. Adalet Bakanlığı’nda yargıç olarak görevli meslektaşlarımızın bu yönetmeliğin kanunlara aykırı olduğunu bilmediklerini söylemek mümkün değildir. Böylesi davranışların yani kanuna aykırı yönetmeliklerin bile bile çıkarılması sadece yakın zamanlara has bir davranış değildir. Eskilerden beri gelmektedir. Yani o siyasi partiye yada bu siyasi partiye ait bir davranış biçimi değildir. Yürütmenin daha doğrusu yürütme adına görev yapan tüm kamu ajanlarının eski bir alışkanlığıdır. Ancak sistemle bağdaşmayan, yetki gaspına yol açan bir tutumdur. Yürütme bu yolla, bilerek yada kamu ajanlarına güvendiği için onların yanıltması ile, yani bilmeyerek, yasamanın yetkilerini gasp etmiş olmaktadır. Eğer bu yetki gaspı ile doğan kuralları yargı uygularsa, bu kez yetki gaspına yargı da iştirak etmiş olacaktır. Yargının iştirak etmesi ise, kuvvetler ayrımı sistemini temelinden sarsan bir davranış olacaktır. Bu nedenle, 1927 den beri usul hukukumuzun problemi olan “hukukçu bilirkişi” olayının çözümünde yasama organının görüşlerine uyalım. Ancak, bize ait problemleri samimiyetle dile getirip onların çözümü için uğraşalım. Örneğin hakim yardımcılığının yeniden sisteme kazandırılması için çalışalım. Beklentim ise HUMK 276/1 maddesinin bilirkişi seçiminde tarafların anlaşmalarına olanak veren ancak hiç uygulanmayan hükmünün HMK da yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, HUMK bilirkişi seçiminde öncelikle tarafların anlaşmalarını istemiştir. Taraflar anlaşamazlarsa hakim tarafından resen bilirkişi seçilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu gün HMK bilirkişi seçiminin oluşturulacak listelerden hakim tarafından resen seçilmesi ilkesini benimsemiştir. Yani taraflara tanınmış olanak ortadan kaldırılmıştır. Ancak, taraflara bu olanağın verilebilmesinin kanun değişikliğine gitmeksizin hakimlerin inisiyatifi ile sisteme kazandırılabileceğine inanmaktayım. Bu nedenle de gerek yargıç gerekse avukat olan meslektaşlarımdan bu konuda hassas davranmalarını haddim olmayarak talep etmekteyim. Aslında, hukuk bilirkişisi seçimine ilişkin problemde yargıçlık yapan meslektaşlarım kadar avukatlık yapan meslektaşlarımın yani benim de sorumluluğum olduğunu düşünmekteyim. Bizler dilekçelerimizde, yasanın emrine rağmen bilirkişilerin hangi sorulara cevap vermesi gerektiğini dile getirmemekteyiz. Bu bazen iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına takılmamak için bazen nasıl olsa bilirkişi problemi çözüyor düşüncesinde olduğumuzdan bazen de yapılacak hesaplamanın hukuksal donelerini doğru bilmemekten ya da benzer nedenlerden kaynaklanmaktadır. Eğer davalarımızın bilirkişilerin elinde ve onların görüşüne göre şekillenmesini istemiyorsak, HMK da yer alan “taraflarca getirilme” ve “somutlaştırma” kurallarına uygun davranarak, hakimin “davayı aydınlatma ödevine” yardımcı olarak hukukçu bilirkişinin görev alanını sınırlamamız ve bu problemimizin çözümüne yardımcı olmamızın mümkün olduğunu düşünmekteyim. HMK 46/1.c maddesinde “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”nın hakimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı hükme bağlanmıştır. Gerek HUMK 275 vd. maddeleri gerekse HMK 266 vd. maddelerine göre hakimin hukuki bilgisi ve genel kültürü ile çözülmesi olanaklı işlerde bilirkişiye başvurulamayacağı açıkça hükme bağlandığına göre acaba buna aykırı davranan hakim ve bu eyleme iştirak eden hukukçu bilirkişi HMK 46/1.c doğrultusunda tazminat sorumlusu olur mu? Ayrıca bu davranış TCK 257. maddesinde hükme bağlanan Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturur mu? TCK 257. maddeye baktığımızda “1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu hükümde “kişilerin mağduriyeti” suçun unsuru olarak alınmıştır. Davaların bilirkişi nedeniyle uzaması kişinin mağduriyeti olarak değerlendirilemez mi? Sizlere son derece ekstrem bir fikir sunduğumuzu biliyoruz. Ancak 1927’den bu yana bir türlü yasanın doğru uygulanmadığını düşündüğümüzde böylesi ekstrem örneklerden başka örnek vermek de insanın aklına gelmiyor.
HMK 266. madde etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
HMK 266. madde etiketine sahip kayıtlar gösteriliyor. Tüm kayıtları göster
2 Mayıs 2012 Çarşamba
6 Haziran 2011 Pazartesi
6100 Sayılı HMK’da Bilirkişi ve Uzman Görüşü
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.
Bilirkişilik konusunda, yaşananları dikkate alan kanun koyucu, HMK 266. maddesini HUMK 275. maddesinden daha açık daha anlaşılır bir şekilde kaleme almaya çalışmıştır. Maddenin gerekçesine baktığımızda, kanun koyucunun yıllardır süren bir problemimizi ortadan kaldırmayı amaçladığını görmekteyiz. Bazı düşünürler için istisnai olarak uygulanmasında sakınca olmamakla birlikte bizim de katıldığımız daha geniş bir grup için hukuk bilirkişisi uygulaması yasaya aykırı bir uygulamadır. (Kendimin de bu görevi uzunca bir süre yaptığımı ve geliri ile evin harcamalarına katkıda bulunduğumu belirtmekte yarar görmekteyim. Bu gün yapmamış olmamın nedeni bir karşı koyma değil iş gelmemesidir) Bunun sonlandırılması için 2494 sayılı kanunla HUMK 275. maddesine yapılan ek yeterli olmamıştır. İşte bu nedenle kanun koyucu, bu kez daha açık ifadeler kullanmayı tercih etmiştir.
Kanun koyucu bu amacına ulaşmak için HUMK 275. maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” Hükmünü tek başına yeterli görmemiş. HMK 266. maddesinin ilk cümlesine HUMK 275 maddesinin ilk cümlesinden farklı olarak , HUMK’daki “…özel ve teknik bilgi…”sözcüklerinin başına “…çözümü hukuk dışında…” sözcüklerini de eklemiştir.
Tüm bunların yanı sıra, HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin gerek sözlü açıklamalarında gerekse düzenlediği raporda hukuki görüş bildiremeyeceği ayrıca hükme bağlanmıştır.
Hukukçu bilirkişi görevlendirmenin amacı ne olursa olsun, kanun koyucu tarafından kabul görmemektedir. Yargı mensupları olarak, kuvvetler ayrımının uygulanmasını istiyorsak, yargı dışındaki tüm kuvvetlerin yetkilerine, özellikle, bana göre, tüm kuvvetlerin çekirdeği olan, yasamanın yetkilerine yeterince saygı göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.
Üstelik yasanın bu yazılımından sonra hukukçu bilirkişinin vermiş olduğu bilirkişi raporuyla hüküm kurmak bazı hallerde hakimler açısından görevi savsaklama suçunu oluşturacağı gibi bazı hallerde, özellikle yasaya aykırı bir şekilde, gerekçeyi sadece bilirkişi raporuna dayandırarak karar verildiği hallerde, taraflar açısından ortaya yok hükmünde bir kararın çıkmasına neden olunacaktır.
Bu girişten sonra konuyu pekiştirmek açısından HMK 266/1 maddesini aynen dikkatlerinize sunmaktayım.
“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”
Hukukçu bilirkişi seçilmesini engelleyen yasa koyucu “uzman görüşü” adı altında yeni bir uygulamaya olanak vererek, bundan böyle, hukukçu bilirkişinin, taraflarca seçilebileceğini kısmen de olsa kabul ettiğini söylemek isteriz. Bu yazının sonunda, uzman bilirkişi ile ilgili yasa maddelerine yer verilecektir.
HUMK’da yer alan ancak kullanılmadığı ve kullandırılmadığı hatta hatırlatılmadığı için unutulan bir hakkımızı kaybettiğimizi belirtmekte yarar görmekteyim.
Bilindiği gibi, HUMK 276/1 maddesine göre bilirkişinin seçiminde temel kural tarafların birlikte karar vermesidir. Ancak taraflar bu kararı veremez ise, seçim tahkikat hakimi tarafından gerçekleştirilir. İşte işlemediği için, bazen “taraflara soruldu anlaşamadılar” cümlesini gerçekten sorarak çoğunlukla sormadan yazarak ya da yazmaya bile gerek görmeden, bilirkişiler hakimler tarafından hem de celse arasında ve rapor sunuluncaya kadar isimleri kalemce söylenmemek kaydı ile tayin edilmekteydi. Böylece, tayinde oluşan bu yasaya aykırı uygulamanın yanı sıra, birde HUMK 277/2 maddesinde yer alan bilirkişinin reddine dair taraf hakkının kullanılması da engellenmekte ya da en azından ertelenmekteydi.
HMK’nın kabul ettiği sisteme göre bilirkişiler, her yargı çevresinde usulüne uygun olarak oluşturulacak olan listeler içinden seçilir. Bu hususu hükme bağlayan HMK 268/1 maddesine göre, eğer davaya bakmakla görevli yargı çevresinin listesinde aranılan nitelikte bilirkişi bulunamıyorsa diğer bölgelerin listelerinden seçim yapılır. Ancak bunlarda da yoksa mahkeme resen bilirkişi seçebilir.
HMK 268/3 maddesine göre söz konusu bilirkişi listeleri Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmeliklere göre gerçekleştirilir.
Ancak, HMK 268/2 maddesine göre “Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur.”
Bilirkişiliğin kapsamı başlıklı HMK 269/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi mahkemece yapılan davete uygun olarak mahkemede bulunmak, HMK 271. maddesinde belirtilen metne ve usule uygun olarak yemin etmek, hepsinden önemlisi, kendisine HMK 274/1 maddesi doğrultusunda verilen sürede oy ve görüşünü mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu yükümlülüklere uymayan bilirkişiler hakkında, HMK 269/2 maddesinin son cümlesinde hükme bağlandığı gibi tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır. Bilirkişilerin yapılan davete uymaması ya da davete uymakla beraber verilen görevi yapmayan bilirkişiye tanıklara ilişkin yaptırımların uygulanacağına ilişkin hüküm HUMK 278. maddesinde değişiklik yapan 1985 yılında yürürlüğe giren 3156 sayılı yasadan bu yana var olan fakat uygulanmayan bir hükümdür.
Zaten bizim anladığımız kadarıyla Türk hukuk sisteminin problemi bilirkişilik görevinin kabul edilmemesi değildir. Bizim problemimiz bu görevin aylarca hatta yıllarca süründürülerek yerine getirilmesi, bilirkişilerin bir kısmının, kendilerini mahkemenin, dikkatinizi çekeriz hakimin değil mahkemenin yerine koyarak, nerede ise hükmün verilmesinde tek etkenin vereceği rapor olduğuna, gerek kendini gerekse insanları inandırmaya çalışması, zaman zaman vatandaşlara sonuç hakkında umut dağıtılmasıdır.
HMK 268/2 ve 270/1 maddelerinde hükme bağlandığı gibi resmi bilirkişiler ile HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte oluşturulacak listelerde yer alan bilirkişiler, bilirkişilik görevinden kaçınamazlar. Ayrıca HMK 270/1 maddesinin diğer bentlerine göre, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin meslek ve zanaatlarını yapamayan kişilerle bu meslek ve zanaatın yapılması için kendilerine yetki verilmiş olan kişiler, bilirkişilik görevini yapmaktan kaçınamazlar. Elbette, HMK 270/1ve 272. maddesi hükmünde yer alan tanıklıktan çekinme halleri ile bilirkişinin, bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olması hali ile bilirkişinin reddi hali ile birlikte HMK 270/2 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, mahkemece kabul edilebilir bir sebebin ilgili mahkemeye sunulmuş olması hali, bu kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Daha önce uygulanmasında zorluklar yaşadığımızı yakınarak ifade ettiğimiz, HUMK 277. maddesinde düzenlenmiş olan bilirkişinin reddi kurumu HMK 272. maddesinde “Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi” madde başlığı altında hükme bağlanmıştır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi yeni düzenleme sadece bilirkişinin reddi kurumunu düzenlemekle kalmamış aynı zamanda bilirkişinin yasaklı olduğu halleri de hükme bağlamıştır. HMK 272/1 maddesi, bir istisna dışında, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebeplerinin bilirkişiler içinde geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Kanuna göre oluşan istisna ise, hakimin, “…aynı işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş olması…” bir ret sebebi olmasına rağmen bu neden bilirkişi için ret sebebi değildir. Kanımızca, zaten bilirkişi mesleki bilgisinin gerektirdiği bilgiyi mahkemeye sunmaktadır, bilirkişinin bu bilgi sunumunun yanında beş duyusu ile elde ettiği bilgiyi sunmuş olmasında ve bilirkişinin karara katılmasının söz konusu olmaması nedenleri ile yasa koyucu, bilirkişinin tanıklığında, bir sakınca görmemiştir.
HMK 272/2 maddesine göre, HMK 34 maddesinde hakimler için sayılan yasaklılık hallerinden biri, bilirkişiler için de varsa, mahkeme hüküm verinceye kadar her zaman bilirkişiyi görevden alabilir ve bilirkişinin kendisi de görevden alınma talebinde bulunabilir.
Eğer HMK 36 maddesinde hakimler için belirtilen red sebeplerinden her hangi biri bilirkişiler için gerçekleşir ise, taraflar bunu öğrendikleri tarihten itibaren bir hafta içinde bilirkişinin reddini talep edebilir. Burada belirtilen süre, hak düşürücü süredir. Maddenin yazılımından anladığımız kadarıyla hak düşürücü süre niteliğindeki bu süre, bilirkişilerin kendi kendilerini reddi için de uygulanır. Bu hükmün bilirkişinin kendisi içinde uygulanmasının, bize sakıncalı geldiğini belirtmekte yarar görmekteyiz.
HMK 272/4 maddesi hükmüne göre, “Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır.” Gene aynı madde hükmüne göre, eğer mahkeme isteğin kabulü doğrultusunda karar verecek olursa, bu kararlar kesindir. Buna karşılık mahkeme talebin reddine ilişkin karar verirse, mahkemenin bu kararından ötürü, esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilinir.
Görüldüğü gibi HMK 272. maddesi HUMK’da karşılığı olan 277. maddeden daha geniş şekilde kaleme alınmıştır.
Bilirkişinin görevi kabul zorunluluğu ve bunun dışında kalan halleri incelemenin yanı sıra HMK 275. maddesi ile hukukumuzda ilk defa hükme bağlanan bir husus da belirtmekte yarar vardır. Bu husus ilk defa hükme bağlanmakla beraber, aklın emrettiği bir kural olduğu için zaten uygulanmakta idi. Söz konusu kurala göre, bilirkişi,
- Kendisine verilen görevin yerine getirilebilmesi için, bir başka meslek alanından yardım alınması gerektiğini düşünüyorsa
- Görevi kabulden kaçınmasını gerektirecek bir mazereti varsa
- Dosya içinde ki belgeler dışında başka belge ve kayıtlara gereksinimi varsa
Bunları, bir hafta içinde mahkemeye bildirmek zorundadır.
Burada belirtilen bir haftanın hangi tarihten başlayacağının belli olmadığını belirtmenin yanı sıra, kanımızca, bu sürenin geçirilmiş olması halinde bile söz konusu durumların varlığını mahkemeye bildirmesinde biz bir sakınca görmemekteyiz. Çünkü yargılamanın sürati kadar yargılamanın kalitesi de önemlidir.
HMK 275/1 maddesinin son cümlesinde yer alan “…görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeret…” sözcükleri ile HMK 272. maddesi yollaması nedeniyle uygulamak zorunda olduğumuz HMK 36/1 de yer alan “…tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep…” sözcükleri arasında açıklamayı gerektirmeyecek netlikte fark olduğuna dikkatinizi çekmek isteriz.
HMK 275. maddesinde hükme bağlanan “bilirkişinin haber verme yükümlülüğü” nü incelerken HMK’nın 278/3 maddesinde yer alan bir hükmü de bilgilerinize sunmak gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu maddeye göre, bilirkişi gerçekten ihtiyaç duyarsa ve mahkeme bu ihtiyacın doğruluğuna inanarak bu yönde karar alırsa, bilirkişi, tarafların bilgisine başvurabilir. Eğer mahkemenin bu yönde bir kararı varsa, bilirkişinin tarafların bilgisine başvururken, kanunun emredici hükmü olarak, diğer taraf da bu dinlemede hazır bulunmalıdır. Ancak, aksine davranışın nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı kanunda belirtilmemiştir. Gerek şimdi incelediğimiz HMK 278/3 gerekse hemen aşağıda inceleyeceğimiz 278/4 maddelerinde yer alan hükümler aslında HUMK 279. ve 280. maddelerinde de bulunmaktadır. Bu nedenle sorumuzun yanıtını HUMK 279. maddesi ile ilgili kararları tarayarak bulmaya çalıştık ancak bu konuda bir karara rastlayamadık. Bu nedenle ya bilirkişiler tarafları dinlemiyor ya da kurallara uygun dinliyorlar kanısına ulaştık.
Tarafları dinleme yetkisi verilen bilirkişiye, HMK 278/4 maddesi hükmü gereği, “…bir şey üzerinde inceleme yapmak…” istemesi halinde, bu inceleme zorunlu olmak koşulu ile mahkemece izin verileceği de hükme bağlanmıştır.
Mahkeme bilirkişi deliline başvurmaya karar verdiğinde, HMK 273 maddesine göre, bu kararda,
- İnceleme konusunun bütün sınırları ile belirlenmesi,
- Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular
- Raporun verilme süresi
Belirtilir. Daha sonra, HMK 273/2 hükmü doğrultusunda hazırlanacak bir yazı ile görev bilirkişiye verilir. HMK 273/2 maddesine göre, kanımızca, bundan böyle bilirkişiye dosya verilmeyecek, bilirkişiye sadece, incelemesi gereken şeyler bu yazı ekinde hatta gerekirse mühürlü olarak ve tutanağa bağlı bir şekilde teslim edilecektir.
Bilirkişi görev yazısını almakla HMK 278/1 maddesi gereği kendisinin mahkemenin sevk ve idaresinde olduğunun bilinci ile hareket etmek zorundadır. Bilirkişi, görev alanı ve sınırları açısından bir tereddüde düşerse bunun giderilmesini, HMK 278/2 maddesi gereği her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi kendisine HMK 273/1.a maddesi hükmü gereği sorulan sorulara, vereceği cevapları, mahkemenin görüşüne uygun olarak sözlü ya da yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bilirkişi bu bildirimi yaparken sadece HMK 273/1.a gereği sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü olup özellikle hukuki konularda beyanda bulunamaz ve de başkaca bir yorum yapamaz.
Birden fazla bilirkişi atanabileceği mümkün olduğu için bunların farklı düşüncede olmaları halinde raporda bu farklılığın bildirilmesine hatta HMK 279/2 maddesi gereği azınlıkta kalan bilirkişinin gerekirse, ayrı bir rapor düzenlenmesine de olanak verilir.
Bilirkişi raporunun içeriğinin nasıl olacağı HMK 279/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer mahkeme bilirkişinin görüşünü yazılı olarak sunmasını uygun görmüş ise bilirkişi hazırlayacağı raporu, HMK 273/1.c maddesi gereği kendisine verilen süre içinde ve yasada belirtilen düzene uygun olarak hazırlamakla görevlidir. Verilecek olan bu süre HMK 274/1 maddesi gereği üç ayı geçemez. Eğer bu süre yeterli olmazsa mahkeme aynı maddeye göre üç ayı geçmemek üzere süreyi bir defalığına uzatabilir. HMK 274/2 maddesi ise bu sürenin aşılması halinde bilirkişiler için uygulanması gereken yaptırımları içermektedir. Hazırlanan bu rapor taraflara tebliğ edilir. Taraflar HMK 281 maddesi hükmünde belirtildiği gibi,
- Eksik görülen hususların tamamlattırılmasını
- Belirsizlik görülen hususların açıklattırılmasını
Mahkemeden talep eder. Taraflar bu taleplerinin aynı bilirkişilerce yerine getirilmesini isteyebilecekleri gibi bir başka bilirkişi tarafından da yerine getirilmesini isteyebilirler. Taraflar bu taleplerini raporların kendilerine tebliğinden sonra iki hafta içinde yapmak zorundadırlar. Kanımızca bu süre hak düşürücü süre ya da kesin süre olarak yorumlanmalı ve yeni süre verilmemelidir. Bu günkü uygulamada, Yargıtay bilirkişilere açıklayıcı soru sormakla, rapora itirazı ayrı ayrı kabul etmiş ve itirazın her zaman yapılacağını değişik kararlarında vurgulamıştır. Kanımızca bu uygulama devam edecektir. Bu eksikliklerin giderilmesi ya da belirsizliklerin giderilmesi hakimin kararına göre yazılı olarak yada belirlenecek oturuma bilirkişilerin daveti yolu ile sözlü olarak da yapılabilir. Bu aşamada gerek tarafların talebi ile gerekse mahkemenin resen yeni soru sormak hakkı bulunmaktadır.
HMK 282/1 maddesi gereği aynen HUMK 286/1 maddesinde olduğu gibi, hakim bilirkişi raporunu serbestçe değerlendirir. Buna rağmen, HMK 285/1 maddesine göre “Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.” Görüldüğü gibi, HMK’nın 3/1 maddesinin vücut bütünlüğü gibi sınırlı nedenlerle benimsediği devletin sorumlu olması ilkesi hakimlerde olduğu gibi bilirkişilerde de kabul edilmiştir. HMK 286/1 maddesi bu davanın hangi mahkemede görüleceğini HMK 285/2, 286/2 ve 287 maddeleri ise Devletin rücu davası açmak hakkını, bunun için uygulanacak zamanaşımı süresini ve davanın hangi mahkemede görüleceğini hükme bağlamaktadır.
HMK 277/1 maddesi, bilirkişiye sır saklama yükümlülüğünü getirmiştir. Madde hükmüne göre “Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür.
HMK 283/1 maddesi bilirkişi ücretinin ve giderlerinin kapsamını Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre hükmedileceğini belirtmektedir.
HMK 284/1 maddesi ise bilirkişilerin ceza kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiğini hükme bağlamaktadır. Ancak, yeni uygulama ile birlikte, 5020 sayılı kanunla 2003 yılında HUMK 286. maddesine eklenen fıkrada yer alan, mal bildiriminde bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hükmün ne olacağının cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
HMK 293. maddesi “uzman görüşü” madde başlığı ile yeni bir kurumu getirmektedir. Kanımızca bu kurum nedeniyle bu güne kadar uygulanmakta olan “bilimsel mütalaa” yasal bir zemine oturmuş olacaktır. Üstelik mahkemelerin hukukçu bilirkişi atamasının olanaksız olmasının defalarca vurgulanmış olması nedeniyle, eğer taraflar hukukçu görüşü sunmak isterlerse, bu yolu deneyebileceklerdir. Kendisi tarafından atanan bilirkişinin hazırladığı raporu serbestçe takdir eden hakim bu raporu da serbestçe takdir edecektir. Uzman raporu için tarafların mahkemeden süre istemeyecekleri HMK 293/1 maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Gene aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarına göre, “dava konusu olayla” ilgili olarak uzman kişinin vermiş olduğu bilimsel mütalaadan sonra, mahkeme uzmanı davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Eğer uzman bu davete gelmez ise, bu uzmanın raporu değerlendirme dışı bırakılır.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)