Av.
Ender Dedeağaç
Ankara
Barosu’nun seçimlerden sonra oluşturulan staj komisyonunda bana da görev
verilmesinden ötürü, mutlu olduğumu, onur duyduğumu öncelikle belirtmek
isterim.
Baro
Başkanının ve staj kurulundaki meslektaşlarımın desteği ile eğer
başarabilirsek, bu sene stajda HMK ya yönelik bilgileri doğrudan doğruya
uygulamaya ağırlık vererek stajyer meslektaşlarımıza aktarmak istiyoruz. Bu
amaçla, stajyer meslektaşlarımızla yapılacak olan çalışmalarda, yargılama
aşamaları tamamlanmış dosyaları birlikte irdeleyerek, bu dosyalar içeriğinde
yer alan maddi hukuk kurallarını usul kuralları ışığında değerlendirmeyi
amaçlamaktayız.
Bu
konuda, örnek olma özelliğine sahip olmamakla beraber promosyon niteliğinde bir
çalışmayı arkadaşlarımızın bazılarınım katılımı ile gerçekleştirdik. Oldukça
meşakkatli bir çalışma istiyor.
Bana
göre, gözetmen arkadaşlarımız ve eğitmen arkadaşlarımız bu meşakkate
katlanacaklarına göre emeklerinin karşılığını almaları gerekmektedir.
Gene
bana göre, sınav mutlak bir değerlendirme aracı olmamakla beraber, var olan
araçların en iyisidir. Bu nedenle, staj kurulunun yapmış olduğu çalışmalarda,
sınav konusuna ısrarla değindim. Hatta sadece bununla da kalmadım, staja kabul
edeceğimiz meslektaşlarımızın başvurularında kendi olanaklarımızın da
değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle staj başlangıcında sınav yapamasak
bile başvuru sırası ile değerlendirme yapmamız gerektiğini dile getirdim.
Elbette, uygulamalı staj yapabilmenin ön koşulu olan sınıf kavramı yerine
atölye kavramının oluşması gerektiğini, bu nedenle atölyelerin tartışmaya
olanak verecek fiziki mekanlarda ve en çok 20 kişilik gruplar halinde oluşmasının
şart olduğunu da dile getirdim.
Bu
taleplerim bazı meslektaşlarımdan destek gördü bazıları sessiz kalmayı tercih
etti. Ancak, kurul bunun ağız tadıyla tartışılmasına olanak vermedi ama bu
tartışmanın yapılabilmesi için özel gündemli bir toplantı yapılacağını beyan
etti.
İşte,
benim yaşamımda bunlar olurken 01.12.2012 tarihinde TBB de 26. Baro Başkanları
toplantısı yapıldı.
Bu
toplantıda konuşma yapan Sn. Birlik Başkanı ve Sn. Ankara Barosu Başkanı da sınavın
bir an önce yasalaşması gerektiğini dile getirdiler. Üstelik bu arzu yıllardır
görev yapan Birlik Başkanları ve nerede ise Tüm Baro Başkanları tarafından dile
getirilen bir husustur. Hani nerede ise, sınav koşulunu istemeyen bir Birlik
Başkanı ya da Baro Başkanı bulunmamaktadır.
O
zaman insan ister istemez neden sınav gerçekleşmemektedir? sorusunu sormak
gereğini hissetmektedir.
İnisiyatif adlı sitenin “Avukatın Tarihi” adlı
köşesini incelediğinizde, Avukatlık Kanununda yer alan değişikliklerle ile
ilgili olarak, gerek metin olarak gerekse, yasa maddeleri olarak geniş bir
bilgiye kavuşabilmektesiniz. Bu nedenle, ben, öncelikle, bu siteden aldığım bir
bilgiyi sizlere sunmakla yetineceğim. Söz konusu sitede yer alan bilgiye göre,
3499 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde yani 1938 tarihinde Avukatlık
yapabilmek için sınava girmek gerekiyormuş. Söz konusu yasanın 1 maddesine göre
“ Avukatlık stajını yapmış ve hâkim muavinliği
imtihanında ehliyet göstermiş olmak” gerekmekteydi. Böylece “yargının kurucu
unsurları” arasında mesleğe başlama yönünden bir eşitlik de sağlanmış olmakta
idi.
Bu koşulun, savunma mesleğinin,
Bakanlığın denetimine girmesi olarak yorumlayanlar olacağı gibi, başlangıçtaki
eşitliğin meslekler arası ayrımı ortadan kaldırıcı nitelikte olacağını
düşünenler de olabilir. Ben ikinci görüşten yanayım. Böylece biz inkâr etsek
de, görmezden gelsek de, gençler arasında yaygınlaşan “sen de başarılı olsa
idin hâkimlik sınavını kazanırdın” şeklindeki söylem ve de yukarıdan bakma
yönelimine son vermenin olanağı yaratılmış olacaktır. Hem böylece, hâkimlik
sınavları için dershanelere gidiyorum, beni mazeretli sayın taleplerinin de önü
alınır ve avukatlık stajında, TBB’nin sağladığı kredi ve SGK imkânları ile
hâkimlik sınavına hazırlanma yeri olmasının önüne geçilir.
Üstelik sınavın Bakanlık tarafından
yapılması, sadece avukatlar açısından değil hâkimler açısından da sakıncalar
içermektedir. Bu sakıncaları değişik iktidar dönemlerinde yaşadığımız ise
herkes tarafından bilinmektedir. İki sınavın aynı statüde yapılması, özellikle
avukatlar tarafından oluşması olası uğraşlar nedeni ile, belki Bakanlığın
sınavdaki rolünü sınırlar ya da kaldırır.
1938 bu yana sınav koşulu birkaç kez
yasalaşmış ancak sürekli bir uygulama olanağına kavuşamamıştır.
En son, 2.5.2001 günlü 4667 sayılı yasa
ile 1136 sayılı yasada yapılan değişiklik ile sınav koşulu yeniden getirilmiş
ise de 28.11.2006 günlü yasa ile sınav koşulu kaldırılmıştır. Tarihlere
bakıldığında sınav koşulunun yasalaşması ile kaldırılması arasında 5 yıllık bir
süre olduğu görülmekte ise de, sınav bu süre içinde uygulanamamıştır. Çünkü
yasa koyucu, yasanın çıktığı tarihte öğrenci olanlara ve daha önce bitirenlere
sınavsız ruhsat alabilmeleri için, bir olanak tanımıştır.
Tam uygulanmaya geçeceği aşamada ise
28.11.2006 tarihinde 5558 sayılı yasa ile AvK. 3. maddesindeki sınav koşulu ile
birlikte sınava ilişkin ne kadar maddesi varsa kaldırılmıştır. Bu kaldırmaya
ilişkin yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım milletvekilleri anayasa
mahkemesine başvurarak 5558 sayılı yasanın iptalini istemiştir. 5558 sayılı
yasa Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 gün 2007/16 esas 2009/147 K. sayılı kararıyla
iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık sorunu ara
başlığı ile yer alan bölümü aynen bilgilerinize sunmaktayım:
“Dava dilekçesinde, sınavla baroların
bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının
amaçlandığı, avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu
hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve
kaliteye ulaşmış kişilerden olması gerektiği, yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin
korunmasında yaşamsal bir önem ve değere sahip bulunduğu, sınavın Türkiye
Barolar Birliği ve baroların muhalefetine rağmen kaldırıldığı, kamusal yanı
ağır basan avukatlıkta sınavın kaldırılmasında kamu yararının gözetilmediği,
sav, savunma ve yargılamayı yapanların adaletin gerçekleşmesi yönünden aynı
hukuksal durumda olduklarından mesleğe kabullerinde de eşit işleme tabi
tutulmaları gerektiği, bu nedenlerle avukatlık sınavının kaldırılmasının
Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa
Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri
sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla
başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın
Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi uygun görülmüştür.
Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir
kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya
çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde
avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve
deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun
çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla
yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı
düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık
Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı
hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı
edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen
değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü
yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının
farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma
görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği
sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini
oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde
görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı
düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen
koşullarından biridir.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu
hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde
yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu
bilincinde olan devlettir.
Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına
yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet
ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa
koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal
sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde
tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya
da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun
bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten
kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan
bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten
kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini
kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan
“bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte
anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının
vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin
katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe
girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma
hakkının gereğidir.
Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması,
hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında
mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel
hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz.
Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe
girişte seçme ya da elemeyi de içerir.
Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki,
savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık
mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de
geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki
koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta
avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da
değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin
meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil
eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve
uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk
kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama
özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve
bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil
yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler,
mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden
yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir."
AYM kararının içeriğinde görüldüğü gibi,
avukatlığın toplumda üstlendiği görev nedeniyle iyi yetişmiş olmasının temel
koşul olması ve buna dayalı olarak da sınavın yapılmasının gerekliliği dile
getirilmiştir.
Bu iptal kararından sonraki gelişmeleri
bilginize sunmadan önce serbest muhasebecilerle ilgili olan Danıştay 8.
dairesinin 3.5.1999 gün 1997/231 esas 1999/2659 K sayılı kararını da
bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz. Bilindiği gibi serbest muhasebecilere
ilişkin yasal düzenleme 3568 sayılı yasa ile gerçekleştirilmiştir. 2009 yılı
öncesi bu yasanın serbest muhasebeci olabilmeyi düzenleyen 57/a maddesine göre
sınav şartı aranmamaktadır. Ancak, ilgili meslek odası, 1.8.1992 gün 21302
sayılı resmi gazetede yer alan serbest muhasebecilik ve serbest muhasebeci mali
müşavirlik staj yönetmeliğini yürürlüğe koymuştur. Yürürlüğe konulan bu
yönetmeliğin 26 maddesiyle de yasada yer almamasına rağmen serbest muhasebeci
olabilmek için sınav koşulu getirilmiştir. İşte bu yönetmeliğin iptali için
açılan davada Danıştay Yönetmeliğin 26. maddesinde yer alan yasaya aykırı sınav
şartını incelemiş ve staj yönetmeliğinin 26. maddesindeki işlemin sınav olmayıp
staj değerlendirme yoklaması olduğu kanısına vararak iptal istemini
reddetmiştir. Söz konusu kararda yer alan son paragrafı bilgilerinize sunmakta
yarar görmekteyiz:
“Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen staj
değerlendirme yoklaması, 3568 sayılı Yasadaki, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
ve Yeminli Mali Müşavirler için öngörülen anlamda bir sınav olmayıp, aday
meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan, stajın bu sonucu sağlayıp
sağlamadığının ölçülmesi amacıyla yapılan bir değerlendirmedir. Hizmet
gereklerine uygun olan bu değerlendirme sıtajın bir parçasıdır. Dolayısıyla
3568 sayılı Yasanın 50/b-n maddeleri uyarınca, davalı birliğe verilen stajla
ilgili hususlarda yönetmelik çıkarma yetkisine dayanılarak yapılan bu
düzenlemenin anılan yasaya aykırılığından söz edilemez.”
İlgili meslek mensupları Danıştay
kararının kendilerine sunmuş olduğu olanağı yeterli görmemişler daha sonra 2008
yılında yasada oluşturdukları değişiklikle sınav koşulunu yasa maddesi haline
getirilmesi yolunda gereken başvuruları yapmış ve başarılı olmuşlardır.
Sınavın Danıştay kararıyla ve yasayla
uygulanan döneminde hiçbir kimse sınavın kaldırılması için bir yasa değişikliği
sağlamaya yönelik eylemde bulunmamışlardır. Ancak, Avukatlık yasasıyla ilgili
olan sınav koşulunun değişmesi için yıllarca bir takım kişiler uğraşmışlardır
ve de başarılı olmuşlardır.
Olayı bu boyutuyla değerlendirdiğimizde
Sn. Barolar Birliği Başkanının ve Sn. Ankara Barosu Başkanının benimsemediği bir yasa çıkarılsın şeklindeki uğraşıyı çözüm
olarak görmediğimi açıkça beyan ederim. Bana göre çözüm var olan yasal
hükümlerde aranmalıdır.
Olayı yasal hükümler açısından
değerlendirdiğimizde AYM’nin iptalinin 5558 sayılı yasaya ilişkin olduğunu
görmekteyiz. 5558 sayılı yasa iptal edilmekle 1136 sayılı kanun,4667 sayılı
yasa ile değişik 1136 sayılı kanun haline dönüşmüştür. Yani, sınav için özel
bir yasal düzenlemeye gerek yoktur. Eğer 1136 sayılı kanun hiçbir değişikliğe
uğramaksızın yürürlükte olsa idi o zaman bu iptal ile iptal edilen maddenin
eski hali olmayacağı için yeni bir yasal düzenlemeye zorunlu olarak gereksinim
olacaktı.
Bunun aksini düşünmek AYM’nin yargı
yetkisini değerlendirmemek anlamına gelecektir. O zaman AYM iki yıl uğraşarak
oluşturduğu karar ile hukuk düzenine yeni bir norm kazandırmamıştır. Sınavı
iptal eden 5558 sayılı yasanın iptal edilmesi ile edilmemesi arasında hiçbir
fark oluşmamıştır. AYM’nin yapmış olduğu yargısal denetim boş bir uğraş olarak
karşımıza çıkmış olacaktır. Böylesi boş uğraşının sağlanabilmesi için 150
civarı milletvekilinin talebi olması düşünülemeyecek bir davranıştır. O halde
yeni bir yasa çıkması yolunda düşünceleri olan kişiler bana göre hukuki bir
yanılgı içindedirler.
Bu hukuki yanılgının sonuçlarını
değerlendirmek istersek: yasaya aykırı şekilde alınmış ruhsatlarla avukatlık
görevi yapan genç meslektaşlarımızın var olduğunu kabul zorunluluğumuz ortaya
çıkar. Ayrıca onlara bu ruhsat işlemini sağlayan tüm kamu görevlililerinin
yasal sorumluluklarının doğması gerekir. Yargı sistemimize göre ihtiyati tedbir
kararını bile uygulamayan bir vatandaş, ya da yargı kararını uygulamayan kamu görevlisi
cezalandırıldığına göre yeni bir yasayı çıkmayı beklemenin yaratacağı kaosu da
iyi değerlendirmek lazımdır.
Olayı bir başka açıdan da değerlendirmekte
yarar vardır. 1136 sayılı yasanın 25. maddesi sınav sonunda mülakat (inceleme)
yapılmasını mülakatta başarısız olanın staj süresinin 6 ay süreyle uzatılması
gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi süre
uzatılması stajyere otomatik ruhsat verilmesi hakkını sağlamaz. Zaten Ankara
Barosu Staj İç Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de “staj kaydının
silinebileceğin” hüküm altına almıştır. Mülakat stajda verilen bilgilerin denetlenmesi
olduğuna göre Av.K başkaca bir hükme gerek olmaksızın sınav koşulunu
içermektedir. Üstelik AVK’nın bugün içerdiği sınav koşulu her baronun bizzat
gerçekleştireceği sınav olanağı yaratmaktadır. Bu sınavda Bakanlık ya da
Barolar Birliğinin denetimi de söz konusu değildir. Bu denetimsizlik mutlak bir
denetimsizlik değildir. Nasıl hukuk mezunları da dahil olmak üzere tüm lisans
eğitimi alanlar arasında bir değerlendirme yapılırken mezun olduğu okul ya da
aldığı ek eğitimler işverence değerlendiriliyorsa elbette avukatlık görevi
yapılırken kamuya sunulacak olan hukuki yardım da kişinin mezun olduğu okulun
yanı sıra ruhsat aldığı baronun da önemi ortaya çıkacaktır. Yani, piyasa iyi
ile kötüyü kendiliğinden ayıracaktır. Bunun ise koşullarından biri tanıtım ile
reklamı, reklam ile haksız reklamı ayırmak ve tanıtım boyutunda kalan haksız
reklam sınırlarına ulaşmayan tüm uğraşlara da izin vermektir.
Kanımca Baromuzun sahip olduğu Staj İç
Yönetmeliği ve bunda yer alan mülakat koşulu daha sıkı ve ciddi bir şekilde
uygulanırsa sınav koşulu yerine gelebileceği gibi, tanıtım olanakları
sağlandığı takdirde, piyasa baromuzda staj yapmış avukatı kendiliğinden
ayıracaktır. Böylece o avukat arkadaşımız da stajdaki emeğinin karşılığını
almış olacaktır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder