AVUKATLIK STAJININ SINAV KOŞULUNA BAĞLANMASI

Av. Ender Dedeağaç

Ankara Barosu’nun seçimlerden sonra oluşturulan staj komisyonunda bana da görev verilmesinden ötürü, mutlu olduğumu, onur duyduğumu öncelikle belirtmek isterim.

Baro Başkanının ve staj kurulundaki meslektaşlarımın desteği ile eğer başarabilirsek, bu sene stajda HMK ya yönelik bilgileri doğrudan doğruya uygulamaya ağırlık vererek stajyer meslektaşlarımıza aktarmak istiyoruz. Bu amaçla, stajyer meslektaşlarımızla yapılacak olan çalışmalarda, yargılama aşamaları tamamlanmış dosyaları birlikte irdeleyerek, bu dosyalar içeriğinde yer alan maddi hukuk kurallarını usul kuralları ışığında değerlendirmeyi amaçlamaktayız.

Bu konuda, örnek olma özelliğine sahip olmamakla beraber promosyon niteliğinde bir çalışmayı arkadaşlarımızın bazılarınım katılımı ile gerçekleştirdik. Oldukça meşakkatli bir çalışma istiyor.

Bana göre, gözetmen arkadaşlarımız ve eğitmen arkadaşlarımız bu meşakkate katlanacaklarına göre emeklerinin karşılığını almaları gerekmektedir.

Gene bana göre, sınav mutlak bir değerlendirme aracı olmamakla beraber, var olan araçların en iyisidir. Bu nedenle, staj kurulunun yapmış olduğu çalışmalarda, sınav konusuna ısrarla değindim. Hatta sadece bununla da kalmadım, staja kabul edeceğimiz meslektaşlarımızın başvurularında kendi olanaklarımızın da değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle staj başlangıcında sınav yapamasak bile başvuru sırası ile değerlendirme yapmamız gerektiğini dile getirdim. Elbette, uygulamalı staj yapabilmenin ön koşulu olan sınıf kavramı yerine atölye kavramının oluşması gerektiğini, bu nedenle atölyelerin tartışmaya olanak verecek fiziki mekanlarda ve en çok 20 kişilik gruplar halinde oluşmasının şart olduğunu da dile getirdim.

Bu taleplerim bazı meslektaşlarımdan destek gördü bazıları sessiz kalmayı tercih etti. Ancak, kurul bunun ağız tadıyla tartışılmasına olanak vermedi ama bu tartışmanın yapılabilmesi için özel gündemli bir toplantı yapılacağını beyan etti.

İşte, benim yaşamımda bunlar olurken 01.12.2012 tarihinde TBB de 26. Baro Başkanları toplantısı yapıldı.

Bu toplantıda konuşma yapan Sn. Birlik Başkanı ve Sn. Ankara Barosu Başkanı da sınavın bir an önce yasalaşması gerektiğini dile getirdiler. Üstelik bu arzu yıllardır görev yapan Birlik Başkanları ve nerede ise Tüm Baro Başkanları tarafından dile getirilen bir husustur. Hani nerede ise, sınav koşulunu istemeyen bir Birlik Başkanı ya da Baro Başkanı bulunmamaktadır.

O zaman insan ister istemez neden sınav gerçekleşmemektedir? sorusunu sormak gereğini hissetmektedir.

İnisiyatif adlı sitenin “Avukatın Tarihi” adlı köşesini incelediğinizde, Avukatlık Kanununda yer alan değişikliklerle ile ilgili olarak, gerek metin olarak gerekse, yasa maddeleri olarak geniş bir bilgiye kavuşabilmektesiniz. Bu nedenle, ben, öncelikle, bu siteden aldığım bir bilgiyi sizlere sunmakla yetineceğim. Söz konusu sitede yer alan bilgiye göre, 3499 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde yani 1938 tarihinde Avukatlık yapabilmek için sınava girmek gerekiyormuş. Söz konusu yasanın 1 maddesine göre “ Avukatlık stajını yapmış ve hâkim muavinliği imtihanında ehliyet göstermiş olmak” gerekmekteydi. Böylece “yargının kurucu unsurları” arasında mesleğe başlama yönünden bir eşitlik de sağlanmış olmakta idi.

Bu koşulun, savunma mesleğinin, Bakanlığın denetimine girmesi olarak yorumlayanlar olacağı gibi, başlangıçtaki eşitliğin meslekler arası ayrımı ortadan kaldırıcı nitelikte olacağını düşünenler de olabilir. Ben ikinci görüşten yanayım. Böylece biz inkâr etsek de, görmezden gelsek de, gençler arasında yaygınlaşan “sen de başarılı olsa idin hâkimlik sınavını kazanırdın” şeklindeki söylem ve de yukarıdan bakma yönelimine son vermenin olanağı yaratılmış olacaktır. Hem böylece, hâkimlik sınavları için dershanelere gidiyorum, beni mazeretli sayın taleplerinin de önü alınır ve avukatlık stajında, TBB’nin sağladığı kredi ve SGK imkânları ile hâkimlik sınavına hazırlanma yeri olmasının önüne geçilir.

Üstelik sınavın Bakanlık tarafından yapılması, sadece avukatlar açısından değil hâkimler açısından da sakıncalar içermektedir. Bu sakıncaları değişik iktidar dönemlerinde yaşadığımız ise herkes tarafından bilinmektedir. İki sınavın aynı statüde yapılması, özellikle avukatlar tarafından oluşması olası uğraşlar nedeni ile, belki Bakanlığın sınavdaki rolünü sınırlar ya da kaldırır.

1938 bu yana sınav koşulu birkaç kez yasalaşmış ancak sürekli bir uygulama olanağına kavuşamamıştır.

En son, 2.5.2001 günlü 4667 sayılı yasa ile 1136 sayılı yasada yapılan değişiklik ile sınav koşulu yeniden getirilmiş ise de 28.11.2006 günlü yasa ile sınav koşulu kaldırılmıştır. Tarihlere bakıldığında sınav koşulunun yasalaşması ile kaldırılması arasında 5 yıllık bir süre olduğu görülmekte ise de, sınav bu süre içinde uygulanamamıştır. Çünkü yasa koyucu, yasanın çıktığı tarihte öğrenci olanlara ve daha önce bitirenlere sınavsız ruhsat alabilmeleri için, bir olanak tanımıştır.

Tam uygulanmaya geçeceği aşamada ise 28.11.2006 tarihinde 5558 sayılı yasa ile AvK. 3. maddesindeki sınav koşulu ile birlikte sınava ilişkin ne kadar maddesi varsa kaldırılmıştır. Bu kaldırmaya ilişkin yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım milletvekilleri anayasa mahkemesine başvurarak 5558 sayılı yasanın iptalini istemiştir. 5558 sayılı yasa Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 gün 2007/16 esas 2009/147 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık sorunu ara başlığı ile yer alan bölümü aynen bilgilerinize sunmaktayım:

“Dava dilekçesinde, sınavla baroların bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının amaçlandığı, avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve kaliteye ulaşmış kişilerden olması gerektiği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında yaşamsal bir önem ve değere sahip bulunduğu, sınavın Türkiye Barolar Birliği ve baroların muhalefetine rağmen kaldırıldığı, kamusal yanı ağır basan avukatlıkta sınavın kaldırılmasında kamu yararının gözetilmediği, sav, savunma ve yargılamayı yapanların adaletin gerçekleşmesi yönünden aynı hukuksal durumda olduklarından mesleğe kabullerinde de eşit işleme tabi tutulmaları gerektiği, bu nedenlerle avukatlık sınavının kaldırılmasının Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi uygun görülmüştür.

Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.

Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.

Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.

Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir."

AYM kararının içeriğinde görüldüğü gibi, avukatlığın toplumda üstlendiği görev nedeniyle iyi yetişmiş olmasının temel koşul olması ve buna dayalı olarak da sınavın yapılmasının gerekliliği dile getirilmiştir.

Bu iptal kararından sonraki gelişmeleri bilginize sunmadan önce serbest muhasebecilerle ilgili olan Danıştay 8. dairesinin 3.5.1999 gün 1997/231 esas 1999/2659 K sayılı kararını da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz. Bilindiği gibi serbest muhasebecilere ilişkin yasal düzenleme 3568 sayılı yasa ile gerçekleştirilmiştir. 2009 yılı öncesi bu yasanın serbest muhasebeci olabilmeyi düzenleyen 57/a maddesine göre sınav şartı aranmamaktadır. Ancak, ilgili meslek odası, 1.8.1992 gün 21302 sayılı resmi gazetede yer alan serbest muhasebecilik ve serbest muhasebeci mali müşavirlik staj yönetmeliğini yürürlüğe koymuştur. Yürürlüğe konulan bu yönetmeliğin 26 maddesiyle de yasada yer almamasına rağmen serbest muhasebeci olabilmek için sınav koşulu getirilmiştir. İşte bu yönetmeliğin iptali için açılan davada Danıştay Yönetmeliğin 26. maddesinde yer alan yasaya aykırı sınav şartını incelemiş ve staj yönetmeliğinin 26. maddesindeki işlemin sınav olmayıp staj değerlendirme yoklaması olduğu kanısına vararak iptal istemini reddetmiştir. Söz konusu kararda yer alan son paragrafı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyiz:

“Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen staj değerlendirme yoklaması, 3568 sayılı Yasadaki, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler için öngörülen anlamda bir sınav olmayıp, aday meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan, stajın bu sonucu sağlayıp sağlamadığının ölçülmesi amacıyla yapılan bir değerlendirmedir. Hizmet gereklerine uygun olan bu değerlendirme sıtajın bir parçasıdır. Dolayısıyla 3568 sayılı Yasanın 50/b-n maddeleri uyarınca, davalı birliğe verilen stajla ilgili hususlarda yönetmelik çıkarma yetkisine dayanılarak yapılan bu düzenlemenin anılan yasaya aykırılığından söz edilemez.”

İlgili meslek mensupları Danıştay kararının kendilerine sunmuş olduğu olanağı yeterli görmemişler daha sonra 2008 yılında yasada oluşturdukları değişiklikle sınav koşulunu yasa maddesi haline getirilmesi yolunda gereken başvuruları yapmış ve başarılı olmuşlardır.

Sınavın Danıştay kararıyla ve yasayla uygulanan döneminde hiçbir kimse sınavın kaldırılması için bir yasa değişikliği sağlamaya yönelik eylemde bulunmamışlardır. Ancak, Avukatlık yasasıyla ilgili olan sınav koşulunun değişmesi için yıllarca bir takım kişiler uğraşmışlardır ve de başarılı olmuşlardır.

Olayı bu boyutuyla değerlendirdiğimizde Sn. Barolar Birliği Başkanının ve Sn. Ankara Barosu Başkanının benimsemediği  bir yasa çıkarılsın şeklindeki uğraşıyı çözüm olarak görmediğimi açıkça beyan ederim. Bana göre çözüm var olan yasal hükümlerde aranmalıdır.

Olayı yasal hükümler açısından değerlendirdiğimizde AYM’nin iptalinin 5558 sayılı yasaya ilişkin olduğunu görmekteyiz. 5558 sayılı yasa iptal edilmekle 1136 sayılı kanun,4667 sayılı yasa ile değişik 1136 sayılı kanun haline dönüşmüştür. Yani, sınav için özel bir yasal düzenlemeye gerek yoktur. Eğer 1136 sayılı kanun hiçbir değişikliğe uğramaksızın yürürlükte olsa idi o zaman bu iptal ile iptal edilen maddenin eski hali olmayacağı için yeni bir yasal düzenlemeye zorunlu olarak gereksinim olacaktı.

Bunun aksini düşünmek AYM’nin yargı yetkisini değerlendirmemek anlamına gelecektir. O zaman AYM iki yıl uğraşarak oluşturduğu karar ile hukuk düzenine yeni bir norm kazandırmamıştır. Sınavı iptal eden 5558 sayılı yasanın iptal edilmesi ile edilmemesi arasında hiçbir fark oluşmamıştır. AYM’nin yapmış olduğu yargısal denetim boş bir uğraş olarak karşımıza çıkmış olacaktır. Böylesi boş uğraşının sağlanabilmesi için 150 civarı milletvekilinin talebi olması düşünülemeyecek bir davranıştır. O halde yeni bir yasa çıkması yolunda düşünceleri olan kişiler bana göre hukuki bir yanılgı içindedirler.

Bu hukuki yanılgının sonuçlarını değerlendirmek istersek: yasaya aykırı şekilde alınmış ruhsatlarla avukatlık görevi yapan genç meslektaşlarımızın var olduğunu kabul zorunluluğumuz ortaya çıkar. Ayrıca onlara bu ruhsat işlemini sağlayan tüm kamu görevlililerinin yasal sorumluluklarının doğması gerekir. Yargı sistemimize göre ihtiyati tedbir kararını bile uygulamayan bir vatandaş, ya da yargı kararını uygulamayan kamu görevlisi cezalandırıldığına göre yeni bir yasayı çıkmayı beklemenin yaratacağı kaosu da iyi değerlendirmek lazımdır.

Olayı bir başka açıdan da değerlendirmekte yarar vardır. 1136 sayılı yasanın 25. maddesi sınav sonunda mülakat (inceleme) yapılmasını mülakatta başarısız olanın staj süresinin 6 ay süreyle uzatılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi süre uzatılması stajyere otomatik ruhsat verilmesi hakkını sağlamaz. Zaten Ankara Barosu Staj İç Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de “staj kaydının silinebileceğin” hüküm altına almıştır. Mülakat stajda verilen bilgilerin denetlenmesi olduğuna göre Av.K başkaca bir hükme gerek olmaksızın sınav koşulunu içermektedir. Üstelik AVK’nın bugün içerdiği sınav koşulu her baronun bizzat gerçekleştireceği sınav olanağı yaratmaktadır. Bu sınavda Bakanlık ya da Barolar Birliğinin denetimi de söz konusu değildir. Bu denetimsizlik mutlak bir denetimsizlik değildir. Nasıl hukuk mezunları da dahil olmak üzere tüm lisans eğitimi alanlar arasında bir değerlendirme yapılırken mezun olduğu okul ya da aldığı ek eğitimler işverence değerlendiriliyorsa elbette avukatlık görevi yapılırken kamuya sunulacak olan hukuki yardım da kişinin mezun olduğu okulun yanı sıra ruhsat aldığı baronun da önemi ortaya çıkacaktır. Yani, piyasa iyi ile kötüyü kendiliğinden ayıracaktır. Bunun ise koşullarından biri tanıtım ile reklamı, reklam ile haksız reklamı ayırmak ve tanıtım boyutunda kalan haksız reklam sınırlarına ulaşmayan tüm uğraşlara da izin vermektir.

Kanımca Baromuzun sahip olduğu Staj İç Yönetmeliği ve bunda yer alan mülakat koşulu daha sıkı ve ciddi bir şekilde uygulanırsa sınav koşulu yerine gelebileceği gibi, tanıtım olanakları sağlandığı takdirde, piyasa baromuzda staj yapmış avukatı kendiliğinden ayıracaktır. Böylece o avukat arkadaşımız da stajdaki emeğinin karşılığını almış olacaktır.

Avukatlık Ücreti ile İlgili Bir Aykırı Düşünce Daha

Av. Ender Dedeağaç

K.K. adlı bir vatandaştan aldığım e- postayı sizlerle paylaşmak istiyorum.

“Benim tarlayı 3 yıl işgal etti diye işgal edene dava açtırdım.1200 tl civarında avukatlık parası ödedim.karşı taraf işgalden dava tebliği gidince çekildi. Davayı ben kazandım ama herhangi bir para alamadım avukat karşı taraftan işga parası değil vekalet parası almış. Benim günahım ne bu işte? Hep edenin yanına kar kalıyor. İşgalci her zaman kazanıyor. Adalet bu mu?”

Vatandaşın yakınmasına baktığımda, vatandaşı hukuken haklı görmekten başka yapacak şeyim olmadığını da biliyorum.

HMUK’un kabul edildiği tarihten HMK’nın yürürlüğe girdiği tarihine kadar, karşı taraf vekalet ücreti adı ile tanımladığımız ücret, dava gideri olarak hükümde yer almakta ve işin doğası gereği, davacı yada davalıdan haklı çıkana haklılığı oranında verilmekte idi. Yasal vekalet ücreti de dediğimiz karşı taraf vekalet ücretinin yasada yer almasının amacı, kişiyi dava açmaya zorlayan haksız kişi ile, kişiye karşı dava açan haksız kişinin, vermiş olduğu zararı ortadan kaldırmaktır. Bu nedenle, HMUK karşı taraf vekalet ücretinin tarafa verilmesini öngörmüştür. Aynı mantık HMK tarafından da benimsenmiş ve HMK da karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafına verilmesini öngörmüştür. Ayrıca, o dönemlere ait YİBK 4.2.1959 E. 14 K. 6 sayılı kararda “avukatlık parasında ilişkin sözleşmelere konulan ve mahkemece veya icraca müvekkil yararına takdir olunacak avukatlık parasının avukata ait olacağı koşulu geçerli değildir.” hükmü yer almaktaydı. Diğer bir anlatımla söz konusu değişikliklerden önce karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olacağına ilişkin hüküm sözleşmede yer alsa bile geçersiz sayılmakta idi. Böylece HMUK ile uyumlu bir uygulama sürmekte idi. Belirtilen değişiklikler yapılarak bu uyum ortadan kaldırılmış avukat lehine yeni hüküm oluşturulduğu savı ile kargaşaya yer verilmiştir. (Karar F. Müderrisoğlu’nun Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi kitabında sayfa 246’da yer almaktadır.)

Üstelik HMK tarafından bu madde kabul edilirken Avukatlık Kanununda 2001 ve 2004 yıllarında değişiklik yapılmış ve karşı taraf ücretinin tartışmasız avukata ait olduğu kabul edilmiş idi. Hatta, daha da ileri gidilmiş ve bu paranın tarafın borcu nedeniyle takas, mahsup yada haciz edilemeyeceği de Avukatlık Kanunu 164/son maddesi ile hüküm altına alınmış idi.

Avukatlık Kanunda yapılan değişiklik ile, bazı mahkemeler, karşı taraf avukatlık ücretinin avukata ait olduğu yolunda hüküm kurmuş ve bu nedenle konu bu yönü ile Yargıtay’a taşınmış idi. Yargıtay, doğru bir değerlendirme ile, bu paranın dava gideri olduğunu ve bu nedenle taraf adına hükmedilmesi gerektiğini belirtmiş idi.

Ben ve bazı kişiler Yargıtay’ın bu değerlendirmesini haksız bulmuş, ben ise, yeni/eski ve genel/özel kanun yorumundan ötürü bu kararı eleştirmiş idim. Yapmış olduğum bu hatadan ötürü, daha önce özür dilemiş olmama rağmen bir kez daha özür dilemekteyim. Ancak, bu kez Yargıtay kararlarının gerekçesini noksan bulduğumu söylemek isterim. Yargıtay kararı sadece, yargılama gideri olduğu ve avukat, davanın tarafı bulunmadığı için karşı taraf vekalet ücretinin, taraf adına hükmedilmesine karar vermiş idi. Kararın gerekçesi doğru fakat noksandır. Çünkü bu kararda, karşı taraf vekalet ücretinin, taraf adına hükmedilmesinin nedeninin, haklı olan tarafın, haksız olan tarafça dava açmaya zorlanması yada açılan dava nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi olduğu hususunun vurgulanmamıştır.

Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklikten sonra Yargıtay, karşı taraf vekalet ücretinin Avukatlık Kanunu’nda avukata ait olduğuna ilişkin hükmü değerlendirmiş ve bunun iç ilişki olduğunu mahkeme kararında tarafa hükmedilen karşı taraf vekalet ücretinin hükmün kesinleşmesi ve de tahsil ya da tahsil niteliğinde bir aşamanın geçilmesi halinde bu iç ilişkiye dayanılarak avukat tarafından vekil edeninden talep edilebileceğini hüküm altına almıştır.

Yargıtay’ın “iç ilişki” deyiminden bizim anladığımız, vekille vekil eden arasında, yasaya dayalı olarak kurulmuş bir ilişki anlaşılmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi Avukatlık Kanunu’ndaki değişiklik usul hükümlerinin yarattığı sistematiğe aykırı olduğu için, Yargıtay tarafından benimsenen bu çıkış yolu da askıda kalmakta, hatta bazı problemlerin doğmasına bile neden olmaktadır. Avukatlık Kanunu’ndaki bu hüküm nedeniyle, HMK’da yer alan davanın haklı tarafının yargılama giderleri nedeniyle zarara uğratılmaması ilkesi zedelenmektedir. Usul hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğuna göre, Avukatlık Kanununun bu hükmü kamu düzenini zedelemektedir. İşte vatandaşın feryadı bu nedenle haklıdır.

Yukarıdaki satırları değerlendiren kişiler, avukatın ücretine göz diktiğimi ve onun emeğini hiçe saydığımı düşünebilirler. Ancak, yazılarımı okuyan ya da koridor sohbetlerine katılan kişilerin böyle düşünmediğine eminim. Çünkü, 16 Ekim 2012 günlü “VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN ANKARA BAROSUNDAKİ (5 EKİM 2012) KONUŞMAM” başlıklı blog yazısında belirtmiş olduğum Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/13-250 E 2009/270 K sayılı kararına baktığımızda, Yargıtay’ın yapmış olduğu kuruluşu yasaya aykırı şirketlerin oluşturulduğu ve bu yolla avukatlık hizmetleri ifa edildiği, buna da Yargıtayca onay verildiğini görmekteyiz. Barolar ve Birlik tarafından gözden kaçan bu husus tarafımızdan değerlendirilerek avukatlık emeğine ve ücretine olan saygımız dile getirilmiştir.

Ayrıca sokak ortalarında yanında avukat çalıştırarak vatandaşa hizmet verdiğini ilan eden kişilere ilişkin suç duyurusu baroya bildirilerek çalışma alanlarımızın yasadışı gaspı önlenmeye çalışılmıştır. Bu da avukatın emeğine saygımızın bir göstergesidir. Bu ve benzeri örnekleri artırmak mümkündür. Avukatın dünyanın ve ülkenin değişen koşullarına ayak uyduramadığından ötürü, ekonomik dar boğazda olduğu bilinen bir gerçektir. Bu mesleğe yeni başladığımızda, adli yardım görevi sadece genç meslektaşlara verilen bir görev idi. Buna rağmen, bu arkadaşlar, böylesi bir görevi alabilmek için özel bir uğraş göstermezlerdi. Çünkü, ekonomik koşulları yeterli idi. Bu görevleri sadece mesleğin onuru için gerçekleştiriyorlardı. Halbuki şimdi, CMK avukatlığı, adli yardım, kadın hakları, çocuk hakları, Gelincik Projesi gibi projelerde görev almak için pek çok meslektaşımız özel eğitime tabi tutulmayı göze almaktadır. Buradan gelecek olan ücreti geçim kaynağı olarak gören meslektaşlarımızın sayısı her geçen gün artmaktadır. Bir atasözünde yer aldığı gibi, “kendi himmeti muhtaç bir dede, kaldı ki ona buna himmet ede”. Biz meslek olarak kendi ekonomik sorunlarımızı çözmeden, mesleğimize tanınmış imtiyazları elimizden alanlarla mücadele etmeden Avukatlık Kanunu 35. maddesinin hak olarak tanıdığı zorunlu avukatlığı izlemeden yardım ağırlıklı adli hizmetleri artırarak, mesleğe iyi mi yapıyoruz kötü mü yapıyoruz bir kez daha düşünmek gerekir.

Finans kuruluşları, sadece karşı taraf vekalet ücretlerinin yüzde 60-70’i ile avukat görevlendirirken, diğer bir anlatımla onun sırtından para kazanırken, hukuka aykırı şirketler yoluyla avukatlık icra edilirken, sessiz kalıp finans kuruluşlarının yanında esamesi bile okunamayacak, üç beş arzuhalcinin cezalandırılmasını görev bilmeyi anlamak mümkün değildir.

AVUKATLIK YAPMASINA ENGEL OLDUKLARIMIZ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

( Bu yazı daha önce kaleme alınmış olmasına rağmen, yayınlanmamıştı. Ancak, 14. maddeye aykırı uygulamaların arttığını duymuş olmamdan ve bazı haksızlıkların anlatılmasından ötürü yayınlamaya karar verdim.)

Dün Ankara Barosu sayfasını incelerken, emekli bir hakimin, hakimlik döneminde avukatlara olan tutumundan ötürü, baroya yazılma isteminin reddedildiğini öğrendim. Bu gün ise, Ankara İdare Mahkemesi’ndeki bir duruşmam nedeniyle, daha yeni mezun bir gence TBB tarafından verilen ruhsatın iptali için Adalet Bakanlığı’nın açmış olduğu davayı izledim.

Her ikisinde de içime sinmeyen bir şeyler gördüm ve sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Benim sözcüklerimle “yargıç olarak görev yapan meslektaşlarımdan biri” emekli olduğunda, Ankara Barosuna avukatlık yapmak için başvurduğunda, bu kişinin yargıçlık döneminde avukatlara karşı olan olumsuz davranışları nedeniyle, başvurusunun reddine karar verilmesi özünde doğru fakat noksan bir karardır.

Söz konusu yargıcı tanımıyorum, ceza davası almadığım için hatırlamıyorum bile, onun için kendisi hakkında olumlu ya da olumsuz bir görüşüm yok. Ancak, başkanı ya da yönetimi kimlerden oluşursa oluşsun, zaman zaman kararlarına katılmamakla birlikte, benim Baro’ma inancım sonsuz olduğu için, alınan karardaki maddi vakıayı doğru kabul ediyorum. Maddi vakıayı doğru kabul ettiğim için de, alınan karara katılıyorum. Ancak, noksan ve günü kurtarır bir uygulama olarak görüyorum.

Daha önceki dönemlerde de “savcı olarak görev yapan meslektaşlarımdan biri” emekli olduğunda avukatlık için başvuru yapmış ve bu başvuru aynı nedenlerle red edilmişti. Ancak, söz konusu emekli savcı, yargı yolu ile avukatlık hakkını almış ve “avukat olarak görev yapan meslektaşlarımdan biri” olmuştur.

Bir mesleğin içinde olduğu halde mesleğin bir bölümünü hor gören onlara karşı kötü davranan kişinin, meslekte kalmasına tahammülüm yok. Örneğin savcının avukatı ve hakimi hor görmesine nasıl tahammülüm yoksa avukatın savcı yada hakimi hor görmesine de tahammülüm yok. Zaten avukatlık meslek kurallarına baktığımızda, avukatın avukata karşı davranışlarının da kurala bağlandığını görmekteyiz. Ben bu kurallar zincirinin bütünün tamamı için uygulanmasından yanayım. Bu nedenle verilen kararı doğru buluyorum.

Ancak, noksan buluyorum. Bilindiği gibi, Avukatlık Kanununun 14 maddesi, hakim, savcı ve bazı kamu görevlilerinin emeklilik istifa yada benzeri nedenlerle görevlerinden ayrılmalarından sonra avukatlık yapmak istemeleri halinde uymakla yükümlü olduğu kuralları düzenlemektedir. Ancak uygulanmamaktadır.

Söz konusu maddenin 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı kanunun 327 maddesi ile yapılan değişiklikle ulaştığı son hali;

“Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcıların son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin son beş yıl içinde münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü gibi, madde hükmüne göre, avukatlık için başvuru yapan hakimin başvurusu, özünde yasaya aykırı bir başvurudur. Çünkü adı geçen kişi, baro levhasına yazıldıktan sonra üç ay içinde Avukatlık Kanununun 43. maddesi doğrultusunda büro edinmek zorundadır. Diğer bir anlatımla, kayıtlı olduğu baro bölgesini ana çalışma alanı olarak belirlemek zorundadır. Yani temel çalışmasını bu bölge içinde gerçekleştirmeye karar vermiş demektir. Eğer baronun bulunduğu bölge, hakimin “…son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresi…” içinde ise, hakimin bu bölge içinde yapmış olduğu başvurunun da red edilmesi gerektiğine inanmaktayım. Çünkü bu red işlemine karşı yapılabilecek olan, bir avukatın tüm Türkiye’de görev yapabileceği yolundaki savunma bana yeterli gelmemektedir. Herkesin bildiği bir gerçek, büronuz nerede ise temel çalışma alanınız orasıdır. İşte, emekli hakimin avukatlık için başvurusunun bu red nedenini de içermemiş olması bence büyük bir noksanlıktır.

Avukatlık Kanununun 14. maddesinin uygulanmasının gerekliliğini anlatabilmek için, 14 maddenin bir önceki halinin Anayasa Mahkemesi tarafından 15.10.2002 gün E 2002/309 E 2002/91 K sayılı kararına dayalı, iptali aşamasında, iptal kararında yer alan şu cümleleri sizlere aktarmak isterim “ Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamu düzeninin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise, bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hakimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır.

Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hakim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler.”

Yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesi kararı söz konusu sınırlamanın yargının bağımsızlığı için vazgeçilmez olduğunu açıkça dile getirmektedir. Eğer yargının bağımsızlığına inanıyorsak, anayasa çalışmalarını eleştirmek ve/veya yeni kurallar peşinde koşmak yerine var olan somut önleyici kuralları hayata geçirmenin daha doğru olduğunu düşünmekteyim. Bu nedenle de bu maddenin bir an önce uygulanması gerektiğine inandığımı bir kez daha dile getirmekteyim. (Daha önce inisiyatif.net adlı sitede bu konuda iki ayrı yazımın yayınlandığını, aynı yazıların ender dedeağaç adlı blogumda da yer aldığını hatırlatmak isterim )

Bir grubun liderliğini üstlenen kişinin ilk işi, o grubun ilk gereksinimlerini karşılamaktır. Avukat da bir ansan olduğu gibi tüm insanlar gibi onunda ilk gereksinimi, yaşaması için gerekenleri sağlamaktır. Yani yeme/içme gereksinimini karşılamaktır. O halde tüm baro başkanları ve birlik başkanı bu maddeyi uygulayarak emekli hakim ve savcılar tarafından oluşturulan haksız rekabeti önlemek ve meslektaşlarıma karşı birincil görevini gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca, bu görev, stajyere kredi ya da burs vermeden daha önce gelmesi gereken bir görevdir.

Avukatlık Kanununda bu maddeye aykırı davranma için, özel bir yaptırım getirilmediğini gördüm. Yargı bağımsızlığının yıkan bir uygulama için bir yaptırım getirilmemiş olması büyük bir hatadır. Ancak, çözümsüzlük değildir. Bir defa bu davranış yani, her hangi bir şekilde alınmış bir avukatlık ruhsatı ile örneğin bir başka ilden alınmış avukatlık ruhsatı ile emeklilikten önce görev yaptığı yargı çevresinde avukatlık yapan kişi, öncelikle disiplin suçu işlemiştir. Kendisine disiplin cezası verilir ve tekrarı ile artırılarak meslekten çıkarma dahil olmak üzere tüm yaptırımlar uygulanılır. Ayrıca, benim kanıma göre, burada ki sınırlama işten yasaklama anlamına gelmektedir. Bu nedenle de Avukatlık Kanununun 63. maddesinde belirtilen idari para cezasının uygulanması gerekmektedir.

Bu yazıyı hazırlarken, eski yazıma baktım. Avukatlık Kanununun 14. maddesinde 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı Kanununun 327. maddesi ile değişiklik yapıldığını gördüm. Değişikliği görebilmek için, Yetkin yayınevi tarafından 2011 tarihinde basılan Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının hazırladığı HMK adlı yapıta, kazancı bilgi bankasına, TBB nin sitesinde yer alan Avukatlık Kanununa baktım. Hiç birinde 14 madde değişikliğinin işlenmediğini gördüm. Adalet Bakanlığı sitesine bağlı olarak çalışan Ankara Barosu sitesinde ise değişikliğin yer aldığını gördüm. Bu bana iki şeyi tekrar öğretti, eğer bir kanundan yararlanmak istiyorsan, birden fazla kaynaktan kontrol et. Ayrıca, Avukatlık Kanunu 14 maddesi benim dışımda pek az insanı ilgilendiriyormuş ki, birden fazla kaynaktan yer almaması bunca zamandır kimseyi ilgilendirmemiş.

Gelelim ikinci olaya, olayın detaylarını bilmediğimden olay hakkında yorum yapmak hakkına sahip değilim. Ancak, daha önce de izlediğim hatta bizzat yaşadığım bir şeyin tekrarını gördüm. Adalet Bakanlığı, ister avukatlar için isterse hakim ve savcılar için vermiş olduğu kararlardan ötürü kendisine karşı açılan yada kendisinin açtığı davalarda, kendisini ne avukat aracılığı ile ne de hukuk müşaviri aracılığı temsil ettirmemektedir. Adalet Bakanlığında görevli kişilerin hakim ve savcı kökenli olduğunu düşündüğümüzde, bu davranışın meslektaşlar arasındaki uyuşmazlıklarda uygulanmasının, mesleğin mensuplarına karşı olumsuzluk olduğu düşüncesine sahibim, bu nedenle bu davranışın en azından benim tarafımdan yadırgandığının bilinmesini isterim.

Karşı Taraf Vekalet Ücretiyle İlgili Aykırı Bir Görüş

Bu aykırı görüş değerli meslektaşım Serkan Ağar'ın Facebook'ta gönderdiği mesaj nedeniyle oluşturulmuştur. Karakter sayısının fazlalığından ötürü Facebook'ta yayınlayamadığım için burada yayınlamaktayım.

Değerli meslektaşım Serkan Ağar,  Yazını okudum. Öncelikle,bir mesleki problem için gösterdiğin çabadan ötürü seni kutlarım.

Ancak, bu konuya ilişkin görüşlerimin yani “karşı taraf vekalet ücretinin malikinin kim olduğu konusundaki” görüşlerimin, yakın zamana kadar, seninle aynı olmasına rağmen, diğer bir anlatımla bunun avukata ait olduğunu düşünmeme hatta bu konuda Avukatlık Kanununun 164. Maddesinde, yapılan değişiklikten sonra, Maddede açıkça malikin avukat olduğu gösterildiği halde, Yargıtay’ın hala taraf adına hüküm kurulması yolundaki kararlarına, Ender Dedeağaç adlı bloğumda eleştiri yazmış olmama rağmen artık senin gibi düşünmediğimi söylemek isterim.Avukatlık Ücreti ile ilgili olarak yapmakta olduğum çalışma tamamlanmadığı için, bu konuya ilişkin tüm görüşlerimi senin ve diğer meslektaşlarımın eleştirilerine açamadım. Dilerim “Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin hukuki yapısı ve sorumlulukları” konulu çalışmamı bitirir, söz konusu bloğda,  sizin bilginize sunar ve ondan sonra da ücretle ilgili bu çalışmayı tamamlarım ve bloğda sizin bilginize sunarım.

Bu arada, senin yazını fırsat bilip özet de olsa kendi düşüncelerimi seninle ve diğer meslektaşlarımla paylaşmak istedim. Üstelik pek çok eleştiri alacağımı umduğum bu açıklamadan sonra, kendi düşüncelerimi bir kez daha irdeleme eğer bir yanlışım varsa düzeltmek isterim.

Bu kadar günah çıkarmak yeter, biraz da konunun özünden söz edelim.Karşı taraf vekalet ücreti, önceleri HMUK ta daha sonra HMK da düzenlenen bir hukuki kurumdur. Yasa koyucunun gerçek amacını anlayabilmek için, HMUK yada aynı nitelikte hükümleri içeren HMK nın bu konudaki hükümlerini birlikte değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım.

HMUK’un 413. Madde ile başlayan, “Masarifi Muhakeme” başlıklı on ikinci faslı içinde işlenen bu konu, HMK nın 323 vd maddelerinde yedinci kısım birinci bölümde “Yargılama Giderleri ve Adli Yardım” başlığı ile incelenmiştir.

Görüldüğü gibi, bu bölümde, yargılama aşamasında yapılan giderlerle ilgili hükümler yer almaktadır. Yargılama giderlerinin avukat tarafından yapılması, meslek kuralları açısından yasak olduğuna göre, bu bölümde avukatla ilgili bir hüküm aramak hatadır. Bu bölümde masrafları yapanlara yani taraflara ilişkin hükümler yer almaktadır. İşin doğrusu budur.

Yasa koyucu, bir kişinin dava açmak zorunda bırakılması yada bir kişinin kendisine karşı açılan  davayı takip zorunda bırakılması halinde öncelikle bu kişilerden hangisinin haksız olduğunun aranması gerektiğini ve gerek dava açanın gerekse kendisine karşı dava açılanın yapmış olduğu giderlerin hatta resen yapılması gereken yargılama işlemlerinden ötürü hazine tarafından yapılan giderlerin, haksız olan tarafça karşılanması ilkesini benimsemiştir.

Yasa koyucu, böylece bir kişinin, haksız olmasına rağmen yanlış bir kanı ile kendisini haklı gördüğü için yada sırf inadından ve kötü niyetinden ötürü bir başkasına dava açması halinde bu konudaki tüm yargılama giderlerine haksızlığı oranında katılmak zorunda olduğunu dile getirmiştir.

Yasa koyucu, bu düşüncesine tamamlar nitelikte olarak, bir başkasının haklı olduğunu bildiği halde, yada yanlış yorumla veya inat yüzünden, ona bu hakkı teslim etmeyen ve hak sahibini dava açmaya mecbur bırakan kişinin de bu tutumundan kaynaklanan yargılama giderlerine haksızlığı oranında katlanması gerektiğini düşünmüştür.

Yasa koyucu bu temel mantığı tamamlayacak şekilde, taraflardan kötü niyetli olanın, bu kötü niyetinden ötürü, yargılama giderlerinden kaynaklanan sorumluluğunun artması gerektiğini de hüküm altına almıştır. Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, davalının iyi niyetli olması ve bunu yargılama aşamasında göstermesi halinde davalı için yargılama giderleri açısından yapılması gereken indirimleri de dikkate almıştır.

Görüldüğü gibi, yasa koyucunun amacı, bireyler arasındaki kötü niyetli uyuşmazlıklarda yargının alet edilmesini önlemek ve buna aykırı davrananları en azından yargılama giderleri ile cezalandırmaktır.

Olayı  gözünüzde canlandırabilmek için, hayali bir olay yaratmak isterim. Tarla komşusu biri zengin ve tarlanın bulunduğu ilçede yaşayan diğeri fakir ve uzak bir ilçede yaşayan iki kişinin varlığını düşünün. Zengin kişi diğer tarlayı ele geçirmek için ikide birde fakir kişiye dava açarsa, davalı fakir haklarını korumak için işini gücünü bırakıp davanın görüldüğü yere giderse ve de bu masraflara kendisi katlandığı gibi geri alması da söz konusu değilse, beklide haklı olmasına rağmen uğradığı ekonomik kayıplar nedeni ile tarlasını yok pahasına satmak zorunda kalacaktır.Bu hayali olaydan sonra yasa maddelerini irdelersek doğru kanıya daha kolay ulaşacağımızı ummaktayım.

 HMUK 423 maddeye baktığımızda nelerin yargılama gideri olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddenin 6. Bendini incelediğimizde, “Mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikamet masrafları” nın yargılama gideri olarak kabul edildiğini görmekteyiz.

HMUK ta yasa koyucu tarafından kabul edilen ilkelere göre davanın, davanın tarafınca takip edilmesi temel ilkedir. Bu nedenle yasa koyucu öncelikle davanın tarafının bu takip için yapmış olduğu seyahat ve ikamet giderlerini haklı çıktığı takdirde karşı taraftan alması gerektiğini belirtmiştir.

Yasa koyucu HMK düzenlerken, bu maddenin karşılığı olarak HMK 323 maddeyi yasalaştırmıştır. HMK 323. Maddeye baktığımızda HMUK 423. Maddesi ile aynı düşünce yapısı içinde yasalaştırıldığını görmekteyiz. Üstelik HMK 323. Maddesinin g ve ğ bentleri HMUK 423. Maddesinin 6  ve 7. Bentlerinden daha kapsamlı olarak kaleme alınmıştır. Çünkü yasa koyucu g ve ğ bentlerinde öncelikle davanın, davanın taraflarınca takip edilmesi halini, daha sonra ise vekil aracılı ile takip edilmesi halini düzenlediğini açık bir şekilde dile getirmiştir. HMUK ta olduğu gibi bu konuda yoruma yer vermemiştir. Yasa koyucu bu ayrımı yaptıktan sonra, davanın, davanın taraflarınca takip edilmesi halinde seyahat ve ikamet gideri olarak nelerin kararda yer alması gerektiğini de açık bir dille hükme bağlamıştır. Böylece HMUK da “seyahat ve ikamet gideri” olarak gösterilen giderler, HMK da “gündelik, seyahat ve konaklama giderleri” olarak gösterilmiştir. Böylece HMK tarafların, yargılamada hazır bulunmaları nedeni ile, elde edemediği “gündeliklerinin” de yargılama gideri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Yasa koyucu, HMUK 423/7 ve bunun karşılığı olan HMK 323/1.ğ de davanın vekil aracılığı ile takip edilmesi halini düzenlemiştir. Davanın vekil aracılığı ile takibinde, tarafın seyahat ve ikamet gideri yapmasına gerek olmadığını, iş ve gücünden kalmayacağı için gündelik almasına da gerek kalmadığını düşünen yasa koyucu, bu giderler karşılığında olmak üzere “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin alınması gerektiğini düşünmüş ve yasa maddesi haline getirmiştir.

HMUK 423 ve HMK 323 maddeleri, tarafların iyi niyetli olmalarına rağmen aralarındaki uyuşmazlığı kendilerinin çözmelerinin mümkün olmadığı halleri düzenlediğinden ötürü, davanın avukat eliyle takibinde “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” ne hükmedilmesi gerektiğini belirterek objektif bir ölçü benimsemiştir.

Yukarıda da belirttiğim gibi, yasa koyucu HMUK 423 ve HMK 323 maddelerini, tarafların iyi niyetli olmaları hali için yasalaştırmıştır. Yasa koyucu tarafların kötü niyetli olması halini ise gerek HMUK ta gerekse HMK da ayrı değerlendirmiştir. HMUK 421 ve HMK 329 maddelerine baktığımızda kötü niyetli taraf için özel hükümlerin yer aldığını görmekteyiz. Ayrıca davanın uzamasına neden olan taraf davadan haklı çıkmış olsa bile HMUK 418 ve HMK 327 maddesi gereği yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğuna karar verilebilinir.HMUK 423 ve HMK 323 de belirtilen kanuni vekalet ücreti Avukatlık Kanunun 168. maddesi gereğince hazırlanan AAÜT yer alan vekalet ücretidir.

Görüldüğü gibi, karşı taraf vekalet ücreti diye isimlendirdiğimiz, vekalet ücretinin yasalaşmasındaki tek neden,  hakkını almak için dava açmaya zorlanan davacı ile hakkında dava açılan davalının dava boyunca yapmış oldukları giderleri haklılıkları oranında kendilerine iade etmektir.

Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde bu ücretin avukata ait olduğunu hüküm altına alınmış olması bu gerçeği ortadan kaldırmayacağı gibi, HMK 330/1 maddesinde yer alan, karşı taraf vekalet ücretinin taraf adına hükmedilmesi yolundaki yasa maddesini de geçersiz hale getirmez.

Üstelik, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olması mantığından hareketle, özellikle bankalarla yada büyük finans kuruluşları ile yapılan avukatlık sözleşmelerinde, sadece bu ücrete dayalı sözleşme yapılması nedeniyle uğradığımız zararları da unutmamamız gerekmektedir. Karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmı örneğin % 70 i üzerinden hem de tahsil şartına dayalı olarak yapılan ücret sözleşmeleri nedeniyle bu kuruluşlar bizleri karşı tarafın vereceği ücretle çalıştırdığı gibi geriye kalan %30 larla da bizim sırtımızdan kar elde etmektedirler.halbuki bizler akdi vekalet ücreti ile çalışmış olsak, davanın sonucunda  haklılık oranına göre hükme bağlanacak vekalet ücretini bu kuruluşlara bıraksak yasaya uygun davranırız. Yasaya uygun davranırız çünkü, yukarıda saydığımız nedenlerin yanı sıra, vekalet sözleşmesinin sonucu garanti eden sözleşmeler olmamasına rağmen, tahsil şartına bağlayarak bu sözleşmeleri sonucu garantili sözleşmeler haline getirdik. Üstelik tahsil şartına bağlanan bu sözleşmelerle açıkça “hasılı davaya iştirak etmekteyiz.” Ayrıca, bu kuruluşlar akdi vekalet ücreti ödememenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmını da kendilerine aldıkları için, avukata ücret karşılığı iş bulma suçunu işlemektedirler.

Gördüğünüz gibi, karışıklığın özünü bizler oluşturduk. Bunu çözmekte bize düşer. Kanımca, bunun iki sorumlusu bulunmaktadır. Bunlardan biri meslek büyüğü olarak ortada gezen fakat meslekle ilgili hiçbir konu için parmağını oynatmayanlar diğeri ise barolarda görev verdiğimiz ve bizim yararlarımızdan çok toplumsal konuları kendilerine uğraş seçen meslektaşlarımızdır.Ben her ikisi içinde de yer almaktayım. Bu nedenle bu yazıyı sizlere bir anlamda özür yazısı olarak sunmaktayım.

Yargının / Yargıcın Sorumluluğu ya da “Just: Tanrı gözü ile bakabilmek" Sanatı

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu yazıyı yazmadan önce çok düşündüm. Kırılan kol yen içinde mi kalmalıydı? Yoksa, kolun onarılması için, bir şeyler yapılmasının yanı sıra, kolu kıran da en azından “tekdir” mi edilmeliydi?

Bir bayram tatilinde, konuklarımla, bayram tadında ve mutlu yaşamak yerine, yazı ile mi uğraşmalıydım?

Yoksa, gönlünde iki sevgiye birden yer bulamayan gönlü küçüklerin yarattığı siyasi tartışmaları mı izlemeliydim?

İşte böylesi çelişkilerle, arabamı Ankara’dan İstanbul’a sürdüm. Eşimin ve konuklarımın uyanmasına kadar geçen günün ilk saatlerinde, sabahları nasıl değerlendireceğimi düşünüp karar veremedim. Eve gelip e-postalarıma baktığımda, İngilizce’de yer alan yargılamakla ilgili olan kök sözcüğün yani “just” ın Tanrı gözü ile bakmak olduğunu öğrendim.

O zaman kafamdaki yazıyı, bir hukuki konuyu anlatmak şeklinde yazmak yerine, biraz anı havası ile sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Vekil edenden bu konuyu sizlerle paylaşmak hatta dava yolu ile savunmak için izin almış olmama rağmen, rahmetli babamın çok sık kullanmış olduğu, bir deyişi hatırladım. Babama göre, “nush ile uslanmayanı etmeli tekdir….” İlkesi benimsenmesi gereken temel ilkelerden biri idi. Ben de, yargının vazgeçilmesi olan mesleğimi yaparken yaşadıklarımı yargı kardeşi diyeceğim, hakim olarak görev yapan meslektaşlarımla “nush” etmeyi yani sözlü olarak paylaşmayı tercih ettim.

Aslında, yargısal faaliyetlerin, Tanrının verdiği yetki ile kullanıldığı, değişik dinlerde ve toplumlarda, değişik şekilde dile getirilmiştir. Örneğin, Anadolu’da “hakimlerin peygamber postunda oturduğu” çok sıkça söylenir. Bu deyişi, batini düşüncelerde yer alan posta oturmanın önemi ile birlikte değerlendirdiğinizde, hakime verilen önemin ve aynı zamanda yüklenen görevin büyüklüğünü görürsünüz. Tevrat’a göre, Museviliğin ilk günlerinde Hz. Musa tarafından, dağıtılan adalet, toplumun genişlemesi ile Hz. Musa’nın zaman açısından yetersiz kalması nedeniyle Tanrı buyruğu ile, Hz. Musa’nın görevlendirdiği, inanılır, güvenilir kişilere bırakılmıştır. Bir anlamda Tanrı tarafından verilen bir görev vardır. İncil’e göre, yer yer öğretmen olarak tanıtılan Hz. İsa, zina suçu ile kendisine getirilen bir kadını cezalandırabilmek için, hiç günahı olmayan kişilerin taşlamasını istemiştir. Bu davranışı ile, yargılayan kişinin, pürüzsüz bir yaşama sahip olması gerektiğini dile getirmiştir. Hz. Ömer, adaleti ile hep örnek gösterilmiştir.

Zebur’u okuyamadığım için çok üzgünüm. Bir gün onu da okuyacağımı ummaktayım. Okumak istiyorum çünkü, benim inancımı dile getiren, İslam düşüncesi ve onun kutsal kitabına göre tüm bu kutsal kitaplar Tanrı’nın diğer bir deyişle Evrenin Ulu Mimarı’nın bize yol gösteren kutsal kitaplarıdır.

Gene benim inancıma göre, bir şeyi sevebilmek için, onu bilmek, onu tanımak gerek. Korkuya dayalı saygı yerine, sevgiye dayalı saygıyı tercih ettiğim için, okumak istiyorum.

Üstelik benim gönlümde, Allah’ı, tüm dinleri, tüm peygamberleri sevecek kadar yer olduğu gibi Mustafa Kemal Atatürk’ü ve de sizleri de sevecek kadar yer var. Benim gönlüm, gönlü darların gönlüne benzemiyor.

Bunları neden mi yazdım? İki bayramı bana zehir eden gönlü darları uyarmak ve gönüllerinde daha pek çok sevgiye yer verebileceklerini söylemek/hatırlatmak için yazdım.

Size sunmak istediğim hikaye, 2012 yılının başlarında geçti.

Bir arkadaşım, erkek kardeşinin, eşinden boşandığını ve boşanmadan sonra eşinin öldüğünü, bu nedenle çocukların baba ile birlikte yaşadığını ve kardeşinin, başarılı bir okul dönemi yaşayan çocukları ile şubat tatilini yurt dışında geçirmek istediğini, çocukları için pasaport almak için başvurduğunda, görevlinin, kardeşinin sunduğu mahkeme kararına göre, çocukların velisinin baba olmadığı gerekçesi ile izin vermediğini, boşanma ve velayete ilişkin kararların Ankara Mahkemelerinden verildiğini ve de bu konuda yardım edip edemeyeceğimi sordu.

Yardım görevini üstlenmem ile birlikte, mahkeme kararları gönderildi. Ankara Aile Mahkemesince (Gerek boşanma kararını veren gerekse olayda yer alan diğer mahkemelerin ve çocukların adını söylemek istemiyorum. Çünkü bana göre bu yazıda yer alan tüm bilgiler, yargının kendi ile hesaplaşması yani özeleştirisidir. Olabildiğince isimsiz olmasında yarar vardır. Üstelik zina eden kadına taş atacak kadar günahsız da değilim.)

Boşanma kararını incelediğimde, karar düzeltme aşamasından geçip onanarak kesinleşen ve de boşanma ve velayeti düzenleyen bu kararda kesinleşme şerhi olarak “Boşanma davasının tarafların temyiz etmemesi nedeniyle” kesinleştiği ifadesinin yer aldığını gördüm. Boşanma kararının içeriğinde, çocukların velayetine ilişkin hüküm olmasına rağmen bu hususa kesinleşme şerhinde değinilmemişti. Değinilmemişti, çünkü, karar düzeltme aşamasında, Yargıtay’ın bilgisi olmamasına rağmen, çocukların annesi vefat etmişti. Yargıtay ölüm olayını bilmediği için karar düzeltme istemini reddetmiş ve yerel Mahkeme’nin kararını onamıştı. Mahkeme bu hususu nasıl değerlendireceğine karar veremediği için ya da benim bilmediğim bir başka nedenden ötürü, kendisine sunulan ölüm kayıtlarını değerlendirme dışı bırakmış ve de onanmış olmasına rağmen bu hükmü görmezden gelmiş, ölü bir kişinin veli olamayacağı gerçeğini görmüş ve yukarıda belirttiğim sadece boşanmayı içeren kesinleşme şerhini yazmış idi.

Mahkemenin görmezden geldiği, var olan hukuk kuralları arasında nasıl bir çözüm üreteceğini bulamadığı ya da MK 1. Maddesinin kendisine TBMM gibi davranma yetkisi veren hükmünden yararlanmayı düşünmediği bu husus, Nüfus Müdürlüğü tarafından yasaya uygun olarak değerlendirilmiş ve annenin öldüğü tarihte Yargıtay’ın karar düzeltme istemine ilişkin istemin reddine ilişkin kararın alınmasının mümkün olmadığını görmüş, yani kararın kesinleşmediğini dikkate almıştır. Nüfus Müdürlüğü bu değerlendirmesi doğrultusunda, Ankara Aile Mahkemesi’ne başvurarak, anne ve babanın birlikte velayet hakkını kullandığı aşamada, annenin ölümü ile birlikte velayetin babada kaldığını ve bu nedenle, MK 353. maddesine göre,  babanın, veli sıfatıyla, çocukların mal varlıklarını gösterir defteri tutmak için mahkemeye daveti gerektiğini bildirmiştir.

Ankara Aile Mahkemelerinden bir diğeri, Nüfus Müdürlüğü’nün bu talebini uygun görmüş,  babayı davet etmiş ve defter tutma ile ilgili yasal işlemler tamamlanmıştır.

Bu aşamaları değerlendirdikten sonra, aşağıdaki dilekçe ile boşanma kararı veren Mahkemeye başvurdum.

***

ANKARA … AİLE MAHKEMESİ’NE

Mahkemenizin … sayılı dosyası ile D. N. İle Y.N.E. arasındaki boşanma davasının görüldüğü, davanın sonucunda tarafların boşanmalarına ve velayetin anneye verilmesine karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Mahkemenizce verilen … ve … sayılı karar taraflara tebliğ edildiğinde, tarafların boşanmaya ilişkin mahkeme kararını temyiz etmediği ancak vekil edenimin velayete ilişkin kararı temyiz ettiği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Boşanma kararı temyiz edilmediği için, kesinleşmiş, sadece velayete ilişkin kısmı temyiz incelemesine sunulmuştur. Dosya Yargıtay’da karar düzeltme aşamasında iken D.N. 03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir. D.N.’nin ölümünden haberdar olmayan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ölümden 3 gün sonra yani 06.04.2009 tarihinde karar düzeltme isteminin reddine ilişkin karar vermiş ise de şahsi haklara ilişkin bu davada D.N.’nin vefatı ile çocukların velayeti konusunda bir karar verilememiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararı şeklen varken hukuken yok bir karar haline gelmiştir.

Mahkemenizce karara ilişkin kesinleşme şerhi verilirken “boşanma davasının tarafların temyiz etmemesi nedeni ile kesinleştiği” belirtilmiş ancak kararda yer almasına rağmen çocukların velayetine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır.

Ölüm anında velayet hakkında bir karar verilemediğinden ötürü çocukların velayeti yasa gereği babada kalmıştır. Hatta bu konuda, Y… Nüfus Müdürlüğü’nün talebi ile Ankara … Aile Mahkemesi’nin … sayılı dosyasıyla veli olarak babadan çocuk mallarının defterinin tutulması istenmiştir.

Ancak, çocukların pasaport işlemleri gibi işlemlerinde kesinleşme şerhinde bir açıklık olmadığı için problemler yaşanmaktadır.

Yukarıda anlatılan nedenlere dayalı olarak, kararınızın kesinleşme şerhinde ölüm nedeniyle velayete ilişkin kararın kesinleşmediği ve bir hüküm ifade etmediğine dair bir açıklamanın HMK 305. vd. maddeleri gereği TAVZİHEN verilmesini, annenin ölü bulunması nedeniyle bunun tebligata gerek olmadan yapılmasını saygılarımla talep ederim.

***

Cevabın gecikmesi nedeniyle aşağıdaki dilekçe ile yeniden başvurdum.

***

Ankara ... Aile Mahkemesi’ne

12 Ocak 2012 tarihli dilekçemizde kesinleşme şerhinizdeki hatanın giderilmesi talep edilmiştir. Bu talebimiz hiçbir şekilde hükmün düzeltilmesine ya da tavzihine ilişkin değildir.

Çünkü kesinleşme şerhinde yeterli açıklık yoktur. Hata açıklık olmamasından kaynaklanmaktadır. Mahkemeniz dosyası incelendiğinde, çocukların velayetinin anneye bırakıldığı, kararda yer alan velayetin anneye bırakılmasına ilişkin hükmün önce temyiz edildiği daha sonra düzeltme yoluna gidildiği ancak karar düzeltmeye ilişkin red hükmü verilmeden 3 gün önce davanın taraflarından velayet hakkını kazanan annenin öldüğü anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi ölünün lehine ve aleyhine karar vermek mümkün değildir. davanın konusu velayet hakkına ilişkin olunca ölümden sonra davanın davacı ya da davalının mirasçıları tarafından sürdürülmesi olanağı da yoktur. Ölümle birlikte dava ortadan kalkar. Zaten bu nedene dayalı olarak mahkemeniz kesinleşme şerhinde boşanmaya ilişkin hükmün ölümden önce temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği açıkça belirtilmiştir. Bu kesinleşme şerhinde velayete ilişkin hükmün ölüm nedeniyle kesinleşemediği belirtilmemiştir. Velayet kesinleşemediği için de mahkeme kararına göre değil kanunda yer alan hükümler doğrultusunda kullanılması gerekmektedir. Çocukların velayeti taraflardan birine bırakılmamış ise velayet müştereken kullanılmalıdır, ölümle birlikte ise velayet sağ kalan eşe geçer. Ancak çocuk mallarına ilişkin gereken önlemler alınır.

Yukarıda sayılan hususlar doğrultusunda mahkemeniz kesinleşme şerhinde, velayete ilişkin hükmün kesinleştiğinden söz etmemiştir, edememiştir.

Kesinleşme şerhinde noksan bırakılan husus, velayete ilişkin hükmün kesinleşmeden önce ölüm meydana gelmesi nedeniyle, davanın velayete ilişkin bölümünün konusuz kaldığının belirtilmemesidir. Eğer belirtilmiş olsaydı çocuklara ilişkin velayetin MK 336. maddesi doğrultusunda sağ kalan eşe ait olduğu açıkça anlaşılacaktı. Bizim talebimiz, bu hususun kararda belirtilmesidir. Bu hatanın giderilmemiş olması çocuklar hakkında velayetin tayini için MK 404/1 doğrultusunda başvuruyu zorunlu kılacaktır ki büyük bir ihtimalle söz konusu talebi inceleyen mahkeme de çocuğun velayetinin MK 336. maddesine göre var olduğunu bu nedenle MK 404/1 doğrultusunda açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerekeceğini hüküm altına alacaktır. Bu ise çocukların mağduriyetine neden olacaktır. Konunun bu açıklamalar doğrultusunda hüküm kurulmadan önce değerlendirilmesini saygılarımızla talep ederiz.

***

Bu başvurudan birkaç gün sonra, mahkeme kalemine uğradığımda, hakimin istemi red ettiğini öğrendim. Haklı olarak, red ile ilgili kararı ya da bu konuda ki yazıyı görmek istedim. Böyle bir karar yada yazı olmadığını söylediler.

Bu nedenle hakimle görüşmek istedim. Birkaç gün öğleden sonra odasının kapısının önünde bekledikten sonra, kendisi ile görüşmek şansını elde ettim.

Kendisine, tavzih dilekçesi verdiğimi, bunun HMUK 455. madde HMK 305. madde gereği karara bağlanması gerektiğini hatırlattım.

Karar yazmayacağını açıkça belirtti. Bende, kararına karşı kanun yoluna başvuracağımı, bu nedenle ısrarcı olduğumu bildirdim.

Bu ısrarım nedeniyle, verdiğim dilekçenin, tavzih dilekçesi olmadığını tashih dilekçesi olduğunu, istemimin ise tashih sınırlarına girmediğini belirtti. Dilekçenin, tarafımdan, neden tavzih dilekçesi olarak değerlendirildiğini anlatmaya çalıştım. Üstelik kendisinin tavzih dilekçesi olarak değerlendirmemesinin bile bir karar yazmak görevinden kendisini kurtaramayacağını, bu kez istemimin tavzih ile bağdaşmadığı için reddi gerektiğini yazmasını talep ettim. Başaramadım.

Hakim meslektaşım, yıllardan beri aile mahkemelerinde çalıştığını benim yanlış yolda olduğumu, benim tespit davası açmam gerektiğini söyledi. Bu düşüncenin doğru olmadığını, hukuki durumun tespitine ilişkin dava açma hakkının HMK 106. maddesi ile hukukumuza kazandırıldığını daha önce ne böylesi ne de diğer tespit davaları için usul hükmü olmadığını İİK’daki hükümlerle ve Yargıtay kararları ile tespit davalarını gördüğümüzü hatırlatmak istedim. İstedim ama olmadığı gibi, benim bilgimin yetersiz olduğu kendisinin hakim olarak benden daha iyi bildiğini söyledi. Ben de kendisine benim 1969 mezunu olduğumu nazikçe hatırlattım.

Bu kez, aşağıda gördüğünüz dilekçe ile Yargıtay’a başvurdum.

***

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA

Ankara … Aile Mahkemesi’nin … ve … sayılı kararına karşı yapılan karar düzeltme istemi Dairenizin … ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Söz konusu dosyanın davacısı olan D. N. red kararının verilmesinden 3 gün önce yani 03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir.

Bilindiği gibi bir davanın başlangıcından sonuna kadar taraf ehliyetinin var olması gerekmektedir. Yukarıda belirttiğimiz dosyada ise, davacı D. N. karar tarihinden önce vefat ettiği için dosyanın davacı tarafı kalmamıştır. Söz konusu dava boşanma ve velayete ilişkin olduğu için, davacının mirasçılarının davaya devam etmesi mümkün değildir.

Ankara … Aile Mahkemesi’nin dosyası incelendiğinde, gerek temyiz gerekse karar düzeltme isteminin sadece çocukların velayetine ilişkin olduğu görülecektir. Temyiz ve karar düzeltme istemi sadece velayete ilişkin olup boşanma istemini kapsamadığından, boşanmaya ilişkin karar yerel mahkemenin kararının taraflara tebliği ve temyiz süresinin geçmesiyle kesinleşmiştir. Bu süre ise davacı D. N.’ın ölümünden önce geçirilmiştir.

Anılan nedenlerden ötürü, davacı D. N. hayatta iken boşanma kesinleşmiş, çocukların velayeti ise vekil eden davalı Y. E. N.’ın temyiz ve karar düzeltme istemi nedeniyle kesinleşememiştir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi D. N.’ın ölümü ile davanın davacısı kalmadığı için velayete ilişkin davanın davacının mirasçılarıyla da devam etmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacı ile davalının müşterek çocukları olan Z. N. ve C. N.’ın velayeti, anne ve babanın müşterek velayeti devam ederken Anne D. N.’ın vefatıyla MK 336/3 hükmü uyarınca sağ kalan eş olan Babaya yasa gereği geçmektedir.   

Zaten karar düzeltme isteminin reddinden sonra yerel mahkemenin dosyasına sunulan ölüm kaydını dikkate alan yerel mahkeme, aynı hukuki gerçeği kabul etmiş ve kesinleşme şerhinde “boşanma davasının temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiğini” dile getirmiştir. Bu şerhten de anlaşıldığı gibi velayete ilişkin bir kesinleşmenin olmadığı kabul edilmektedir.

Aynı hukuki gerekçeye dayalı olarak Nüfus İdaresi Ankara … Aile Mahkemesi’ne MK 353 ve Velayet Vesayet ve Miras Uygulamasına ilişkin Tüzüğün 4. maddesi gereğince çocuk mallarının korunması için başvuruda bulunmuştur. Ankara … Aile Mahkemesi’ni nüfus idaresinin bu başvurusu üzerine örneği ilişikte sunulan … ve … sayılı kararıyla MK 336/3 hükmü uyarınca eşinin ölümünden sonra velayeti tek başına kullanma hakkına sahip olan Y. E. N.’a çocukların malvarlığını gösterir defter tutmasını emretmiştir.

Ankara … Aile Mahkemesi’nin bu kararı hukuka uygun bir karardır. Çünkü dairenizin karar düzeltmenin reddine ilişkin kararının verilmesinden önce davacı D. N.’ın ölümüyle DAVA KONUSUZ KALMIŞTIR. Konusuz kalan bir davanın kararının onanması yok hükmünde bir kararın, şeklen oluşmasına neden olmuştur. (Bkz. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası sf. 3019 ve 3020’de yer alan açıklamalar ile YRG. 2. HD. 16.4.1984 gün 3586/3530 sayılı kararı)

Ankara … Aile Mahkemesi, Ankara Nüfus Müdürlüğü ve benzer kurumlar yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bugüne kadar Baba’yı MK 336/3 doğrultusunda tek veli olarak kabul etmiş ve işlem yapmıştır. Ancak Ankara 3. Aile Mahkemesi kararının kesinleşme şerhinde velayet hakkında hüküm kurulamadığına, velayete ilişkin istemin ölüm nedeniyle konusuz kaldığına dair yeterli açıklık olmadığı için bazı kamu kurumlarında problem yaşanmaktadır.

Yaşanan bu problemleri ortadan kaldırabilmek için Ankara … Aile Mahkemesi’ne başvurulmuş, söz konusu mahkeme bu konuda bir karar yazmak yerine dilekçemize “karar düzeltme aşamasından geçmiş olup kesinleşen velayet tavzih ile düzeltilemeyeceğinden velayet konusunda yeniden yargılama yapılması gerekmektedir.” derkenar notunu işlemekle yetinmiştir.

Görüldüğü gibi yerel mahkeme, bazı kamu kurumları gibi, Dairenizin konusuz kalmış olmaktan ötürü yok hükmündeki kararını, hukuken de var kabul etmiştir.

Gerek yerel mahkemenin gerekse bazı kamu kurumlarının kararı ve karar altındaki kesinleşme şerhini yanlış yorumlamalarından ötürü problemler yaşanmaktadır.

SONUÇ VE İSTEM

Dairenizce velayete ilişkin olarak verilen kararın davacının ölümünden sonra verilmesi nedeniyle şeklen bir karar olduğunun, hukuken yok hükmünde bulunduğunun, kararınıza ek bir kararla hüküm altına alınmasın vekaleten saygılarımızla talep ederiz.

***

Dilekçemle birlikte Daire Başkanının odasına gittiğimde, kapının önündeki temizlik görevlisine hesap vermek zorunda kaldım. Kaldım ama görevli ifademi aldıktan sonra, Başkanın yerinde olmadığını yardımcısı ile görüşmem gerektiğini söyledi. Yardımcının müzakerede olduğunu belirtir yazıyı kapısında görünce yazı işleri müdürünü aradım. Yerinde olmadığı için, tahminen yemekte ya da yemek sonrası alışverişte olduğu için, ve de yarım saat ya da biraz fazla onu bekledim. Dilekçe vermek istediğimi söylediğimde, dilekçeyi inceledi ve bana dilekçeyi alamayacağını yanlış yolda olduğumu söyledi. Yazı işleri müdürü de bana dava açmamı önerdi.

Kendisinin devlet memuru olduğunu ve dilekçeyi almak zorunda olduğunu hatırlattığımda ise, okul müdürü edası ile daire başkanını koridorda beklememi emretti. Alması gerektiğini söylediğimde ise, hırsla odasını terk ederek dilekçemle birlikte bir yerlere gitti. Az sonra, beni bir üyenin görmek istediğini söyledi. Üyenin yanına gittiğimde, iki üye bir tetkik hakiminin heyet oluşturup dosya incelediğini hayretle gördüm. Duyup inanmak istemediğimi gördüm. Yargıtay incelemesinde birkaç dakikaya sığdırılan dosya incelemesinin, noksan heyetle yapıldığı gerçeği, beni, dilekçem için üzüldüğümden kat be kat fazla üzdü.

Yukarıda da söylediğim gibi, bana göre yargıç peygamber postunda oturmaktadır. Gene bana göre yargıcın en güzel tanımı mecellede yapılmıştır.

Bana göre yargı kuvvetler ayrımının vazgeçilmesidir. Özünde hükümlerini “Türk Millet Adına” verdiği için, hatta MK 1 hükmü gereği yeri geldiğinde TBMM gibi davranabildiğinden ötürü doğrudan doğruya milletin temsilcisidir. Bu nedenle, hata yapma şansı yoktur. Hukuka uygun davrandığı gibi adil olmak zorundadır.

Demişler ya “Gönül kimi sevdi ise güzel odur” ve “Tabak sevdiği deriyi yerden yere vurur.” . Bilin ki, kimse ile boy ölçülmeye niyetim yok, tüm bunlar sevgimden kaynaklı yorumlardır.

Bu kez, Yargıtay üyesi meslektaşım/meslek kardeşim, dilekçe vermekten vazgeçmemi ve tespit davası açmamı önerdi. Bardağın taşmasına ramak kalmıştı. Kendisine görevinin başvurumu almak olduğunu, eğer bunu yapmaz ise, teftiş kuruluna gitmekten başka çarem kalmadığını söyledim. Yazı işleri müdürüne dilekçenin alınmasını söyledi.

Dilekçeme ne işlem yapılacağını merakla beklerken, dilekçemin “gereği için” ön yazısı ile yerel mahkemeye gönderildiğini gördüm.

Yapacak bir şey kalmamıştı, hukuka uygun olmadığını bile bile tespit davası açtım.

Yukarıda anlattıklarım sonucunda, ben fazladan uğraştım, çocukların babası dilekçe yazım ücreti yerine yargılama gideri ödedi, çocuklar baba ile birlikte başarılarını kutlama şansından oldu.

Belki de, çocukların, en az benim kadar sevmelerini istediğim, yargı için olumsuz düşüncelere saplanmasına yol açtık. Elbette en önemlisi bu idi.

Bunun neresi hukuka uygun, neresi adil çok merak ediyorum.

Hukuka uygun olmadığını, şimdi size sunacağım,  Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 14.7.2010 gün ve 2009/12556 E. 2010/14162. K sayılı kararda görmekteyim.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/12556

K. 2010/14162

T. 14.7.2010

• BOŞANMA ( Hüküm Kesinleşmeden Davacının Ölümü/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve Tescil Kararı Verilemeyeceği )

• BOŞANMA PROTOKOLUNUN HÜKÜMSÜZ HALE GELMESİ ( Boşanma Hükmü Kesinleşmeden Davacının Ölümü - Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği )

• HÜKÜM KESİNLEŞMEDEN DAVACININ ÖLÜMÜ ( Boşanma/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve Tescil Kararı Verilemeyeceği )

4721/m. 166/3, 225

ÖZET : Boşanma hükmü kesinleşmeden davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden, boşanma kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak tapu iptal ve tescil kararı verilemez.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Mersin İkinci Aile Mahkemesi'nin 2007/996 esas, 2007/743 karar sayılı, Türk Medeni Kanunu'nun 166/3. maddesine dayalı bulunan boşanma kararı davacı kadın vekiline 14.12.2007 tarihinde, davalı koca vekiline ise 24.12.2007 tarihinde tebliğ edilmiş; boşanma hükmü kesinleşmeden 15.12.2007 tarihinde davacı kadın ölmüştür. Böylece, evlilik birliği boşanmayla değil, ölümle son bulmuştur. Sonradan hatalı olarak boşanma kararına kesinleşme şerhi verilmesi, evlilik birliğinin boşanma ile sona erdiği sonucunu doğurmaz. Boşanma hükmü kesinleşmeden davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden boşanma kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak tapu iptal ve tescil kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.07.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

***

Böylesi bir karar varken, benim sunduğum bilimsel ve yargısal görüşler dilekçemde yer alırken, yargısal bir sorunu çözmemenin neresi adil? Eğer adil olarak gören varsa, lütfen bana da açıklasın.

Yargılama, tartışma sanatıdır. Tarafları yani tartışanları temsil eden biz avukat meslektaşlar, tartışma sanatını bilmek zorundayız. Buna karşılık, hakim meslektaşlarımız/meslek kardeşlerimiz ise hüküm kurma sanatını bilmek zorundadırlar. Hüküm vermekten kaçınmak, sorumluluktan kaçınmaktır. Her meslek hatta her birey taşıdığı sorumlulukla büyür. HMK’nın getirdiği sorumluluk kurallarını, HMK yürürlüğe girmeden, torba yasa ile uygulanması zor hale getirmek, mesleğimizi sorumluluktan kurtarmayacağı gibi bizi, hukuka saygılı ve adil davranan meslek mensupları haline de getirmez.

Bir noktaya daha dikkatinizi çekmek isterim. Just sözcüğü Tanrının bakışı değildir. Tanrı gibi bakabilmektir. Yani insandan beklenen bir gayrettir.

Sevgi çiçek gibidir. Bakım ister, özen ister, kokusunu duyduğunda gösterdiğin sevgi yüklü davranışları, dikeni batınca da göstermeni bekler.

Eğer, yargıya gereken sevgiyi gösteremeyecek isek, Tanrı gibi bakabilmeyi öğrenemeyecek isek, yargı ile birlikte hatta yargı ile içi içe yaşamaya zorlanmanın bir anlamı yok. Başka bir meslek seçmek en hayırlısı olur.

Yargıyı seven tüm dostlarıma, avukat, hakim ve savcı olarak görev yapan tüm meslektaşlarıma, sevgi dolu bir yaşam dilerim.

Eğer bu haksız isem olayda yer alan tüm kişilerden özür dilerim. Eğer ben haklı isem, bu kez, hatalı davrananların başarılarını kutlamayan çocuklardan özür dilemelerini beklerim.

EK: Bu yazının yayınlanmasından sonra kararara.com internet sitesinde yayınlanan bir kararı sizlerle paylaşıyoruz:

T.C
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO: 2012/14-802
KARAR NO: 2013/347
KARAR TARİHİ:13.03.2013


Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 14. Hukuk Dairesince;
(...Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı vekilleri, müvekkilleri aleyhine açılmış bulunan satış vaadine dayalı tapu iptali ve tescil davasının yargılamaları sonucunda mahkeme hakiminin vermiş oluğu kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Hazine aleyhine 150.000.00 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
Dava dilekçesinden bir suret tebliğ edilmek suretiyle dava ilgili Hakime 13.12.2011 tarihinde ihbar edilmiştir.
Davacı vekilleri, mülkiyeti geçirme borcu doğuran sözleşmelerin bu arada satış vaadi sözleşmesinin mülkiyeti doğrudan geçirmeyip sadece mülkiyeti geçirme borcu doğuracağını, ayni hakkın doğumu için de bir şeyin maddi (olarak) tesliminin şart olduğunu, satış vaadi sözleşmesinde dava konusu taşınmazın teslim edildiği yazılı olmasına rağmen fiili teslim yapılmadığını, taşınmazın fiilen teslimi yapılmadığına göre zilyetliğin devrinden de söz edilemeyeceğini, kaldı ki davalı A...'ın satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde dava gününe kadar 30 yılı aşkın bir süredir nizasız ve fasılasız zilyetliği bulunduğunu, bugüne kadar söz konusu taşınmazın vergilerini de ödediğini, taşınmaz üzerine bir ev yaptığını, taşlık ve çalılık olan araziyi işleyerek ağaçlar diktiğini, zilyetliğin hiçbir zaman davacılara devredilmediğini, satış vaadi sözleşmesini (satış vaadini kabul eden sıfatıyla) davacıların vekil tayin ettikleri M...'in imzaladığını, satış vaadini kabul eden vekilin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmaya (taşınmazı teslim almaya) açık ve kesin yetkisinin bulunması gerektiği halde dayanak vekaletnamede vekil tayin edilen M...'in sözleşme yapma yetkisi bulunmadığını, davacıların taşınmaz üzerinde hiçbir zaman fiilen zilyetliklerinin olmadığı ispatlandığı halde yerel mahkeme hakiminin haklı ve doğru olan ilk kararında direnmesi gerekirken Yargıtay'ın bozma ilamına uyarak davacının mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, yanlış karar ile değeri 150.000 TL'nin üzerinde olan taşınmazını kaybettiğini, netice itibariyle, yerel mahkeme hakiminin hatalı kararı ile davacının uğradığı maddi zararın davalı Hazine tarafından karşılanmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir.
Davalı Hazine vekili ise davaya cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde; tazminat davasının mahkemenin Yargıtay'ın bozma ilamına uyma kararının verildiği duruşma tarihinden itibaren bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığını savunarak kararın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, mümkün olmadığı takdirde aşağıdaki savunmaları gereğince esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
Öncelikle, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.
Borçlar Kanununun 60.maddesinin 1. fıkrasına göre, haksız eylem nedeniyle tazminat davası açma hakkı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi öğrenmesinden itibaren başlayacak ve bir yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Burada önemli olan zararı ve tazminat sorumlusunu öğrenmektir. Zararın öğrenilmesi demek, zarar verici olayın değil zararın varlık ve niteliğinin, unsurlarının kapsamının öğrenilmesi demektir. Bunlar öğrenilmedikçe, zarar gören dava yoluyla isteyebileceği tazminatın dayanaklarını ve koşullarını değerlendiremez. Öte yandan, zarar gerçekleşmedikçe dava koşulları oluşmaz.
Davalı vekilince her ne kadar davanın bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığı ileri sürülerek esasa girişilmeden zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de mahkemece davanın kabulüne ilişkin veriler karar Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onanarak 06.07.2011 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşmiştir. Zararın bu tarihte gerçekleşmiş olacağı gözetildiğinde davacının zarara uğradığı iddiasını ileri sürebileceği bu tarihten itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlar. 15.11.2011 tarihinde bu davanın açıldığı dikkate alındığında davanın bir yıllık zamanaşımı süresi geçirilmeden açıldığı, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı Hazine esasa ilişkin olarak da; yerel mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz incelemesi neticesinde kararın yerinde görülerek Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onandığını, karar düzeltme talebinin de reddine karar verildiğini, kararların mevzuata uygun olduğunu, bu işlemlerde kusur, kasıt veya hata bulunmadığını, dava konusu edilen karar nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın dayanağının olmadığını, 6100 sayılı HMK'nun 46. maddesindeki hakimlerin yargılama faaliyetleri ile ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyetler verdikleri karar nedeniyle sorumluluk nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığını, eldeki davanın açılmasına neden gösterilen yasanın 46.maddesinin c ve e bentlerindeki hakimin sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediğini, satış vaadi sözleşmelerinde davacının iddiasının aksine sözleşmeyi satış vaadini kabul edenin vekil sıfatıyla imzalamasına yasal hiçbir engel bulunmadığını, vekilin asil adına temellükü sağlamak için özel yetki gerekmediğini, satış vaadi sözleşmesinde taşınmazın teslim edildiği yazılı olup aksinin aynı kuvvette bir belge ile ispatı gerektiğini, bir hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmasının söz konusu olmadığını, Yargıtay bozma kararma uyma ya da direnme kararının yasal mevzuat, dosya kapsamı, ilmi ve kazai içtihatlar, hak ve nesafet kuralları nazara alınarak verildiğini, mahkeme için uyma karan ne kadar hak ise direnme kararının da aynı olduğunu, bu nedenle Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olan bozma ilamı hakkında verilmiş uyma kararının dosya kapsamına uygun olup HMK'nur 46. maddesinde sayılan koşulların hiç biri oluşmadığından davanın esastan reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Dava dilekçesi ekinde davacı vekillerince delil listesi sunulmuştur. Dilekçe ekinde sunulan deliller ayrı ayrı incelenmiş; delillerin dosyaya ibraz edildiği görülmüş, davacı vekillerinin bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.
Davacı A...'ın açmış olduğu tazminat davasının dayanağı satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası dosyasının incelenmesi sonucunda;
Dava konusu ...ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak 22.10.1979 tarihinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ile davalı A...'ın taşınmazı S... ve H... adlı şahıslara satmayı vaat ettiği, sözleşmede satış bedelinin alındığının da belirtildiği, sözleşmenin 28.04.1987 tarihinde tapuya şerh edildiği, satış vaadinde bulunan A...'ın sözleşme gereğince ferağ vermediği gerekçesiyle tescil davası açıldığı görülmüştür.
Mahkemece verilen ilk kararda " Somut olayda dayanılan satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapılmıştır. Davalının sunduğu belgeler, taraf beyanları gözetildiğinde taşınmaz zilyetliğinin davacılara teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Satış vaadi sözleşmesi 1987 yılında tapuya şerh verilmiştir. Taşınmaz üzerine konulan satış vaadi şerhi 5 yıllık süre için geçerli olup dava tarihinde geçerli bir şerhten söz edilemez. Satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapıldığından dava tarihinde 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Zamanaşımının işlemesine engel olabilecek biçimde davacılara yapılmış zilyetliğin devri bulunmamaktadır. Bu nedenle açılan davanın süresinde yapılan zamanaşımı defi nedeniyle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar Dairemizin 28.04.2009 tarihli ilamı ile "davada dayanılan 22.10.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesinin üçüncü sayfasında satışı vaat olunan taşınmazın vaat alacaklısına teslim edildiği yazılıdır. Kısaca, satışı vaat olunan taşınmaz sözleşmeyle davacılara teslim edildiğinden davalının zamanaşımı savunmasında bulunması dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması yerine zamanaşımı savunmasının kabulü ile dava reddedildiğinden karar bozulmalıdır" gerekçesiyle bozulmuştur.
Karar düzeltme talebi reddedilmiş, ...5. Asliye Hukuk Mahkemesince 2009/411 Esas numarasına kaydedilen dosyada davalı A... duruşmada savunmalarını tekrar etmiştir.
Mahkemece Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı A... vekilinin temyizi üzerine karar onanmıştır. Davalı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir.
Satış vaadi borçlusu A..., Hazine aleyhine açmış olduğu bu davada; yerel mahkemenin ilk kararında esasen hukuka ve usule uygun bir karar vermiş olduğu halde Yargıtay'ın bozma kararına direnmeyerek hukuken kanunlara aykırı karar verdiği, bu kararı nedeniyle tazminat sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek tazminat talep etmekte ise de hakimin Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyarak ve hukuka aykırı bir hüküm de kurmayarak davayı karara bağladığı, bu kararı ile hakimin 6100 sayılı HMK'nun 46/c ve e fıkraları gereğince sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı yanın 6100 sayılı HMK'nun 49. maddesi gereğince takdiren 2.500,00 TL disiplin para cezasına mahkum edilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.227,50 TL harçtan alınması gereken 21,15 TL maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla yatırılan 2.206,35 TL'nin istek halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı Hazine'ye verilmesine,
5-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına”
Dair oybirliği ile verilen 08.05.2012 gün ve 2011/2-1 sayılı kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Davacı vekili 6100 sayılı HMK 46. maddesine dayanarak devlet aleyhine tazminat davası açmıştır.
Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 6100 sayılı HMK’nun 137/2 ve 139. maddeleri dikkate alındığında taraflar çağrılmadan dosya üzerinden yapılan önincelemenin usulüne uygun bir öninceleme olup olmadığı, usulüne uygun öninceleme olmadığı kabul edilirse öninceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilip geçilmeyeceği önsorun olarak tartışılmıştır.
Konunun anlaşılabilmesi için dosyadaki inceleme safhası ve önincelemenin niteliği hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir.
Dosyadaki inceleme safhası; davacı 15.11.2011 tarihli dilekçe tazminat davası açmış, dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesinde sonra dilekçeler aşaması tamamlanmıştır. Dilekçeler aşamasının tamamlanmasını takiben naip üye tarafından taraflar çağrılmadan öninceleme tutanağı düzenlenmiş, dosya üzerinden tarafların iddiası ve savunması tespit edilmiş; belirli bir gün tayin edilerek tahkikat duruşmasına geçilerek taraflar huzurunda esas hakkında karar verilmiştir.
Önincelemenin niteliğine gelince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır.
Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere "ön inceleme" adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir. ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11 Bası, 2011, s.375-376).
6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde, önincelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde öninceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan öninceleme duruşması düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK önincelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, öninceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Öninceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikat yönelik işlemler yapılamaz.
HMK 137 maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile (emredici nitelikteki bir düzenlemeyle) yasaklamıştır. (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11. Bası, 2011, s.375-376).
Görüşmeler sırasında azınlıktan kalan bir kısım üyeler tarafından; dosya üzerinden yapılmış olsa da bir önincelemenin yapıldığını, bu aşamadan sonra geri dönülerek öninceleme yapılmak üzere kararın bozulmasının usul ekonomisi açısından doğru olmayacağı savunulmuş ise de, yukarıda belirtilen 6100 sayılı HMK 137/2 maddesi dikkate alındığında, öninceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceği, bu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer öninceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların öninceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre öninceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekirken, öninceleme işlemlerinin dosya üzerinden yapılarak tahkikat duruşmasına geçilmesi ve esas hakkında karar verilmesi doğru bulunmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, yukarıda açıklanan nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz istemlerinin şimdilik incelemesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. Maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY YAZISI
6100 sayılı HMK 3. Kısım 4. Bölümde ( m 137-142 ) arasında ön inceleme müessesesi düzenlenmiştir. Ön incelemenin kapsamı 137. maddede sayılmış olup, dilekçelerin teatisi evresinden sonra ön incelemenin yapılacağı, dava şartlarının ve ilk itirazların bu kapsamda inceleneceği, uyuşmazlık konularının belirleneceği, tahkikata hazırlık işlemlerinin ve taraf delillerinin toplanmasına ilişkin işlemlerin yapılacağı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda tarafların sulhe teşvik edileceği sayılmıştır. 2. Fıkrada ise ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemeyeceği belirtilmektedir. Şu halde ön inceleme müessese olarak "bir davanın yol haritasının belirlenmesi"nden ibarettir. Hakim, bu haritayı belirlerken HMK 139 ve 140 hükümlerinden yararlanacaktır. 139. Maddeye göre ön inceleme duruşmasına davet için ön inceleme aşamasının tamamlanması gerekmektedir. Şu halde kanunun emredici hükmüne göre dilekçe teatileri tamamlandıktan sonra dosyanın ön incelemeye alınması zorunludur. Madde 138 de dava şartları ile ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, gerektiği taktirde ön inceleme duruşmasının yapılacağı belirtilmektedir. Demek ki bu iki konuda ön inceleme duruşması yapılması zorunlu değildir.HMK 140. Maddeye göre ise ön inceleme duruşmasının amacının, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde tarafların mevcudiyeti ile uyuşmazlık konusu olan ve olmayan konuların tek tek tespit edilmesi ve uyuşulamayan konularda tarafların teşvik edilmesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu tespit edilmedikçe taraflar sulhe teşvik edilemez.Ön inceleme duruşmasının sonunda sulh faaliyetinin yönü ve sonucu tutanakla tespit edilir. Böylece elbette ki taraflar arasındaki sulh faaliyetinin yön ve akibetinin ne olacağının bir tutanakla belirlenmesi söz konusu olduğuna göre ön inceleme duruşmasının gerekliliği açıkça ortadadır.
İş bu somut dosyada ise ilk derece mahkemesi hakiminin ilgili Yargıtay Dairesinin bozma kararına uyarak hüküm kurmuş olmasından dolayı zarara uğranıldığı iddiasıyla tazminat davası açılmıştır. Bu dava ise özel bir yargılama sistemine tabi olup 2802 sayılı kanunun 93/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 3. Bölümü 2. Ayrımında yer alan özel düzenlemelere tabidir (madde 46-49). Atıf yapılan hükümlere göre dava devlet aleyhine (hazine davalı gösterilerek) açılabilir ve ancak HMK 46'da belirlenen şartlarda tipiklik anlamında belirleme olduğu taktirde hazine aleyhine tazminat sorumluluğu içerikli hüküm verilebilir. HMK 48. Maddeye göre de açılan tazminat davası tazminata konu olan yargılama faaliyetini gerçekleştiren hakime "resen" ihbar edilme kuralı getirmiştir. Dolayısıyla bu tür davalarda taraflar ve yargılama mercii bakımından usul kurallarının resen yürütüleceği esası geçerlidir. Bu anlamda genel kurul kararlarında da benimsendiği üzere davacının hangi sorumluluk sebebine dayandığı ve delillerin neler olduğu ve varsa belgelerini ekleyip eklemediği resen incelenir. Eksiklik halinde dava dilekçesinin reddine gidilir.
Şu halde bu tür davalar resen görülebilirlik esası taşıdığına göre, yargılama mercii ön inceleme aşamasını resen takip ederek tamamlayacağına göre ve özellikle davalı hazinenin dava konusunun bir kısmının kabul etme yetkisi söz konusu olmayacağına göre tarafların sulhe teşvik edilerek uyuştukları ve uyuşmadıkları konu veya miktarların tespiti söz konusu değildir. Zira tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri dava konusu sözkonusu değildir. Buna göre bu tür davalarda ÖN İNCELEME DURUŞMASININ hiçbir amacı kalmamaktadır. Kaldı ki salt hakim- savcı yargılama faaliyetlerinden doğan davalarda ön inceleme duruşması yapılması yönünde emredici bir hüküm yoktur. Genel anlamda ilk derece yargısında da ön inceleme tahkikat anlamında zorunlu iken ön inceleme duruşması yapılmasını emreden bir hüküm yoktur. Ancak ilk derece yargılama sisteminde yazılı esas geçerli olmakla ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konular bulunması esas olmakla ve tarafların bu konular üzerinde uyuşulan ve uyuşulamayan noktaların tespit edilerek tutanak altına alınması emredici hüküm olduğundan madde 140/1-2-3 anlamında ilk derece yargılama sisteminde ön inceleme duruşmasının yapılması zorunludur. HMK 46'ya dayanan davalarda ise yukarıda belirtildiği üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edip sulh olabilecekleri bir konu (salt resen görülebilirlik esasıyla) söz konusu değildir . Bu nedenle somut dosyada ön inceleme duruşmasının yapılmamış olmasının bozma nedeni yapılması yasaya ve usul hukuk kurallarına açıkça aykırıdır. HMK 140/5 açısından olaya bakıldığında ise salt bu tür eksikliğin giderilmesi amacıyla ön inceleme duruşması yapılması usul ekonomisine de usul hukukuna da aykırıdır. Bu fıkra konusu olabilecek eksiklikler müzekkereyle giderilebilir niteliktedir. Dolayısıyla hiçbir şekilde bu hükme dayanarak ön inceleme duruşmasının yapılması benimsenemez.
Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmama olanak yoktur.

*Hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümler ilk kez 1838'de II.Mahmut tarafından konulan ve ilk Ceza Kanunu olarak anılan kanunname ile getirilmiştir (Niyazi Berkes - Türkiye'de Çağdaşlaşma / Sayfa 178).