Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bu çalışma Ankara Barosu’nun
Ocak 2014 tarihinde gerçekleştirdiği Kurultay çalışmasında yapmış olduğum sunum
ve eleştiriler dikkate alınarak hazırlanmıştır.
Anayasamızın 167/1
maddesinde devlete ticari sırları korunmak görevi verilmiş olmasına ve gerek
TTK da gerekse diğer yasalarımızda, ticari sırrın korunmasına ilişkin hükümler
bulunmasına rağmen, yasalarımızda ticari sır tanımlanmamıştır. Bu nedenle,
ticari sır tanımı için ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak gerekmektedir .
Bu tanımlardan birine göre sır; başkaları tarafından daha önce bilinmeyen,
sahibinin de açıklanmamasında yarar gördüğü her türlü bilgidir(1) .Ticari sırrı
tanımlayan tek resmi belge 18.04.2010 tarih ve 27556 sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanan Rekabet Kurumu’nun tebliğidir. Bu tebliğe göre; “Ticari sır, teşebbüslerin
faaliyet alanları ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip olduklar, yalnızca
belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta
rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili
teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belgedir”
Özet olarak bir tanımı
bulunmasa bile yasalarımızda ticari sırrın varlığı ve bunun korunması gerektiği
tartışmasız kabul edilmektedir. Bu doğru bir davranıştır. Çünkü, sır kapsamında
kalan bilgi ve belgenin bir ekonomik değeri vardır ve bunun bilgi ve belge
sahibinin oluru olmaksızın kullanılması onun ekonomik zararına neden
olmaktadır. Bu ise ticari hayatta var olması gereken dürüstlük kuralı ile
bağdaşmaz. Bu nedenle yasa koyucu, ticari sırların korunmasını, TTK nın 54 vd
maddelerinde düzenlenen haksız rekabete ilişkin maddeler içeriğinde hem giderim
hem de ceza hukuku alanında değerlendirmiş ve hükme bağlamıştır. Yasa koyucu bu
maddeler ile ”tüm katılanlar açısından” “dürüst ve bozulmamış rekabetin”
korunmasını amaçladığını belirtmektedir. TTK nın 54 maddesinin birinci fıkrası
gerekçesine göre, tüm katılanlar, sadece rakipler olarak değerlendirilmemeli bu
kavram ekonomi, tüketici, ve kamu olarak değerlendirilmelidir. TTK 55/d ye göre
“ Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle gizlice ve
izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği
bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren
dürüstlüğe aykırı davranmış olur” böylesi bir haksız rekabet, ticari sırların,
yasal deyimi ile iş sırlarının açıklanması anlamına gelmektedir ve kanun
tarafından korunmamaktadır.
Ticari sırrın kanun hükmü
ile korunması anayasa hükmünün gereğidir. Ancak, tartışılması gereken, ticari
sır ile ortağın bilgi alma ve inceleme hakkı arasında yasadan kaynaklanan
çelişkinin nasıl yorumlanması daha doğrusu nasıl uygulanması gerektiğidir.
Çünkü, ortağın bilgi alma ve inceleme hakkının korunması, ortağın, ortaklıktan
doğan diğer haklarının da korunmasının teminatıdır (2). Bu nedenle, ortakların
hukuk, muhasebe, işletme vb bilgilerinin bu hakkı yeterince doğru kullanmasına
yeterli olamayacağını yada coğrafi koşullar nedeniyle zor olacağını düşünen
Yargıtay 11 HD 05.02.1991 gün E 8155 K 574 sayılı kararında, limited
şirketlerde, bilgi alma ve inceleme hakkının, vekil aracılığı ile de
kullanılabileceğini hükme bağlamıştır(3) Yeni TTK bu hakkın kullanılmasını
kolaylaştırmak için …maddesi ile limited şirketlerin genel kurulunda da anonim
şirketlerin genel kurulunda olduğu gibi, vekil aracılığı ile temsilin ve TTK
437/4 maddesinin son cümlesinde ortağın şirketin defter ve belgeler üzerindeki
incelemesinin uzman aracılığı ile yapılmasının mümkün olduğunu hükme bağlayarak
eski TTK dan farklı bir tutum izlemiştir.
Ortakların bilgi alma ve
inceleme hakkı, anonim şirketlerde TTK 437 maddesinde, limited şirketlerde ise
TTK 614 maddesinde düzenlenmiştir.
TTK nın 437/6 maddesine
baktığımızda, yasa koyucunun, bilgi alma ve inceleme hakkının esas sözleşme ile
yada şirket organlarının birinin kararıyla engellenemeyeceğini hükme
bağlayarak, bu hakkın mutlak haklardan olduğunu vurguladığını görmekteyiz.
TTK 437/1 maddesi gereğince,
şirket, ortağın talebi olmaksızın, yasadan doğan yükümlülüğü ile,
-
finansal
tabloları
-
yönetim
kurulunun faaliyet raporunu
-
denetim raporunu
-
kar dağıtım
önerisini
hazırlamaya ve olağan genel
kurul toplantısından 15 gün önce şirket merkezinde ortakların incelemesine hazır
tutmaya hatta masrafı şirket tarafından karşılanmak üzere ortağa örnek vermeye mecburdur.
Ortağın, verilen bu
bilgileri yeterli görmemesi halinde; aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince;
-
yönetim
kurulundan şirketin işleri hakkında
-
denetimden ise,
denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi istemek hakkına sahiptir.
Gerek yönetim kurulu gerekse
denetim, ortağın bu istemine “hesap verme ve dürüstlük ilkeleri bakımından
özenli ve geçeğe uygun olarak” cevap vermek zorundadır.
Ortak, şirkete yönelttiği
sorular açısından şirketin ticari defterlerini ve yazışmalarını inceleme
talebinde bulunabilir. İnceleme, ticari defterlerin, ve yazışmaların sadece ortağın
yönelttiği soru ile ilgili olan kısmı ile sınırlıdır. Üstelik bu incelemenin
yapılabilmesi için, aynı maddenin 4 fıkrası gereğince, yönetim kurulunun kararı
yada genel kurulun izni gerekir. Maddenin 4. fıkrasında yer alan hüküm, 5 fıkra
hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, ortağın inceleme isteminin kural
olarak genel kurul toplantısı aşamasında yapılması gerektiği sonucu
çıkmaktadır. Çünkü, 5 fıkra ortağa böylesi bir iznin verilmemesi halinde,
ortağın yargıya başvurma hakkının varlığını hükme bağlamanın yanı sıra “mahkeme
kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de
içerebilir” hükmü ile prensip olarak incelemenin genel kurul içinde
yapılabileceğini de belirtmektedir.
Yeni TTK nın 437 maddesinde
yer alan bilgi alma ve inceleme hakkı Eski TTK nın 363 maddesinde yer alan
bilgi alma ve inceleme hakkından farklı olarak hükme bağlanmıştır.
Yeni TTK ya göre, bilgi alma
ve inceleme hakkı, yönetim kurulunun ve denetçinin yıl sonunda olağan genel
kurul öncesi hazırlamakla yükümlü olduğu raporların ortağın bilgisine
sunulmasından sonra kullanılmalıdır. Bu hak kullanılırken somut soru yöntemine
başvurulmalıdır. Defter ve belgelerin daha doğrusu yazışmaların incelenmesi,
sorunun içeriği ile sınırlı olmalıdır. Prensip olarak genel kurul huzurunda
gerçekleştirilmelidir. Üstelik bu konuda yargıya başvurulduğunda, basit
yargılama yolu ile yapılacak olan yargılama sonucunda yerel mahkemenin vereceği
karar kesindir.
TTK 437/3 maddesine göre,
ortağın bilgi alma ve inceleme hakkı, “şirket sırrı” ve şirketin korunması
gereken menfaatleri” ne aykırı olamaz. Eğer şirket sırrı ve şirketin korunması
gereken menfaati varsa, şirket bu konuda bilgi vermekten kaçınabilir.
Daha öncede söylediğimiz
gibi, şirket sırrı kavramının ne olduğu konusunda yasal bir tanım olmadığı gibi
bu konuda uygulamaya yol gösterecek örnek yargı kararları da bulunmamaktadır.
Hatta yasanın 54 maddesi işletme sırrı deyimini kullanırken 437 maddesi ticari
sır deyimini kullanarak, kavram kirliliğine yol açmaktan çekinilmemiştir.
Saptayabildiğimiz iki
karardan birinde, şirket muhasebecisinin, öğrenmiş olduğu vergi suçuna ilişkin
bilgileri açıklamasının,şirket sırrının açıklanması olarak kabul edilemeyeceği
çünkü suçun sır olarak korunmasının ilke olarak kabul edilmediği konusundadır
(4). Diğer karar ise bizzat bizim yargılamasına katıldığımız bir dava ile
ilgilidir(5). Bu karara konu olayda ise, defter ve belge incelenmesinin reddine
karar veren genel kurulun kararının iptali istenmiştir. Genel kurul bu istemi
red etmiş olduğu için, açılan genel kurul kararının iptali davası yerel
mahkemece, bu istem için eda davası açılması mümkün iken iptal davası açılmış
oluğu için davanın reddine karar vermiştir. Yargıtay ise bu konuda genel kurul
kararının iptali davasının açılmasının mümkün olduğuna karar verilmiş ve yerel
mahkemenin kararını bozmuştur. Bu karar eski TTK dönemine ilişkin olup, hem eda
davasının hem de genel kurul kararının iptali davasının açılmasının mümkün
olduğun belirtmenin yanı sıra bizim istemimiz olan defter ve belge incelemesini sınır
tanımaksızın kabul etmiş olmasından ötürü o tarihte önemli idi. Ancak bu gün,
yeni TTK 437 nin getirdiği soru ile
sınırlı olma kuralı nedeniyle geçerliliğini kaybetmiştir. Ayrıca belirtmek
isteriz ki, bizim kanımıza göre, ortada bir genel kurul kararı varken bunun
iptali sağlanmadan bir başka dava açılamaz. Üstelik yargı genel kurul yerine
karar almaya yetkili olmadığına göre, genel kurul kararının iptali kararı
vermenin ötesinde bir eda kararı da veremez.
Cevaplanması gereken soru,
bu gün, şirket hangi nedenlere dayalı olarak şirket sırrı yada korunması
gereken menfaat kuralından yararlanarak incelemeden ve bilgi vermekten kaçınabilecektir.
Yıllık faaliyet raporunda ve
denetçi raporunda yer alması gereken bilgileri vermekten kaçınamayacağını
tartışmasız kabul etmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Çünkü, şirkete hayat
veren TTK bu iki raporun düzenlenmesini emretmektedir. Ortak bu konuda,
kanundan doğan bilgi alma hakkını kullanmaktadır. Aynı maddeye göre, ortak kar
dağıtımı konusunda da bilgi alma hakkına sahiptir.
Yönetici ile şirket arasında
vekalet akdinin olduğu kabul edildiğine göre, yöneticiyi, şirket adına
denetlemek yetkisine sahip olan ortak, şirket sırrı ve şirket menfaati ilkeleri
ile bağdaşmak kaydı ile, vekalet akdinin, vekilin hesap verme borcu kapsamında
kalan konularında da bilgi alma ve inceleme hakkına sahiptir.
Bu aşamada özellikle dile
getirmek istediğimiz bir husus, şirket yönetiminin karlılık konusunda bilgi
vermek ve inceleme yapılmasına katlanmak zorunda oluşudur. Bilindiği gibi,
ticaret şirketlerin kuruluşunda temel amaç kar etmektir. Diğer bir anlatımla,
yönetici, TBK 506 maddesinin ikinci fıkrası gereği, şirketi karlı olarak
çalıştırmak görevini üstlenmiştir. Burada karlılığın nasıl değerlendirileceği
sorusu akla gelebilir, bunun cevabı ise aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer
almaktadır. Bu maddeye göre, karlılık, “benzer alanda iş ve hizmet üstlenen
basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış” ilkesi ile belirlenebilir.
Bunu somut olarak ifade etmek gerekirse, aynı sektörde aynı koşullarla çalışan
işletmelerin ortalama karlılık oranı kıyas için done olarak kabul edilebilir(6).
Bundan az bir karlığın gösterilmesi halinde ise, karlılığın yıl sonu raporunda
yer almasının zorunlu olmasından yararlanılarak, TTK 437 maddeden istifade
ederek gereken soru sorularak istenilen bilgiye ulaşılabilinir. Zaten,
servetini bir şirkete sermaye olarak koyan kişinin amacı karlı bir yatırım
gerçekleştirmektir. Bu soru onun amacına erişip erişmediğini kontrol için
yeterli olacaktır. Bunun dışında şirketin gelecekteki durumu için gereksinimi
olan sorular için ise TTK nın 375,377,378 ,381 vb maddelerinde yer alan yönetim
kurulunun zorunlu görevlerinden kaynaklanan konulara ilişkin olarak soru sorma hakkı
kullanılarak gereken bilgiye ulaşabilir.
Tüm bunların dışında, ortak,
her hangi bir konuda bilgi alma ve inceleme hakkının önlenmesinden ötürü
yargıya başvurmak zorunda kalırsa, hakim, şirketin menfaati ile ortağın
menfaatini karşılaştırmalı, özellikle şirketin bu hakkı kullanırken MK 2 ye
aykırı hareket ederek şirketi denetlemekten kaçırmak istediği kanısına
ulaşırsa, ortağa gereken bilgi alma ve inceleme hakkını kullandırmalıdır. Unutulmaması
gereken diğer bir husus ise eğer bir suç sır kavramı ile saklanmak isteniyorsa,
gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda da belirtildiği gibi suç sır kapsamına
girmemektedir(7). Zaten, ortak bu hakkı ya genel kurul önünde kullanacaktır
yada hakimin belirlediği ortam ve şekilde kullanacaktır. Bu hükümler bile
şirketi koruyucu nitelikte hükümlerdir.
Halbuki Eski TTK nın 363
maddesine göre, her hangi bir tarihte somut bir soru olmaksızın ve soru ile
sınırlı olmaksızın ticari defter ve belgeler incelenebilmekte idi. Bu konuda
yargıya başvurulduğu takdirde bu gün olduğu gibi basit yargılama uygulanmaktaydı
fakat bu günün aksine, tarafların, temyize başvurma hakkı bulunmakta idi.
Ortağın bilgi alma ve
inceleme hakkını limited şirketler açısından düzenleyen TTK 614 maddesini
incelediğimizde, ortağın “şirketin bütün işleri ve hesapları hakkında bilgi
vermelerini” şirket müdürlerinden isteyebileceğinin hükme bağlandığını
görmekteyiz. TTK 614 maddesinin yazılımından anladığımız kadarıyla, limited
şirketlerde, olağan genel kurul toplantısı sırasında soru yönelterek bilgi
isteme, genel kurul önünde inceleme yapma gibi sınırlayıcı hükümlerin
olmadığını görmekteyiz. Kanımızca, bu fark limited şirketlerin şahıs
şirketlerine daha yakın konumda olmasından ve adi şirketlere tanınan haklara
daha yakın hak tanınmasından kaynaklanmaktadır.
Limited şirketlerde
müdürlerin bilgi alma ve inceleme hakkına her hangi bir sınır getirilmemiş iken
anonim şirketlerde yönetim kurulunun bilgi alma ve inceleme hakkı yeni TTK nın
392 maddesi ile sınırlandırılmıştır. Bu maddeye göre yönetim kurulu üyesi ve
başkanı kural olarak şirket defter ve belgelerini yönetim kurulu toplantısı
sırasında inceler ve şirket yetkililerinden bu aşamada bilgi alır. Yönetim
kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantısının dışında bilgi alma ve inceleme
hakkını kullanmak ister ise, yönetim kurulu başkanından izin alır. Eğer yönetim
kurulu başkanı izin vermez ise, yönetim kurulunun kararı ile o da olmaz ise
yargı kararı ile üye bu hakkını kullanmak için gereken prosedürü tamamlamak
zorundadır. Yönetim kurulunun toplantısı dışında yönetim kurulu başkanı bilgi
almak ve inceleme hakkını kullanmak ister ise, başkan, yönetim kurulundan izin
almak zorundadır. Eğer izin alamaz ise, yargıya başvurmak zorundadır.
Yönetim kurulu başkan ve
üyelerinin bilgi alma ve inceleme hakkını düzenleyen bu maddede yer alan haklar
esas sözleşme ile daraltılamaz ise de genişletilebilir.
Ancak, kabul edemediğimiz
bir durumu dile getirmek gereğini hissetmekteyiz. Şirkete ait defterleri tutmak
görevi yasa ile yönetim kuruluna verilmiş iken şirket muhasebecisinin yada
genel müdürünün rahatlıkla inceleyebileceği bu defter ve belgeleri şirket
yönetim kurulu başkan ve üyelerinin inceleyememesini anlamak mümkün değildir.
Elbette, yönetim kurulunun şirketin işleyişinden kaynaklanan diğer ceza ve
hukuki sorumluluklarını unutmuş değiliz. Ancak defter ve belge üzerindeki
sorumluluğu açık ve tartışmasız olduğu için öncelikle onu dile getirdik.
Eski TTK gerek ortak için
gerekse yönetim kurulu üyeleri için sır saklama yükümlülüğünün ihlali halinde
uygulanması gereken ceza şekli hükme bağlamış olmasına rağmen yeni TTK bu
yöntemi terk etmiş ve cezaların ve tazminatların TTK nın haksız rekabet hükümleri
doğrultusunda çözümlenmesini uygun görmüştür.
1 Bilge, Mehmet Emin, Ticari
Sırların Korunması, 2005 bası, sayfa 19
2 Mineliler Zeynep Yeni Türk
Ticaret Kanununa Göre Limited Şirkette Ortağın Bilgi Alma Hakkı sayfa 14, Kaya
Arslan Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin bilgi Alma Hakkı 2001 bası sayfa 14
3 Mineliler Zeynep age sayfa
16 dip not 16
4 Yrg 8 HD 17.03.1987 gün
1987/1469 E 1987 / 2337 K
Yrg 7 CD 08.04.1987 gün 1986 / 17826 E 1987
/ 4019 K
5 Yrg 11 HD 16.12.1997 gün
1997/7819 E 1997 / 9306 K Kazancı Bilgi Bankası
6 Arslanlı/ Domaniç limited
ve hisseli komandit şirketler 1989 bası sayfa 767
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder