YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ’NİN 20.06.2013 GÜN 2012 /11197 E 2013/6909 K sayılı kararı

Yargıtay kararlar dergisinin Kasım 2013 sayısında çıkan bu karar, avukatta kalan yada hapis hakkı kullanılan vekil eden parası için ZİMMETTEN yargılanmak gerektiğini hükme bağlamıştır. Bilgilerinize sunulur.

ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE ORTAKLAR İLE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI KARŞISINDA TİCARİ SIR

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu çalışma Ankara Barosu’nun Ocak 2014 tarihinde gerçekleştirdiği Kurultay çalışmasında yapmış olduğum sunum ve eleştiriler dikkate alınarak hazırlanmıştır.

Anayasamızın 167/1 maddesinde devlete ticari sırları korunmak görevi verilmiş olmasına ve gerek TTK da gerekse diğer yasalarımızda, ticari sırrın korunmasına ilişkin hükümler bulunmasına rağmen, yasalarımızda ticari sır tanımlanmamıştır. Bu nedenle, ticari sır tanımı için ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak gerekmektedir . Bu tanımlardan birine göre sır; başkaları tarafından daha önce bilinmeyen, sahibinin de açıklanmamasında yarar gördüğü her türlü bilgidir(1) .Ticari sırrı tanımlayan tek resmi belge 18.04.2010 tarih ve 27556 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Rekabet Kurumu’nun tebliğidir. Bu tebliğe göre; “Ticari sır, teşebbüslerin faaliyet alanları ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip olduklar, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belgedir”

Özet olarak bir tanımı bulunmasa bile yasalarımızda ticari sırrın varlığı ve bunun korunması gerektiği tartışmasız kabul edilmektedir. Bu doğru bir davranıştır. Çünkü, sır kapsamında kalan bilgi ve belgenin bir ekonomik değeri vardır ve bunun bilgi ve belge sahibinin oluru olmaksızın kullanılması onun ekonomik zararına neden olmaktadır. Bu ise ticari hayatta var olması gereken dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Bu nedenle yasa koyucu, ticari sırların korunmasını, TTK nın 54 vd maddelerinde düzenlenen haksız rekabete ilişkin maddeler içeriğinde hem giderim hem de ceza hukuku alanında değerlendirmiş ve hükme bağlamıştır. Yasa koyucu bu maddeler ile ”tüm katılanlar açısından” “dürüst ve bozulmamış rekabetin” korunmasını amaçladığını belirtmektedir. TTK nın 54 maddesinin birinci fıkrası gerekçesine göre, tüm katılanlar, sadece rakipler olarak değerlendirilmemeli bu kavram ekonomi, tüketici, ve kamu olarak değerlendirilmelidir. TTK 55/d ye göre “ Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur” böylesi bir haksız rekabet, ticari sırların, yasal deyimi ile iş sırlarının açıklanması anlamına gelmektedir ve kanun tarafından korunmamaktadır.

Ticari sırrın kanun hükmü ile korunması anayasa hükmünün gereğidir. Ancak, tartışılması gereken, ticari sır ile ortağın bilgi alma ve inceleme hakkı arasında yasadan kaynaklanan çelişkinin nasıl yorumlanması daha doğrusu nasıl uygulanması gerektiğidir. Çünkü, ortağın bilgi alma ve inceleme hakkının korunması, ortağın, ortaklıktan doğan diğer haklarının da korunmasının teminatıdır (2). Bu nedenle, ortakların hukuk, muhasebe, işletme vb bilgilerinin bu hakkı yeterince doğru kullanmasına yeterli olamayacağını yada coğrafi koşullar nedeniyle zor olacağını düşünen Yargıtay 11 HD 05.02.1991 gün E 8155 K 574 sayılı kararında, limited şirketlerde, bilgi alma ve inceleme hakkının, vekil aracılığı ile de kullanılabileceğini hükme bağlamıştır(3) Yeni TTK bu hakkın kullanılmasını kolaylaştırmak için …maddesi ile limited şirketlerin genel kurulunda da anonim şirketlerin genel kurulunda olduğu gibi, vekil aracılığı ile temsilin ve TTK 437/4 maddesinin son cümlesinde ortağın şirketin defter ve belgeler üzerindeki incelemesinin uzman aracılığı ile yapılmasının mümkün olduğunu hükme bağlayarak eski TTK dan farklı bir tutum izlemiştir.

Ortakların bilgi alma ve inceleme hakkı, anonim şirketlerde TTK 437 maddesinde, limited şirketlerde ise TTK 614 maddesinde düzenlenmiştir.

TTK nın 437/6 maddesine baktığımızda, yasa koyucunun, bilgi alma ve inceleme hakkının esas sözleşme ile yada şirket organlarının birinin kararıyla engellenemeyeceğini hükme bağlayarak, bu hakkın mutlak haklardan olduğunu vurguladığını görmekteyiz.

TTK 437/1 maddesi gereğince, şirket, ortağın talebi olmaksızın, yasadan doğan yükümlülüğü ile,

-          finansal tabloları

-          yönetim kurulunun faaliyet raporunu

-          denetim raporunu

-          kar dağıtım önerisini

hazırlamaya ve olağan genel kurul toplantısından 15 gün önce şirket merkezinde ortakların incelemesine hazır tutmaya hatta masrafı şirket tarafından karşılanmak üzere ortağa örnek vermeye mecburdur.

Ortağın, verilen bu bilgileri yeterli görmemesi halinde; aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince;

-          yönetim kurulundan şirketin işleri hakkında

-          denetimden ise, denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi istemek hakkına sahiptir.

Gerek yönetim kurulu gerekse denetim, ortağın bu istemine “hesap verme ve dürüstlük ilkeleri bakımından özenli ve geçeğe uygun olarak” cevap vermek zorundadır.

Ortak, şirkete yönelttiği sorular açısından şirketin ticari defterlerini ve yazışmalarını inceleme talebinde bulunabilir. İnceleme, ticari defterlerin, ve yazışmaların sadece ortağın yönelttiği soru ile ilgili olan kısmı ile sınırlıdır. Üstelik bu incelemenin yapılabilmesi için, aynı maddenin 4 fıkrası gereğince, yönetim kurulunun kararı yada genel kurulun izni gerekir. Maddenin 4. fıkrasında yer alan hüküm, 5 fıkra hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, ortağın inceleme isteminin kural olarak genel kurul toplantısı aşamasında yapılması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Çünkü, 5 fıkra ortağa böylesi bir iznin verilmemesi halinde, ortağın yargıya başvurma hakkının varlığını hükme bağlamanın yanı sıra “mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de içerebilir” hükmü ile prensip olarak incelemenin genel kurul içinde yapılabileceğini de belirtmektedir.

Yeni TTK nın 437 maddesinde yer alan bilgi alma ve inceleme hakkı Eski TTK nın 363 maddesinde yer alan bilgi alma ve inceleme hakkından farklı olarak hükme bağlanmıştır.

Yeni TTK ya göre, bilgi alma ve inceleme hakkı, yönetim kurulunun ve denetçinin yıl sonunda olağan genel kurul öncesi hazırlamakla yükümlü olduğu raporların ortağın bilgisine sunulmasından sonra kullanılmalıdır. Bu hak kullanılırken somut soru yöntemine başvurulmalıdır. Defter ve belgelerin daha doğrusu yazışmaların incelenmesi, sorunun içeriği ile sınırlı olmalıdır. Prensip olarak genel kurul huzurunda gerçekleştirilmelidir. Üstelik bu konuda yargıya başvurulduğunda, basit yargılama yolu ile yapılacak olan yargılama sonucunda yerel mahkemenin vereceği karar kesindir.

TTK 437/3 maddesine göre, ortağın bilgi alma ve inceleme hakkı, “şirket sırrı” ve şirketin korunması gereken menfaatleri” ne aykırı olamaz. Eğer şirket sırrı ve şirketin korunması gereken menfaati varsa, şirket bu konuda bilgi vermekten kaçınabilir.

Daha öncede söylediğimiz gibi, şirket sırrı kavramının ne olduğu konusunda yasal bir tanım olmadığı gibi bu konuda uygulamaya yol gösterecek örnek yargı kararları da bulunmamaktadır. Hatta yasanın 54 maddesi işletme sırrı deyimini kullanırken 437 maddesi ticari sır deyimini kullanarak, kavram kirliliğine yol açmaktan çekinilmemiştir.

Saptayabildiğimiz iki karardan birinde, şirket muhasebecisinin, öğrenmiş olduğu vergi suçuna ilişkin bilgileri açıklamasının,şirket sırrının açıklanması olarak kabul edilemeyeceği çünkü suçun sır olarak korunmasının ilke olarak kabul edilmediği konusundadır (4). Diğer karar ise bizzat bizim yargılamasına katıldığımız bir dava ile ilgilidir(5). Bu karara konu olayda ise, defter ve belge incelenmesinin reddine karar veren genel kurulun kararının iptali istenmiştir. Genel kurul bu istemi red etmiş olduğu için, açılan genel kurul kararının iptali davası yerel mahkemece, bu istem için eda davası açılması mümkün iken iptal davası açılmış oluğu için davanın reddine karar vermiştir. Yargıtay ise bu konuda genel kurul kararının iptali davasının açılmasının mümkün olduğuna karar verilmiş ve yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Bu karar eski TTK dönemine ilişkin olup, hem eda davasının hem de genel kurul kararının iptali davasının açılmasının mümkün olduğun belirtmenin yanı sıra bizim istemimiz olan  defter ve belge incelemesini sınır tanımaksızın kabul etmiş olmasından ötürü o tarihte önemli idi. Ancak bu gün, yeni TTK 437 nin  getirdiği soru ile sınırlı olma kuralı nedeniyle geçerliliğini kaybetmiştir. Ayrıca belirtmek isteriz ki, bizim kanımıza göre, ortada bir genel kurul kararı varken bunun iptali sağlanmadan bir başka dava açılamaz. Üstelik yargı genel kurul yerine karar almaya yetkili olmadığına göre, genel kurul kararının iptali kararı vermenin ötesinde bir eda kararı da veremez.

Cevaplanması gereken soru, bu gün, şirket hangi nedenlere dayalı olarak şirket sırrı yada korunması gereken menfaat kuralından yararlanarak incelemeden ve bilgi vermekten kaçınabilecektir.

Yıllık faaliyet raporunda ve denetçi raporunda yer alması gereken bilgileri vermekten kaçınamayacağını tartışmasız kabul etmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Çünkü, şirkete hayat veren TTK bu iki raporun düzenlenmesini emretmektedir. Ortak bu konuda, kanundan doğan bilgi alma hakkını kullanmaktadır. Aynı maddeye göre, ortak kar dağıtımı konusunda da bilgi alma hakkına sahiptir. 

Yönetici ile şirket arasında vekalet akdinin olduğu kabul edildiğine göre, yöneticiyi, şirket adına denetlemek yetkisine sahip olan ortak, şirket sırrı ve şirket menfaati ilkeleri ile bağdaşmak kaydı ile, vekalet akdinin, vekilin hesap verme borcu kapsamında kalan konularında da bilgi alma ve inceleme hakkına sahiptir.

Bu aşamada özellikle dile getirmek istediğimiz bir husus, şirket yönetiminin karlılık konusunda bilgi vermek ve inceleme yapılmasına katlanmak zorunda oluşudur. Bilindiği gibi, ticaret şirketlerin kuruluşunda temel amaç kar etmektir. Diğer bir anlatımla, yönetici, TBK 506 maddesinin ikinci fıkrası gereği, şirketi karlı olarak çalıştırmak görevini üstlenmiştir. Burada karlılığın nasıl değerlendirileceği sorusu akla gelebilir, bunun cevabı ise aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer almaktadır. Bu maddeye göre, karlılık, “benzer alanda iş ve hizmet üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış” ilkesi ile belirlenebilir. Bunu somut olarak ifade etmek gerekirse, aynı sektörde aynı koşullarla çalışan işletmelerin ortalama karlılık oranı kıyas için done olarak kabul edilebilir(6). Bundan az bir karlığın gösterilmesi halinde ise, karlılığın yıl sonu raporunda yer almasının zorunlu olmasından yararlanılarak, TTK 437 maddeden istifade ederek gereken soru sorularak istenilen bilgiye ulaşılabilinir. Zaten, servetini bir şirkete sermaye olarak koyan kişinin amacı karlı bir yatırım gerçekleştirmektir. Bu soru onun amacına erişip erişmediğini kontrol için yeterli olacaktır. Bunun dışında şirketin gelecekteki durumu için gereksinimi olan sorular için ise TTK nın 375,377,378 ,381 vb maddelerinde yer alan yönetim kurulunun zorunlu görevlerinden kaynaklanan konulara ilişkin olarak soru sorma hakkı kullanılarak  gereken bilgiye ulaşabilir.

Tüm bunların dışında, ortak, her hangi bir konuda bilgi alma ve inceleme hakkının önlenmesinden ötürü yargıya başvurmak zorunda kalırsa, hakim, şirketin menfaati ile ortağın menfaatini karşılaştırmalı, özellikle şirketin bu hakkı kullanırken MK 2 ye aykırı hareket ederek şirketi denetlemekten kaçırmak istediği kanısına ulaşırsa, ortağa gereken bilgi alma ve inceleme hakkını kullandırmalıdır. Unutulmaması gereken diğer bir husus ise eğer bir suç sır kavramı ile saklanmak isteniyorsa, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda da belirtildiği gibi suç sır kapsamına girmemektedir(7). Zaten, ortak bu hakkı ya genel kurul önünde kullanacaktır yada hakimin belirlediği ortam ve şekilde kullanacaktır. Bu hükümler bile şirketi koruyucu nitelikte hükümlerdir.

Halbuki Eski TTK nın 363 maddesine göre, her hangi bir tarihte somut bir soru olmaksızın ve soru ile sınırlı olmaksızın ticari defter ve belgeler incelenebilmekte idi. Bu konuda yargıya başvurulduğu takdirde bu gün olduğu gibi basit yargılama uygulanmaktaydı fakat bu günün aksine, tarafların, temyize başvurma hakkı bulunmakta idi.

Ortağın bilgi alma ve inceleme hakkını limited şirketler açısından düzenleyen TTK 614 maddesini incelediğimizde, ortağın “şirketin bütün işleri ve hesapları hakkında bilgi vermelerini” şirket müdürlerinden isteyebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. TTK 614 maddesinin yazılımından anladığımız kadarıyla, limited şirketlerde, olağan genel kurul toplantısı sırasında soru yönelterek bilgi isteme, genel kurul önünde inceleme yapma gibi sınırlayıcı hükümlerin olmadığını görmekteyiz. Kanımızca, bu fark limited şirketlerin şahıs şirketlerine daha yakın konumda olmasından ve adi şirketlere tanınan haklara daha yakın hak tanınmasından kaynaklanmaktadır.

Limited şirketlerde müdürlerin bilgi alma ve inceleme hakkına her hangi bir sınır getirilmemiş iken anonim şirketlerde yönetim kurulunun bilgi alma ve inceleme hakkı yeni TTK nın 392 maddesi ile sınırlandırılmıştır. Bu maddeye göre yönetim kurulu üyesi ve başkanı kural olarak şirket defter ve belgelerini yönetim kurulu toplantısı sırasında inceler ve şirket yetkililerinden bu aşamada bilgi alır. Yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantısının dışında bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmak ister ise, yönetim kurulu başkanından izin alır. Eğer yönetim kurulu başkanı izin vermez ise, yönetim kurulunun kararı ile o da olmaz ise yargı kararı ile üye bu hakkını kullanmak için gereken prosedürü tamamlamak zorundadır. Yönetim kurulunun toplantısı dışında yönetim kurulu başkanı bilgi almak ve inceleme hakkını kullanmak ister ise, başkan, yönetim kurulundan izin almak zorundadır. Eğer izin alamaz ise, yargıya başvurmak zorundadır.

Yönetim kurulu başkan ve üyelerinin bilgi alma ve inceleme hakkını düzenleyen bu maddede yer alan haklar esas sözleşme ile daraltılamaz ise de genişletilebilir.

Ancak, kabul edemediğimiz bir durumu dile getirmek gereğini hissetmekteyiz. Şirkete ait defterleri tutmak görevi yasa ile yönetim kuruluna verilmiş iken şirket muhasebecisinin yada genel müdürünün rahatlıkla inceleyebileceği bu defter ve belgeleri şirket yönetim kurulu başkan ve üyelerinin inceleyememesini anlamak mümkün değildir. Elbette, yönetim kurulunun şirketin işleyişinden kaynaklanan diğer ceza ve hukuki sorumluluklarını unutmuş değiliz. Ancak defter ve belge üzerindeki sorumluluğu açık ve tartışmasız olduğu için öncelikle onu dile getirdik.

Eski TTK gerek ortak için gerekse yönetim kurulu üyeleri için sır saklama yükümlülüğünün ihlali halinde uygulanması gereken ceza şekli hükme bağlamış olmasına rağmen yeni TTK bu yöntemi terk etmiş ve cezaların ve tazminatların TTK nın haksız rekabet hükümleri doğrultusunda çözümlenmesini uygun görmüştür.

1 Bilge, Mehmet Emin, Ticari Sırların Korunması, 2005 bası, sayfa 19

2 Mineliler Zeynep Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Şirkette Ortağın Bilgi Alma Hakkı sayfa 14, Kaya Arslan Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin bilgi Alma Hakkı 2001 bası sayfa 14

3 Mineliler Zeynep age sayfa 16 dip not 16

4 Yrg 8 HD 17.03.1987 gün 1987/1469 E 1987 / 2337 K

   Yrg 7 CD 08.04.1987 gün 1986 / 17826 E 1987 / 4019 K

5 Yrg 11 HD 16.12.1997 gün 1997/7819 E 1997 / 9306 K Kazancı Bilgi Bankası

6 Arslanlı/ Domaniç limited ve hisseli komandit şirketler 1989 bası sayfa 767

Teşekkür

Değerli meslektaşlarım

Blog'un görüntüleme sayısının 350.000 geçtiğini sevinerek öğrendim.

İzleyen tüm meslektaşlarıma teşekkür ederim.

saygılarımla

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin bir yargıtay kararı

Sizlere sunduğum Yargıtay kararı ıslah ile müddeabihin arttırılmasına ilişkin olup, HMK dönemine ait bir karar olmasına rağmen, "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması kuralının" varlığını aramaktadır.

Bana kabul edilmez ve yargıcın sorumluluğunu doğuracak, bir karar olarak göründüğünden ötürü, sizlerle paylaşmayı uygun gördüm.

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2013/8639

K. 2013/21826

T. 25.9.2013

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-karşı davalı kocanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Davalı karşı davacı kadın,01.03.2012 tarihli karşı dava dilekçesinde 1000 lira maddi tazminat talebinde bulunmuştur. 27.03.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat miktarını 30.000 liraya çıkarmak suretiyle ıslah ettiğini beyan etmiş,ıslah dilekçesi davacı karşı davalı kocaya 16.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.Maddi tazminat miktarının ıslah yoluyla artırımı bu hakkın dava dilekçesinde saklı tutulması halinde mümkündür.Davalı karşı davacı kadının 01.03.2012 tarihli karşı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu beyan etmemiştir.O halde maddi tazminat miktarının ıslah yoluyla artırımı mümkün değildir.Mahkemece bu husus gözetilmeden karşı dava dilekçesinde talep edilen miktar aşılmak suretiyle maddi tazminata hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HMK 294 MADDESİNE AYKIRI TUTUM

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK 294 maddesini değerlendirdiğimizde, yargılamanın ona ermesini sağlayan usule yada esas ilişkin karardan esasa ilişkin nihai karara hüküm denildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, ister usule isterse esasa ilişkin karar olsun, yargılamayı sona erdiren karar, yargılamanın sona erdiği duruşmada tefhim olunur. Tefhim, kararın duruşmada hem okunması hem de tutanağa geçirilmesi yolu ile gerçekleştirilir. Hüküm salonda bulunan herkes tarafından ayakta dinlenilir. Kanımızca HMK 294/6 maddesi gereği usule ilişkin nihai karar da ayakta dinlenilmelidir.

Maddede yer alan bu hükümler, yargılamanın açıklığı ilkesine uygun düzenlenmiş olmasının yanı sıra, yargıya duyulması gereken saygıyı da dile getirmektedir. Üstelik usul hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğu için uyulması zorunlu krallardandır.

Ancak, bu gün koridor sohbetinde aktarılan iki olayı sizlerle paylaşmak isterim. Şabanözü Asliye Hukuk Mahkemesinde ve Bakırköy 1 Ağır Ceza Mahkemesinde, hüküm aşamasına gelindiğinde, salon boşaltılmakta ve hüküm yazıldıktan sonra mübaşir eliyle kapıda bekleyen taraflara verilmekte imiş. Aktaran meslektaşıma olan güvenimden ötürü olayın doğruluğundan eminim ancak gene de olayda bir yanlış aktarma yada benim yanlış anlamam varsa, söz konusu mahkeme hakimlerinden peşinen özür dilerim. Çünkü, bu yazının amacı her hangi bir hakim hakkında yalan yanlış bilgi aktararak hakim daha doğrusu yargı hakkında yanlış kanıların doğmasına yol açmak değildir. Amaç, doğruları uygulayarak, yargının itibarını yükseltmektir.

KAMU KURUM VE KURULUŞLARI, KAYBETTİKLERİ DAVALARDAN ÖTÜRÜ KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ ÖDERKEN KDV HESAPLANMASINI, STOPAJ KESİLMESİNİ VE KENDİ ADLARINA MAKBUZ DÜZENLENMESİNİ İSTEYEBİLİR Mİ?

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bazı kamu kurum ve kuruluşları, kaybettikleri davalardan ötürü, karşı taraf vekalet ücret öderken, karşı tarafın avukatının kendilerine makbuz kesmesini zorunlu kılmaktadır. Üstelik kesilecek bu makbuzda, KDV hesaplanmasını şart koştuğu gibi, stopaj kesintisi de yapılmasını talep etmektedir.

Eğer, kuruma yapılan talebiniz bu nedenlerle olumsuz karşılanırsa, vekil edene ilişkin iş bu alacağın tahsili için icra işlemlerine başladığınızda ise, icra memurunun işlemini şikayet yolu ile önlemeye çalışmaktadır.

Bu yazımda yaşamış olduğum somut bir olayı ve bu konuda verilen mahkeme kararını sizlerle paylaşmak istedim.

Kuruma, alacağın ödenmesi için yapmış olduğum başvuru, yukarıda da belirttiğim gibi, makbuz kesme şartına bağlanarak geri çevrildi. Talebin geri çevrilmesi üzerine kuruma tekrar başvurarak, talebimin gerekçelerini dile getirdim. Kurum kendi bünyesi içinde düzenlenen, harcama yönetmeliğini gerekçe göstererek istemimi tekrar geri çevirdi.

Bu işlemlerden sonra, icra takibine geçtim. Bu takibe şikayet yolu ile karşı koymak istediler.

Şikayet nedeni ile açılan, davada, gene merkezi harcama genel tebliğini hukuksal neden olarak gösterdiler.

Onların bu davranışı karşısında;

-          Önce, İİK 33 maddesi gereği, ilamlı icrada itiraz sadece, itfa,ihmal ve zamanaşımı konuları ile sınırlı olarak yapılabildiğini, onların itirazının ise bu yönde olmadığını dile getirdim.

-          Daha sonra, karşı taraf vekalet ücretinin HMK 323.1.g maddesi ve Yargıtay kararları doğrultusunda, davanın tarafı olan davalı asıla ait olduğunu belirttim.

-          Avukatın müşterisinin kendi vekil edeni olması nedeni ile avukatın VUK 236 maddesi gereği makbuzu ancak bu kişiye kesebileceğini belirttim.

-          Davayı kaybeden kamu kurum ve kuruluşuna bir mal satmadığıma ve bir hizmet yapmadığıma göre, KDV yasası 1/1 maddesi gereği kurum için KDV hesaplamamın mümkün olmadığını dile getirdim.

Yaptığım bu savunma nedeni ile henüz gerekçeli kararı yazılmamış ise de Anklara 4 İcra Hukuk Hakimliği 2013/887 E sayılı dosyası ile şikayetin reddine karar verdi. Karar dava değeri nedeni ile kesin olduğu için de sizlerle gerekçeli kararı beklemeden paylaşmak istedim.

AVUKATLIK KANUNUNUN 164 MADDESİNDE DÜZENLENEN AKDİ VEKALET ÜCRETİ İLE İLGİLİ AYKIRI BİR GÖRÜŞ

AV. Ender DEDEAĞAÇ

Avukatlık kanunu 164 maddeye göre, yargı kararı ile akdi vekalet ücreti tespit edilirken davanın değerinin para ile ölçülebilir olup olmadığına bakılır. Eğer para ile ölçülebilir bir değer söz konusu ise, söz konusu maddenin

“değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. (Değişik 4. cümle: 5043 - 13.1.2004” bölümü uygulanmalıdır.

Maddenin bu haline baktığımızda avukatlık ücretinin belirlenmesinde ana kriter olarak

-          Asgari ücretin altında olmamak kaydı ile

-          kazanılan bölüm dikkate alınarak

-          Avukatın emeği dikkate alınarak

-          İlamın kesinleştiği tarihteki müddeabihinin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi

Kriterlerinin alındığını görmekteyiz.

Bu maddenin yapısı içinde yer alan “İlamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin” ifadesinin ne anlama geldiğinin genelde yanlış değerlendirildiği kanısında olduğumuzu belirtmek isteriz.

Pek çok kişi “ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değeri”nden, davanın sonunda kurulan hüküm fıkrasında yer alan kazanılan ve kaybedilen değeri anlamaktadır. Böylesi bir yorum yanlıştır.

Çünkü,  “müddeabih” in sözcük anlamı “dava olunan şey”dir.

Bu durumda, kişisel kanımıza göre, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihten, davanın başlangıcında beyan olunan yani dava dilekçesine yazmış olduğumuz, dava olunan değerde/ müddeabihte, bir uyuşmazlık olması halinin yasa koyucu tarafından dikkate alındığını ve taraflar arasında ücret sözleşmesi imzalanmamasından ötürü hakim tarafından ücret saptaması yapılacak ise, tarafların beyan ettiği müddeabihin yani dava değerine göre değil, üzerinde mahkemece yapılan araştırma sonucunda elde edilen gerçek dava değerine göre ücretin saptanması gerektiğini dile getirmektedir. Kanımızca doğrusu budur. Çünkü, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih kavramını, davanın kazanılan değeri olarak kabul edersek, bu kabule dayalı pek çok hukuksal hatayı da beraberinde kabul etmiş oluruz.

Bu hataların başında müddeabih ile, mahkumunaleyh ve mahkumunleh sözcüklerini karıştırmış oluruz. Çünkü, davanın sonucunda kazanılan yada kaybedilen değeri bu sözcüklerle anlatmaktayız.

Diğer bir hata, davayı kaybeden taraf açısından ilamda kazanılan her hangi bir değer olamayacağı için, bu taraf için ücret saptamak gerektirmeyecektir. Bu ise ücretsiz iş alma yasağına aykırı bir davranış olacaktır. Halbuki böylesi bir davranışın yasa koyucunun amacı olmadığı tartışmaya yer vermeyecek kadar açık bir hükümdür. Üstelik böylesi bir davranış ücretsiz iş alma yasağına dayalı olarak oluşturulan reklam yasağını da aykırılık oluşturacaktır. Bu ise gerek disiplin gerekse giderim ve ceza hukuku açısından uygulanması gereken hükümlerle çelişki doğuracaktır. Hatta, ücretsiz iş alma yasağını yada bu yolla oluşturulan reklam yasağını delmek istiyorsak bunu geçersiz sözleşme yolu ile gerçekleştirip söz konusu yaptırımlardan kurtulmak yada en azından kurtulmayı düşünmek mümkün olacaktır.

Tüm bunların yanı sıra bu yöntemin uygulanması ile vergi kaçakçılığına olanak tanımak da mümkün olacaktır.

Olayı, davayı kısmen kazanan açısından değerlendirdiğimizde de benzer sonuçlara ulaşırız. Müddeabihin yani dava olunan değerin küçük bir kısmını kazanan için de durum davayı kaybedene yakın sonuçlar doğuracaktır. Bu kişi ücretsiz iş almış gibi olacak,ve yasaklara aykırı davranmış sayılabilecektir.

Bu madde sadece, davanın tamamını kazanan taraf için doğru ücretin saptanmasına yol açacaktır.

O halde, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih kavramından ne anlamamız gerekecektir sorusuna bir cevap aramak gerekecektir. Kanımızca, yasa koyucu, yargı yolu ile akdi vekalet ücretinin saptanmasında, aynen sözleşme ile akdi vekalet ücretinin saptanmasında olduğu gibi, uyuşmazlığın başında ki dava değerini hesaplamanın ana kriteri olarak kabul etmiştir. Çünkü, tarafların uyuşmazlığın başlangıcında yani davanın açıldığı tarihte davanın sonucunda ki kazanılan değeri bilmeleri mümkün değildir Bu nedenle sözleşme ile oluşan akdi vekalet ücretinde dava dilekçesinde yer alan dava değerinden başka bir kriterin esas alınması da mümkün değildir.  O halde yargı yolu ile saptanacak olan ücrette de aynı kriterin alınması hem mantıklı hem de adildir.

Bu kez ilamda kesinleşen müddeabihin ne anlama geldiğini belirtmek zorunluluğu bulunmaktadır. Kanımızca, uyuşmazlığın başında yani dava açılırken tarafların belirlediği değer yerine yargılama sırasında Harçlar Kanunun emredici hükmü de dikkate alınarak hakim tarafından saptanan gerçek değer, yargı yolu ile saptanacak olan akdi vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınmalıdır.

Zaten HMK dan kaynaklanan karşı taraf vekalet ücret/yasal vekalet ücreti hesaplaması yapılırken de aynı kritere başvurulmakta, hükümle birlikte yargılama gideri kapsamında kalan yasal vekalet ücretine hükmedilirken öncelikle tarafların beyan ettiği değer yerine mahkemece saptanan değer esas alınmaktadır. Ancak karşı taraf vekalet ücretinin yasal yapısı gereği, bu ücrete hükmedilirken elbette kazanılan değer ayrıca değerlendirilmektedir.

Bu açıklamadan sonra Avukatlık Kanununun 164 maddesine göre ücret belirlemesi yapılırken

-          Gerçek müddeabihin saptanması

-          Bu gerçek müddeabihe göre AAÜT gereği hesaplanması gereken asgari miktarın saptanması

-          Bunları takiben avukatın emeğinin değerlendirilmesi

Yapılmalı ve bu saptamalardan sonra mahkemece kabul edilmiş ve karara konu olan dava değeri müddeabih üzerinden ücret saptaması gerçekleştirilmelidir. Olayı pratik olarak ifade etmek istersek, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine göre akdi vekalet ücreti saptanırken, gerekçeli karar yada ilam diye ifade ettiğimiz nihai kararı gösterir metnin başlangıcında yer alan dava değeri esas alınmalıdır.

Bu aşamada aklıma gelen bir başka soru, davanın taraf işlemlerinden biri nedeniyle hüküm kurulmaksızın ilama bağlanmaksızın sona ermesinde ne yapılacağıdır. Kanımızca, böylesi bir durumda, harçlar kanununda ki ilkeler ışığında, ilamda yer alması gereken müddeabihin saptaması yapılmalıdır. Yukarıda ki anlatımlardan anlaşıldığı gibi bu saptama yapılırken davanın kimin tarafından kazanıldığının önemi yoktur. Bu aşamadan sonra ise, davaya son veren taraf işlemi açısından vekilin katkısı değerlendirilmeli ve bunun yanı sıra taraf işlemi oluşuncaya kadar geçen süredeki emek dikkate alınmalı ve bu emek AAÜT deki en az değere ek olarak değerlendirilmelidir.

Emeğe göre değişen oran saptaması özünde akdi vekalet ücretinin içinde yer alan başarıya göre ücret saptamasının bir yansımasıdır.

Unutmadan bir husus daha açıklamak isterim; eğer, Avukatlık Kanunu 164 maddeyi davanın sonucunda kazanılan değere göre uygulamaya kalkarsak, yasada yasaklanan hasılı davaya iştirak yani sonucundan pay almak yasağına aykırı davranışlara da olanak tanımış oluruz.

Ben bu olayı ilk kez bu boyutu ile değerlendirme gereğini duydum. Bu nedenle, katkı ve eleştirilerinizi beklemekteyim.