ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU VE SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Stj. Av. Oğuzhan SAPAN

Bu çalışmaya PDF şeklinde ulaşmak için buraya tıklayınız.

I.      İÇİNDEKİLER

I.          İÇİNDEKİLER.. 2

II.         KISALTMALAR.. 3

III.         YÖNETİM KURULU.. 4

A.        YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU.. 4

1.     Seçilme. 4

2.     Azil 8

B.        BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİLMESİ 9

C.        YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER.. 9

1.     Kanundan Kaynaklanan. 9

2.     Esas Sözleşmeden Kaynaklanan. 12

D.        YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI 12

E.        YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU.. 15

F.        YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI 15

G.        YÖNETİMİN DEVRİ 18

H.        TESCİL VE İLAN ŞARTI 21

IV.       YÖNETİM KURULUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 22

A.        YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI 22

1.     Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı 23

2.     Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları 25

B.        YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ 26

1.     Özen Borcu. 26

2.     Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı 28

3.     Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı 30

4.     Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı 32

V.        YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU.. 34

A.        HUKUKİ SORUMLULUK.. 34

1.     Genel Olarak. 34

2.     Sorumluluk Halleri 34

3.     Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül) ve Sorumluluktan Kurtulma  36

4.     İspat Yükü. 41

5.     İbra ve Sulh. 45

6.     Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan Karardan Ötürü Sorumluluğu  46

7.     Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun Karar ve Eylemlerinden Sorumluluğu  46

8.     Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından Ultra Vires Kuralı 46

9.     Zamanaşımı 48

10.    Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi 50

11.    Yetkili Mahkeme. 52

B.        CEZAİ SORUMLULUK.. 52

C.        VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN DOĞAN SORUMLULUK   54

VI.       TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER.. 56

VII.       KAYNAKÇA.. 58

II.      KISALTMALAR

AATUHK                  : 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun

AB                              : Avrupa Birliği

AET                           : Avrupa Ekonomik Topluluğu

C.                               : Cilt

CMK                          : 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

dn.                             : Dipnot

EBK                           : 818 sayılı Borçlar Kanunu

E.                                : Esas

E.T.                            : Erişim Tarihi

ETTK                         : 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu

HD.                            : Hukuk Dairesi

HMK                          : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

HMUK                       : 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu

K.                               : Karar

LHD                           : Legal Hukuk Dergisi

MK                             : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

R.G                            : Resmi Gazete

s.                                : Sayfa

S.                                : Sayı

SGK                           : Sosyal Güvenlik Kurumu

SPK                           : 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu

SPKur                       : Sermaye Piyasası Kurulu

T.                                : Tarih

TBBD                                    : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

VUK                           : 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu

Y.                                : Yıl

YBK                           : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

YGHK                                    : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YTTK                         : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

III.      YÖNETİM KURULU

Daha önce gerek TTK tasarısını, gerekse 6102 sayılı TTK’yı dikkate alarak anonim şirketlerin yönetim kurullarına ilişkin edindiğimiz bilgileri sizlerle paylaşmıştık. Bu kez yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını dikkate alan bir çalışmayı bilginize sunmak istiyoruz.

Bilindiği gibi, yönetim kurulları MK hükümleri doğrultusunda organ yapısına sahip olup, şirketin yönetiminden sorumlu olduğu gibi dışa karşı temsilini de sağlamaktadır. Bu niteliğinden ötürü şirket adına hak kazanan ve borç altına giren eylem ve işlemler de yönetim kurulları tarafından gerçekleştirilmektedir.

Soykan’a göre[1], “… yönetim, bir anlamda şirketin üretim ve pazarlama organizasyonu ile finansman planlamasını, muhasebenin yapılandırılıp tutulmasını, personel yönetimini ve araştırma ve geliştirmeyi kapsarken, diğer anlamda da müdürler, şefler ve diğer görevlilerin bütününü ifade etmektedir. Yani yönetim kavramı iki anlamdadır. Bir anlamıyla yönetim, yapılan yönetsel işlemler bütününü ifade ederken, diğer anlamıyla da anonim şirket yönetsel organizasyonunu (ve bu bağlamda personelini) ifade etmektedir.”

Yine aynı yazara göre, “… tasarı üst düzey yönetim kavramına yer vererek, bir anlamda şirket işlerinin çevrilmesi için gerekli gündelik işlerin, yönetim kurulunun öncelikli görevi olmadığını ifade etmektedir.” Yazarın tasarı üzerinde yaptığı bu inceleme, tasarının 375. maddesinin aynen yasalaşması nedeniyle bugün de geçerliliğini korumaktadır.

Aynı yazar, yönetim kurulunun gerçek sorumluluğu, üst düzey yönetim için söz konusu olmalı, gündelik işler için sorumluluk profesyonellere bırakılması gerektiğini ifade etmektedir. Biz bu fikre katılmakla birlikte ilave olarak yönetim kurulunun profesyonellerin atanmasındaki özen borcundan kaynaklanan sorumluluğunun varlığına işaret etmek isteriz.

A.     YÖNETİM KURULUNUN OLUŞUMU

1.      Seçilme

ETTK’nın 312. maddesi gereğince yönetim kurulları en az üç gerçek kişinin genel kurul tarafından seçilmesiyle oluşmaktaydı. Yeni yasamızın 359/1 maddesine baktığımızda yönetim kurulu üye sayısının bir kişi olması mümkündür. Bunun nedeni söz konusu maddenin gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek paysahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır.”

YTTK, ETTK’dan ayrılarak yönetim kurulu üyesinin ve/veya üyelerinin tüzel kişi olabileceklerini de kabul etmektedir. Tüm bunların yanı sıra YTTK 359/1 maddesi doğrultusunda gerçek veya tüzel kişi yönetim kurulu üyelerinin şirket paysahibi olması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.

Kırca’ya göre[2], “… esas sözleşmeye konulacak bir hükümle yönetim kurulu üyelerinin gerçek kişi olması şartı getirilebilir.” Ancak bu fikre katılmak mümkün değildir. Çünkü yönetim kurullarında tüzel kişilerin yer alması, YTTK ile kabul edilmiş devrim niteliğinde bir yaklaşımdır. Yazarın bu fikri söz konusu yeni yaklaşımı ortadan kaldıracak niteliktedir. Ayrıca, yasa profesyonel olarak yöneticiliği gaye edilmiş, paydaş olmayan tüzel kişiliklerin de yönetim kurulunda görev almasını amaçlamıştır. Yazar gibi düşündüğümüz takdirde buna muvazaa yoluyla hükümler koymak mümkün olacaktır.

Buraya kadar anlattığımız yasalaşmalara dikkat ettiğimizde tek ortaklı anonim ve limited şirketlerini benimseyen Ticaret Kanunu buna paralel olarak tek kişiden oluşan yönetim kuruluna da onay vermiştir. Üstelik bu tek kişilik anonim şirketlerde bu tek kişiden oluşan paydaşın tüzel kişi olması olanağını tanıyan yasa aynı, ilkeyi yönetim kurulunun oluşumuna da taşımış ve tek kişilik yönetim kurulu üyesinin tüzel kişi olabileceğini benimsemiştir. YTTK bu yeniliğin yanı sıra, ortak olmayan tüzel kişinin de yönetim kurulunda görev alabileceğini kabul etmiştir. Yasakoyucunun bu kabulü ile profesyonel olarak hizmet veren gerçek kişi yöneticilerin ve de yöneticilik konusunda uzmanlaşmış tüzel kişilerin şirket yönetiminde görev almasının önü açılmıştır. Bu husus 359. maddenin gerekçesinde de şöyle yer bulmuştur: “Bu madde ile, yönetim kurulu üyelerinin ayrıca, paysahibi olmalarına ilişkin 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş bulunan (gereksiz) zorunluluk kaldırılmıştır. Böylece hem az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, hem de yapay hile-i şer'iye olan çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının kurulabilmesinin yolu açılmıştır.”

Yasa koyucunun profesyonel tüzel kişilerin şirket yönetim kurullarında yer almasını sağlarken, söz konusu tüzel kişilerin sorumluluk taşımasını da arzu etmiştir. İşbu nedenle ETTK 312 maddesinde yer alan tüzel kişi temsilcisi olarak ya da tüzel kişinin önerdiği kişi olarak genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişilerin sadece şahsi sorumlulukları söz konusu olmasına karşın, YTTK 359 yönetimde tüzel kişilerin yer alabileceğini ve tüzel kişilerin de sorumlu olacağı ilkesini benimsemiştir.

“Amme hükmi şahıslarının iştiraki” başlıklı 275. maddede yer alan hüküm, YTTK 334. maddesinde de yer almaktadır. Gerek ETTK, gerek YTTK’da işletme konusu anonim şirketlerde, esas sözleşmede öngörülmesi şartıyla, paysahibi olmaları şartı aranmaksızın devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerine yönetim kurulunda temsilci bulundurmak hakkı tanınabilir. Yine ETTK’da olduğu gibi bu kamu tüzel kişileri tarafından şirket yönetim kuruluna atanan temsilcilerin görevden alınabilmeleri de bu kamu tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilir. ETTK’da olduğu gibi bu temsilciler söz konusu anonim şirketin seçimle gelen yönetim kurulu üyelerine tanımış olan hak ve görevler bu temsilciler için de geçerlidir. Ancak, bu temsilcilerin şirkete ve onun alacaklarına ve pay sahiplerine karşı bir sorumlulukları doğmuş ise, eskiden olduğu gibi, atayan kamu tüzel kişisi bu zarardan sorumludur. Elbette tüzel kişinin rücu hakkı saklıdır.

ETTK’ya göre özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcilerinin şirkete, ortaklarına ve de alacaklılarına vermiş oldukları zarardan ötürü, temsil ettikleri şirket yerine, sadece yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin ilkeden dönülmüştür. YTTK 359. maddesi özel hukuk tüzel kişilerinin yönetim kuruluna seçilebilmek için temsilci önermesi yerine, kendisinin atanmasına olanak verdiğinden ötürü, yeni yasada artık temsil edilen özel hukuk tüzel kişisi de kamu tüzel kişisi gibi sorumlu hale getirilmiştir.

YTTK 359. maddesine göre yönetim kurulu üyelerinin seçilmeleri genel kurul kararıyla olabilmektedir. Bu temel kuraldır, ancak yine aynı maddeye göre şirket esas sözleşmesiyle yönetim kurulu üyesi atanabilir. Özellikle kuruluş aşamasında bu yöntem şirketin işlerliğine kolaylık getirdiği için tercih edilen bir sistemdir. Bu aşamada ETTK 315, YTTK 363. maddesinde yer alan yönetim kurulunda istifa, ölüm vb. nedeniyle boşalmanın yönetim kurulu tarafından tamamlanabileceğiyle ilgili maddenin aynen muhafaza edildiği görülmektedir. Tamamlama yöntemi istisnai bir durumu gündeme getirmektedir. Bu yöntem sadece yönetim kurulu üyesinin ölümü, istifası ya da yönetim kurulu üyesi seçilmenin ya da kanundan veya özel sözleşmelerden kaynaklanan nitelikleri kaybetmesi halinde uygulanacak bir maddedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için yönetim kurulu üyeliğinde bir boşalma meydana gelmesi aynı zamanda yönetim kurulunun sirküler yoluyla ya da fiilen toplantı yaparak karar alması gerekir. İki koşul bir araya geldiğinde yönetim kurulu kararıyla boşalan yönetim kurulu üyeliğine atama yapılabilir. Ancak bu uygulama yapılırken yönetim kurulu üyeliklerinde toplu boşalma meydana gelmişse örneğin şirketin tüm hisseleri yeni ortaklara devredilmiş ve yönetim kurulu tamamen değişecek ise bu yolun uygulanması, yani yönetim kurulu kararıyla yeni yönetim kurulunun oluşturulması kanuna karşı hile oluşturacağı için sakıncalıdır. Zaman zaman uygulamada toplu boşalmalarda sanki toplu boşalma yokmuşçasına üyeler tek tek istifa ettirilmekte ve de aynı gün yarımşar saat arayla yeni üyeler seçilerek genel kurula gitmeksizin yeni yönetim kurulu oluşturulmaktadır. İşte kanuna karşı hile dediğimiz nokta budur.

Atanan yönetim kurulu üyesi, yerine atandığı yönetim kurulu üyesinin görev süresini tamamlar. Atanan bu yönetim kurulu üyesinin ilk genel kurulda onaylanması gerekir. Burada sözü edilen genel kurul tarafından onama işlemi genel kurulun yapılmaması nedeniyle gerçekleşmemesi halinde atanan yönetim kurulu üyesi diğer yönetim kurulu üyesi yapılan toplantıya kadar görevine devam eder[3].

Yönetim kurulu tarafından tamamlama yoluyla yapılan atamalarda ise, yönetim kurulunun diğer konularda uymak zorunda olduğu YTTK’nın 390/1’de hükme bağlanmış olan, karar ve toplantı nisabına uygun olarak ekseriyetle toplanılmalı ve toplantıya katılanların ekseriyetiyle karar verilmelidir. Elbette ana sözleşmede bu konuda ağarlaştırılmış toplantı ve karar nisabı belirlenmiş ise ona uyulmalıdır. Yönetim kurulu tarafından yapılan tamamlama atamalarında atanan üyenin yasanın ve ana sözleşmenin aradığı koşulları taşıması, hatta esas sözleşmede belirli bir pay grubuna belirli gruplara veya imtiyaz tanınmış gruplara ilişkin özel düzenleme varsa bunlara da uymak gerekecektir.

Yönetim kurulu üyeleri ETTK 314, YTTK 362 gereğince en çok üç yıl için seçilecektir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa bu kişiler yeniden yönetim kurulu üyeliğine seçilebilecektir. Yargıtay kararlarına göre, üç yılın sonunda yönetim kurulu üyeliği doğrudan düşeceğine ilişkin hüküm olmadığına göre, yeni yönetici seçilene kadar mevcut yönetim kurulu üyeleri göreve devam ederler[4].

Yönetim kurulu üyeleri YTTK 364 gereğince esas sözleşmeyle atanmış olsalar dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bulunmasa bile haklı bir sebebin varlığı halinde, genel kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler. Bu madde ETTK döneminde Yargıtay kararlarında farklı tarihlerde ve değişik yönde sonuca bağlanan yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması ve gündeme bağlılık sorununu çözerek hükme bağlamıştır. Buna göre kural, bir üyenin görevden alınabilmesi için gündemde hüküm bulunmasıdır. Ancak haklı sebepler varsa bu halde gündeme bağlılık aranmayacaktır. Hükmün gerekçesinde bu haklı sebeplere şu örnekler verilmiştir. “Inter alia, yolsuzluk, yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlali, bir çok şirkette üyelik sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye kullanılması haklı sebeptir. Sadece politik nitelik taşıyan bir sebep, özellikle bilgisi ve ehliyeti ile yararlı olan bir üye yönünden haklı sebep oluşturması ratio legis’e uymayabilir.”

Kurul halinde görev yapması benimsenen yönetim kurulu, her yıl bir başkan ve başkanın bulunmadığı zamanlarda ona vekâlet etmek üzere en az bir başkan vekili seçer. Bu hüküm YTTK 366. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde ETTK 318. maddesiyle benzerlik göstermekte ise de, iki açıdan farklı yapıya sahiptir. Bunlardan birincisi, ETTK hükmüne göre başkan yardımcısının bir kişi olması ilkesi benimsenmiş ve uygulama da bu yönde gelişmiştir. Diğer bir anlatımla ticaret sicil müdürlükleri, görev dağılımında başkan yardımcısının birden fazla kişi olmasını yasaya aykırı kabul etmekteydi. Yeni yasa gerekçesinde de açıklandığı gibi, bu sakıncayı ortadan kaldırabilmek için “en az bir başkan vekili seçer.” Hükmüne madde içinde yer vermiştir. Böylece maddenin yapısı gereği birden fazla başkan vekili seçmek mümkün olacaktır. İkinci farklılık ise YTTK’ya göre şirket esas sözleşmesinde başkan veya başkan vekilinin genel kurul tarafından seçileceğine dair hüküm içerebilecek olmasıdır. Her ne kadar ETTK’da böyle bir yasak yok ise de, ETTK’nın 318. maddesi uygulamada görev dağılımının yönetim kurulu tarafından yapılacağı ilkesini benimsemiş ve bu nedenle de esas sözleşmede genel kurul tarafından bir atamaya rastlanmamıştır.

11. HD.’nin, 7.4.1980, E. 1980/1714, K. 1980/2024 sayılı kararı incelendiğimizde yönetim kurulu üyelerinin genel kurul tarafından ibra edilmemiş olmalarının yeniden seçilmelerine olmayacağının ifade edildiğini görmekteyiz.

2.      Azil

Yönetim kurulu üyesi YTTK doğrultusunda gündeme bağlılık ilkesi olmaksızın genel kurul tarafından azledilebilir. Yeni yasa bu hükmü getirerek eski yasa dönemindeki karmaşayı önlemek istemiştir[5].

YTTK tüzel kişilerin yönetim kuruluna kendilerini temsil etmek için bir gerçek kişiyi görevlendirileceğini ve bu kişinin tescil ve ilan edileceğini hüküm altına almıştır. Bu kişilerin görevden alınması söz konusu tüzel kişinin yetkisindedir. Ancak, genel kurulun tüzel kişi tarafından atanan bu üyenin değiştirilmesini haklı sebeplerin varlığı halinde talep hakkı olduğunu savunmaktayız[6].

Burada hatırlanması gereken bir başka olay ise pay sahibi olmaksızın esas sözleşmede yer alan hüküm nedeniyle yönetim kuruluna kamu tüzel kişilerinden katılan üyenin azli olayıdır. Böylesi bir azil söz konusu olduğunda atamayı yapan yönetim kurulunun yetkisi olduğu gibi, genel kurulun da azille yetkilendirildiği belirtilmektedir[7]. Ancak bizim kişisel kanımıza göre ve ETTK’da yer alan açık hüküm nedeniyle burada da aynen pay sahibi tüzel kişi temsilcisi yönetim kurulu üyesine uygulanan yöntemine uygulanması yani yönetim kurulunun sadece haklı sebeplerle varlığı halinde kabulü gerekir.

B.    BELİRLİ GRUPLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİLMESİ

Belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilmesi, YTTK 360’da ilk kez yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için esas sözleşmede bu konuda bir hükmün yer alması önkoşuldur. Maddede, esas sözleşmede ya yönetim kurulu üyesinin bu belirli gruplar arasından seçileceği ya da bu grupların yönetim kurulu üyeliği için aday gösterebileceği hükmüne yer verilmektedir. Eğer böylesi bir şart esas sözleşmede yer alıyorsa, belirli bir grup oluşturan paysahipleri, belirli pay grupları ya da azlık esas sözleşmede belirtilen koşullarla yönetim kurulu üyesi seçebileceği gibi aday da gösterebilir. Eğer, esas sözleşmede böylesi bir hüküm varsa genel kurul bu hükme uygun davranmak zorundadır.

Eğer şirket, halka açık anonim şirket ise YTTK 361 doğrultusunda seçilen yönetim kurulu üyelerinin sayısı, yönetim kurulu toplam üye sayısının yarısını aşamaz.

Bu maddenin doğru anlaşılabilmesini sağlamak açısından madde gerekçesi de incelenmelidir[8].

C.    YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNE ENGEL HALLER

1.      Kanundan Kaynaklanan

Kanun öncelikle YTTK 359/3 hükmü gereğince yönetim kurulu üyesinin tam ehliyetli olmasını aramıştır. Ayrıca YTTK 359/4’te de yönetim kurulu üyeliğini sonlandıran hallerin üyeliğe seçilmeye de engel olacağı belirtilmiştir. Bunlar da 363/2’de “yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse, bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer” şeklinde ifade edilmiştir.

Kanun her ne kadar okuma yazmanın bir şart olduğunu zikretmemiş ise de tam ehliyetli bir kişinin okuma yazma bilmemesi halinde şirket belgelerini, en azından yönetim kurulu karar defterini imzalamasının mümkün olamayacağından ötürü bu koşulun varlığını kabul etmek gerekecektir. Çünkü HMUK’ta 297. maddede yer alan “… bundan başka imza vaz’ına muktedir olamıyan veya yazı bilmiyen şahsın heyeti ihtiyariye ve mahallince maruf iki şahıs tarafından tasdik edilmiş ve el ile yapılmış bir işaret veya mühür istimal etmesi caizdir.” hükmü HMK ile kaldırıldığı için okuma yazma bilmeyen kişinin imzalamış olduğu bir belge ancak HMK 206/1 maddesi doğrultusunda noterler tarafından düzenlenme şeklinde oluşturulacaktır. Bir yönetim kurulu kararının noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulması ilimsel açıdan ne kadar doğrudur bilemiyoruz ama pratik açıdan olanaksıza yakındır. İş bu nedenle yönetim kurulu üyeliğine seçim yapılırken üyelerin okuma yazma bilmelerinin şart olarak aranması gerektiğine inanmaktayız.

Kişi ehliyetli fakat okuma yazma bilmesine rağmen, herhangi bir durumdan dolayı imza atmasına engel uzuv kaybına sahipse bu kişiler mühür, parmak izi ya da bir alet kullanarak imza atmak istediklerinde ise HMK 206/1 doğrultusunda belge, noter tarafından düzenleme şeklinde oluşturulmalıdır. Bu da yukarıda söylediğimiz gibi pratik açıdan mümkün değildir.

Bu olayı bir de görme engelliler açısından değerlendirirsek, YBK 15/2 doğrultusunda tanık huzurunda ya da görme engellinin beyanı doğrultusunda tanıksız olarak imzalanması mümkündür. Bu maddenin uygulanırlığı kanımızca pratik yaşamla çelişkilidir.

İmzayı düzenleyen YBK 15/2’ye baktığımızda imzanın el yazısıyla atılması gerekmektedir. Kanunda imzanın taşıyacağı nitelikler konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Soyadı Nizamnamesi’nin 2. maddesinde “Söyleyişte, yazışta, öz ad önde, soyadı sonda olmak üzere bütün harfleri söylenerek veya yazılarak kullanılabileceği gibi söyleyişte ve yazışta öz adsız yalnız soyadı kullanılabilir ve imzada öz adın ilk harfi, öz ad iki tane ise her ikisinin ilk harfleri veya birinin ilk harfi ile öteki ad ve soyadının tümü yazılabilir. İki soyadı olan kadın her iki soyadını birlikte kullanır.” ifadesi yer almaktadır[9].

Yukarıda da söylediğimiz gibi, yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmalarına ilişkin gereklilik ortadan kaldırılmıştır. Böylelikle az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, yapay, hile-i şer'iye olan çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının kurulabilmesinin yolu açılmıştır.

YTTK 359/1-c.2’de ise yönetim kurulunda temsile yetkili olan en az bir üyenin yerleşim yerinin Türkiye olması gerektiği hüküm altına alınmıştı. Gerekçede bunun sebebi işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, paysahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak olarak gösterilmişti. Fakat söz konusu şart, YTTK’yı değiştiren 6335 sayılı kanun ile kaldırılmıştır.

           

YTTK’nın en radikal değişikliklerinden birini de yönetim kurulu üyelerinin dörtte birinin yükseköğrenim görmüş olması zorunluluğu oluşturmaktaydı. (YTTK 359/3) Önceki kanunumuzda yönetim kurulu üyelerinin eğitimleriyle ilgili hiçbir şart aranmazken, yeni kanunumuz köklü bir değişiklik ile yükseköğrenim şartı koymuştu. Fakat bu şart tek üyeli yönetim kurullarında uygulanmayacaktı. Bu şart da 6335 sayılı kanunla kanunumuzdan çıkarılmış olup, bundan böyle yönetim kurulu üyesi için yükseköğrenim şartı kaldırılmıştır.        

YTTK 359. maddenin son fıkrasına göre, yönetim kurulu üyeliğini sona erdiren sebepler seçilmeye de engeldir. Böylece mahkeme kararları ve öğretide hâkim olan görüş kanunlaştırılmıştır. Bu fıkra YTTK 262/1, 263/2, 263/3 ile birlikte değerlendirildiğinde kişinin yönetim kurulu üyesi olduğu sırada yönetim kurulu üyesi seçilme şartlarını kaybettiği takdirde yönetim kurulu üyeliğinin kendiliğinden düşeceğini söyleyebiliriz.

YTTK’nın anonim şirketlerle ilgili en dikkate değer değişikliklerinden birinin de ETTK m. 315’de sayılan suçlardan mahkûm olmuş kişilerin yönetim kurulu üyesi seçilemeyeceği ile ilgili olan kısmın yeni YTTK’ya alınmamış olmasıdır. Gerekçede bu konuda herhangi bir açıklama olmamasına rağmen yüz kızartıcı suçlar diye nitelendirebileceğimiz suçların bundan böyle yönetim kurulu üyesi seçilme veya yönetim kurulu üyeliğinden düşmeye neden olmayacağı anlaşılmaktadır. Ancak Tekinalp’e[10] göre, ceza kanunları mahkûmiyetin sonuçlarını zaten düzenlediğinden, bunlar da yönetim kurulu üyeliğine engel oluşturduğundan ve ayrıca yönetim kurulu üyeliğini sona erdirebilen daha birçok suç varken bunların bir kısmını kanunda belirtmek yersiz olduğundan söz konusu suçlar kanuna alınmamıştır. Moroğlu[11] ise aksi görüş olarak bunun bir hukuk boşluğu olduğu ve suçların sayılmasının uygulamada emniyeti sağlayacağını belirtmiştir. Bizim kişisel görüşümüz Moroğlu’dan yanadır. Çünkü şirket yönetimi hala hukuk eğitimi almamış kişilerin elindedir. Onlardan böylesi bir yorum beklemek yanlıştır.

2.      Esas Sözleşmeden Kaynaklanan

YTTK’nın 363/2 maddesinden de anlaşılabileceği gibi esas sözleşmede yer alan engelleyici koşullar da dikkate alınmak zorundadır. Örneğin sadece 35 yaş üstündeki kişilerin yönetim kurulu üyesi olabileceği gibi somut ve objektif bir şart getirilebilir.

D.    YÖNETİM KURULUNUN TOPLANMASI VE KARAR ALMASI

Yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını düzenleyen YTTK 390/1 maddesi ETTK’nın 330. maddesinden ayrılmıştır. Bilindiği gibi ETTK 330. maddesinde toplantı yeter sayısı “azaların en az yarısından bir fazlasının hazır olması” şartına bağlanmıştı. Yarısından bir fazlası şartı Yargıtay kararlarında yer alan “buçuk insan olmaz, tama tamamlanması gerekir” görüşü nedeniyle özellikle az sayıda üyeden oluşan yönetim kurullarında, örneğin üç üyeli bir yönetim kurulunda toplantı yeter sayısının üç olmasını zorunlu hale getirmekteydi. YTTK bundan ayrılmış “üye tam sayısının çoğunluğuyla toplanır” kuralını benimsemiştir. Bu yenilik, toplantı yeter sayısı için kolaylık getirdiği gibi, “yarım insan olmaz” ilkesinden kaynaklanan birçok problemi ortadan kaldıracak niteliktedir.

Yukarıda ifade ettiğimiz toplantı yeter sayısı kanunla belirlenmiş asgari orandır. Yasanın hükmü gereği esas sözleşme ile toplantı yeter sayısı ağırlaştırılmış olarak kararlaştırılabilir. Bu ilke aşağıda inceleyeceğimiz karar yeter sayısı için de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, esas sözleşme ile YTTK 390/1’de yer alan toplantı ve karar nisapları ağırlaştırılmış olarak benimsenebilir.

Yönetim kurulunun karar yeter sayısı, yine aynı madde doğrultusunda, eğer esas sözleşmede ağırlaştırılmış bir sayı belirtilmemişse “hazır bulunan üyelerin çoğunluğu” ile oluşacağı kabul edilmiştir.

YTTK 390/3 oyların eşitliği halini hükme bağlamış ve “oylar eşit olduğu takdirde o konu gelecek toplantıya bırakılır, ikinci toplantıda eşitlik olursa söz konusu öneri reddedilmiş sayılır” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ETTK 330 ile aynıdır.

Yine ETTK 330. maddesine paralel bir şekilde 390/5 yönetim kurulu kararlarının geçerliliğini yazılıp imza edilmiş olma şartına bağlamıştır.

Yukarıda aktarmış olduklarımız yönetim kurulu toplantılarının fiilen yapılması halinde uygulanan kurallardır. Eğer yönetim kurulu toplantıları YTTK’nın verdiği imkanla elektronik ortamda yapılacak ise, toplantı fiili toplantı gibi değerlendirilecek ve yukarıda saydığımız ilkeler geçerli olacaktır.

Toplantı ister fiilen, ister elektronik ortamda yapılsın YTTK 390/2 doğrultusunda “yönetim kurulu üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla katılamazlar.” Bu fıkranın konulmasının nedeni, yönetim kurulu üyelerinin yerine vekâleten başkalarının oy vermesi yahut toplantılara katılmasının, yönetim kurulu üyelerinin seçilirken genel kurula verdiği güveni bir başkasının veremeyeceği düşüncesidir.

Toplantıya katılmayan üyenin kabul edilebilir bir mazereti olması gerekir. Toplantının yer ve tarihinin belirtilmemiş olması makul bir mazerettir. Hatta böylesi bir durumun varlığında söz konusu yönetim kurulu üyesi iptal gibi yasal haklarını kullanabileceği kanısındayız. Bunun dışında sağlık nedenleri, başka bir yerde olması, mazeretinin kalkacağı tarihi belirterek erteleme talep etmesi gibi nedenler makul haller olarak kabul edilmelidir. ETTK’da toplantıya katılmayan üye, bir sonraki toplantıda toplantı zaptını incelemek ve şirketin zararını gördüğü kararları şirket denetçisine ihbar ile yükümlüydü. YTTK’da böyle bir yükümlülük yoktur.

YTTK 390/4 ile ETTK 330/2 birbirinin tekrarı niteliğindedir. Her ikisinde de toplantı yapılmaksızın sirküler yoluyla yönetim kurulu toplantısının yapılabileceği belirtilmektedir. Ancak YTTK, ETTK’ya göre konuyu daha detaylı olarak düzenlemiştir. YTTK’ya baktığımızda “Üyelerden hiçbiri toplantı yapılması isteminde bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu kararları, kurul üyelerinden birinin belirli bir konuda yaptığı, karar şeklinde yazılmış önerisine, en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de verilebilir. Aynı önerinin tüm yönetim kurulu üyelerine yapılmış olması bu yolla alınacak kararın geçerlilik şartıdır. Onayların aynı kâğıtta bulunması şart değildir; ancak onay imzalarının bulunduğu kâğıtların tümünün yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını içeren bir karara dönüştürülüp karar defterine geçirilmesi kararın geçerliliği için gereklidir.” ifadesini görmekteyiz. Söz konusu hüküm yeterince açık olduğu için ayrıca açıklama yapmaya gerek görmemekteyiz.

Sirküler yoluyla yapılan toplantılarda yönetim kurulu üyeleri e-imza kullanabilirler. Çünkü EBK 14, YBK 15. maddesi e-imza kullanmaya olanak tanımıştır.

BK elektronik imza kullanmaya olanak tanıdığı gibi, YTTK 1527/1[12] elektronik ortamda yönetim kurulu toplantılarının yapılmasına olanak tanımıştır.

Yönetim kurulu üyeliğinde, ölüm istifa ya da benzeri nedenle ayrılan üyenin yerine atama yapılırken, yönetim kurulunun toplantısında toplantı ve karar nisabı aşağıdaki kararlar doğrultusunda aranmayacaktır[13]. Yani var olan üyelerin toplanmasıyla bu yönde karar alınabilecektir. Söz konusu kararlardan bir tanesinin özetini sunmakta yarar görmekteyiz. 11. HD.’nin 18.11.1982, 3558 E 4511 K ve 11. HD. 3.10.1985 gün 4821 E. 5036 K. sayılı kararına göre “… Ne var ki TTK.nun 315/f-I maddesi hükmü anonim şirketi idare ve temsil etmek gibi çok önemli bir işlevi olan yönetim kurulunun bazı üyelerinin ölmesi veya maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden biriyle görevlerinin sona ermesi halinde şirketin toplanacak ilk genel kurula kadar organsız kalmamasını sağlamaya yönelik özel ve ayrık bir hüküm olduğu cihetle bu amaca uygun yorumlanmalıdır. Yönetim Kurulunun TTK.nun 315/f-I maddesindeki geçici üye atama yetkisinin kullanabilmek için mutlaka toplantı yeter sayısını haiz olması gerektiği yolundaki lafzi ve dar yorum açılan üyelik nedeniyle geri kalan üyelerle toplantı nisabının oluşmadığı hallerde anılan yasa hükmünün uygulama imkanını ortadan kaldıracaktır. Özellikle anasözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça yönetim kurulunun TTK.nun 312/f-1 maddesi gereği üç kişiden oluşmasının olağan hali teşkil ettiği nazarı itibare alındığında bir üyeliği açılan böyle bir yönetim kurulunun diğer iki üyesinin açılan üyeliğe geçici atama yapamamasının TTK.nun 315/f-I maddesi hükmünün uygulama alanını Kanun koyucunun amacına aykırı biçimde daraltacağı kuşkusuzdur. Diğer bir anlatımla kanun koyucu üç kişilik yönetim kurulunun varlığını da gözönüne alarak bu hükmü getirmiştir. Şu halde TTK.nun anılan hükmünü amacı doğrultusunda yorumlamak ve yönetim kurulunun kalan üyeleri toplantı nisabını teşkile kafi gelmese bile karar nisabını oluşturabildiği hallerde bu üyelerin geçici üye atayabileceğini kabul etmek gerekir.” (11. HD. 8.2.1990 tarih 1989/5478 E ve 1990/708 K.) Ayrıca 11. HD. 28.9.1992 T, 1991/2651 E, 1992/9331 K ve 11. HD. 19.9.1991 T, 1991/2331 E, 1991/4669 K sayılı kararlar da bu doğrultudadır. Tabii ki, yönetim kurulu üyelerinden kalan üyelerin karar yeter sayısını oluşturmaması halinde ETTK 315 uygulanamayacaktır.

Bu kararları dikkate aldığımızda tamamlama yolu ile atamada toplantı nisabı için esnek olunması, buna karşılık karar nisabının mutlaka aranması gerektiği, yani karar nisabı var ise atamanın yapılması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız.

Eğer genel kurul tarafından yönetim kurulu seçiliyorsa, toplantı yeter sayısı için esas sözleşmede bu konuya ilişkin hüküm olup olmadığına bakılır. Eğer esas sözleşmede herhangi bir hüküm yoksa YTTK 418. maddesi gereğince sermayenin en az dörtte birini karşılayan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin varlığıyla toplanır. Eğer esas sözleşmede karar yeter sayısı için özel bir hüküm yoksa toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile de karar verilir. Eğer esas sözleşmede hüküm varsa elbette esas sözleşmede yer alan hüküm uygulanacaktır. Ancak esas sözleşme hazırlanırken yasada yer alan toplantı ve karar nisaplarının taban toplantı ve karar nisapları olduğu esas sözleşmede bunun üstünde toplantı ve karar nisabı seçilmiş olması gerektiği unutulmamalıdır. Eğer tesadüfen esas sözleşme böylesi bir hatayı taşıyor ise, yani yasadaki toplantı ve karar nisabı altında bir nisap esas sözleşmede yer alıyorsa, kanımızca esas sözleşme yerine yasal toplantı ve karar nisabının uygulanması daha doğru olacaktır.

Olayımızı ETTK döneminde var olan denetçinin genel kurulu toplantıya çağırması ve bu yolla yönetim kurulunun atanmasının yapılması açısından değerlendirdiğimizde YTTK açısından denetçinin genel kurulu toplantıya çağırması yetkisi kalmadığını görmekteyiz.

Denetçiye tanınmış olan bu olanağın YTTK ile kaldırılmış olmasına karşın YTTK’nın 410/2 maddesi tek bir üyeye dahi yönetim kurulunun devamlı olarak toplanamaması, toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması veya mevcut olmaması durumlarında, mahkemenin izniyle, tek bir pay sahibi genel kurulu toplantıya çağırması olanağı verilmiştir.

E.     YÖNETİM KURULU KARARLARIN GEÇERLİLİK KOŞULU

Bilindiği gibi kararlar fiilen yapılan toplantılarda ya da YTTK 363/1 maddesi gereğince toplantısız olarak yani sirküler yoluyla alınabilir.

Eğer karar fiilen yapılan toplantıyla alınmışsa, toplantıya ilişkin toplantı ve karar nisabının yanı sıra bu kararın geçerli olabilmesi için YTTK 390/5 doğrultusunda YTTK’nın 64/4. maddesi uyarınca tutulması zorunlu yönetim kurulu karar defterine yazılması ve imzalanması gerekmektedir. Ancak uygulamada karar defterinin dışına yazılmış bir karar imzalanarak karar defterine yapıştırılmış ise muteber addedilmektedir. Kanımızca bu uygulama bundan sonra da aynen devam edecektir.

Eğer karar toplantı yapılmaksızın YTTK 390/4 doğrultusunda alınmış ise öncelikle söz konusu kararın “yönetim kurulu üyelerinden birinin belirli bir konuda yazılmış önerisine” gereksinim vardır. Bu öneriye karşı hiçbir yönetim kurulu üyesi bu konuda toplantı yapılması isteminde bulunmamalıdır. Böylesi bir durumda söz konusu yazılı öneri tüm yönetim kurulu üyelerine ulaştırılır. Bu bir geçerlilik şartıdır. Tüm üyelere ulaştırılan karar yönetim kurulunun “en az üye tam sayısının çoğunluğunun yazılı onayı alınmak suretiyle de verilebilir”. Bu şekilde oluşan kararın “onay imzalarının bulunduğu kâğıtların tümünün yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması veya kabul edenlerin imzalarını içeren bir karara dönüştürülüp karar defterine geçirilmesi kararın geçerliliği” için şarttır.

F.     YÖNETİM KURULU KARARLARININ SAKATLIĞI

Yönetim kurulunun kararları birer hukuki işlem niteliğindedir. Her hukuki işlemde olduğu gibi yönetim kurulu kararları da sakat olabilir. Bilindiği gibi hukukumuzda sakatlık üç çeşittir: yokluk, iptal ve butlan. Yokluk, bir hukuki işlemin kurucu unsurlarında bulunan eksiklik halinde söz konusu olur. Eğer yönetim kurulu kararlarında kurucu unsurlardan birisi eksik olursa bu durumda bu kararın yokluğunun tespiti istenebilir. Örneğin, yönetim kurulunu oluşturan kişiler yönetim kurulu üyeliği sıfatını haiz değilse bu karar hukuki anlamda yok hükmündedir[14].

Yönetim kurulu kararlarının iptali ETTK’da kural olarak mümkün değildi[15]. Ancak ilmi ve kazai içtihatlar, BK’da yer alan genel hükümlerden yararlanarak, bunun bazı hallerde mümkün olduğunu belirtmişler ve uygulama bu yönde gelişmiştir. ETTK’da yönetim kurulu kararlarına ilişkin butlan ve yokluk hali de düzenlenmemişti. İlmi ve kazai içtihatlar butlan ve yokluğun uygulanabileceği yönünde oluştu ve uygulama bu yönde gelişti. Yargıtay 11. HD.’nin 1988/3414 E. 1989/260 K. 26.1.1989 T. sayılı kararı da bu açıklamamızı doğrular niteliktedir[16].

YTTK, ETTK’dan farklı olarak ilk defa yönetim kurulu kararlarının butlanını düzenlemiştir. ETTK döneminde Yargıtay içtihatlarıyla tanınan bu durum böylece yasalaşmıştır.

YTTK gerekçede de belirtildiği üzere dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla batıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirilmiştir. Bilindiği gibi butlan bir işlemin geçerlilik koşullarında bulunan eksiklik halinde söz konusu olur. Batıl kararlarda yokluktan farklı olarak işlemin kurucu unsurları tamdır. YTTK 391. maddede “batıl kararlar” kenar başlığı altında örnek kabilinden batıl yönetim kurulu kararlarını saymıştır. Buna göre, a) Eşit işlem ilkesine[17] aykırı olan, b) Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen, c) Pay sahiplerinin, özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren, d) Diğer organların devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararlar batıldır.

YTTK 391/1-a’da bir butlan sebebi olarak yer alan eşit işlem ilkesine aykırılık, genel kurul kararları bakımından butlan değil, iptal edilebilirlik yaptırımı şeklinde düzenlenmeliydi. Kendigelen’in[18] de belirttiği gibi, mehaz kanun İsviçre Borçlar Kanunu’nda da eşit işlem ilkesine aykırılık butlan sebebi değildir. Ayrıca SPK 12. maddesi ile YTTK 357 gerekçesinde de belirtildiği gibi eşit işlem ilkesine aykırılık iptal edilebilirlik yaptırımı ile karşılaşacaktır.

YTTK 391. maddesinde yer alan hükmü iyi değerlendirebilmek için bu maddeye ilişkin madde gerekçesinin bilinmesinde de yarar vardır[19].

Görüldüğü gibi, yönetim kurulu kararının batıl olduğu bir tespit davasıyla ileri sürülecektir. Bu dava kanunda bir süreye bağlanmamıştır. Yönetim kurulu kararının butlanını bu kararın batıl sayılmasında hukuki menfaati olan herkes tarafından ileri sürülebilir. Yönetim kurulu kararının butlanına karar verilmesi halinde bu karar geçmişe yönelik olarak ortadan kalkacaktır[20].

YTTK 391. maddesi batıl kararlar başlığı altında bir değerlendirme yapmaktadır. Kanımızca, bir yönetim kurulu kararının batıl olması sadece bu halle sınırlı değildir. Eğer alınan karar YBK 27’de belirtildiği gibi “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız …” bir karar ise bu karar “kesin hükümsüz”lükle sakat bir yönetim kurulu kararıdır. EBK ile YBK arasındaki farklardan birisi EBK 20. maddesinde yer alan butlan ile YBK 27’de yer alan “kesin hükümsüzlük” halinde görülmektedir. YBK’da “butlan” kavramına yer verilmemiş buna karşılık “kesin hükümsüzlük” kavramı kullanılmıştır. Buna rağmen YTTK’da “butlan” kavramının yer alması, YTTK 1 ve YBK 646’ya göre birbirini tamamlayan bu yasalar arasında kavram kirliliği oluşturmaktadır.

Yasa koyucu, yönetim kurulu kararlarının batıl olmasını, diğer bir hükümle kesin hükümsüz sayılmasını düzenlemiş olmasına rağmen, yokluk ya da iptal edilebilirlik ile ilgili herhangi bir hüküm oluşturmamıştır. Kanımızca yokluğa ilişkin genel kurallar ticaret hukukundan doğan uyuşmazlıklar için uygulanacaktır. Bu nedenle yönetim kurulu kararlarının da yokluğundan söz etmek mümkün olacaktır. Yukarıda da dile getirdiğimiz gibi, yoklukla butlan arasında farklılık vardır. Sadece butlanı düzenleyerek yokluğa ilişkin problemler çözülemez. Bu nedenle yokluğa ilişkin bir olay doğduğunda genel hükümlerden yararlanmak zorundayız diye düşünüyoruz. Yoklukla ilgili düşüncelerimizi bu kadar net söylemiş olmamıza rağmen iptal edilebilirlikle ilgili net bir şeyler söylememiz şimdilik mümkün değildir. Ancak, önümüzdeki uygulama döneminde doğacak uyuşmazlıklara çözüm ararken iptal olanağının da bilim insanları ve Yargıtay tarafından değerlendirileceğine inanmaktayız. Bozkurt[21] bu konuda daha detaylı bir inceleme yaparak YTTK 192/2, SPK 12, SPK 46b, YTTK 460/5 maddelerinde iptal davası açılabileceğinin yasa tarafından mümkün olduğunu dile getirmiştir.

Yargıtay 11. HD.’nin 21.3.2002 gün 2001/10744 E., 2002/2529 karar sayılı kararı[22] incelendiğinde butlana ilişkin bir davanın uzun süre açılmamış olmasının iyiniyetle bağdaşmadığı, bu sebeple bu davanın redde mahkum olduğu belirtilmiştir.

G.    YÖNETİMİN DEVRİ

YTTK 365/1’de yer alan anonim şirketin yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil edileceğine ilişkin hüküm, gerekçede de belirtildiği gibi YTTK 367/1 ile istisnai bir şekilde murahhaslara ve müdürlere devredilmiştir. Eğer böylesi bir devir yoksa YTTK 367/2 doğrultusunda yönetim, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir. YTTK 365/1’i kuvvetlendiren bir hüküm olarak YTTK 370/2’yi görmekteyiz. YTTK 367/2 maddesi, eğer yönetimin yetkisi, yönetim kurulu üyelerine ya da müdürlere devredilmemişse bu yetkinin yönetim kurulu üyelerinin tümüne ait olduğunu hüküm altına almaktadır.

Günlük yaşamda yönetim kurulu seçimini içeren genel kurul toplantısından sonra yapılan görev taksimini düzenleyen ilk yönetim kurulu toplantısında klişe olarak yönetim kurulunun “şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu” ifadesine yer verilir. Şirketin temsili ETTK 317 ve YTTK 365. maddelerinde yönetim kuruluna tanınmış bir yetkidir. Yönetim kurulunun şirketi temsil etmek dışında, şirketi idare etmeye de yetkili olduğu ETTK 317, YTTK 365. maddesinde ifade edilmektedir. Ancak ne eski ne de yeni kanunda yönetim kurulunun şirketi ilzam edeceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Zaten alması da mümkün değildir. Çünkü “ilzam”, Türk Hukuk Lugatı’na göre[23] “bir şeyi lazım kılmak”, Türkçe - Osmanlıca Sözlük’üne göre[24] “cevap veremez hale getirme”, Türk Dil Kurumu’na göre[25] “susturma, bağlama, gelirleri toplama işini üzerine alma” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar arasında konumuza en yatkın gelen bölüm “gelirleri toplama işini üzerine alma” eylemidir. Ancak ilzam sözcüğünü yönetim kurul kararında kullanarak yanlış anlamaya neden olunduğu fikrine sahibiz. Çünkü TTK’nın sözcüklerinde yer alan açıklamada bile “gelirleri toplama işini üzerine alma” eylemi ilzam sözcüğünün karşılığı olarak açıklanmamıştır. Bilindiği gibi gelirlerin toplanması şirketin idaresinin sadece bir bölümüdür. Bu yüzden “şirketi idare ve temsil” sözlükleri “şirketi temsil ve ilzam” dan daha doğru ve hukuka uygun bir açıklamadır. Kanımızca böyle kullanılması daha doğru olur.

ETTK 319. maddesi idare ve temsil işlerinin, idare meclisi arasında nasıl taksim edileceğini hükme bağlamıştır. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre “idare meclisinin en az bir azasına şirketi temsil salahiyeti verilir.” Aynı maddenin ikinci fıkrası ise temsil ve idare işlerinin hepsinin veya bazılarının murahhaslara veya müdürlere bırakılabileceğini hüküm altına almaktadır. İki fıkrayı birlikte değerlendirdiğimizde bir yönetim kurulu üyesinin şirketin idare işlerini üstlenmeksizin şirketin sadece temsil yetkisini üstlenebileceğini buna karşılık eğer pay sahibi olmayan müdür idari işleri üstleniyor ise söz konusu idare işlemine ilişkin olarak şirketi temsil yetkisini de üzerinde taşımak zorundadır. Eğer idare ve temsil yetkisi pay sahibi olmayan bir murahhas müdüre verilmiş ise yasa maddesine göre murahhas müdürün yanı sıra en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini taşıması gerekir.

Olayı YTTK açısından değerlendirdiğimizde, yönetim yetkisinin devrinin YTTK’nın 367. temsil yetkisinin devrinin ise YTTK 370. maddesinde yer aldığını görmekteyiz. Zaten 367. maddenin gerekçesine baktığımızda YTTK yönetim ve temsil yetkilerinin devrini ETTK’nın aksine birbirinden ayırarak hükme bağlamıştır. YTTK 367/1, ETTK’da olduğu gibi yönetim devrinin yapılabilmesi için devrin esas sözleşmede hükme bağlanmış olmasını aramaktadır. YTTK, ETTK’dan farklı olarak bu şartın yanı sıra yönetim devri halinde “bir iç yönerge”nin yönetim kurulu tarafından hazırlanmasını ve bu iç yönergede şirketin yönetiminin gerçekleşebilmesi için gereken görevlerin tanımlarının kimin kime bağlı olduğunu kimin bilgi sunmakla yükümlü olduğunun belirtilmesini emreder[26]. Kanımızca yasa koyucu burada yönetim bilimlerinde dile getirilen “organizasyon şemasının” hazırlanmasını ve bu şemaya ilişkin görev tanımı yapılmasını istemektedir. Böylece hukuk ve yönetim bilimleri arasında köprü kurulmuş olmaktadır. Tekinalp’e göre[27] bu iç yönerge paysahiplerine veya alacaklılara bir hak sağlamaz, tescil ve ilan edilmez, üçüncü kişilerin müspet vukufunda sonuç doğurmaz. Ancak “yönetim kurulu, istem üzerine paysahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir” yasakoyucu burada bilgi verme açısından şirket yönetim kuruluna bir görev vermiştir. Ancak bu görevin yerine getirilip getirilmemesini yönetim kurulunun takdirine bırakmıştır. Yönetim kurulu ikna olduğu takdirde yazılı olarak bilgi verecektir. Burada yönetim kurulunun takdirde hata etmesi ya da kasıtlı davranması halinde yani bilgi vermediğinde nasıl bir yaptırım uygulanacağı yasada yer almamaktadır.

YTTK yönetsel yetki devriyle, temsil yetkisinin devrini ayrı ayrı hükme bağlamıştır. Her ikisinde de yetki devrinin gerçekleşebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şartını aramıştır. Bu nedenle esas sözleşmede yetki devrine olanak verildiği takdirde alınacak olan devir kararlarında bu hususun açıkça anlaşılması gerekir. Sadece temsil yetkisinin yazılmış olması halinde yönetsel yetkinin devredilmediği sonucuna ulaşacaktır. Böylesi bir durumun varlığında yönetsel yetki devredilmediği için yönetsel iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluk, müştereken ve müteselsilen doğacaktır. Çift imza kuralının uygulanmış olması ya da temsil yetkisinin murahhas yönetim kurulu üyesine ve/veya murahhas müdüre bırakılmış olması yönetim görevinden doğan müşterek sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Yasada yer alan farklılaştırılmış teselsül özünde yönetim kurulu üyelerinin birlikte sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Farklılaştırılmış teselsül her somut olaya göre değerlendirilmesi gerekli bir ilkedir. Bu değerlendirme yapılırken öncelikle tüm yönetim kurulu üyelerinin birlikte sorumluluğu dikkate alınmalı, bunu takiben hangi üyenin farklılaştırılmış teselsül doğrultusunda, diğerlerinden farklı bir sorumluluk yükleneceğine ilişkin belirleme yapılacaktır.

YTTK 370/1’de, ETTK 321/3’deki hükme benzeyen bir hüküm yer almakta ve yönetim kurulunun çift imza ile temsilinin ilke olarak benimsendiğini hükme bağlamaktadır. Ancak aynı fıkra hükmüne göre, eğer yönetim kurulu tek kişiden oluşuyorsa bu kez işin doğası gereği temsil yetkisinin bu kişide olacağı aynı hükmün içinde yer almaktadır. Söz konusu 370/2 incelendiğinde ise temsil yetkisinin devri murahhaslara veya müdürlere devri halinde bile “en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır” hükmünde görmekteyiz. Temsil yetkisinin murahhas yönetim kurulu üyesine devri halinde bu hükmün uygulanması olanaklıdır. Ancak bu yetkinin murahhas müdür olarak üçüncü kişilere devredilmesi halinde, hem devir alan müdürün hem de hala en az bir yönetim kurulu üyesinin temsile yetkili olmasını anlamak kanımızca mümkün değildir. Çünkü böylesi bir durumda biri murahhas üye diğeri murahhas müdür olan iki kişinin şirketi yönetmesi söz konusu olacaktır. Bilindiği gibi murahhaslık tek başına yönetme ve/veya temsil etme yetkisini içermektedir. Böylesi bir durumda tek başına yönetmek ve/veya temsil etmek gerçekleşmeyecektir. Hatta bu uygulama sonucunda çift başlı bir yönetimin doğması kaçınılmazdır.

Yukarıda yer alan açıklamalar yönetime verilmiş olan yönetim yetkisinin devrine ilişkindir. YTTK 370/1-2’ye baktığımızda yönetim kurulunun yönetim yetkisi dışında temsil yetkisinin de bulunduğunu hükme bağladığını görmekteyiz. Bu hüküm daha önce değindiğimiz YTTK 365/1 ile uyum içindedir. Burada temsil ve yönetim yetkisinin birlik içinde olduğu belirtilmiştir.

YTTK 370/2 aynen YTTK 367/1 de olduğu gibi yetki devrini hüküm altına almış ve aynı ilkeleri benimsemiştir. YTTK 370/2 gereğince temsil yetkisi de bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredilebilir. Yine 367’de hükme bağlandığı gibi 370/2’de de temsil yetkisinin murahhas üyelere devrinde de en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şartı getirilmiştir.

H.    TESCİL VE İLAN ŞARTI

YTTK 373 aynen ETTK 323’de olduğu gibi “yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline…” vereceğini hüküm altına almıştır.

Yasayı taradığımızda temsil yetkisine ilişkin yetkilerin tescil ve ilan edilmek şartının yasada yer almasına rağmen, idareye ilişkin yetkilerin kimin tarafından kullanılacağı hususunu tescil ve ilan edilmesi şartının yasada yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle idareye ilişkin yetkiler için de genel kural niteliğinde olan YTTK 40 uygulanarak tescil ve ilan sağlanmalıdır.

Şirketi temsil etmeye yetkili kişiler şirket adına imza atarlarken mutlaka şirket unvanı altında imza atmaları gerekir. Yine 370/2 hükmü gereğince “şirket tarafından düzenlenecek belgelerde şirketin merkezi, sicile kayıtlı olduğu yer ve sicil numarası…” nın gösterilmesi şarttır. Yasada yer alan açık hüküm nedeniyle YTTK 370 incelenirken YTTK 40. maddesinin de birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. YTTK 40. madde doğrultusunda ticaret unvanının tescil ve ilanı yasal zorunluluktur. Aynı zamanda YTTK 40/2 doğrultusunda şirket adına imza atacak yetkilerin imzalarının noterce onaylattırıldıktan sonra sicil müdürlüğüne verilmesi de bir zorunluluktur. Bu nedenlerden ötürü tüzel kişi tacirlerde yani anonim şirketlerde imzaya yetkili kişi ticaret unvanının altına ancak noterde örneği tasdiklenmiş imzayı atabilir.

YTTK 40. maddenin ihlali YTTK 33. maddesi doğrultusunda cezalandırılacaktır.

IV.      YÖNETİM KURULUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

A.     YÖNETİM KURULUNUN HAKLARI

YTTK 374’ e göre “yönetim kurulu ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisine bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” Genel kurulun devredilemez yetkileri ise YTTK 408/2’de düzenlenmiştir. Buna göre: a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi. b) Yönetim Kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları. c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları. c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınması. d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması. e) Kanunda öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi. f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı genel kurula mahsus yetkilerdendir. İşte bunların ve esas sözleşmenin öngördüğü durumlar dışındaki her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yönetim kurulu yetkilidir[28].

ETTK 317. maddesinde “anonim şirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur” hükmünün yer almaktaydı. ETTK 317 ile YTTK 365’i karşılaştırdığımızda her iki maddenin birbirinin tekrarı olduğu anlaşılmaktadır. Şirketin idare ve temsil yetkisi her iki kanunda da yönetim kuruluna bırakılmıştır. Ancak YTTK 317/c.2’de kanundaki istisnai hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. İstisnaların neler olduğunu anlamak için kanun gerekçesine baktığımızda “Yeni eklenen ikinci cümle istisnaları saklı tutmaktadır. Kanunî istisnaların başında 367’nci madde­nin birinci fıkrası ile 370’inci maddenin ikinci fıkrası hükümleri gelir. Tasfiyeye girmiş şirketlerde tasfiye memurları da tasfiyeye ilişkin yönetim ve temsil hak ve yetkilerini kullandıklarından, söz konusu yetkileri ve hakları düzenleyen hükümler istisnalar kapsamındadır. Hüküm Kanunun 375 in­ci maddesiyle de bağlantı içindedir.” ifadesi görülmektedir. Gerekçede yer alan maddelere baktığımızda 367/1’in yönetim yetkisinin murahhaslara ve müdürlere devir yetkisini, 370/2’nin ise temsil yetkisinin devir yetkisini verdiğini, 375’in ise bu devir yetkilerinin sınırlarının belirlendiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan tasfiyeye ilişkin hüküm, işin doğası gereği olduğundan, bu konuda bir açıklama yapmaya gerek yoktur.

Kendigelen’e göre[29] YTTK 370/2 lâfzen hatalı kaleme alınmıştır. Yazara göre fıkranın başına “esas sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla” ifadesi yer almalıdır. 

1.      Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı

Yönetim kurulu üyesinin herhangi bir konuda karar alabilmesi için konu hakkında bilgilenmiş olması gerekir. İşte bu gereksinimi dikkate alan kanunkoyucu, YTTK 392’de yönetim kurulu üyesinin bu hakkını hükme bağlamıştır. ETTK 331. maddesinde aynı yönde bir hüküm yer almakta idi.

YTTK 392/1 ve 392/3’ün mefhumu muhalifinden anlaşıldığı gibi yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkı kural olarak yönetim kurulu toplantılarında yerine getirilir. Üstelik YTTK 392/1 bu hakkın sınırlandırılamayacağını da açıkça hüküm altına almıştır. Söz konusu maddeye göre “Her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez.”

Madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre yönetim kurulu üyesinin şahsına tanınmış olan bu hakkın ne oylama yapılarak, ne oylama yapılmaksızın reddi mümkün değildir. Gerekçede yer alan bu ifade YTTK 392/1 ve 392/2 olarak yasalaşmıştır. YTTK 392/6 da çok açık bir şekilde yönetim kurulu üyesinin bilgi alma hakkının esas sözleşme ile ya da herhangi bir şekilde kısıtlanamayacağını ve kaldırılamayacağını hüküm altına almıştır. Üstelik söz konusu fıkra esas sözleşme ile bilgi alma ve inceleme hakkının genişletilebileceğine dair hüküm getirilebileceğini de belirtmektedir.

YTTK 392/1’de bir hak olarak tanınan bilgi alma hakkını yetine getirmek YTTK 392/2 doğrultusunda yönetim kurulu toplantılarında kullanılmak şartıyla diğer yönetim kurulu üyeleri, şirket yönetiminde görevlendirilen kişiler ve komiteler için ise bir yükümlülüktür.  Bu nedenle yönetim kurulu üyesinin bu hakkını engelleyecek şekilde bir ret söz konusu olamayacağı gibi, yönetim kurulu üyesinin sormuş olduğu sorular cevapsız da bırakılamaz.

Eğer yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu toplantılarında kullanmak istediği bilgi alma hakkı reddedilir ise YTTK 392/1 son cümlesinin yollaması ile YTTK 392/4 hükmü uygulanır. YTTK 392/4 özünde başkanın bilgi alma hakkının reddetmesi halinde ne yapılması gerektiğine ilişkinse de yapılan yollama nedeniyle kuruldaki redde de aynı madde uygulanacaktır. Bu durumda bilgi alma hakkı reddedilen üye şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine başvuracak, mahkemeden redde ilişkin bu kararı kaldırmasını talep edecektir. Mahkeme ilgilinin bu başvurusunu dosya üzerinden inceleyip karara bağlayacaktır. Yine aynı maddeye göre mahkeme tarafından verilen bu karar kesindir.

Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu toplantısı sırasındaki bilgi alma hakkını ifade etmektedir. Aynı madde içeriğinde yer alan diğer fıkra hükümlerinde ise, yönetim kurulu üyeleri ve başkanının, yönetim kurulunun toplantısı olmadığı zamanlardaki, bilgi alma hakkına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Bu yöndeki ilk düzenleme, YTTK 392/3’tür. Bu maddeye göre yönetim kurulu üyesi şirket toplantısı dışında bilgi almak isterse yasadaki söyleyişle “şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi” isterse şirket yönetim kurulu başkanından izin almalıdır. Ancak bu izin doğrultusunda şirket defterlerini ve dosyaları incelemek için kendisine sunulmasını ilgililerden talep edebilir. Eğer yönetim kurulu başkanı bu istemi reddederse[30] YTTK 392/4 doğrultusunda bu konunun iki gün içinde yönetim kuruluna götürülüp karara bağlanması gerekir. Eğer yönetim kurulu iki gün içinde toplanmaz veya toplanırda istemi reddederse aynı fıkra hükmü doğrultusunda yönetim kurulu üyesi şirketin merkezinin bunduğu yer asliye ticaret mahkemesine başvurur, mahkeme bu istemi dosya üzerinden inceleyerek, uyuşmazlığı kesin karara bağlar.

Yönetim kurulu üyeleri için bilgi alma hakkının yönetim kurulunun kararına ya da yönetim kurulu başkanının iznine bağlı olmasını öngören yasa koyucu, yönetim kurulu başkanının dahi yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamayacağını şirketin defter ve dosyalarını inceleyemeyeceğini hüküm altına almıştır. Yönetim kurulu başkanı yönetim kurulu toplantısı dışında bir inceleme yapmak ya da bilgi almak isterse bu konuda yönetim kurulundan izin almak zorundadır. Eğer yönetim kurulu başkanın bu izin talebini reddederse, başkan YTTK 392/4 doğrultusunda mahkemeye başvuracaktır. Burada da mahkeme incelemeyi dosya üzerinden yapacak ve kesin nitelikte karar verecektir.

Kanımızca, bilgi alma, defter ve dosyaların incelenmesi konularında getirilen bu sınırlama yönetim kurulunun işleyişini olumsuz etkileyecektir. Örneğin YTTK’nın 64/1. maddesine göre şirket defter ve belgelerinin tutulmasından sorumlu olan bir yönetim kurulu üyesinin profesyonellerce tutulan defter ve belgeleri inceleyip kayıtların usulüne uygun ve gerçeği yansıtır şekilde oluşup oluşmadığını değerlendirmesine olanak vermemek kabul edilebilir bir durum değildir. Bunun yanı sıra, YTTK 376. maddesi doğrultusunda şirketin borca batıklığının saptanması yönetim kuruluna verilmiş bir sorumluluktur. Üstelik yaptırımları vardır. Kişiyi hem tazmin ile sorumlu tutmak, hem de incelemesine olanak vermemek hali kabul edilebilir bir tutum değildir. Şirketin dışında bir kişi olmasına rağmen genel müdür sıfatıyla yer alan ya da şirket CEO’su olan profesyonellere tanınan bilgi alma hakkının şirketin idaresinden sorumlu olan yönetim kurulundan sakınılması daha doğru deyimiyle şarta bağlanması bizce uygun değildir. Bu hüküm doktrinde de çokça eleştirilmektedir. Moroğlu’nun[31] konuyla ilgili görüşleri incelendiğinde “yönetim kurulu üyesinin, kurul toplantısı dışında şirket yöneticilerinden bilgi alması ve şirket defterleri ile dosyaların inceleyebilmek için yönetim kurulu başkanından izin alması yeterli bulunurken, başkanın aynı yetkileri kullanabilmek için yönetim kurulundan karar almak zorunda olması gereksiz ve ‘dolanılmaya’ elverişlidir.” ifadeleri görülmektedir.

2.      Yönetim Kurulu Üyelerinin Mali Hakları

YTTK’nın 394. maddesi ETTK 333’ün karşılığı olarak karşımıza çıkmaktadır. ETTK’ya göre yönetim kurulunda huzur hakkı vermek mümkündür. Üstelik ETTK 333’ün hükmü huzur hakkının ödenmesinin bile gerçekleşebilmesini esas sözleşmede aksine hüküm olmaması şartına bağlamıştır. Hâlbuki YTTK huzur hakkının yanı sıra, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay ödenebileceğini hüküm altına almıştır.

YTTK yönetim kurulu üyelerine yapılacak bu ödemelerin tutarının esas sözleşme veya genel kurul kararıyla belirlenmesini şart olarak koşmuştur. Kanımızca bu hüküm yaşananların yasa maddesi haline dönüştürülmesidir. Çünkü yasada sadece huzur hakkı denmiş olmasına rağmen tüm mesaisini şirkete hasreden yönetim kurulu üyeleri için ücret ve ikramiye ödenmesi eski yasa döneminde de uygulanmaktaydı.

YTTK 391’de yer alan yıllık kardan pay ödenmesi, ETTK 466 maddesinde yer alan karın dağıtımına ilişkin hükmün içinde yer almaktaydı. Burada söz konusu hüküm doğrultusunda yıllık kârın nasıl paylaşılacağı ve yıllık kârdan zorunlu ödemeler yapıldıktan sonra kalanın esas sözleşmede yer alan hüküm ya da genel kurul kararıyla yönetim kuruluna kardan pay verileceği belirlenmişti. Yeni yasa kârdan pay almayı YTTK 394’ün içinde hükme bağlamakla yönetim kurulunun mali haklarını bir araya getirmiş olmaktadır.

YTTK 394 huzur hakkı ve yıllık kardan pay alma dışında kalan, ücret, prim ve ikramiyenin de esas sözleşme veya genel kurul kararıyla belirlenebileceğini hüküm altına alarak iyiniyetli olmayarak süregelen bir uygulamayı ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Çünkü bazı şirketlerde yönetim kurulu üyeleri genel kurul kararıyla kendilerine sembolik bir huzur hakkı ödenmesinin kararını aldırmakta yönetim kurulu faaliyete geçtiği andan itibaren de kendilerine ücret, prim ve ikramiye gibi ödemelerin yönetim kurulu başkanının teklifiyle ödenmesini sağlamaktaydı. Bu ödemeler ortakların tetkikine sunulan bilânçoda personel gideri olarak gösterildiği için ödenmesine olur verilen paralar olarak karşımıza çıkmaktaydı. Bu düzenleneme özellikle kötüniyetli kişilerin yasadışı uygulamalarına son verecektir. Üstelik SGK kesintilerini de yasal zemine oturtacaktır.

Her ne kadar Tekinalp[32] esas sözleşmede veya genel kurul kararında belirlenmek koşuluyla, kar payı, ikramiye, prim, huzur hakkı ödenebileceğini, buradaki beyanın varlığı ile bu ödemelerin mutlaka esas sözleşmede yer alması gerekmekte olmadığını ifade etmekte ise de kendisine katılmamaktayız. Çünkü ETTK 279/5, YTTK 339/2-f’de yer alan hükme göre, kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket karından sağlanacak menfaatler esas sözleşmenin içeriğinde yer alacağına göre bu hükmü YTTK’nın 394’ü ile birlikte yorumlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Eğer bunları birlikte düşünürsek, mali haklara ilişkin prensiplerin esas sözleşmede ilke olarak yer almasının şart olduğunu bu ilke doğrultusunda tutara ilişkin değerlendirmenin genel kurulca yapılabileceğini söyleyebiliriz. Tespit edebildiğimiz Yargıtay kararlarında da aynı görüş benimsenmektedir[33].

Hükmün gerekçesine baktığımızda “Yolluklar, temsil ödenekleri, sigorta primleri ve benzeri primler, varsa özel emeklilikler, avans­lar, hükmün kapsamı dışındadır.” ifadesi ile karşılaşmaktayız. Bundan anlaşılması gereken, belirtilen ödemelerin, genel kurul kararı olmaksızın veya esas sözleşmede hüküm bulunmaksızın yönetim kurulu üyelerince belirlenebileceğidir.

B.    YÖNETİM KURULUNUN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

1.      Özen Borcu

ETTK 320. maddesinde “azaların ihtimam derecesi” başlığıyla yönetim kurulu üyelerinin şirket işlerinde gösterecekleri dikkat ve basireti düzenleyerek bu konudaki ilkeleri EBK 528/II’ye yollama yaparak çözmüş idi, YTTK ile bu düşünce tarzından YTTK ile vazgeçilmiştir.

YTTK’nın 369. maddesi gerekçesinde de belirtildiği gibi tedbirli bir yönetici ve şirket menfaati ölçütlerini esas almış, yönetim kurulu üyesinin şirkete karşı özenle bağlılık yükümlülüğünü bu iki kıstasa bağlı olarak açıklamıştır.

Maddeye ilişkin gerekçe açıklamaları son derece geniş ve anlaşılır şekildedir[34].

Görüldüğü üzere gerekçede üçüncü fıkra da bulunmaktadır. Hâlbuki üçüncü fıkra TBMM Adalet Komisyonu tarafından kaldırılmıştır. Komisyon bu maddeyi kaldırırken, üçüncü fıkranın var olması halinde YTTK 369/3 ile YTTK 553 arasında çelişki doğabileceğini belirtmiştir. YTTK 553’e baktığımızda söz konusu maddenin 6335 sayılı Kanun ile değiştirildiğini görmekteyiz. Değişiklikten önce bu madde, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğunun, kusursuzluğun ispatının yönetim kurulu üyesi, yönetici ve tasfiye memurlarına yüklendiğini hükme bağlamıştır. Hâlbuki 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile ispat yükü yine davacıya yüklenmiştir. Değişiklikte “kusurlarının bulunmadıklarını ispatlamadıkça” ifadesi yasa metninden çıkarılmıştır. Böylece ispat yükü davacıya düşmüştür. Davacı maddede açıkça hükme bağlanan kusur sorumluluğu doğrultusunda bu kişilerin kusurunu ispatla yükümlü hale getirilmiştir. YTTK 369. maddede yer alan özen ve bağlılık yükümlülüğünde de taslaktan kaldırılan üçüncü fıkranın kaldırılmasıyla özene ilişkin ispat yükümlülüğünün de davacıya yüklenmiş olduğunu düşünürsek bu tür davaların başlangıçtan itibaren ispat zorluğu ile karşı karşıya kaldığını kabul etmek durumunda kalırız[35].

Kanımızca, hekimin özen borcundan kaynaklanan hekim sorumluluğuna ilişkin davalarda benimsenen ilke gibi burada da söz konusu hükümlere rağmen, ispat ve delil getirme yükümlülüğünün davacı tarafından zorluğu dikkate alınarak böylesi davalarda, davalının ispat ve delil getirmekle yükümlü olduğunu kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

2.      Sır Saklama Yükümlülüğü ve Rekabet Yasağı

Özen ve bağlılık yükümlülüğünü düzenleyen YTTK 369’un gerekçesini okuduğumuzda “işletme konusuna bağlanan özen sermayenin ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dışı bırakır ya da dolayısıyla güçlükle kapsar” açıklamasıyla 6762 sayılı kanunun ilkelerinin eleştirildiğini görmekteyiz. Her ne kadar yasada açıkça sır saklama yükümlüğünden söz edilmemekte ise de gerekçede yer alan bu açıklama ve madde içeriğinde var olan “şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü” birlikte değerlendirildiğinde bu ifadelerin yönetim kurulu üyesi için sır saklama yükümlülüğünü de getirdiğini söyleyebiliriz.

Elbette böylesi bir açıklama yaparken YTTK’nın 396. maddesinde yer alan rekabet yasağı hükmünü de gözden ırak tutmamak gerekir. YTTK 396/1’e baktığımızda yönetim kurulu üyesinin, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi bizzat yapamayacağını hüküm altına aldığını görürüz. Bu yasak işlemin bizzat kendisi tarafından yapılamayacağını kapsadığı gibi, başkası hesabına da yapamayacağını, hatta aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla bile giremeyeceğini, hüküm altına almıştır. Bunun tek istisnası bu konuda genel kurulun vereceği izindir.

“Sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla” sözcüklerinden adi ortaklık, komandite ortaklık ve kolektif şirket ortaklığını anlıyoruz. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri bu şirketlerde yönetici sıfatına sahip olmasalar bile ortak olamazlar. Fakat buna karşılık anonim ve limited şirket ortağı ve işletme konusu farklı bir şirketin yöneticisi veya ortağı olabilir. Kanımızca burada “işletme konusu” ile ifade edilmek istenilen ETTK yürürlüğü sırasında Yargıtay kararlarında benimsenen fiilen gerçekleştirilen işletme konuları anlaşılmalıdır. Çünkü ülkemizde şirketlerin işletme konuları yazılırken yapılacak ve yapılmayacak tüm işlerin yazılması eğilimi vardır. Ayrıca, fiilen sona ermiş işletmelerin hukuken tasfiyesinin yapılmadığı böylece kayıtlarının devam ettiği de bilinen bir gerçektir. Eğer böylesi bir durum varsa, bunun da ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayız.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, haksız rekabete ilişkin açılacak davanın dava dışı üçüncü kişileri bağlamayacağıdır. Eğer üçüncü kişiler davalı ise ve karar kesinleşmişse, hüküm üçüncü kişileri de bağlar[36].

Maddede yer alan başkası hesabına yapamayacağı emri nedeniyle bir anonim şirket yönetim kurulu üyesinin başka bir anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olarak ya da bir başka gerçek ya da tüzel kişi adına şirketin işletme konusuna giren ticari işletme konusuna giren bir işlemi yapamayacağını anlamaktayız[37].

Eğer 396/1’e aykırı hareket edilmişse şirketin iki hakkı bulunmaktadır. Bunlardan biri bu eylemi gerçekleştiren yönetim kurulu üyesinden tazminat talep etmektir. Diğeri ise yapılan sözleşmeden doğan menfaatin sanki iş davacı şirket tarafından gerçekleştirilmişçesine davacı şirkete ait olduğu konusunda dava açmak hakkıdır.

Bu dava açılırken dikkat edilmesi gerekli husus zamanaşımına ilişkin kuraldır. Burada zamanaşımı işlemin yapıldığı ya da yönetim kurulu üyesinin diğer şirkete girdiği tarihten itibaren başlar ve üç ay geçmekle sona erer. Zamanaşımı her halükarda şirkete girişin veya işlemin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl geçmekle sona erer. Bu süreler YTTK 6 gereğince sözleşme ile değiştirilemez.

Dava açılırken seçimlik hakkın kullanılmış olması gerekir.

YTTK 396/4’te yönetim kurulu üyeleri ile ilgili sorumluluk saklıdır ifadesi yer almaktadır. Bu ifadeden yönetim kurulu üyesine ilişkin bu tazminat sorumluluğunun özel bir sorumluluk olduğunu ve YTTK 364 ve 554 maddelerince düzenlenen genel sorumluluk hallerini kaldırmadığını anladığımız gibi, yönetim kurulu üyesine ilişkin olarak YTTK 396/1 kapsamında bir sorumluluk davası açılabilmesi için de genel kurul iznine ihtiyaç olduğunu anlarız.

YTTK şirketlerin gruplar halinde oluşabileceğini de dikkate almış işbu nedenle özen borcuna ilişkin 369. maddenin ikinci fıkrasında YTTK 203 ila 205 madde hükümleri saklıdır hükmünü getirmiştir. Böylece hâkim şirket ve bağlı şirket açısından özen borcunun farklı oluşacağını kabul etmiştir.

Söz konusu maddeler incelendiğinde YTTK 203’ün hâkim şirketin payının bağlı şirketin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yüzde yüzüne sahip olması halinde bağlı şirketin “kaybına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar bile, bağlı şirketin yönlendirmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır” hükmü yer almaktadır. YTTK 205/1 bu hükmü tamamlayıcı nitelikte olup böylesi bir durumun varlığı halinde bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu olmayacağını hüküm altına almıştır. YTTK 203’ün istisnasını YTTK 204’te görmekteyiz. Bu maddeye göre söz konusu talimatın “bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimat”ların verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Elbette istisnanın içeriğinde kalan bir talimatı yerine getiren bir yönetim kurulu üyesi YTTK 205’te hükme bağlanan sorumsuzluktan yararlanamayacaktır.

3.      Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı

YTTK 395’e baktığımızda, şirket yönetim kurulu üyesinin kendisi adına veya başkası adına işlem yapmasına bir sınır getirildiğini görmekteyiz. Öncelikle belirtmek isteriz ki YTTK 396/1’de hüküm altına alınan rekabet yasağında, yönetim kurulu üyesinin yapmış olduğu işlemin tarafının yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirket olması şartı aranmaz. YTTK 396/1’de yönetim kurulu üyesinin işlem yaptığı karşı şirket herhangi bir şirkettir. Burada önemli olan yönetim kurulu üyesinin mensup olduğu şirketin işletme konusuna giren ticari iş yönünden bir işlemin yapılmış olması gerekliliğidir. Hâlbuki YTTK 395/1’de yönetim kurulu üyesi doğrudan doğruya kendisinin mensup olduğu şirketle işlem yapmaktadır. İki madde arasındaki temel fark bu noktada oluşmaktadır.

YTTK 395/1 hem yasağı getirmiş hem de yaptırımını hüküm altına almıştır. Bu maddede belirlenen yasağa aykırı davranma halinde işlemin taraflarından biri olan yönetim kurulu üyesinin mensubu bulunduğu şirket söz konusu işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Yasa maddesine göre bu hak sadece şirkete tanınmıştır. Yönetim kurulu üyesine ya da yönetim kurulu üyesinin adına işlem yaptığı gerçek veya tüzel kişiye böylesi bir hak tanınmamıştır.

YTTK 395/2’nin 6335 sayılı Kanunla değişikliğinden önce yönetim kurulu üyeleri ve onların yakınları açısından paysahibi olan veya olmayan ayrımı yapmaksızın şirkete karşı borçlanmalarını yasaklamıştı. Değişiklikle paysahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmayan yakınlarının şirkete borçlanmaları yasaklanmıştır. Böylece paysahibi olan yönetim kurulu üyelerinin kendilerinin ve yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olan yakınlarının şirkete borçlanmaları olanağı doğmuştur. Burada yönetim kurulu üyelerinin yakınından kasıt YTTK 393. maddede yer alan yakınlardır. Bu husus madde metninde açıkça gösterilmektedir.

Bu maddenin ilk halinde amaç şirketlerin yönetim kurulu üyelerini şirket kasasını hatta şirket varlıklarını kişisel parası ya da varlığı gibi algılamalarına son vermekti. Değişiklik yapılarak madde şeklen korunmuş ise de amaç neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Maddenin yeni halinde şirket ortağı olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirketin malvarlığını daha doğrusu şirketin parasını korumayı amaçlamıştır. Bir nevi emniyeti suiistimal suçunu engelleyici hüküm getirmiştir. Kanımızca böylesi bir düzenleme yapılmamış olsa idi dahi ceza kanunundaki hükümler ve vekâlet, hizmet akdindeki hükümlerle bu sonuca ulaşmak mümkündü.

Korumanın sadece şirket parasına hasredildiğini söyledik. Çünkü maddenin ilk halinde nakit veya ayın borçlanması yasaklanmış olmasına rağmen, maddenin yeni halinde yasaklama sadece nakde ilişkin olarak hüküm altına alınmıştır.

Maddenin eski halinde yönetim kurulu üyesinin ve yakınlarının şirkete nakit ve ayın borçlanmalarının yasaklanmasının yanı sıra yönetim kurulu üyesinin ve maddeyle belirlenen yakınlarının kendilerinin dışında ortakları oldukları şahıs şirketlerinin ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerine nakit veya ayın borçlanması yasaklanmışken, maddenin yeni halinde şahıs şirketleri ve sermaye şirketlerine ilişkin yasaklamaya hiç değinilmemiştir.

Maddenin yeni halinde şahıs şirketlerinin ve sermaye şirketlerinin yasak kapsamından çıkartılmış olması nedeniyle bu yasağın uygulanma şansı belirli oranda ortadan kaldırılmıştır. Çünkü yönetim kurulu üyesi ya da onun yakını doğrudan doğruya nakit borç almak yerine ortağı olduğu şahıs şirketleri ya da sermaye şirketleri aracılığıyla nakit borçlanması yapabilecektir. Zaten ayın borçlanmasına ilişkin yasak tamamen ortadan kaldırıldığına göre nakit borçlanmasını ayın borçlanması görünümünde gerçekleştirilerek de söz konusu maddedeki yasaklamayı uygulanmaz hale getirebilir.

Madde borçlanmayı yasakladığı gibi, kefalet, garanti ve teminat verilmesini, sorumluluk yüklenilmesini, borçların devralınmasını da yasaklamıştır.

395/2’nin son cümlesi yasağa aykırı davranılması halinde “… şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler” hükmünü getirmiştir. Yaptırımı değerlendirdiğimizde bu maddenin şirketi korumaktan çok üçüncü kişileri koruduğu anlaşılmaktadır. Çünkü ortada üçüncü kişinin zararı ve bu zarardan doğan takip hakkı söz konusu olmaz ise şirket bu borçları sineye çekmek zorunda kalacaktır. Hatta bu borçlar nedeniyle borca batık ya da aciz haline düşmüş olabilecektir. Üstelik bu madde yoluyla borca batık şahıs işletmelerinin ya da sermaye şirketlerinin yasalara aykırı olarak sermayelendirilmesi söz konusu olabilecektir.

Yasakoyucu bu maddeyi de düzenlerken hâkim şirket – bağlı şirket gerçeğini göz önüne almış YTTK 395/3’te buna ilişkin bir istisna getirmiştir. Buna göre, şirketler topluluğuna dâhil şirketler YTTK 302’ye sadık kalmak şartıyla birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler.

YTTK 395/1’deki şirketle işlem yapma yasağı ile YTTK 396’da yer alan rekabet yasağının genel kurul kararıyla kaldırılabileceği söz konusu madde metninden anlaşılmaktadır. Bozkurt’a göre bu yasaklar esas sözleşme ile kaldırılabilir. Biz de bu kanıya katılmaktayız[38].

Yazar şirketle işlem yapma yasağının yönetim yetkisiyle donatılmış diğer kişilere de uygulanacağını kabul etmiştir. Yazarla yine aynı fikirdeyiz. Çünkü yönetim yetkisiyle donatılan kişiler ya murahhas yönetim kurulu üyesidir. Yani yasağın kapsamı içindedir ya da murahhas müdürlerdir. Bunlar da ETTK 342. maddesinde belirtildiği gibi, idare meclisi azasının mesuliyetine ait hükümler gereğince şirkete, paysahiplerine ve şirket alacaklarına karşı mesul olduğuna göre bu mesuliyet kavramı hukukumuzda yerleşmiş bir kavram olmasına rağmen YTTK’da yer almamış olması, uygulanmasını engellemeyecektir.

YTTK 395/4’te Bankacılık Kanununun ilgili hükümleri saklı olduğu belirtilmektedir.

4.      Müzakereye (Toplantıya) Katılma Yasağı

Daha önce belirttiğimiz gibi YTTK 365/1 doğrultusunda anonim şirket yönetim kurulu tarafından yönetilir. Yönetim kurulu da bu faaliyetini yapabilmek için yukarıda belirttiğimiz toplantılar yoluyla kararlar almak zorundadır. Yönetim kurulu üyelerine yönetim kurulu toplantılarına katılma hakkı tanınmış olduğu gibi, bu toplantılara katılmak aynı zamanda bir ödevdir.

ETTK 332’nin paraleli olan YTTK 393 maddesinde belirtilen şartlar oluştuğunda yönetim kurulu üyeleri için “müzakereye katılma yasağı” uygulanılması zorunludur. 393/1’de menfaat çatışması diyebileceğimiz bir yasaklama söz konusudur. Buradaki menfaat çatışması yönetim kurulu üyesinin bizzat kendisine ilişkin olabileceği gibi, aşağıdaki kişilere ilişkin de olabilir:

— Yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan birinin

— Eşinin

— Üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin.

Yönetim kurulu üyesinin kendisi ve yukarıda sayılan kişilerin “kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konularda” yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.

YTTK 393/1 ikinci bir durumu daha müzakereye katılma yasağı olarak düzenlemiştir. Bu durum “dürüstlük kuralının gereği” olarak yönetim kurulu toplantılarına katılmama diye isimlendirilebilir. Eğer yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlar söz konusu ise böylesi durumlarda da yönetim kurulu üyesi yönetim kurulu toplantılarına katılamaz.

YTTK 393/1’in son cümlesi gereğince menfaat uyuşmazlığının yani yukarıda ikiye ayırdığımız menfaat çatışması ve dürüstlük kuralına aykırılık hallerinin varlığında bu durum yönetim kurulu tarafından bilinmiyor olsa bile ilgili üyenin konuyu yönetim kuruluna açıklaması ve yasağa uygun davranarak toplantıya katılmaması yasa emridir.

Eğer menfaat çatışması ve dürüstlük kuralına aykırılık oluşturan durumların varlığı ya da yokluğu konusunda tereddüt uyandıran hal söz konusu olur ise ilgili yönetim kurulu üyesinin katılmadığı bir yönetim kurulu toplantısında söz konusu yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılıp katılmayacağı konusunda karar verilir ve toplantı bu karar doğrultusunda yapılır.

Böylesi bir durumun varlığı halinde toplantı ve karar yeter sayısının nasıl olacağına dair yasada bir hüküm bulunmamaktadır. Eriş[39] toplantıya katılma yasağı bulunan üyelerin toplantı ve karar yeter sayısında dikkate alınmaması gerektiği belirtmiştir. Biz kişisel kanı olarak bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre üye toplantıya katılmış, toplantı açılmış, toplantı açıldıktan sonra üye yasal nedenlerden ötürü dışarı çıkarılmıştır. O halde toplantı yeter sayısında üyenin varlığı dikkate alınmalıdır. Karar yeter sayısı hesaplanırken bu üye varmışçasına hesap yapılmalıdır.

Maddenin mefhumu muhalifinden anlaşılabileceği gibi toplantıya katılma yasağı ancak menfaat çatışması ve dürüstlük kuralına aykırılıkta söz konusu olacaktır. Eğer bir menfaat çatışması yoksa ve de dürüstlük kuralına aykırılık söz konusu değilse, görüşülen konunun yönetim kurulunun kendisine yahut yakınlarına ilişkin olması yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılmasını engellemeyecektir[40].

YTTK 393/3’ göre eğer yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılması yasaklanmış ise bunun sebebi ve ilgili işlemlerin yönetim kurulu kararına yazılması gerekmektedir.

YTTK 393/2, 393/1’de yer alan yasağa rağmen yönetim kurulu toplantısına katılan üyenin bu sebeple şirketin uğradığı zararın tazminiyle yükümlü olduğunu görürüz. Bu tazmin zorunluluğu sadece ilgili yönetim kurulu üyesine ilişkin değildir. Böylesi bir durumun varlığını bilen buna rağmen ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler de tazmin borcuyla yükümlü olacaktır. Ayrıca ilgili yönetim kurulu üyesinin toplantıya katılıp katılmamasının görüştürüldüğü yönetim kurulu toplantısına katılıp 393/1’e aykırı şekilde yani ilgili üyenin toplantıya katılması yönünde oy kullanan tüm üyeler, tazmin sorumluluğuyla yükümlüdürler.

V.      YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUĞU

A.     HUKUKİ SORUMLULUK

1.      Genel Olarak

Hukuki sorumluluk, YTTK’nın 11. bölümünde 549. maddeden başlayarak düzenlenmiştir. ETTK’da olduğu gibi bu sorumluluğu kuruluş aşamasındaki ve kuruluştan sonra doğan sorumluluklar olmak üzere ikiye ayrılmamıştır. Ancak incelemeyi kolaylaştırmak açısından ikiye ayırarak incelemek mümkündür.

Kuruluş öncesi sorumluluklar, YTTK 549. maddesinde yer alan belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olmasından, 550. maddesinde yer alan sermaye hakkında yanlış beyanda bulunmaktan ve ödeme yetersizliğinin bilinmesinden, 551 de yer alan değer (ayni sermayenin veya devredilecek işletmenin) biçilmesinde yolsuzluktan ve de 552’de halktan para toplamaktan kaynaklanan sorumluluklar olarak değerlendirilebilir.

Gerçi, kuruluş öncesi sorumluluk olarak değerlendirdiğimiz bu sorumlulukların bir kısmı sermayenin artırılması ve azaltılmasında vb. işlemlerinden de doğabilecek niteliktedir. O aşamadaki sorumluluklar için de aynı maddeler uygulanarak hüküm kurulacaktır.

YTTK, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk halini ETTK’ya nazaran farklı biçimde düzenlemiştir. ETTK’da kurucuların ve ilk yönetim kurulu üyeleri sorumluluğu ile şirketin kuruluşundan sonra yönetim kurulunun sorumluluğunu ayrı ayrı düzenlenmişti. Buna karşılık YTTK ise sorumluluk hallerini toplu biçimde düzenlemiştir.

Kuruluş öncesi sorumluluk olarak belirttiğimiz sorumlulukları düzenleyen YTTK 549 –552. maddelerinde dört hukuki sorumluluk hali düzenlenmiştir. Bunlar belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi, değer biçilmesinde yolsuzluk ve halktan para toplamaktır.

YTTK 549. maddede düzenlenen ilk hukuki sorumluluk hali belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması halidir. Buna göre, şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve azaltılması ile birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin, taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış, hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı hâlinde bunlara katılanlar sorumludur.

Hukuki sorumluluk hallerinden ikincisi YTTK 550’de düzenlenen, sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi halidir. Buna göre, sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler. Ayrıca, sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumlu olacaklardır.

Hukuki sorumluluk hallerinden üçüncüsü ayın veya devralınacak işletmelerin değerlemesinde yapılacak olan yolsuzluk halidir. YTTK 551’de düzenlenen bu halin, ticari hayatta iki şekilde yanılgı yarattığını görmekteyiz. Bunlardan birincisi şirketin dışa karşı yanılgı yaratmasıdır. Ayın ve devralınacak işletmenin değerinin fazla gösterilmesi halinde şirketle işlem yapacak kişiler şirket sermayesi ile ilgili yanılacaklardır. İkinci olarak da şirketin içeri karşı yanılgıya yol açması durumu söz konusu olacaktır. Buna göre, fazla değer biçilen ayın veya işletme sahibi, şirkette haksız olarak fazla paya sahip olacaktır[41].

YTTK 552’de düzenlenen dördüncü hukuki sorumluluk hali izinsiz şekilde halktan para toplamaktır. Bu madde 6335 sayılı kanunla değişikliğe uğramış ve kısaltılarak sadeleştirilmiştir. Söz konusu maddeye göre, Sermaye Piyasası Kanunu saklı kalmak kaydıyla, şirket kurmak veya sermaye artırmak amacıyla halka çağrıda bulunarak para toplanması yasaktır.

İster kuruluştan önce, ister kuruluştan sonra olsun, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu YTTK 553. maddede işlenmiştir. Söz konusu maddeye göre bu kişiler şirkete, paysahiplerine, ya da şirket alacaklarına karşı vermiş oldukları zararlardan dolayı sorumludurlar. YTTK 553/1’e göre bu zararların söz konusu kişilerin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesinden kaynaklanması gerekir.  Kanımıza göre, söz konusu maddede genel kurul kararlarına uymamak haline yer verilmemiş olması bir noksandır. Bizce yönetim kurulu üyeleri kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin yanı sıra genel kurul kararlarının uygulanmamasından dolayı sorumludurlar. Bu nedenle ETTK 381/II ve III maddesinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarını doğuracak bir yönetim kurulu kararının varlığı halinde kurul olarak veya birey olarak iptal davası açabileceğini hüküm altına almış idi. Aynı hüküm YTTK 446/1-c ve d bentlerinde de yer almaktadır. Genel kurul kararlarının yerine getirilmemesinden ötürü yönetim kurulunun sorumlu tutulması yönetim kurulunun üstlenmiş olduğu görev anlayışı ile bağdaşır. Çünkü kanunda ve ana sözleşmede yer almayan ve yönetim kurulunun devredilemez yetkilerinden olmayan şirketin sevk ve idaresine yönelik kararlar genel kurul tarafından alınmış olabilir. İşte bu kararların uygulanması halinde yönetim kuruluna sorumluluk gelecek ise, onlara iptal davası şansı tanıyan yasa, karşıt anlamından yapılmaması halinde de yönetim kurulunun sorumlu olacağını hükme bağlamış olmaktadır.

2.      Birlikte Sorumluluk (Farklılaştırılmış Teselsül) ve Sorumluluktan Kurtulma

YTTK 553/3’e baktığımızda sorumluluğun doğabilmesi için sorumluluğu oluşturan eylemin o kişinin kontrolü içinde olması gerektiğini görmekteyiz. Yine YTTK 553/3’e göre eğer sorumluluk doğuran olay o kimsenin kontrolü dışında kalıyorsa kişinin gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilmek kayıt ve şartıyla olsa dahi kişi sorumlu tutulamaz. Bu hüküm nedeniyle eski yasada geniş olarak yorumladığımız gözetim ve özen yükümüne bir sınırlama getirilmiştir. Zaten gerekçede de, yönetim kurulu üyelerinin soyut bir gözetim görevi anlayışına dayanarak sorumlu tutulmalarına engel olmak amacıyla yasada yer aldığı belirtilmiştir.

YTTK 553/2 maddesi ise yönetim kurulunun kanundan doğan ya da esas sözleşmeden kaynaklanan devir yetkisini kullanarak, görev ve yetkilerini devretmesi halinde sorumluluğun görev ve yetkiyi devralan kişilere ait olduğunu yönetim kurulu sorumluluğunun sadece “seçimde makul derecede özen göstermek” ile sınırlı olduğunu hükme bağlamıştır. Kanun gerekçesine göre ETTK 336’da yer alan hükmün daha geniş bir hali hukuk sistemimize kazandırılmış böylece yönetim kurulu üyeleri sorumluluğuna somut bir sınırlama ilkesi getirilmiştir.

Şirketin uğradığı zararın tazmini için açılacak davada davacı ya 555/1’e göre şirket olmalıdır ya da herhangi bir pay sahibi olabilir. Eğer dava paysahibi tarafından açılıyorsa paysahibi, aynı madde gereğince davada hükmedilecek tazminatın şirkete ödenmesini talep edecektir. YTTK’da şirket adına dava açmak yetkisi denetçilere tanınmadığı için şirketin herhangi bir nedenle dava açmaması halini öngören yasakoyucu şirket paysahiplerine de dava açma hakkını tanımıştır. Şirket paysahibinin dava açması zaman zaman bir zorunluluktan kaynaklanacağı için 555/2’de açılan davadaki yargılama giderlerinin davalıya yükletilemediği hallerde bu yargılama giderlerinin hakkaniyet oranında davayı açan paysahibine ya da davada hiç yer almayan, ancak davalı adına hükmedilen yararın, alacaklısı olan şirkete, hakkaniyet ölçüsü doğrultusunda yüklenebileceği hüküm altına alınmıştır. Şirkete ve paysahiplerine tanınan YTTK 555’de yer alan dava açma hakkı şirketin iflas halinde olması durumunda YTTK 556 hükmü doğrultusunda alacaklara ve iflas idaresine de tanınmıştır. İflas aşamasında açılan davada eğer iflas alacaklıları davayı açmışsa hükmedilecek tazminat öncelikle davayı açan davalılara tahsis olunur. Eğer söz konusu davada paysahipleri de davacı olarak yer almışsa elde edilen tazminat iflas alacaklısından sonra paysahiplerine ödenir. Geriye bir şey kalırsa iflas masasına verilir.

Eğer zarar birden çok kişinin fiilinden kaynaklanıyorsa davacı davasını 557/1’e göre her bir failin kusuruna ve durumun gereklerine göre ödemesi gerekli tazminat miktarını esas alarak açabileceği gibi, YTTK 557/2’den yararlanıp tümüne zararın tamamı için dava açabilir ve her bir davalının tazminat borcunun ne olduğunun takdiri hâkimin hükmüne bırakılmıştır. Eğer böylesi bir başvuru varsa hâkim 557/3’e göre sorumlular arasındaki sorumluluk oranını saptayarak hüküm kurar.

Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda ETTK’da mutlak teselsül anlayışının yeni yasa ile kaldırıldığını görmekteyiz. Farklılaştırılmış teselsül dört temel ilkeye bağlanmıştır. Birinci ilke 557/1’de hüküm altına alınmış olup “birlikte za­rar verenlerin dış ilişkideki sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç iliş­kideki sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü değildir.”

İkinci ilkeye göre zarar, birlikte verilen zarar ve tek başına verilen zarar şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede zararın yargılamayı yapan hâkim tarafından dikkate alınmasını belirtmektedir. Üçüncü ilkeye baktığımızda “Farklılaştırılmış teselsül, müteselsilen sorumlu farklı tazminat yükümlüsü grup­larının ortaya çıkması sonucunu da doğurabilir.” Dördüncü ilke ise zarar ister aynı zarar isterse tek başına verilen zarar olsun, mahkeme zararın hesabında EBK 43–44, TBK 51-52’yi resen uygulayacaktır. Söz konusu maddenin gerekçesi de uygulamaya yararlı olabilecek şekilde, örneklerle kaleme alınmıştır[42].

ETTK ile YTTK arasındaki bu konudaki temel farklılıklardan biri de ETTK zamanında yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin dava açabilmek için bu konuda genel kurulun iznine yani bu yöndeki kararına ihtiyaç olması idi ve bu bir dava şartı idi. Hâlbuki yeni yasada böylesi bir şart aranmamıştır.

Bu bölümde bilginize sunmuş olduğumuz farklılaştırılmış teselsüle ilişkin sorumluluk davası kanımızca HMK 107’deki belirsiz alacak ve tespit davası maddesinin uygulanabileceği bir dava olacaktır. Bu davanın davacısı olan paysahibi ya da alacaklı davayı açarken toplam zararı bilemeyeceği gibi her bir sorumluya düşen zarar miktarını da bilemeyecektir. Bu nedenle belirsiz alacak ve tespit davasına örnek gösterilebilir. Tabii ki, davayı şirket açıyorsa, zararı bileceği için belirsiz alacak ve tespit davasından söz etmek mümkün olmayacaktır.

3.      İspat Yükü

Kanunun 553. maddesine ilişkin madde gerekçesini incelediğimizde kanunun yönetim sorumluluğunu da kusur sorumluluğu olarak kabul ettiğini ancak bunun saptanabilmesi için mahkemenin yerindelik denetimini yapmış olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz[43].

6012 sayılı YTTK ilk halinde, 553/1. maddede açıkça bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu belirtmiş ve de kusursuzluğun ispatını kuruculara, yönetim kurulu üyelerine, yöneticilere, tasfiye memurlarına yüklemişti. 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle buradaki sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğu kabul edilmiş, ancak ispat yükü yöneticilerden alınarak davacıya yüklenmiştir.

Yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğunu değerlendiren bazı yazarlar[44], yönetim kurulu üyelerinin, pay sahipleri ile şirkete ve şirket alacaklılarına karşı olan sorumluluğunu ayrı ayrı değerlendirmektedirler. Bu yazarlara göre, yönetim kurulu üyelerinin ve de YTTK 553. maddesi içeriğinde yer alan diğer sorumluların, pay sahiplerine karşı sorumluluğu, sözleşmeden kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. Bize göre sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk olduğu için YBK 112 maddesi gereği, yöneticilerin sorumluluktan kurtulabilmesi için bu madde hükmü gereğince kusursuz olduklarını kanıtlamaları gerekmektedir. Gerek EBK ve gerekse YBK’da bu yönde bir genel hüküm bulunmasına rağmen YTTK’da 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklikle YTTK’nın 553. maddesinde yer alan ispatın davalıya yani kurucu, yönetici ve tasfiye memuruna ilişkin olması yerine kusurun kanıtlanmasının davacıya, yani şirkete, pay sahibine ve alacaklıya yüklenmesini anlamak mümkün değildir.

Yukarıda, pay sahibi ve alacaklı ayrımına ve de bu ayrımdan kaynaklanan sorumluluk farklılaştırılmasına katılmadığımızı beyan etmiştik. Şirketten alacaklı olan herhangi bir kişinin yöneticinin sorumluluğuna ilişkin davada davacı olabilmesi için, söz konusu alacaklının öncelikle şirketten alacaklı olması ve bu alacağını kanıtlamış olması gerekir. Bunun yanı sıra alacaklı, alacağını şirketten alamamış ve alacağını tahsil edemeyiş nedeninin de yöneticinin tahsil edilemeyen alacağın tahsil edilememiş olmasından ötürü yöneticinin kusurundan kaynaklanan bir nedenin varlığı şarttır. Diğer bir anlatımla, alacağını şirketten tahsil edemeyen alacaklı burada, şirketin yerine zorunlu halef olan kişi konumundadır. Üstelik alacaklının şirkete karşı olan davası ister haksız fiilden, isterse sözleşmeden kaynaklansın, alacaklı ile yönetici arasındaki sorumluluktan kaynaklanan dava, sözleşmeden kaynaklanan davadır. Çünkü alacaklı şirketin halefi olarak alacağı talep etmektedir.  Şirketle, yönetici arasındaki hukuki ilişki ise, vekâlet akdine dayanan bir ilişkidir. Yani sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Halef olan alacaklı da, şirketten alacağını kanıtladıktan sonra, kanıtladığı alacağının talep aşamasında bu alacağı şirketin halefi sıfatı ile yöneticiden talep ettiği ve de şirketin hesabına kaydettirdiği için, bu ilişkiden yola çıkmak yani davanın ikinci aşamasında sözleşme ilişkisine dayanmak zorundadır. Davanın ikinci boyutu, yöneticinin şahsi kusurundan kaynaklanmıştır. Elbette, yönetici şahsi kusurundan kaynaklanan bir davada, sorumlu tutulacaktır. Yöneticinin bu sorumluluğu, yöneticinin şirketle yapmış olduğu anlaşmaya dayanmaktadır. Yani sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Üstelik bu düşünce tarzı hayatın olağan akışı ile de bağdaşmaktadır. Yönetici, bir görev için talip olmuş ve pay sahiplerinin uygun görmesi ile yani taraflar arasında oluşan bir sözleşme ile bu görevi üstlenmiştir. Akademisyenler açısından aralarında fark olsa da bize göre, ETTK da yer alan basiretli tacir tanımlamaması ile YTTK da yer alan tedbirli bir yönetici tanımlaması uygulama aşamasında bir biri ile eş anlamlıdır. Her ikisinde de yönetici, kanunlara, esas sözleşmeye ve de genel kurul kararlarına uygun davranmak zorundadır.

Özet olarak, YTTK 553. maddesine rağmen, sorumluluk davalarının tamamında, ispat yükünün davalıda olması gerektiğine inanmaktayız.

İlk bakışta ispat yükünün davacıda olması MK 6. maddesi hükmüne uygun bir davranış gibi gözükse de kanımızca bu değişikliğe kişisel kanı olarak katılmamaktayız. Elbette kusurun ve zararın kanıtlanmasından yararlanacak olan davacıdır. Bu nedenle MK 6 doğrultusunda ispat yükü ile yükümlüdür. Bize göre MK 6 doğrultusunda davacıya yıkılan ispat yükü kuralını burada uygulamak mümkün değildir. Çünkü şirket ile yöneticiler arasında sözleşmeye dayalı bir ilişki vardır. Bilindiği gibi, sözleşmeye dayalı sorumluluklarda EBK 96, YBK 112 doğrultusunda alacaklının tüm haklarını alamaması durumunda borçlu kendisine bir kusur yüklenemediğini kanıtlayamadığı müddetçe sorumludur. Yönetici ile şirket arasındaki ilişkinin akdi bir ilişki olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, EBK ve YBK’nın bu maddeleri doğrultusunda ispat yükünün davalı yöneticide olması lazımdır. Ayrıca, bir faaliyet dönemi içinde pek çok işlem gerçekleştiren yöneticinin ne yaptığını, nerede hata yaptığını kanıtlama yükünü şirketten alacaklı durumunda olan davacıya yükler isek, davacının bunu ispat olanağı söz konusu olamaz. İşbu nedenle en azından somut olayın özelliğine göre ispatın davacıya yükletilmesinde yarar vardır.

Yöneticinin sorumluluğundan söz ettiğimiz bu aşamada, olağan kâr diyebileceğimiz kârlılığının sağlanamamasından ötürü yöneticilerin sorumlu olup olmadığının tartışılmasında da yarar görmekteyiz. Ticaret Kanunu’na göre şirketler kar amacıyla kurulurlar. Bu nedenle yönetimi üstlenen kişi, diğer bir anlatımla şirketle şirketi yönetmek konusunda akit yapan kişiler, şirketin amaçlarını sağlamak yükümlülüğünü de üstlenmişlerdir. Yani, şirketin kar etmesini sağlamayı peşinen kabul etmiştir. Her ne kadar vekâlet akdi yapısı gereği, sonuç garanti etmeyen sözleşme türlerinden ise de, ortalama kar hadlerinin altında kalmış olma vekil edenin yani şirketin talimatına aykırılığı oluşturmaktadır. Vekil eden, yöneticiye tüzel kişinin yapısının ticaret şirketi olması nedeniyle kar etmeyi emretmiştir. Bu işin doğası gereğidir. Vekâlet akdine baktığımızda vekilin yani yöneticinin vekil edenin talimatlarına uymak, özen yükümlülüğü çerçevesinde borcu yerine getirmek sorumluluğu olduğu görülmektedir. Vekâlet akdine ilişkin bu iki sorumluluğu yönetim kurulu açısından değerlendirdiğimizde, yönetici her ne kadar kar etmeyi garanti etmemiş ise de kâr etmek için özenle çalışmayı üstlenmiştir[45]. YTTK 369. madde zaten açıkça yöneticinin özen borcunu hükme bağlamıştır. Söz konusu madde doğrultusunda yönetici görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır. Kusurun kaynağı özen borcu olduğuna göre, bu borcun yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamanın da, borçtan kurtulan olarak MK 6 doğrultusunda yararlanan olarak yöneticiye yüklenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu düşüncemizin yanı sıra, menfaatlerin korunması ilkesini de dikkate aldığımızda yöneticinin ortalama kar hadleri olarak nitelendirebileceğimiz olası karı sağlayamamasının hesabını vermesi gerektiğine inanmaktayız. Bizim bu paragrafta söylediklerimizin birçoğu 553. maddenin madde gerekçesinde de yer almaktadır.

İspat yükünün, yöneticide olup olmamasının, hukuk açısından taşıdığı önem kadar ekonomimiz açısından da önemi olduğunu unutmamak gerekmektedir. Servet sahibi olmak başka şeydir, bu serveti sermayeye çevirmek ve de aynı zamanda ya da profesyonel olarak yöneticilik yapmak başka şeydir. Eğer kişi, sermayedar olmanın yanı sıra, yönetici olmayı da üstleniyorsa bundan doğan sorumluluğu taşımalıdır. Üstelik yöneticinin, kusurlu davranışlarından kaynaklanan sorumluluğunu taşıması kuralı, pek çok kişinin, sermayedarlıkla yetinmesine yöneticiliğe heveslenmemesine yol açacaktır. Kişilerin kendi işinin başında olma isteminde ya da servetini taşınmaz iradı dışında başka bir yol ile değerlendirmemesi düşüncesinde, servet sahibinin yöneticiye hesap sorulamamasından dolayı taşıdığı çekingenliği aramak gerektiğine inanmaktayız. Eğer hesap sormak ve zararın karşılanması gerçekleşir ise servetin sermayeye dönüşmesi kolaylaşacağı gibi, sermayenin işin ehlince yönetilmesi de sağlanmış olacaktır. Üstelik yasa koyucu, YTTK 361/1 maddesi ile sigorta uygulamasına olanak vererek, servet sahibine de bir garanti sağlamıştır.

İspat yüküne ilişkin 11. HD’nin, 27.2.1990, E. 1989/9543, K. 1990/1576 sayılı kararında  “Yasada yönetim kurulu üyeleri için kusur karinesi kabul edilmiştir. Bu durumda, kusursuzluğu ispat külfeti yönetim kurulu üyesine aittir” şeklinde bir ifade yer almaktadır[46].

4.      İbra ve Sulh

Yönetim kurulunun sorumluluğuna ilişkin hükümleri incelerken ibranın sorumluluğa ilişkin etkisini de incelemek zorunluluğu vardır. YTTK 559. maddesi kuruluş ve sermaye artırımındaki ibrayı düzenlemiştir. Bu madde her ne kadar ETTK 310. maddesinin karşılığı ise de iki madde arasındaki temel fark ETTK’daki ibranın kuruluş işlemlerini kapsadığını belirtmesine rağmen YTTK’daki hükmün kuruluş işlemlerinin yanı sıra, sermaye artırım işlemlerini de kapsadığının hüküm altına alınmasıdır. Yeni yasaya göre bundan böyle sermaye artırım işlemleri, aynen kuruluş işlemlerindeki sorumluluk gibi değerlendirilecektir. Bu konudaki ibra ve sulh işlemleri ancak şirketin tescilinden veya sermaye artırım kararının tescilinden dört yıl geçmedikçe geçerli olmayacaktır. 4 yıllık süre geçtikten sonra, bu konudaki sulh ve ibra genel kurul kararıyla sağlanabilir.

Yukarıda belirttiğimiz dört yıl koşulunun yanı sıra esas sermayenin onda birini temsil eden pay sahipleri, sulh ve ibranın onaylanmasına karşı iseler, sulh ve ibra genel kurulca onaylanmaz. Madde hükmü emredici niteliktedir. Söz konusu madde, onaylamanın iptalinden söz etmemektedir. Onaylamanın yapılamayacağını belirtmektedir. Eğer genel kurul böylesi bir karar alırsa, böylesi bir karar butlanla maluldür. Çünkü YTTK 447/1-a “kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını … sınırlandıran veya ihlal eden” genel kurul kararlarının butlanla batıl olacağını hüküm altına almıştır. Zaten böylesi bir hüküm olmasa bile YBK’da yer alan ve kesin geçersizlik halini düzenleyen 27. maddesi gereğince kesin geçersizlik yani butlan söz konusu olacaktır. YTTK 559/1’de yer alan onda bir şartı halka açık anonim şirketlerde yirmide bir oranında hüküm altına alınmıştır. Böylece azınlığın haklarının korunmasında daha olumlu davranılmıştır.

Yasakoyucu kuruluş ve sermaye artırımı dışında kalan ibralarla ilgili olarak, YTTK 558. madde hükmünü getirmiştir. Söz konusu hüküm gereğince ibra, “ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak” sorumluları sorumlulukları sorumluluktan kurtaracaktır. Yani bugüne kadarki uygulamamızda olduğu gibi sorumluluktan kurtulmak için açık ibra gerekecektir. Ancak yasanın tanıdığı bu sorumluluktan kurtulma hali de, gene yasa gereğince sınırlandırılmıştır. Her ne kadar genel kurul kararları tüm ortakları bağlayıcı nitelikte ise de ibra kararı sadece ibra kararına olumlu oy verenleri bağlar. Bu husus 558/2’de açıkça hükme bağlanmıştır. Olumlu oy kullanmış pay sahibi dışında kalanlar 558/2 son cümlesi doğrultusunda ibra tarihinden itibaren altı aylık hak düşürücü süre içinde dava haklarını kullanabilirler. Yasa koyucu burada genel kurul kararının tescil ve ilanı koşulunu aramamış sadece ibranın yapıldığı genel kurul tarihini esas almıştır. Gerekçeye göre buradaki altı aylık süre hak düşürücü süre olup, genel kurulun yapıldığı tarihten itibaren başlayacaktır.

İbraya ilişkin kararın olumlu ya da olumsuz olması halinde, yeni bir genel kurul kararıyla bu kararı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Bu husus 558/2 de yer almıştır. Bu hükmün istisnası aynı hüküm içinde yer alan genel kurul kararının YTTK 445. madde hükmü doğrultusunda iptal davasıyla iptal edilmiş olması halinde söz konusu olacaktır.

5.      Yönetim Kurulu Toplantısına Katılmayan Üyenin Alınan Karardan Ötürü Sorumluluğu

YTTK yönetim kurulunun vazgeçilmeyecek yetkilerini YTTK 375 ile hüküm altına almıştır. Bu haklardan vazgeçmek ve/veya bir başka organa veya kişiye devretmek mümkün değildir. Devir YTTK’nın 367. maddesiyle hükme bağlanan murahhas yönetim kurulu üyeliği ve de dışarıdan atanacak olan murahhas müdürler için söz konusu olacaktır.

Elbette böylesi bir yetki devri söz konusu ise YTTK’nın 553/3. maddesinde yer alan her üyenin kontrol edebileceği eylem ve kararlardan sorumlu olması ilkesinin de yönetim kurulu üyesinin sorumluluğunda dikkate alınması gerekir. Bu nedenle yasakoyucu, murahhas yönetim kurulu üyelerinin ve müdürlerin atanmasında YTTK 553/2 maddesi doğrultusunda atamadaki özeni dikkate almıştır. Yönetim kurulu üyesi genel anlamıyla sevk ve idare sorumluluğunu taşımanın yanı sıra, bundan kaynaklanan denetim yetkisi yönetim kurulu üyesinde kalacağı için yeterli özeni göstermiş olmasına rağmen sorumluluğu devam edecektir. Ancak bunun dışında yönetim kurulu sorumluluğu kalmayacaktır.

6.      Yeni Yönetim Kurulu’nun Eski Yönetim Kurulu’nun Karar ve Eylemlerinden Sorumluluğu

Bu husus ETTK 309. maddesinde işlenmiş olup, yeni yönetim kurulunun eski yönetim kurulunun sorumluluğunu doğuran eylemlerini ihbar etmemesinden ötürü sorumlu olduğuna ilişkin hüküm bulunmaktadır[47]. YTTK’da bu hükmü birebir karşılayan bir hükme rastlamadık, ancak tedbirli bir yöneticinin kontrol edebileceği bir husustan kaynaklanan bir ihmal sonucu eski yöneticilerin fiilleri tazminata konu edilmemişse yani sorumluluk davası açılmamışsa yeni yönetici bu davranışından ötürü sorumlu tutulmalıdır kanısındayız.

7.      Yönetim Kurulunun Sorumluluğu Açısından Ultra Vires Kuralı

YTTK’ya ilişkin taslak kamuoyunun bilgisine sunulduğu andan bugüne kadar, YTTK ile ilgili en çok tartışılan konuların birini yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasına ilişkin yasaklar diğerinin de ultra vires kuralı olduğunu düşünmekteyiz.

Yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı borçlanmasının çok konuşulmasının nedeninin aile şirketlerinde, şirket kasasıyla, aile büyüğünün cebinin birbirine karıştırılmasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Yasakoyucu şirket kasasının ayrı bir değeri olduğunu, aile büyüğünün cebinin ise ayrı bir değer taşıdığını dile getirdiğinde, aile büyükleri bu ekonomik gerçeği görmezden gelerek eski hamam eski tas yaşamak istemişler, bu konuya yeterince itiraz etmişler ve sonuçta haklı çıkarak kanundaki bu hükümleri kaldırtmışlardır.

En çok konuşulan diğer konu ise ultra vires kuralıdır. Yasayı yorumlayanlara göre, yasakoyucu ETTK karşılığı olan 137. madde yerine YTTK 125’i getirirken, ETTK’da var olan ultra vires kuralını kaldırmıştır. Kamuoyunda bu açıklama bundan böyle şirketin sınırsız olarak işlem yapacağı anlamında yorumlanmıştır.

Bazı yazarlara göre, ultra vires kuralı temsil yetkisi için kaldırılmıştır. Ancak, hak ehliyetinde ultra vires kuralı devam etmektedir.

Yasada ultra vires sözcükleri yer almamasına rağmen, akademisyenler tarafından yasa yorumlanırken bu sözcüklerin kullanılmış olmasının yanılgıya denen olduğunu düşünmekteyiz. Bu sözcüklerin Türkçe karşılığını kullanan Öztan’a göre[48] tüzel kişilerin hak ehliyetleri ya sınırlı bir ehliyettir, ya da sınırsızdır. Sınırsız ehliyete örnek olarak MK 46. maddesi hükmü gösterilebilir. Bu hükme göre tüzel kişiler, “gerçek kişiye has olan hak ehliyetlerinin dışında, bütün hak ehliyetlerine sahiptirler”. Öztan sınırlı ehliyeti örnek olarak hak ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasını göstermiştir. Bu amaçla “hak ehliyetinin amaçla sınırlandırılmasına ‘ihtisas prensibi’, ‘ultra vires’, ‘özellik ilkesi’ denir” şeklinde ifade etmiştir.

Konuyu daha iyi anlayabilmek için anonim şirketlere özgü olarak yönetim kurulunun yetkilerinin kapsam ve sınırını hükme bağlayan YTTK 371. maddenin gerekçesine baktığımızda “… ultra vires kuralı kalktığı için, artık şirketin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu çizmemektedir” denmekte ve devamla şirketin amacı ve işletme konusunun hak ehliyetini belirlemede kullanılamayacağını bu kuralın imza yetkilisine rücu edilebilecek ve edilemeyecek işlemlerin sınırını belirlediğini dile getirmektedir.

Bu nedenle söz konusu sınırın aşılması halinde şirketin üçüncü kişilere karşı sorumlu olduğu ancak sınırı aşan temsil yetkisine haiz kimseye karşı şirketin, rücu talebinde bulunabileceği belirtilmiştir.

Bu kavramın ne anlama geldiğini ve yönetim kurulunun sorumluluğunda nasıl uygulanması gerekeceğini eski ile yeni kanun arasında bir fark olup olmadığını anlayabilmek için öncelikle YTTK 371. maddesini incelemek gerekir. Buna göre “Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir…” ETTK 321/1’e baktığımızda ise, “temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz.

Anonim şirketlere ilişkin olan bu hüküm nedeni ile anonim şirketi temsile yetkili olanların eskiden, şirket maksat ve mevzuuna dâhil olan işler dışında işiler yapması halinde bunların geçersiz olmasına karşılık, bu gün, şirketi temsile yetkili olanların şirketin amacını ve işletme konusunu aşan her tür işleminden ötürü şirket sorumlu olmaktadır.

Kanımızca, ETTK 321/1 ile YTTK 371’in ya görüldüğü gibi yetkinin kapsamını ve sınırını belirleyen işbu madde sınırsız bir yetki hüküm altına almamıştır. Maddede yer alan sınır “şirketin amacı ve işletme konusu”dur. Diğer bir anlatımla, eğer temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna aykırı bir işlem yaptıkları takdirde bununla sorumludurlar. Hatta bu sorumluluklarını somut hale getirmek isteyen yasakoyucu, YTTK 371/1 c.2’de “kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler ve dolayısıyla şirketin rücu hakkı saklıdır” hükmünü getirerek temsile yetkili olanların temsil yetkisinin kapsam ve sınırlarını bir anlamda somutlaştırmaya çalışmışlardır.

YTTK 371/5’e göre “Temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.” Bu hüküm ETTK 321/5 ile aynıdır.

Yargıtay 11. HD, T. 11.3.2002, E. 2001/9498, K. 2002/2079 sayılı kararında[49] şöyle demiştir: “…dava, TTK.nun 336 ncı maddesi hükmü uyarınca dava dışı anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri olan davalıların sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası olup, davacı, dava dışı anonim şirketten alacaklı olan bir şirkettir. Dairemizin 11.6.1981 gün ve E. 2329 ve K. 2988 sayılı ilke kararında benimsendiği gibi, ortaklar ve alacaklılar, yönetim kurulu üyelerinin kusurlu yönetimi nedeniyle doğrudan doğruya zarara uğramaları durumunda, yönetim kurulu üyeleri aleyhine, hükmedilecek tazminatın doğrudan kendilerine verilmesi şartıyla sorumluluk davası açabilirler. Dava konusu olayda da, alacaklı sıfatı ile dava açan davacı şirket, davalıların kusurlu yönetimi ile doğrudan kendisi zarara uğradığından,mahkemece hükmedilen tazminatın davacı şirkete verilmesi gerekirken, TTK.nun 309 ncu maddesi yanlış değerlendirilerek borçlu sıfatı bulunan dava dışı anonim şirket lehine tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir” ifadesini görmekteyiz.

8.      Zamanaşımı

YTTK 560/1 maddesi ETTK 390/son maddesinde yer alan hükümleri içermektedir. YTTK 560/1’e göre de üç türlü zamanaşımı vardır.

— Bunlardan ilki kısa zamanaşımı dediğimiz davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren başlayan iki senelik zamanaşımı,

— Uzun zamanaşımı dediğimiz ve zararı doğuran fiilin doğduğu tarihten itibaren beş yıl geçmekle oluşan uzun zamanaşımı,

— Ceza kanununa tabi bir tazminat davası var ise ve ceza kanunu daha uzun bir zamanaşımı kaydetmişse ceza kanununa tabi zamanaşımıdır.

EBK 60 ve YBK 72. maddeleri haksız fiilden kaynaklanan davalardaki zamanaşımını, düzenleyen genel nitelikli bir hükümdür. Söz konusu bu hükümde, 2 ve 10 yıllık zamanaşımı süresi tanınmıştır. ETTK ve YTTK’da yöneticilerin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davalarında özel zamanaşımı belirlendiği için, bu fiillerden doğan tazminat davaları yukarıda da söylediğimiz gibi 2 ve 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Gene bu maddelere göre, eğer özel yasalarda, zamanaşımı için özel bir süre öngörülmüş ise, öncelikle özel zamanaşımı süresi uygulanmalıdır.

Ancak gerek ETTK gerekse YTTK, BK’nın uzamış zamanaşımı kuralına uygun olarak bir hükmü de içermektedir. Yani yöneticilerin haksız fiillerinden kaynaklanan tazminat davalarından ötürü, hukuk sistemimizin kabul ettiği uzamış ceza zamanaşımı YTTK’nın özel hükmü içeriğinde de yer almaktadır.

Ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için, Yargıtay HGK 18.11.1981 gün 79/4–231.E 81/744.K, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 16.12.2002 gün 9658.E 14127.K ve 23.01.2003 gün 2002/9945.E 2003/760.K sayılı kararları incelendiğinde, tazminat yükümlüsü hakkında ceza davası açılmış olmasının ya da olmamasının, uzamış ceza zamanaşımına uygulanmasında hiçbir etkisi olmadığı gibi açılmış ceza davasına zarar görenin katılıp katılmadığının da bir etkisi olmadığı görülmektedir.

Üstelik TCK 279. maddesi gereğince suça konu bir eylemden haberdar olan hâkimin, bu eylemi ihbar yükümlülüğü olduğu düşünülürse ve de suça konu olayların re’sen takibe konu suçlardan olduğu dikkate alınırsa zarar gören davacının ceza davası açılması ve de ceza davasının takibi için bir çaba göstermesine gerek olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Olayımızı haksız fiilden zarar gören şirket açısından değerlendirdik. Hâlbuki EBK 60/3 ve TBK 72/2 maddelerine baktığımızda, şirkete karşı tazminat borçlusu olan yöneticilerin aynı olay nedeniyle uğradığı zararlardan ötürü bir tazminat alacağı varsa ve bu tazminat alacağına ilişkin dava hakkı zamanaşımına uğrasa dahi, yönetici kendi tazminat alacağı açısından uğradığı zararla sınırlı olmak kaydıyla borcu ifadan kaçınabilir. Bu hususa ilişkin bilgileri Olgaç’ın[50] açıklamalarında görmekteyiz.   

Zamanaşımı, HMK 116’da yer alan ilk itirazlar arasında yer almamaktadır, çünkü zamanaşımı BK 74 vd. maddelerinde yer alan bir maddi hukuk kuralıdır. İşbu nedenle iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve geliştirilmesi yasağının başladığı noktaya kadar ileri sürülebilir. Bilindiği gibi davalı açısından iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve geliştirilmesi yasağı HMK 141/1 gereğince ikinci cevap dilekçesinin verilmesinden sonra başlar. Bunun bir tek istisnası, aynı maddede davacının ön inceleme duruşmasına katılmaması hali olarak gösterilmiştir.

Yukarıda YTTK 553’e dayanarak yöneticilere karşı açılmış olan tazminat davalarında ispat yükünün davalıda yani yöneticilerde olduğunu belirtmiştik. Eğer davada zamanaşımı itirazı var ise YHGK’nın 26.6.1974 gün 1970/4–207 E. 764 K. sayılı kararında açıkça belirtildiği gibi zamanaşımı yönünden ispat yükü davacıdadır[51].

Olgaç’ın belirtmiş olduğu[52] kararlara baktığımızda ise davanın müracaata bırakılması halinde zamanaşımının kesileceğini, kesilme tarihinden başlayarak yeni bir zamanaşımı süresinin başlayacağını görmekteyiz.

Eğer dava şirket tarafından açılacaksa, zamanaşımının başlayabilmesi için davanın açılabilmesi yönünde emir veren yönetim kurulunun bunu öğrenmesi ve de görüşüp karara bağlaması gerekmektedir. Olgaç’ın belirttiği[53] 4. HD.’nin 17.3.1958 gün 11 E. 1845 K. sayılı kararında da zamanaşımının başlangıcı emri verenin fiili ve faili öğrendiği tarih olarak kabul edilmiştir. Bizim olayımızda kanımızca yönetim kurulu üyelerinden birinin öğrenmesi değil, konunun yönetim kurulu tarafından öğrenilmesi esas alınmalıdır.

EBK 137’da “munzam müddet” olarak ifade edilen hüküm YBK 158. maddesinde de tekrar edilmiştir. Söz konusu madde aynen “dava veya def’i mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zaman aşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir.” Bu konunun da akılda tutulmasında yarar vardır.

YHGK’nın T. 7.12.1988, E. 1988/1–767, K. 1988/987 sayılı kararına göre de kötüniyetli kişi zamanaşımı definden yararlanamaz.

9.      Ceza Davasının Tazminat Davasına Etkisi

EBK 53. maddesinde yer alan hüküm YBK 74. maddesine taşınmıştır. Söz konusu maddeye göre tazminat davasına bakan hâkim ceza davasının beraat hükmüyle bağlı değildir. Özellikle YBK 74/2’de yer alan “ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hakimini bağlamaz” hükmü nedeniyle açılacak olan tazminat davasında kusur ve zararın hukuk hakimi tarafından ayrıca değerlendirilmeye tabi tutulması gerektiği unutulmamalıdır.

Hukukumuzda bugüne kadarki uygulamaya göre ceza hâkiminin mahkumiyet kararını hukuk hâkimini bağlar. Burada hukuk hâkimini bağlayan temel unsurlar fiilin ceza hâkimi tarafından kim tarafından işlendiğinin kararı yani faili belirleyen karar ve de maddi vakıaların kabul ya da reddine ilişkin kararlardır. Bunların kabul edilmiş olması hukukun bütünlüğü açısından önemlidir. Diğer bir anlatımla hukuk hakimi ceza hakiminin kabul veya reddettiği olguyu kabul veya reddetmek zorundadır.

Her ne kadar,  22.2.2012 gün, 2011/4–640 E, 2012/89 karar sayılı YHGK kararında uzamış zamanaşımı değerlendirilirken ceza davasının açılmasıyla zamanaşımının kesildiği, ceza davasının kesin hükümle sonuçlanmasıyla beraber yeni bir zamanaşımı başladığı, kesinleşme tarihinin yeni zamanaşımının başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği karar altına alınmış ise de bu karara katılmamaktayız. Çünkü gerek EBK 60/2, YBK 72/1’e baktığımızda ceza davasındaki zamanaşımı süresinin uzamış zamanaşımı olarak değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Gerek eski gerekse yeni metinde hukuk davasında ceza davasına ilişkin zamanaşımının uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu maddede zamanaşımının kesileceğine ilişkin herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Zamanaşımının kesilmesine ilişkin hüküm EBK 133, YBK 154. maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre dava açılmış olması hali zamanaşımının kesilmesi için yeterlidir. YHGK bu maddi hukuk kuralına dayanmaktadır. YHGK bu yasa maddesinde yer alan dava kavramının ceza davasını da kapsadığını kabul etmektedir. Bizim katılmadığımız husus budur. Zaten Tunçomağ’a göre[54] ceza davasının açılmış olması tek başına zamanaşımını kesecek neden olamaz. Zamanaşımının söz konusu olabilmesi için ceza davası içinde şahsi hak niteliğinde bir alacak davası açılmasının gerektiğini belirtmektedir. Yazar bu görüşünü Postacıoğlu’nun açıklamalarına dayandırdığı gibi, 4. HD.’nin 15.6.1972 gün, 3710–5743 sayılı kararına da dayandırmaktadır. Yene aynı eserde yer alan, 15. HD.‘nin 6.5.1975 gün, 519/2432; Ticaret Dairesinin 14.2.1972 gün ve 350/588 sayılı kararı ve 4. HD.’nin 25.1.1951 gün 608/524 sayılı kararı da dayanak olarak göstermiştir. Bu görüş Velidedeoğlu[55] ve Von Tuhr[56] tarafından da benimsenmiştir[57]. Ancak 5271 sayılı CMK gereğince şahsi dava açmak hakkı kaldırıldığından ötürü ceza davasının zamanaşımını kesmesi yönündeki 22.2.2012 gün, 2011/4-640 E, 2012/89 karar sayılı YHGK kararı kanımızca bir kez daha yasal destekten yoksun hale gelmiştir.

Açılmış olan bir davanın zamanaşımını kesebilmesi için, EBK 137, YBK 158’de yer alan hüküm doğrultusunda söz konusu davanın kazanılmış olması gerekir.

Açılan davanın bir eksiklik içermesi, görevsiz mahkemede ya da vaktinden önce açılmış olması zamanaşımını kesmez[58].

Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlar bir davanın zamanaşımını kesebilmesi için sadece dava açılması şartını aramamış, onun hukuk davası olmasını, hatta kazanılmış bir dava olması şartını da aramaktadır.

10. Yetkili Mahkeme

Şirket yetkilileri aleyhine açılacak sorumluluk davaları 560/1 doğrultusunda şirketin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır. Görev ve yetkiyi belirleyen bu madde nedeniyle hâkim resen görev ve yetki konusunda karar vermek zorundadır. Bilindiği gibi göreve ilişkin karar kamu düzenine ilişkindir. Buradaki yetki de kesin yetki sınırları içine girmelidir. Bilindiği gibi HMK 19/1 doğrultusunda kesin yetkinin söz konusu olduğu davalarda kesin yetkiyi hâkim resen araştırmakla yükümlüdür.

B.    CEZAİ SORUMLULUK

6102 sayılı YTTK kabul edildiğinde 562. maddeyi oluşturan hüküm daha sonra 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı kanunla değiştirilerek aşağıdaki şekli almıştır:

“(1) Bu Kanunun;

a) 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci veya üçüncü cümlesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyenler,

b) 64 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belgelerin kopyasını sağlamayanlar,

c) 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gerekli onayları yaptırmayanlar,

d) 65 inci maddesine uygun olarak defterlerini tutmayanlar,

e) 66 ncı maddesindeki usule aykırı olarak envanter çıkaranlar,

f) 86 ncı maddesine göre belgeleri ibraz etmeyenler,

dörtbin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.

(2) 88 inci maddeye aykırı hareket edenler dörtbin Türk Lirası idari para cezasıyla cezalandırılır.

(3) 199 uncu maddenin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edenler ikiyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

(4) Bu Kanun hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, 210 uncu maddenin birinci fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

(5) Bu Kanunun;

a) 349 uncu maddesine aykırı beyanda bulunan kurucular,

b) 358 inci maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler,

c) 395 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler,

üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

(6) Ticari defterlerin mevcut olmaması veya hiçbir kayıt içermemesi yahut bu Kanuna uygun saklanmaması hâllerinde, sorumlular üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

(7) 527 nci maddeye aykırı hareket edenler, Türk Ceza Kanununun 239 uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.

(8) 549 uncu maddede belirtilen belgeleri sahte olarak düzenleyenler ile ticari defterlere kasıtlı olarak gerçeğe aykırı kayıt yapanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(9) 550 nci maddeye aykırı hareket edenler üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.

(10) 551 inci maddeye aykırı hareket edenler doksan günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.

(11) 552 nci maddeye aykırı hareket edenler altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(12) 1524 üncü maddede öngörülen internet sitesini oluşturmayan şirketlerin yönetim organı üyeleri, yüz günden üçyüz güne kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca internet sitesine konulması gereken içeriği usulüne uygun bir şekilde koymayan bu fıkrada sayılan failler yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

(13) Bu Kanun kapsamındaki idari para cezaları, aksine hüküm bulunmayan hâllerde, mahallin en büyük mülki amiri tarafından verilir.

(14) Bu Kanunda tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza iki kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz.”

6102 sayılı kanunun 563. maddesinde cezai sorumluluğa ilişkin suçların re’sen takip edileceğine dair hüküm bulunmaktaydı. Ancak söz konusu madde 6335 sayılı Kanun'un 39/B–1. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklikten sonra, bugün de resen takip uygulanırlığını korumaktadır.

C.    VERGİ HUKUKUNDAN VE KAMU ALACAKLARINDAN DOĞAN SORUMLULUK

Vergi hukukundan doğan sorumluluğu ikiye ayırmakta yarar vardır. Bunlardan biri ceza yargılamasına ilişkin sorumluluk diğeri ise, parasal sorumluluk halleridir.

Vergi Usul Kanunu 10. maddesi[59] tüzel kişilerin sorumluluğunu düzenlemektedir. Maddenin incelenmesinde görüleceği gibi, asıl sorumlu tüzel kişinin yani anonim şirketin kendisidir. Ancak bu da yer alan görevlerin yerine getirilmemesi yüzünden vergi mükellefinden ve sorumlusundan tahsil edilemeyen vergi ve buna bağlı alacaklar kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin yani yönetim kurulu üyelerinin varlıklarından alınır. VUK 10. maddesinin bugünkü haliyle 3505 sayılı yasayla değişik hali arasındaki hali arasında fark vardır. Maddenin eski halinde “bu ödevleri kasıt ve ihmalleriyle yerine getirmemeleri” hükmü yer almasına rağmen yeni halinde bu hüküm madde metninden çıkarılmıştır. Böylelikle vergiye ilişkin sorumluluktan ötürü anonim şirket yönetim kurulu üyeleri kusursuz sorumlu olarak yargılanacaklardır. Hâlbuki ETTK ve YTTK’nın hükümleri doğrultusunda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri kusur sorumluluğuyla yükümlüdürler.

Burada yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna yol açan hüküm “… bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri …” tarafından yerine getirilir hükmüne dayandırılmaktadır. Çünkü anonim şirketleri yöneten onu yönetmek ve temsil etmek görevi YTTK 365’e göre yönetim kurulundadır.

AATUHK’a 4108 sayılı kanunla eklenen mükerrer 35. maddesi[60] de VUK 10 ile paralellik arz etmektedir.

Bu maddelerin ETTK döneminde uygulamasına baktığımızda vergi dairesi tarafından yapılacak takibin öncelikle mükellef durumunda olan tüzel kişinin kendine yapılması gerekmektedir. Bu durum Danıştay 9. D, E. 2003/2571 K. 2005/494, T. 9.3.2005 sayılı kararda da açıkça görülecektir.

Söz konusu kararda “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10. maddesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükellef veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun yukarıda anılan 10. maddesi hükmüne göre, kanuni temsilci ya da ortak sıfatıyla ilgili kişilerin takip edilebilmesi için, vergi borcunun usulüne uygun bir biçimde tarh, tahakkuk, tebliğ, safhalarından geçerek borcun kesinleştirilmesi, vergi borçlusu hakkında tüm takip yollarının tüketilmesi ve amme alacağının vergi borçlusundan kısmen veya tamamen tahsil imkanının bulunmadığının somut bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir.” ifadelerine rastlamaktayız.

Eğer tüzel kişinin ödemesi söz konusu olamayacaksa bu durumun kanıtlanması halinde yönetim kurulu üyelerine karşı takip yapılabilecektir. ETTK uygulandığı dönemde yönetim kurulu üyelerinin ETTK doğrultusunda müşterek sorumluluğu söz konusu olduğundan takip hepsine birlikte yapılmaktaydı. Örnek karar da bunu göstermektedir. Ancak ETTK’nın 319/2 maddesi doğrultusunda atanmış bir murahhas üye varsa ve vergi sorumluluğu bu üyeye yüklenmişse elbette takip ona yapılacak idi. (Danıştay 11. D., 24.2.2000 gün 1998/4697 E, 2000/745 K sayılı karar – Kazancı İçtihat Bankası) Zaten, AATUHK Mükerrer 35/IV’teki rücü şartı kısmen de olsa buna olanak verecek ölçüde idi. YTTK’nın 553. maddesi kusursuz sorumluluğu seçmekle beraber 557/1 maddesinde zararın doğmasına neden olmayan kişinin sorumlu olmayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Yine YTTK murahhas üye için de 367 ve 370/2 hükümleri yer almaktadır. Bunların hepsinin birlikte değerlendirilmesi halinde vergi sorumluluğunun da YTTK’da belirlenen şekilde sorumlu olan kişiden tahsili yasaya ve hakkaniyete uygun bir çözüm olacaktır.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarına ilişkin bir başka hüküm de SGK’ya olan borçlarından kaynaklanmaktadır. Bu hükmü de dikkate aldığımızda yönetim kurulu üyesi vergi ve sigorta da dâhil olmak üzere tüm amme alacakları açısından sorumluluk taşımaktadır.

VUK 359. maddesinde yer alan ve hapisle sonuçlanan vergi suçlarını değerlendirdiğimizde bu konuda yargılanan kişilerin de anonim şirketi yöneten ve temsil eden yönetim kurulu üyesinin olduğunu görmekteyiz.

Vergi borcundan dolayı yönetim kurulu üyesine başvurulabilmesi için o üyenin “amme alacağına ilişkin olduğu dönemlerde borçlu şirketi temsil yetkisi bulunması gerekir”. Bu koşul da Danıştay kararlarında kabul edilmiş bir ilkedir.

Yöneticinin alacaklılara ve pay sahiplerine karşı sorumluluğunu incelerken yasanın ispat yükünü davacıya yüklediğini incelemiştik. Hâlbuki vergi borcundan ötürü yönetim kurulunun söz konusu olduğunda ispat yükü davalıya yüklenmiştir. Bu ise alacaklının kimliğine göre farklı bir uygulamayı ortaya koymaktadır. Kolaylaştırıcı hükmün devletten yana olması ve bireyin bu kolaylıktan yararlanamaması günümüzün adalet anlayışıyla uyuşmamaktadır.

VI.      TİCARİ MÜMESSİL VE VEKİLLER

Ticaret hayatının gelişmesiyle tek kişi tacirin işleri gerçekleştirmesi mümkün olmadığından, tacir yardımcılarından yararlanması zorunlu hale gelmiştir. Tacir yardımcılarına ilişkin hükümleri BK’da görmekteyiz. YBK 547 vd. baktığımızda ticari temsilciler ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları başlığı altında bu konunun işlendiğini görmekteyiz. Eski yasanın 449. maddesinde ticari mümessil adıyla düzenlenen hukuk kurumu, yeni yasayla ticari temsilci adıyla düzenlenmiştir. Ticari temsilcinin atanmasının örtülü olarak (zımni) yapılmış olması bu kişinin temsil yetkisini etkilemez. Hatta ticari temsilcinin YBK 547/2 ye göre ticaret siciline tescil edilmesi zorunlu olmasına rağmen, kaydın yapılmamış olması işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Ticari temsilciye ister açıkça ister örtülü olarak yetki verilmiş olmasının bir farkı olmadığını belirtmiştik. Bu nedenle ticari temsilcinin görev alması nasıl olursa olsun, işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında ticari temsil yetkisi kullanmak hakkına sahiptir. Ticari temsilci YBK 548’de yer alan hüküm doğrultusunda işletmenin amacına giren her türlü işlemi yapmaya yetkilidir. Ticari temsilcinin bu yetkisi kambiyo taahhüdünde bulunmayı dahi içermektedir. Ticari temsilcinin tek sınırlandırılmış yetkisi taşınmazların devri ve taşınmazlar üzerinde hak sınırlaması konularına ilişkindir. Bu konularda açıkça yetkisi yoksa ticari temsilci bunları gerçekleştiremez. Ancak eğer ticari işletme gayrimenkul alıp satmakla uğraşıyorsa diğer bir anlatımla gayrimenkul alıp satmak olağan işlerdense kanımızca ticari temsilci bunları bile yapabilmek hakkına sahiptir.

Temsil yetkisinin başlayabilmesi için ticaret siciline tescilin yapılmasının gerektiğini ancak bunun mutlak koşul olmadığını, sicile tescilden önce yapılan işlerden ötürü işletmenin sorumlu olduğunu yukarıda belirtmiştik. Ticari temsilin sona ermesi içinse ticari sicile tescil edilmesi zorunludur. Eğer tescil gerçekleşmemişse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı YBK 550/2’e göre temsil yetkisi geçerliliğini koruyacaktır. Temsil yetkisinin başladığı andan sona erdiği ana kadar, ancak iki nedenle sınırlandırılabilir. Bunlardan birisi müşterek imza kuralıdır. Diğeri ise şube işlemleriyle sınırlandırılmış olmasıdır. Bilindiği gibi şubelere ilişkin hükümler YTTK’nın 40. maddesinde yer almaktadır. Burada kastedilen şube yasal koşulları içeren şubedir. Yoksa tacirin fiilen oluşturduğu şubeler buna dâhil değildir.

Eğer bunun dışında bir sınırlama yapılmışsa ve ticaret siciline tescil edilmişse bu sınırlamalar YBK 549/son doğrultusunda iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.

YBK 554/1’e baktığımız zaman ticari temsilcilerin işletme sahibiyle hizmet, vekâlet, ortaklık ve benzeri sözleşmelerle bağlı olabileceğini anlamaktayız. Kanımızca, ticari temsilcinin temsilci olmaktan kaynaklanan yetkileri vekâlet ya da hizmet akdinin içinde değerlendirilmelidir. Somut olaya bakmalı, eğer ticari temsilci hizmet akdinin baskın unsuru olan mekâna bağlılık, emir ve komuta zincirine uymak, mesai kuralına bağlı kalmak gibi koşullarla çalışıyorsa ortada hizmet akdinin varlığı, eğer böylesi bir durum yoksa vekâlet akdinin varlığı söz konusu olmalıdır. Ticari temsilcinin ortak olması, onun hizmet veya vekâlet akdiyle görev üstlenmesine engel teşkil etmez. Her somut olay kendi gerçekliği içinde değerlendirilmelidir. Örneğin, bir anonim şirkette çok küçük bir paydaş olan kişi, emir komutaya ve mesaiye uygun bir çalışma gerçekleştirirse bu çalışma hizmet akdi kabul edilmeli, ortaklığın kendisine tanıdığı haklardan gayrı hizmet akdinin daha doğrusu iş akdinin doğurduğu hak ve hükümlere hem işletme sahibi hem ticari temsilci, işçi ve işveren rolüyle yerine getirmelidir.

VII.      KAYNAKÇA

Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre Azledilen Yönetim Kurulu Üyesinin Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117

Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012

Bozkurt, Tamer, “Türk Ticaret Kanunu Ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri Zararlardan Doğan Sorumlulukları Ve Yargı Uygulaması”, TBBD, 2009, S. 83 (Anılış: Bozkurt, Sorumluluk)

Eriş, Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, 1995

Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul 2011

Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul 2012 (Anılış: Moroğlu, Değerlendirme)

Moroğlu, Erdoğan, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001 (Anılış: Moroğlu, Kanun)

Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1976

Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 9. Bası, Ankara, 2002

Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve Müteselsil Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1

Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret Kanunu’nda ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91

Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2012

Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, Cilt-I Genel Hükümler, İstanbul, 1976

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir, Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1987

Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu -I”, TBBD, Y. 2009, S. 80, s. 350

Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku, (Çeviren: Cevat Edege) Ankara, 1983

---

[1] Soykan, İsmail Cem, “Türk Ticaret Kanunu’nda ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Anonim Şirketin Yönetimi ve Temsili”, LHD, Y. 2010, C. 8, S. 91, s. 2377

[2] Kırca, İsmail, “Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilerin Yönetim Kurulu Üyeliği”, Y. 2012, C. XXCIII, S. 2, s. 53

[3] Uysal, Levent, “6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Kapsamında Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu -I”, TBBD, Y. 2009, S. 80, s. 350, dn. 87

[4] 11. HD. 30.11.1992 tarih E. 6270, K. 11025; 12. HD. 12.2..1988 gün, E. 98/691, K. 98/1434 (Moroğlu, Erdoğan, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, 7. Bası, İstanbul, 2001, s.240)

[5] Aksi yönde bkz. Uysal, s. 323

[6] Altaş, Soner, “Yeni TTK’ya Göre Azledilen Yönetim Kurulu Üyesinin Tazminat Hakkı”, LHD, Y. 2012, S. 117, s. 103

[7] Altaş, s. 104

[8] “İsv. BK m. 709 (Eski 708 (4) ve (5)) hükmünden esinlenen 360 ıncı madde, be­lirli pay ve paysahibi gruplarına ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmasını dü­zenlemektedir. Temsil edilme hakkı ancak esas sözleşmede öngörülerek bahşedilebilir.

Bu madde, yönetim kurulunda temsil edilme hakkını hem paysahibi gruplarına hem azlığa hem de pay gruplarına tanımıştır. Kârda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hak­kında imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil hakkı tanınabilir. Söz konusu hak, imtiyaz gibi her paya değil, belirli paysahipleri grupları ile belirli pay gruplarına ve azlığa bir bü­tün olarak tanınmaktadır. Böylelikle bu hükümde 478 inci maddeye bir istisna getirilmiştir. Bu is­tisna tarihi sebeplere dayanmaktadır. Çünkü 6762 sayılı Kanunda bu tür bir istisnaya yer verilmiş

olmamasına rağmen Yargıtayın otuz yılı aşkın süreden beri uygulanan yerleşik içtihadı "grup imti-yazı"nın tanınması yönündedir. Teori ile bağdaştırılması güç olan bu istisna, ilkesel kararlar ve öğ­reti ile kendini kabul ettiren bir hukuk haline gelmiştir. Bu yolla oluşan hukuka gerekli önemin ve­rilmesi ve bu hukukun tanınması hukuk biliminin kabul ettiği bir olgudur. Aksi yönde bir değişik­lik, uygulamada büyük güçlükler yaratabilir ve tanınacak uyarlama olanak ve süreleri amacın elde edilmesine yetmeyebilirdi. Bu sebeple ikinci fıkra öngörülerek Yargıtay kararlarında yer alan ilke kanunlaştırılmıştır.

Tasarının bu hükmüyle belirli pay grupları yanında paysahibi gruplarına ve azlığa da bu olanağın tanınması hukukumuzda bir açılımdır. Bu açılım öğreti ve yargı kararlarında netlik kazanırken, pay ve paysahibi grupları ile azlık temsilcisinin niteliğinin ortaya konulması da önemli bir sorun oluşturacak­tır. Böylece bugüne kadar öğretide tartışılmamış olan temsilcinin niteliği de ele alınacaktır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın hem de belirli paysahipleri gruplarının belirlene­bilir ve tanınabilir bir şekilde tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir ol­maları gerekmektedir. Belirli paysahipleri grupları, meslekler ve işletme konuları gibi ölçütlerle ko­laylıkla belirlenebilirler. Önemli olan, azlığın belirlenebilir olmasıdır. Bunun için, somut olayın özel­liklerinin ortaya çıkarabileceği istisnalar bir yana, yüzdelerin anılması yeterli olmayabilir. Bunun ye­rine pay senedi numaraları ve sayıları ayırt edilebilirlilik yönünden daha iyi bir ölçüttür. Azlığın iyi tanımlanmaması imtiyazların korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını güçleştirebilir.

Paysahibi grupları arasında yan sanayi mensupları, bayiler vs. yer alabilir. Temsil edilme hak­kı, bazı kurul üyelerinin belirli paysahibi grupları arasından seçilmeleri veya bağlayıcı aday öner­me hakkı tanınması şeklinde de öngörülebilir.”

[9] Böylesi bir çalışma yapılırken yasal açıdan imzadan ne anlaşılması gerektiğini de dile getirmeyi ve toplumca karalama şeklinde atılan imzaların yasaya muhalefet oluşturduğunu belirtmenin yararlı olacağını düşündük ve bu açıklamayı yaptık.

[10] Tekinalp, Ünal, Yeni Limited ve Anonim Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2012, s. 121

[11] Moroğlu, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler 7. Baskı, İstanbul, 2012, s. 161

[12] “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede düzenlenmiş olması şartıyla, sermaye şirketlerinde yönetim kurulu ve müdürler kurulu tamamen elektronik ortamda yapılabileceği gibi, bazı üyelerin fiziken mevcut bulundukları bir toplantıya bir kısım üyelerin  elektronik  ortamda  katılması  yoluyla  da  icra edilebilir. Bu hâllerde Kanunda veya şirket sözleşmesinde ve esas sözleşmede öngörülen toplantı ile karar nisaplarına ilişkin hükümler aynen uygulanır.”

[13] Bu konuyla geniş bilgi için bkz. Uysal, s. 325

[14] Bozkurt, Tamer, Ticaret Hukuku Cilt-II Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2012, s. 193; yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davası açılıp açılamayacağına ilişkin Uysal, s. 330

[15] 11. HD. 28.2.1979 E. 913/K. 925 (Eriş, Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, 1995, s. 190)

[16] Kazancı İçtihat Bankası

[17] Eşit işlem ilkesi ETTK’da yer almamakta idi. YTTK kabul edilirken Yargıtay’ın yerleşik kararlarından, AET’nin ticaret şirketlerine ilişkin sermayeyi konu alan 77/91 sayılı ikinci yönergesinin 42. maddesinde benimsenen ilkelerden yararlanılmıştır. Yasanın gerekçesine baktığımızda bu ilkenin kabulü ile şirket organlarının “öznel ve keyfi karar ve uygulamalarına” son vermek amaçlanmıştır. Böylece paydaşlar arasında adil bir uygulanma sağlanacaktır. Elbette eşit işlem ilkesinin uygulanabilmesi için tarafların taşıdığı şartların da birbirine eşit olmalıdır. Şartlarda eşitsizlik varsa böylesi bir uygulamayı beklemek mümkün değildir. Bu kurala aykırı davranıldığında iptal söz konusu olacaktır. Pay sahipleri eşit işlem ilkesinden oylarıyla ve somut olaya özgü olarak vazgeçebilirler. Ancak ilkeden bütün olarak vazgeçmek mümkün değildir.

[18] Kendigelen, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler, İlk Tespitler, İstanbul, 2011, s. 239 – 240

[19] “Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu ka­rarlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümle­re yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz oldu­ğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu karar­larına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme ya­pılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzen­lemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngö­rülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû men­faati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.

Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yöne­tim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebep­leri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.

1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.

2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örnek­lerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan ka­rarlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Koopera­tifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fık­rasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.

Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hare­ketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla do­natılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye ol­mayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.

b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin mal­varlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu mad­delerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hük­mün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.

3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi. Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vur­gulanmıştır. 4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.”

[20] Tekinalp, s. 154

[21] Bozkurt, s. 194

[22] Kazancı Bilgi Bankası

[23] Türk Hukuk Lûgatı, Ankara, 1991, s.159

[24] Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca-Türkçe Sözlük, 4. Basım, İstanbul, 1965, s.328.

[25] Türk Dil Kurumu Büyük Sözlüğü, http://tdkterim.gov.tr/bts/ (E.T. 02.11.2012)

[26] Kendigelen’in de belirtiği gibi bu iç yönergeyi düzenleme görevi maddede yönetim kuruluna verilmiştir. Fakat madde gerekçesinde belirtilenin aksine maddede genel kurul onayından söz edilmemektedir. (Kendigelen, s. 220)

[27] Tekinalp, s. 136

[28] Türk anonim şirketler hukukunda organlar arası hiyerarşi değil, organlar arası fonksiyon ayrımı ilkesi benimsenmiştir. Bundan dolayı genel kurulun işlev alanının sınırları aynı zamanda yönetim kurulunun görevinin de sınırlarıdır. (Tekinalp, s. 127)

[29] Kendigelen, s. 223

[30] Burada yönetim kurulu başkanına tanınmış bir takdir hakkı söz konusudur. Fakat bu takdir hakkı sınırsız değildir. Buna göre yönetim kurulu başkanı, hukukun genel ilkelerine uymakla yükümlüdür. (Tekinalp, s. 152)

[31] Moroğlu, Kanun, s. 187–188; aynı yönde Kendigelen, s. 241

[32] Tekinalp, s. 156

[33] 11 HD. 15.5.1989 T, 1988/5428 E, 1988/2951K; 11. HD. 7.11.2002 T, 2002/6988E, 2002/10119K (Kazancı İçtihat Bankası) ve 11 HD. 29.3.1982T, E.1290/K. 1322; 11. HD 24.01.1991T, E 8286/K. 156 (Eriş, s. 279-280)

[34] “Birinci fıkra: Göndermelerden oluşan, bu sebeple "görsel" olmaması bir yana karmaşaya da yol açan ve öğretide şiddetle eleştirilen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinden ta­mamen ayrılan 369 uncu madde, özeni, tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve aynı zamanda şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır. Hüküm bunun ölçütü olarak dürüstlük kura­lını kabul etmiş, ancak şirketler topluluğu ile ilgili 203 ve 205 inci maddelerin istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün bir yeniliği de, çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yönetici­lerin görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin açıkça belirtilmiş olmasıdır. Böylece, ispat yükü aksini iddia edenlere aittir.

Özen yükümü yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır. Yöneticilerin ayrıca zikredilmeleri, yönetim hakkının 367 nci maddeye göre devri halinde özellik­le önem taşımaktadır.

6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde göndermeler sonunda varılan nesnel (objektif) ve öz­nel (sübjektif) özen ölçüleri açık değildir. 6762 sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışma­lara yol açtığı için terk edilmiştir. Anılan ölçünün terk edilmesinin bir diğer sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçünün işletme konusuna sıkı sıkıya bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yöne­tim kurulu üyesinde "iş"in gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir ölçü, bir çelik üretim şirke­tinde yönetim kurulu üyelerinin yüksek teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu yorumlamasına hak kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dı­şı bırakır ya da dolayısıyla ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin özen borcu ise içerikten ve sı­nırdan yoksundur. Oysa "tedbirli yönetici" ölçüsü bütün yukarıda anılanları ve yönetici sıfatıyla işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki özen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da geniş ve amaca daha uygundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel olarak belir­lenir, yoksa o konuya ilişkin uzman bilgisi aranmaz. "Nesnellik" ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleye­bilmek için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır. "Tedbirli yönetici" terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsa­maz. Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, 557 nci mad­de de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

Nesnellikte, diligentia quam in suis yeterli olamaz, bunun yerine benzer işletmelerde yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen işin gerektirdiği özen esas alınır. Tasarı hükmünde 6762 sayılı Ka­nunun 320 nci maddesinde öngörülmüş bulunan basiret ölçüsüne yer verilmemiştir. Hatta basiretli işadamı ölçüsünden uzak durulmuştur. Çünkü, Yargıtay kararları basiretli işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır. Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygula­mak adaletsiz sonuçlar doğurabilirdi.

Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93 ün­cü paragrafının kaynaklık ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak, özen bor­cunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün krizlerden, pazar şartlarındaki de­ğişikliklerden ve belirsizliklerden doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren yeni öğreti daha gerçekçidir.

Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı" (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişme­ler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.

Birinci fıkrada yer alan, şirket menfaatinin dürüstlük kuralına göre gözetilmesi gereğine ilişkin temel özen kuralı 6762 sayılı Kanunda açık olarak öngörülmemişti. Bu yüküm ile, yönetim kurulu üyesinin kişisel menfaatini, hâkim paysahibinin veya paysahiplerinin ve onların yakını olan gerçek ve tüzel kişiler ile üçüncü kişilerin menfaatini, şirketin menfaatinin önüne geçirmemesi kastedilmiş­tir. Hüküm, menfaatler çatışması bulunan hallerde yönetim kurulunun gerekli önlemleri almasını ve arm's length temelinde yani, hâkim ortağı ve onun yakınlarını kayırmadan şirket için, şirketin men­faati için rekabet şartlarına uygun olarak pazarlık yapmasını ifade eder. Hüküm yönetim kurulu üye­sini ayrıca rekabet yasağına uymak dışında şirkete karşı kapsamlı bağlılık yükümü altına sokar; içerden öğrenenlerin ticareti yasağına ve kendi kendisiyle iş (sözleşme) yapmak kurallarına uyma­sını zorunlu tutar.

İkinci fıkra: Şirket menfaatinin gözetilmesi zorunluğu, şirketler topluluğunda bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri yönünden sorun çıkarır. Bu durumda bağlı şirketin yönetim kurulu üyelerin­den şirketin menfaatini topluluğun, bir topluluk şirketinin ve hâkim şirketin menfaatinin önünde tut­malarını istemek, gerçeği görmezlikten gelme anlamı taşır. Bu problemi çözmek amacı ile ikinci fık­ra kaleme alınmıştır. 202 nci madde uyarınca, hâkim şirketin, bağlı şirketin kaybına sebep olacak ta­sarruflarda rol oynaması halinde, kaybı belli bir sürede denkleştirmesi gerekir. Anılan hüküm, esa­sında denkleştirme yapılması şartı ile şirketin menfaatinin feda edilmesine izin vermekte; ancak denkleştirme, süresi içinde gerçekleşmediği takdirde, belli bir sürede dava açmayan yönetim kurulu üyelerini sorumlu tutmaya elverişli bulunmaktadır. 203 üncü maddede düzenlenen tam hakimiyet ha­linde, bağlılık yükümü ortadan kalkmakta, 204 üncü madde ise bunun istisnasını düzenlemektedir.

Üçüncü fıkra: Son fıkra ispat yükünü özen yükümünün ihlâl edildiğini iddia edenlere vermek ama­cıyla bir karine öngörmektedir. Çünkü bir çok halde özen gösterildiğini ispat etmek çok güç olabilir.”

[35] Aynı yönde bkz. Kendigelen, s. 222

[36] Eriş, s. 289

[37] Örneğin bir Yargıtay kararında anonim şirket yönetim kurulu üyesinin, aynı konuda faaliyet gösteren limited şirket ortağı olmasını haksız rekabet olarak değerlendirilmiştir. (11. HD., E. 1988/6152, K. 1989/3330, T. 1.6.1989 - Kazancı İçtihat Bankası; aynı yönde 11. HD. 21.11.1985, E. 5620/K. 6350 – Eriş, s. 290)

[38] Bozkurt, s. 209

[39] Eriş, s. 276

[40] Aynı yönde bkz. Tekinalp, s. 149

[41] Bozkurt, s. 341

[42] “Madde 557 - 1991 tarihli anonim şirket reformuyla köklü bir şekilde değiştirilen İsv. BK m. 759'dan alınan 557 nci madde, BK'nın sorumluluğa ilişkin ilkeleriyle uyum içinde bulunan bir anlayışla anonim şirkete özgü sorumluluk sistemi bağlamında müteselsil sorumluluk ile zararın ta­mamının birlikte dava edilmesi ve rücu ilişkilerini düzenlemektedir. Kaynak hüküm uzun yıllardan beri sorumluluk ve anonim şirketler hukuku öğretilerinde güçlü gerekçelerle savunulan hâkim gö­rüşün ürünü olduğu için bu ülkede olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmiştir. Böylece, İsviçre'de 1991 yılına kadar İsv. BK'nın eski 759 uncu maddesine dayalı olarak anonim şirketler uygulama­sında egemen bulunan ve özellikle Federal Mahkeme Kararları bağlamında sert eleştirilere konu ya­pılan mutlak teselsül anlayışı terk edilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi 1995 tarihli bir kararında (BGE 4C.147/1995), anılan maddede yer alan farklılaştırılmış teselsül ilkesini, eski hukukun gün­celleştirilmiş yorumu olarak nitelendirmiş, bu sebeple 1/07/1992 tarihinden önceki olaylara da uy­gulanabileceğini belirtmiştir.

Mutlak teselsül ilkesi (öğretide eleştirilmiş olmasına rağmen) Türkiye'de de genel kabul gör­müştür. Bu girişin ışığında, 557 nci maddeye temel veren düşünceleri aydınlatmak ve yeni sistemi açıklayabilmek amacıyla (fıkralara ilişkin gerekçelere geçmeden önce) üç noktanın altını çizmek gerekir.

1) Müteselsil sorumluluk ağırlaştırılmış sorumluluk demek değildir. Bu tür sorumluluk, birden çok kişinin birlikte verdikleri zarardan zarar görene karşı birlikte sorumlu olmaları anlamına gelir. Yoksa, müteselsil sorumluluk, sorumluların tek başlarına sorumlu tutulsalardı bağlı olacakları so­rumluluk rejiminden daha ağır şartlar içeren bir rejimle karşı karşıya bırakılmaları şeklinde yorum­lanamaz. Başka bir deyişle, müteselsil sorumluluk birden çok kişinin, bu arada anonim şirketlere ilişkin hükümler çerçevesinde şirket yönetim kurulu üyelerinin, mevcut zarardan, bu zararın birlik­te verilen zarar olup olmadığı dikkate alınmaksızın sorumlu tutulmalarını haklı göstermez. Ayrıca, BK m. 43 (1) hükmü, yargıcın, tazminatın türünü ve kapsamını durumun gereğine ve kusurun ağır­lığına göre belirlemesini öngörmüştür. Bunun gibi, BK m. 44 uyarınca zarar gören, zarara razı ol­muşsa, eylemi zararın doğmasına veya çoğalmasına yardım etmiş ve zarar verenin durumunu ağır-laştırmışsa hâkim tazminat tutarını indirebilir veya tazminatı vermekten büsbütün vazgeçebilir. Hâkim öğreti bu hükümlerin müteselsil sorumlulukta da uygulanabileceğinden şüphe etmemekte­dir. Ancak, uygulamaya başka bir anlayış hâkim olmuş, müteselsil sorumluluğu "birlikte verilen zarar" kavramının tanımladığı ile tazminat hukukunun temel ilkesinin uygun nedensellik ilkesi ol­duğu gerçeği geri plana itilmiş ve sorumluların tümü bütün zarardan (bu arada uygun nedensellik kurallarına göre dışarda kalan) sorumlu tutuldukları gibi, BK m. 43 ve 44 hükümleri de mütesel­sil sorumlulukta sadece iç ilişkide dikkate alınmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi çeşitli kararların­da mutlak teselsül yorumunu kabul edip İsv. BK m. 43, 44 (BK 43, 44)'ün dış ilişkide uygulanma­sını reddetmiştir.

2) Sorumluluk, dolayısıyla tazminat hukukunu, uygun nedensellik bağı kuralları yönetir. Bu­nun doğal sonucu olarak, anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirkete birlikte değil de tek baş­larına verdikleri zarardan, müteselsilen değil, tek başlarına sorumlu olmaları gerekir. Zarardan so­rumlu olmayan, yani uygun nedensellik bağının dışında kalan kişinin alacaklının korunması uğru­na sorumlu tutulması, müteselsil sorumluluk kavramına açıkça aykırı olduğu gibi hukuka ve adale­te de terstir.

3) Müteselsil sorumluluğun uygulandığı hallerde, önce, sorumluların tek başlarına ve birlikte verdikleri zarar birbirinden ayrılmalıdır. İkinci olarak birlikte verilen zararda da kusurun ağırlığına ve diğer indirim olgularına göre farklılaştırılmış teselsüle gidilmelidir. Böylece birlikte verilen za­rarda herbir tazminat yükümlüsüne isnat edilebilen zarar da belirlenmelidir. Teselsül tavanı içinde müteselsil sorumluluk gereği açığı kapama yükümü aynen devam eder. Diğer yandan, bu ayrımı ve teselsül farklılaştırmasını zarara uğrayan yapamaz. Bu sebeple, davacının zararın tamamını dava et­mesine ve her bir davalının müteselsilen veya tek başına ödemesi gereken tazminat borcunu belir­lemesini mahkemeden talep etmesine izin verilmelidir. Aksi halde, davacı hem davayı açarken hem de dava sonrasında, aşamayacağı güçlükler ve çözemeyeceği sorunlarla karşılaşır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra İsviçre doktrininin adlandırmasıyla farklılaştırılmış teselsül öğreti­sini hükme bağlamıştır. Anılan öğreti müteselsil sorumluluğun "birlikte verilen zarar" için söz ko­nusu olabileceği, birlikte verilen zarar dışındaki sorumluların tek başlarına verdikleri zararlardan, sadece zararı verenin sorumlu tutulması gerektiği ve müteselsil sorumluların teselsül tavanına ka­dar, kusurlarına ve somut olay gerçeğine göre zararı tazmin etmeleri anlayışına dayanmaktadır. Bu yaklaşım 557 nci maddenin birinci fıkrasında, "aynı zararın" tazmini ibaresi bağlamında, birlikte zarar vericilerden, yani tazminat yükümlülerinden herbirinin kusuruna ve durumun gereklerine gö­re ve her birine "şahsen isnat edilebildiği ölçüde" şeklinde ifade edilmiştir.

Farklılaştırılmış teselsül anlayışının ilkelerini şöyle sıralayabiliriz:

Birinci ilke: 557 nci maddenin birinci fıkrası, dolayısıyla farklılaştırılmış teselsül, birlikte za­rar verenlerin dış ilişkideki sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç iliş­kideki sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü değildir.

İkinci ilke: Müteselsil sorumluluğun kabul edildiği durumlarda (çoğu kez) zararın bir kısmı, müteselsil sorumlular tarafından birlikte verilebilir, bir kısmı da, tazminat yükümlülerinden bazıla­rının, anonim şirkete ilişkin hükümler anlamında hukuka aykırı, kişisel eylem ve kararlarının ürü­nü olabilir. Meselâ; A, B, C, D, E adlı üyelerden oluşan bir yönetim kurulunda bu üyelerin tek baş­larına ve birlikte verdikleri toplam zarar 4000 ise ve bunun 2000'i bu beş kişi tarafından birlikte ve­rilmiş, geriye kalanın 1000'i A, 500'ü D ve 500'ü de E'ye tek başlarına isnat ediliyorsa, 2000'den A, B, C, D, E müteselsilen ve zararın diğer bölümünden de kendilerine isnat edilen tutarda A, D ve E tek başlarına sorumlu olur.

Birinci fıkrada yer alan "aynı zarar" ibaresi ile "birlikte verilen zarar" kastedilmiştir. Aynı iba­re kaynak İsv. BK m. 759 (1)'in Fransızca metninde "meme dommage" şeklinde ifade olunmuştur. Birinci fıkrada sorumluların "tek başına verdikleri zarar"dan söz edilmemiştir. Ancak hükümde yer alan "bu zarardan" ve "aynı zarardan" ibareleri bu farkı vurgular. Mahkemenin, talep edilen şirket zararında önce "aynı zarar" ve "tek başına verilen zarar" ayrımı yapması gerekliliğini ortaya koyar. Zararın tümü davacı tarafından "aynı zarar" diye nitelendirilerek talep edilmiş olsa bile mahkeme bu araştırmayı yapacak, ondan sonra teselsülde farklılaştırmaya gidilecektir.

Konuya davacı açısından bakıldığında "aynı zarar", "tek başına verilmiş zarar" ayrımı davacı­nın aleyhinde değildir. Örneğe dönersek: Davacı ispat ettiği 4000 tutarındaki zararın 2000'ini A, B, C, D, E'den müteselsilen, 1000'ini A'dan, 500'ünü D'den, 500'ünü de E'den alacaktır. Böylece zara­rın tümü karşılanacaktır. D ve E'nin ödeme güçleri bulunmadığı için 1000'in tahsil edilememesi da­vacının zararın tümünü elde etmesine engel olur. Ancak, bu kayıp farklılaştırılmış teselsül anlayışı­nın ürünü değildir; kayıp D ve E'nin durumundan doğmaktadır. Bunlar tek başlarına dava edilmiş olsalardı, zarara uğrayan gene bu kayıpla karşılaşacaktı. Eski anlayışta 1000 de A, B ve C'den iste­nebiliyordu. Ancak bu müteselsil sorumluluk kavramı ile açıklanamayan haksız bir uygulamaydı. Çünkü A, B ve C bu suretle nedensellik ilkesi dışında sorumlu tutulmaktadırlar.

557 nci maddenin sistemini açıklayabilmek için şu örnek de verilebilir: Yatırım için arsa ara­yan bir anonim şirkete, yönetim kurulu üyesi A, kardeşine ait bir arsayı aldırmayı planlamaktadır. Bu amaçla, kimseye haber vermeden avukata da bir satış vaadi sözleşmesi hazırlatmış ve ona 1000 ödemiştir. Sözleşme (geçersiz olmasına rağmen) A ile kardeşi arasında imzalanmıştır. Planını yöne­tim kurulu üyesi B'ye açan A ondan yardım istemiş ve kardeşinin B'ye bir miktar para vereceği vaa­dinde de bulunmuştur. B, bazı emsaller göstererek söz konusu arsanın fiyatını savunacaktır. Yöne­tim kurulu A, B, C, D ve E'den oluşmaktadır. Konunun karara bağlanacağı gün D ve E, A'nın, Ta­sarının 393 üncü maddesine göre toplantıya katılamayacağı itirazında bulunmuşlarsa da bu itiraz A, B ve C'nin oyları ile reddedilmiştir. D ve E ayrıca, arsanın emsalleri ile fiyatını karşılaştıran ve imar durumunu gösteren bir uzman raporunun kurula sunulabilmesi için toplantının ertelenmesini öner­mişlerdir. Bu öneri de A, B ve C'nin oylarıyla reddedilmiştir. Toplantıda B emsaller hakkında yanıl­tıcı bilgiler vermiştir. Sonuçta B'nin yaptığı karşılaştırmaların ciddi olduğuna inanan C'nin de katıl­ması ile arsa A, B ve C'nin oyları ile alınmış ve para ödenmiştir. Bir yıl sonra kurul tamamen de­ğişmiştir. Bu arada arsanın imar durumu olmadığı da anlaşılmıştır. Yeni kurul, avukata ödenen 1000 de dahil olmak üzere 5000 zarar için A, B, C, D, E'ye karşı sorumluluk davası açıp bu tutarı dava­lılardan müteselsilen talep etmiştir. Mahkeme D ve E bakımından davayı reddetmiş, birlikte verilen bir zarar olmadığı gerekçesiyle avukata ödenen 1000'den tek başına A'yı sorumlu tutmuş, 4000 için de A, B, C'yi müteselsilen sorumlu bulmuştur. Mahkeme A ve B'nin yaptıkları anlaşma dolayısıyla olayda kasıtları bulunmasına karşı, C'nin Tasarının 393 üncü maddesini ihlâl eden davranışını ku­sur olarak nitelendirip ona BK m. 43 ile 44'ü uygulayıp müteselsil sorumluluktaki payını yüzde dok­san olarak belirlemiştir. Buna göre 1000 A tarafından ödenecektir. A, B, C müteselsil sorumludur. Ancak A ile B'nin sorumluluk tavanları 4000 iken C'nin sorumluluk tavanı 3600'dür. Bir an için B'nin ödeme gücünün bulunmadığını düşünelim. Şirket 4000'in tamamını A'dan alabilecektir. Bu ta­van C için 3600'dür. A ve B'nin ikisinin de varlıksız, C'nin zengin bir kişi olduğunu varsayarsak 3600 C'den istenebilecektir. Olayda A ve B'nin ödeme güçleri bulunmadığı için şirket 1400 kayıp­tadır. Ancak bu farklılaştırılmış müteselsil sorumluluk anlayışının ürünü değildir. Çünkü 1000'lik kayıp, birlikte verilen zarardan kaynaklanmamaktadır. Uygun nedensellik kurallarına göre bunu C'den istemek, bunun için müteselsil sorumluluk kavramını kullanmak hem yanlış olurdu, hem de adalete aykırı düşerdi. 400'lük kayıp ise genel hükümlerin ve hâkimin takdirinin doğal sonucudur. Yeni anlayış davacıyı (adalet temelinde) kayba uğratmamış, onun zararı kanuna aykırı olarak baş­kalarına yüklemesine engel olmuştur.

Üçüncü ilke: Farklılaştırılmış teselsül, müteselsilen sorumlu farklı tazminat yükümlüsü grup­larının ortaya çıkması sonucunu da doğurabilir. Meselâ, İsviçre Federal Mahkemesinin 11/06/1996 tarihli kararına (BGE 122 III 324) konu olan olayda, davacılar, yedi yönetim kurulu üyesi ile dene-

tim organından 5.309.298 -İsviçre Frangını müteselsilen talep etmişlerdi. Mahkeme denetim orga­nının sorumlu olmadığına ve 1 ilâ 7. sıra numarasında davalı olarak yer alan davalı yedi yönetim kurulu üyesinin 3.211.803- İsviçre Frangından ve 1 ilâ 5. sıra numarasında anılan davalı üç yöne­tim kurulu üyesinin de ayrıca 805.555-İsviçre Frangından müteselsilen sorumlu olduklarına karar verdi, kalanı da ispat edilmemiş zarar olarak reddetti.

Dördüncü İlke: Gerek aynı zarar, gerek tek başına verilen zarar belirlenirken mahkeme BK m. 43 ve 44'ü de (şartları varsa) uygular. Bu gereklilik birinci fıkradaki "bunlardan her biri, kusu­runa ve durumun gereklerine göre" hükmünde ifadesini bulmuştur. Ayrıca, 553 üncü maddenin ikin­ci ve üçüncü fıkraları da dikkate alınır. BK m. 43 ve 44 üncü maddeleri ayrıca iç ilişkide rücu do­layısıyla da uygulanabilir. Meselâ, kot bezi üreten bir anonim şirkette genel kurul yönetim kurulu­nun, kot pantolon ve ceket üretimi için yatırım yapması talimatını vermiştir. Yönetim kurulu, kot pantolon ve ceket iç pazarına girmemiş ve ihracatın zorluğuna, pazarda büyük oranda kapasite faz­lası mal bulunduğuna işaret etmiş olmasına rağmen, genel kurul talimata ilişkin kararı almıştır. Şir­ket iki yıl sonra bu yatırımdan zarara uğramıştır. Yönetim kurulu üyeleri aleyhine alınan teknoloji­nin eski olduğu ve pazarlama kanallarının kurulamadığı gerekçesiyle sorumluluk davası açıldığın­da mahkeme BK m. 44 (1)'de yer alan şirketin "zarara razı olduğu" ve/veya "zararın ihdasına" yar­dım ettiği olgularını dikkate alacağı gibi, eski teknolojinin alınmasında üyeler arasında kusur yö­nünden farklılaştırma yapacaktır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra zarara uğrayanı yani, çoğu kez anonim şirketi, gereğinde paysahibini veya alacaklıyı, önce birinci fıkrada ifade edilmiş ayrıştırmayı, yani farklılaştırılmış teselsül hesa­bını bizzat yapıp buna göre davayı açmak zorunluğundan kurtarmak amacıyla öngörülmüştür. Söz konusu hesabı yapmak güçtür. Bu sebeple davacıya "zararın tamamını" dava etmesi olanağı tanın­mış ve ayrıca müteselsil sorumluların (dış ilişkide) tazminat borçlarını teker teker tespit etmesini mahkemeden talep etmek hakkı verilmiştir. Hâkim bu belirlemeyi aynı davada yapacaktır.

İkinci fıkrada, açıklanması gereken, iki yeni kavrama yer verilmiştir. Bunlardan birincisi "za­rarın tamamı", diğeri ise birden çok kişinin "birlikte dava edilebilmesi"dir.

"Zararın tamamı" merkez kavramdır. Tanımı öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. İsviç­re'de "zararın tamamı" (Gesamtschaden/ totalite du dommage) veya başka bir deyişle "tüm zarar" kavramından zarar verenlerin anonim şirketler hukukuna aykırı eylem ve kararlarının doğurduğu, tek başlarına veya birlikte verdikleri zarar kalemlerinin toplamı anlaşılır. Bu kavram, Tasarının 553 ve devamı hükümlerine göre sorumlu olan kişilerin tek başlarına veya birlikte şirkete verdikleri "za­rarlar" bulunduğu varsayımına dayanır. Adeta her sorumlu bir zarar kaynağıdır. Bunların verdikle­ri zararların toplamı, zararın tamamını oluşturur. Zararın tamamı içinde birlikte veya münferiden verilmiş zararlar vardır. Bu kavram, şirketin malvarlığındaki eksilmelerden doğan ve/veya artmala­rın engellenmesinden oluşan zarardan farklı olabilir. Çünkü, şirket, sorumluların 553 üncü madde anlamında kanunda ve sözleşmede öngörülen yükümlerini kusurları ile ihlâl etmemiş olmalarına rağmen zarar etmiş olabilir ve zararın bir kısmı hiçbir sorumluya isnat olunamayabilir. Ayrıca, "za­rarın tamamı" iç ilişkide rücu hakları dikkate alınarak bulunan her tazminle yükümlü kişinin taşıya­cağı tutarların toplamından da farklıdır.

"Birlikte dava" edebilme kaynak kanunun Fransızcası ile İtalyancasında bu açıklıkta yer alma­makta, sarahat hükmümüzün çevrildiği Almanca metinde bulunmaktadır. Davacının, davalıları bir­likte dava etmesinin anlamı davalıların tek davalı olarak kabul edilmeleridir. Bu kabulün sonucu da-

va bazı davalılar bakımından reddedilse bile, davacının talebi kabul edilmişse davacının dava gider­lerine mahkum olmamasıdır. Kanun burada bir usul hükmü öngörmüştür. Hüküm usul hukukumu­zun kuralları çerçevesinde yorumlanacak ve anlam kazanacaktır.

Federal Mahkeme 16/06/1996 tarihli kararında hükmü bir çeşit zorunlu dava arkadaşlığı ola­rak yorumlamış ve ancak ilk derece mahkemesinde geçerli olacağını kaydetmiştir.

İkinci fıkra ayrıca yargıcın aynı davada her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini de hükme bağlamıştır. Bu iç ilişkiye ilişkin bir belirleme olmayıp, davalıların davacıya karşı sorumlu­luk tutarlarının gösterilmesidir.

Üçüncü fıkra: Eski hukukumuzda (İsv. BK eski 759 uncu maddenin aksine) anonim şirkette­ki sorumluluk davasında müteselsil sorumlular arasındaki rücuu düzenleyen bir hüküm bulunmu­yordu. Öğretide de bu konu üzerinde durulmamıştı; Yargıtay da ilkesel nitelikte herhangi bir karar vermemiştir. Sorunun genel hükümler, yani BK'nın müteselsil sorumluluğa ilişkin 50 (1) inci mad­desi çerçevesinde çözülmesi gerekiyordu.

557 nci maddenin üçüncü fıkrası hukukumuzdaki bu eksikliği gidermektedir. Hükümde ödeme­de bulunan sorumlulardan birinin bağımsız bir rücu davası ikame etmesi halini düzenlenmektedir. Dış ilişkiye ait sorumluluk davasında, sorumlular arası ilişkiye ait rücuun davacı tarafından talep edilme­si zaten pek düşünülemez. Zaten İsviçre öğretisinde davalıların ana davada, yani sorumluluk davasın­da bu talebi ileri sürüp süremeyeceğinin kantonal hukuka ait bir sorun olduğu belirtilmiştir. Türk usul hukukunun buna cevaz verip vermediği ve bunun şartları öğretiye ve yargı kararlarına bağlıdır.

Hükmün birinci özelliği rücuun sorumlular arasında belirleneceğidir. Hükmün bu özelliğinin önemi, rücuun sorumluluk davasının davalıları ile sınırlandırılmamış olmasıdır. Gerçekten yedi üyeli bir anonim şirket yönetim kurulunda sorumluluk davası üç üyeye karşı açılmış olsa bile rücu kararı yedi üyeyi yargılayarak verilebilir; bağımsız rücu davası da üç üye hakkında değil de daha fazla üyeyi kapsayacak şekilde açılabilir. Bu olanak hükümde "birden çok sorumlu" sözcüğü ile vurgulanmıştır.

Uygulamada sorumluluk davası açılırken, çeşitli sebeplerle bazı üyelerin, dava dışı bırakılarak kayrıldıklarına oldukça sık rastlanmaktadır. Bu sınırlamalarda hâkim paysahibinin kendi temsilcisi­ni kayırmak veya davacıları belirleyen resmi makamın bazı kişileri korumak istemesi veya başka sebepler ve hesaplar rol oynamaktadır. Rücu davasını da davalılara özgülemek hem haksızlığı kat­merli hâle getirir hem de davacıya adil olmayan bir güç sağlar. Bunun için 557 nci maddenin üçün­cü fıkrası, rücu davasının sorumluluk davasının davalılarına değil, müteselsil sorumlular aleyhinde açılabileceğini öngörmüştür.

Hükme uygun olarak hâkim rücu davasında rücuu tüm sorumlular yönünden durumun gerek­lerini dikkate alarak belirler, kusurun ağırlığını ve BK m. 43 ile 44'ü dikkate alır.”

[43] “Eşit işlem, sermaye­nin korunması gibi ilkelerin kanunda açıkça yer almış olması görev ve yetkilerin 374 ilâ 378 inci maddelerde belirginleşmiş bulunması ve diğer ilgili hükümlerin kesin yükümler öngörmesi ve ni­hayet özen ve bağlılık yükümlerinin, şirketler topluluğuna ilişkin özel düzenlemeler dahil duraksa­malara olanak tanımayan nitelikte ortaya konulmuş olması somutlaştırmanın olası sakıncalarını or­tadan kaldırmıştır. Buna rağmen açık olmayan bir ifade kullanılması nesnelliği zedeleyebilirdi. Kaynak "yükümlerin ihlâli" ibaresiyle bu konuda bir belirsizliğe yer vermiştir. Dördüncü fark İsviç­re'de "kasıt ve ihmâlle" denilerek kusurun derecesinde ayrıma vurgu yapılarak mahkeme yönünden bir rehber hüküm oluşturulmuş olmasına rağmen, 557 nci madde zaten bu ayrımı yaptığı için hük­mümüzde "kusur" sözcüğü ile yetinilmiş olmasıdır. Ayrıca BK m. 43 ve 44'ün bu konuda açık ol­duğu da dikkate alınmıştır.

"Yönetim kusuru" açık bir sorumluluk hâli olarak düzenlenmemiştir. Bunun gibi, mahkemenin yerindelik incelemesi yapıp bu yaklaşımla sorumluluğa varması, hükmümüzde yer alan "kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümler" somutlaşması karşısında güçtür; meğerki her iki hâl de özen yü­kümüne aykırılık olarak kabul edilsin.”

[44] Pulaşlı, Hasan, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü ve Müteselsil Sorumluluğu” Batider, C. XXV, S. 1, s. 36

[45] Türk anonim şirketler hukukunda şirket ile yönetim kurulu arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu görüşü baskındır. Alman hukukunda ise hizmet ilişkisi görüşü hâkimdir. Türk hukukunda bu görüşü savunan Tekinalp, de hizmet ilişkisi görüşündedir. Yazara göre, YTTK 364 uyarınca yönetim kurulunun, genel kurul tarafından her zaman görevden alınabileceği ve yönetim kurulunun işi bizzat yapma yükümlülüğü göz önüne alındığında aradaki ilişki YBK 506’dn çok 395’e uymaktadır. (Bkz. Tekinalp, s. 155); “Şirket ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki ilişki bir vekâlet sözleşmesi ilişkisidir. İsviçre Federal Mahkemesi de, yönetim kurulu ile şirket arasındaki ilişkiyi vekâlet olarak nitelemiştir. (BGE. 1979, I. 627) O halde TTK.nun 1. md.si yollamasiyle bu ilişkiye icabında vekâlet hükümlerinin uygulanması gerekir.” (11. HD 24.11.1981gün, E. 81/4751, K. 81/5019 - Moroğlu, Kanun, s.238); ayrıca 11. HD. 9.1.1984 gün, E. 5003/K. 5397 (Eriş, s. 279)

[46] Çevik, Orhan Nuri, Uygulamada Şirketler Hukuku, B. 3, Ankara 2002, s. 440, N. 314 (Aktaran: Bozkurt, Tamer, “Türk Ticaret Kanunu Ve Tasarısı Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu: Üyelerin Özellikle Doğrudan Doğruya Verdikleri Zararlardan Doğan Sorumlulukları Ve Yargı Uygulaması”, TBBD, 2009, S. 83, s. 157)

[47] Bozkurt, Sorumluluk, s. 168

[48] Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 9. Bası, Ankara, 2002, s. 307

[49] Bozkurt, Sorumluluk, s. 166, dn. 29

[50] Olgaç, Senai, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, Ankara, 1976, s. 1055

[51] Olgaç, s. 1077

[52] Olgaç, s. 1081

[53] Olgaç, s. 1086

[54] Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, Cilt-I Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 1291

[55] Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir, Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 1987, s. 296 vd.

[56] Von Tuhr, Andreas, Borçlar Hukuku, (Çeviren: Cevat Edege), Ankara 1983, s. 704

[57] Benzer kararlar için bkz. Olgaç, s. 703 vd.

[58] Tunçomağ, s. 1296

[59] “Tüzelkişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatler gibi tüzelkişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri, tüzelkişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirilir.

(Değişik 2. fıkra: 3505 - 3.12.1988) Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanunî ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye'de bulunmayan mükelleflerin Türkiye'deki temsilcileri hakkında da uygulanır.

Temsilciler veya teşekkülü idare edenler bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebilirler.

Tüzelkişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını da kaldırmaz.”

[60] “(Ek: 4108 - 25.5.1995) Tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanunî temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şâhsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.

Bu Madde hükmü, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye'deki mümessilleri hakkında da uygulanır.

Tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanunî temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmaz.

Temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessiller, bu Madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebilirler.

(Ek fıkra: 5766 - 4.6.2008 / m.4) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.

(Ek fıkra: 5766 - 4.6.2008 / m.4) Kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda yer alan hükümler, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmaz.”