Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bu yazıyı yazmadan önce çok düşündüm.
Kırılan kol yen içinde mi kalmalıydı? Yoksa, kolun onarılması için, bir şeyler
yapılmasının yanı sıra, kolu kıran da en azından “tekdir” mi edilmeliydi?
Bir bayram tatilinde, konuklarımla, bayram
tadında ve mutlu yaşamak yerine, yazı ile mi uğraşmalıydım?
Yoksa, gönlünde iki sevgiye birden yer
bulamayan gönlü küçüklerin yarattığı siyasi tartışmaları mı izlemeliydim?
İşte böylesi çelişkilerle, arabamı Ankara’dan
İstanbul’a sürdüm. Eşimin ve konuklarımın uyanmasına kadar geçen günün ilk
saatlerinde, sabahları nasıl değerlendireceğimi düşünüp karar veremedim. Eve
gelip e-postalarıma baktığımda, İngilizce’de yer alan yargılamakla ilgili olan
kök sözcüğün yani “just” ın Tanrı gözü ile bakmak olduğunu öğrendim.
O zaman kafamdaki yazıyı, bir hukuki konuyu
anlatmak şeklinde yazmak yerine, biraz anı havası ile sizlerle paylaşmaya karar
verdim.
Vekil edenden bu konuyu sizlerle paylaşmak
hatta dava yolu ile savunmak için izin almış olmama rağmen, rahmetli babamın
çok sık kullanmış olduğu, bir deyişi hatırladım. Babama göre, “nush ile
uslanmayanı etmeli tekdir….” İlkesi benimsenmesi gereken temel ilkelerden biri
idi. Ben de, yargının vazgeçilmesi olan mesleğimi yaparken yaşadıklarımı yargı
kardeşi diyeceğim, hakim olarak görev yapan meslektaşlarımla “nush” etmeyi yani
sözlü olarak paylaşmayı tercih ettim.
Aslında, yargısal faaliyetlerin, Tanrının
verdiği yetki ile kullanıldığı, değişik dinlerde ve toplumlarda, değişik şekilde
dile getirilmiştir. Örneğin, Anadolu’da “hakimlerin peygamber postunda
oturduğu” çok sıkça söylenir. Bu deyişi, batini düşüncelerde yer alan posta
oturmanın önemi ile birlikte değerlendirdiğinizde, hakime verilen önemin ve
aynı zamanda yüklenen görevin büyüklüğünü görürsünüz. Tevrat’a göre,
Museviliğin ilk günlerinde Hz. Musa tarafından, dağıtılan adalet, toplumun
genişlemesi ile Hz. Musa’nın zaman açısından yetersiz kalması nedeniyle Tanrı
buyruğu ile, Hz. Musa’nın görevlendirdiği, inanılır, güvenilir kişilere
bırakılmıştır. Bir anlamda Tanrı tarafından verilen bir görev vardır. İncil’e
göre, yer yer öğretmen olarak tanıtılan Hz. İsa, zina suçu ile kendisine
getirilen bir kadını cezalandırabilmek için, hiç günahı olmayan kişilerin
taşlamasını istemiştir. Bu davranışı ile, yargılayan kişinin, pürüzsüz bir
yaşama sahip olması gerektiğini dile getirmiştir. Hz. Ömer, adaleti ile hep
örnek gösterilmiştir.
Zebur’u okuyamadığım için çok üzgünüm. Bir
gün onu da okuyacağımı ummaktayım. Okumak istiyorum çünkü, benim inancımı dile
getiren, İslam düşüncesi ve onun kutsal kitabına göre tüm bu kutsal kitaplar
Tanrı’nın diğer bir deyişle Evrenin Ulu Mimarı’nın bize yol gösteren kutsal
kitaplarıdır.
Gene benim inancıma göre, bir şeyi
sevebilmek için, onu bilmek, onu tanımak gerek. Korkuya dayalı saygı yerine,
sevgiye dayalı saygıyı tercih ettiğim için, okumak istiyorum.
Üstelik benim gönlümde, Allah’ı, tüm
dinleri, tüm peygamberleri sevecek kadar yer olduğu gibi Mustafa Kemal
Atatürk’ü ve de sizleri de sevecek kadar yer var. Benim gönlüm, gönlü darların
gönlüne benzemiyor.
Bunları neden mi yazdım? İki bayramı bana
zehir eden gönlü darları uyarmak ve gönüllerinde daha pek çok sevgiye yer
verebileceklerini söylemek/hatırlatmak için yazdım.
Size sunmak istediğim hikaye, 2012 yılının
başlarında geçti.
Bir arkadaşım, erkek kardeşinin, eşinden
boşandığını ve boşanmadan sonra eşinin öldüğünü, bu nedenle çocukların baba ile
birlikte yaşadığını ve kardeşinin, başarılı bir okul dönemi yaşayan çocukları
ile şubat tatilini yurt dışında geçirmek istediğini, çocukları için pasaport
almak için başvurduğunda, görevlinin, kardeşinin sunduğu mahkeme kararına göre,
çocukların velisinin baba olmadığı gerekçesi ile izin vermediğini, boşanma ve
velayete ilişkin kararların Ankara Mahkemelerinden verildiğini ve de bu konuda
yardım edip edemeyeceğimi sordu.
Yardım görevini üstlenmem ile birlikte,
mahkeme kararları gönderildi. Ankara Aile Mahkemesince (Gerek boşanma kararını
veren gerekse olayda yer alan diğer mahkemelerin ve çocukların adını söylemek
istemiyorum. Çünkü bana göre bu yazıda yer alan tüm bilgiler, yargının kendi
ile hesaplaşması yani özeleştirisidir. Olabildiğince isimsiz olmasında yarar
vardır. Üstelik zina eden kadına taş atacak kadar günahsız da değilim.)
Boşanma kararını incelediğimde, karar
düzeltme aşamasından geçip onanarak kesinleşen ve de boşanma ve velayeti
düzenleyen bu kararda kesinleşme şerhi olarak “Boşanma davasının tarafların
temyiz etmemesi nedeniyle” kesinleştiği ifadesinin yer aldığını gördüm. Boşanma
kararının içeriğinde, çocukların velayetine ilişkin hüküm olmasına rağmen bu
hususa kesinleşme şerhinde değinilmemişti. Değinilmemişti, çünkü, karar
düzeltme aşamasında, Yargıtay’ın bilgisi olmamasına rağmen, çocukların annesi
vefat etmişti. Yargıtay ölüm olayını bilmediği için karar düzeltme istemini
reddetmiş ve yerel Mahkeme’nin kararını onamıştı. Mahkeme bu hususu nasıl
değerlendireceğine karar veremediği için ya da benim bilmediğim bir başka
nedenden ötürü, kendisine sunulan ölüm kayıtlarını değerlendirme dışı bırakmış
ve de onanmış olmasına rağmen bu hükmü görmezden gelmiş, ölü bir kişinin veli
olamayacağı gerçeğini görmüş ve yukarıda belirttiğim sadece boşanmayı içeren
kesinleşme şerhini yazmış idi.
Mahkemenin görmezden geldiği, var olan
hukuk kuralları arasında nasıl bir çözüm üreteceğini bulamadığı ya da MK 1.
Maddesinin kendisine TBMM gibi davranma yetkisi veren hükmünden yararlanmayı
düşünmediği bu husus, Nüfus Müdürlüğü tarafından yasaya uygun olarak
değerlendirilmiş ve annenin öldüğü tarihte Yargıtay’ın karar düzeltme istemine
ilişkin istemin reddine ilişkin kararın alınmasının mümkün olmadığını görmüş,
yani kararın kesinleşmediğini dikkate almıştır. Nüfus Müdürlüğü bu
değerlendirmesi doğrultusunda, Ankara Aile Mahkemesi’ne başvurarak, anne ve
babanın birlikte velayet hakkını kullandığı aşamada, annenin ölümü ile birlikte
velayetin babada kaldığını ve bu nedenle, MK 353. maddesine göre, babanın, veli sıfatıyla, çocukların mal
varlıklarını gösterir defteri tutmak için mahkemeye daveti gerektiğini
bildirmiştir.
Ankara Aile Mahkemelerinden bir diğeri,
Nüfus Müdürlüğü’nün bu talebini uygun görmüş,
babayı davet etmiş ve defter tutma ile ilgili yasal işlemler
tamamlanmıştır.
Bu aşamaları
değerlendirdikten sonra, aşağıdaki dilekçe ile boşanma kararı veren Mahkemeye
başvurdum.
***
ANKARA
… AİLE MAHKEMESİ’NE
Mahkemenizin
… sayılı dosyası ile D. N. İle Y.N.E. arasındaki boşanma davasının görüldüğü,
davanın sonucunda tarafların boşanmalarına ve velayetin anneye verilmesine
karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Mahkemenizce
verilen … ve … sayılı karar taraflara tebliğ edildiğinde, tarafların boşanmaya
ilişkin mahkeme kararını temyiz etmediği ancak vekil edenimin velayete ilişkin
kararı temyiz ettiği de dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Boşanma
kararı temyiz edilmediği için, kesinleşmiş, sadece velayete ilişkin kısmı
temyiz incelemesine sunulmuştur. Dosya Yargıtay’da karar düzeltme aşamasında
iken D.N. 03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir. D.N.’nin ölümünden haberdar
olmayan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ölümden 3 gün sonra yani 06.04.2009 tarihinde
karar düzeltme isteminin reddine ilişkin karar vermiş ise de şahsi haklara
ilişkin bu davada D.N.’nin vefatı ile çocukların velayeti konusunda bir karar
verilememiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararı şeklen varken hukuken yok
bir karar haline gelmiştir.
Mahkemenizce
karara ilişkin kesinleşme şerhi verilirken “boşanma davasının tarafların temyiz
etmemesi nedeni ile kesinleştiği” belirtilmiş ancak kararda yer almasına rağmen
çocukların velayetine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır.
Ölüm
anında velayet hakkında bir karar verilemediğinden ötürü çocukların velayeti
yasa gereği babada kalmıştır. Hatta bu konuda, Y… Nüfus Müdürlüğü’nün talebi
ile Ankara … Aile Mahkemesi’nin … sayılı dosyasıyla veli olarak babadan çocuk
mallarının defterinin tutulması istenmiştir.
Ancak,
çocukların pasaport işlemleri gibi işlemlerinde kesinleşme şerhinde bir açıklık
olmadığı için problemler yaşanmaktadır.
Yukarıda anlatılan nedenlere dayalı
olarak, kararınızın kesinleşme şerhinde ölüm nedeniyle velayete ilişkin kararın
kesinleşmediği ve bir hüküm ifade etmediğine dair bir açıklamanın HMK 305. vd.
maddeleri gereği TAVZİHEN verilmesini, annenin ölü bulunması nedeniyle bunun
tebligata gerek olmadan yapılmasını saygılarımla talep ederim.
***
Cevabın gecikmesi
nedeniyle aşağıdaki dilekçe ile yeniden başvurdum.
***
Ankara
... Aile Mahkemesi’ne
12
Ocak 2012 tarihli dilekçemizde kesinleşme şerhinizdeki hatanın giderilmesi
talep edilmiştir. Bu talebimiz hiçbir şekilde hükmün düzeltilmesine ya da
tavzihine ilişkin değildir.
Çünkü
kesinleşme şerhinde yeterli açıklık yoktur. Hata açıklık olmamasından
kaynaklanmaktadır. Mahkemeniz dosyası incelendiğinde, çocukların velayetinin
anneye bırakıldığı, kararda yer alan velayetin anneye bırakılmasına ilişkin
hükmün önce temyiz edildiği daha sonra düzeltme yoluna gidildiği ancak karar
düzeltmeye ilişkin red hükmü verilmeden 3 gün önce davanın taraflarından
velayet hakkını kazanan annenin öldüğü anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi
ölünün lehine ve aleyhine karar vermek mümkün değildir. davanın konusu velayet
hakkına ilişkin olunca ölümden sonra davanın davacı ya da davalının mirasçıları
tarafından sürdürülmesi olanağı da yoktur. Ölümle birlikte dava ortadan kalkar.
Zaten bu nedene dayalı olarak mahkemeniz kesinleşme şerhinde boşanmaya ilişkin
hükmün ölümden önce temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği açıkça
belirtilmiştir. Bu kesinleşme şerhinde velayete ilişkin hükmün ölüm nedeniyle
kesinleşemediği belirtilmemiştir. Velayet kesinleşemediği için de mahkeme
kararına göre değil kanunda yer alan hükümler doğrultusunda kullanılması
gerekmektedir. Çocukların velayeti taraflardan birine bırakılmamış ise velayet
müştereken kullanılmalıdır, ölümle birlikte ise velayet sağ kalan eşe geçer.
Ancak çocuk mallarına ilişkin gereken önlemler alınır.
Yukarıda
sayılan hususlar doğrultusunda mahkemeniz kesinleşme şerhinde, velayete ilişkin
hükmün kesinleştiğinden söz etmemiştir, edememiştir.
Kesinleşme
şerhinde noksan bırakılan husus, velayete ilişkin hükmün kesinleşmeden önce
ölüm meydana gelmesi nedeniyle, davanın velayete ilişkin bölümünün konusuz
kaldığının belirtilmemesidir. Eğer belirtilmiş olsaydı çocuklara ilişkin
velayetin MK 336. maddesi doğrultusunda sağ kalan eşe ait olduğu açıkça
anlaşılacaktı. Bizim talebimiz, bu hususun kararda belirtilmesidir. Bu hatanın
giderilmemiş olması çocuklar hakkında velayetin tayini için MK 404/1
doğrultusunda başvuruyu zorunlu kılacaktır ki büyük bir ihtimalle söz konusu
talebi inceleyen mahkeme de çocuğun velayetinin MK 336. maddesine göre var
olduğunu bu nedenle MK 404/1 doğrultusunda açılan davanın hukuki yarar
yokluğundan reddi gerekeceğini hüküm altına alacaktır. Bu ise çocukların
mağduriyetine neden olacaktır. Konunun bu açıklamalar doğrultusunda hüküm
kurulmadan önce değerlendirilmesini saygılarımızla talep ederiz.
***
Bu başvurudan birkaç gün sonra, mahkeme
kalemine uğradığımda, hakimin istemi red ettiğini öğrendim. Haklı olarak, red
ile ilgili kararı ya da bu konuda ki yazıyı görmek istedim. Böyle bir karar
yada yazı olmadığını söylediler.
Bu nedenle hakimle görüşmek istedim. Birkaç
gün öğleden sonra odasının kapısının önünde bekledikten sonra, kendisi ile
görüşmek şansını elde ettim.
Kendisine, tavzih dilekçesi verdiğimi,
bunun HMUK 455. madde HMK 305. madde gereği karara bağlanması gerektiğini
hatırlattım.
Karar yazmayacağını açıkça belirtti. Bende,
kararına karşı kanun yoluna başvuracağımı, bu nedenle ısrarcı olduğumu
bildirdim.
Bu ısrarım nedeniyle, verdiğim dilekçenin,
tavzih dilekçesi olmadığını tashih dilekçesi olduğunu, istemimin ise tashih
sınırlarına girmediğini belirtti. Dilekçenin, tarafımdan, neden tavzih
dilekçesi olarak değerlendirildiğini anlatmaya çalıştım. Üstelik kendisinin
tavzih dilekçesi olarak değerlendirmemesinin bile bir karar yazmak görevinden
kendisini kurtaramayacağını, bu kez istemimin tavzih ile bağdaşmadığı için
reddi gerektiğini yazmasını talep ettim. Başaramadım.
Hakim meslektaşım, yıllardan beri aile
mahkemelerinde çalıştığını benim yanlış yolda olduğumu, benim tespit davası
açmam gerektiğini söyledi. Bu düşüncenin doğru olmadığını, hukuki durumun
tespitine ilişkin dava açma hakkının HMK 106. maddesi ile hukukumuza
kazandırıldığını daha önce ne böylesi ne de diğer tespit davaları için usul
hükmü olmadığını İİK’daki hükümlerle ve Yargıtay kararları ile tespit
davalarını gördüğümüzü hatırlatmak istedim. İstedim ama olmadığı gibi, benim
bilgimin yetersiz olduğu kendisinin hakim olarak benden daha iyi bildiğini
söyledi. Ben de kendisine benim 1969 mezunu olduğumu nazikçe hatırlattım.
Bu kez, aşağıda
gördüğünüz dilekçe ile Yargıtay’a başvurdum.
***
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
Ankara
… Aile Mahkemesi’nin … ve … sayılı kararına karşı yapılan karar düzeltme istemi
Dairenizin … ve … sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Söz
konusu dosyanın davacısı olan D. N. red kararının verilmesinden 3 gün önce yani
03.04.2009 tarihinde vefat etmiştir.
Bilindiği
gibi bir davanın başlangıcından sonuna kadar taraf ehliyetinin var olması
gerekmektedir. Yukarıda belirttiğimiz dosyada ise, davacı D. N. karar
tarihinden önce vefat ettiği için dosyanın davacı tarafı kalmamıştır. Söz
konusu dava boşanma ve velayete ilişkin olduğu için, davacının mirasçılarının
davaya devam etmesi mümkün değildir.
Ankara
… Aile Mahkemesi’nin dosyası incelendiğinde, gerek temyiz gerekse karar
düzeltme isteminin sadece çocukların velayetine ilişkin olduğu görülecektir.
Temyiz ve karar düzeltme istemi sadece velayete ilişkin olup boşanma istemini
kapsamadığından, boşanmaya ilişkin karar yerel mahkemenin kararının taraflara
tebliği ve temyiz süresinin geçmesiyle kesinleşmiştir. Bu süre ise davacı D.
N.’ın ölümünden önce geçirilmiştir.
Anılan
nedenlerden ötürü, davacı D. N. hayatta iken boşanma kesinleşmiş, çocukların
velayeti ise vekil eden davalı Y. E. N.’ın temyiz ve karar düzeltme istemi
nedeniyle kesinleşememiştir.
Yukarıda
da belirttiğimiz gibi D. N.’ın ölümü ile davanın davacısı kalmadığı için
velayete ilişkin davanın davacının mirasçılarıyla da devam etmesi mümkün
değildir. Bu nedenle davacı ile davalının müşterek çocukları olan Z. N. ve C.
N.’ın velayeti, anne ve babanın müşterek velayeti devam ederken Anne D. N.’ın
vefatıyla MK 336/3 hükmü uyarınca sağ kalan eş olan Babaya yasa gereği
geçmektedir.
Zaten
karar düzeltme isteminin reddinden sonra yerel mahkemenin dosyasına sunulan
ölüm kaydını dikkate alan yerel mahkeme, aynı hukuki gerçeği kabul etmiş ve
kesinleşme şerhinde “boşanma davasının temyiz edilmemesi nedeniyle
kesinleştiğini” dile getirmiştir. Bu şerhten de anlaşıldığı gibi velayete
ilişkin bir kesinleşmenin olmadığı kabul edilmektedir.
Aynı
hukuki gerekçeye dayalı olarak Nüfus İdaresi Ankara … Aile Mahkemesi’ne MK 353
ve Velayet Vesayet ve Miras Uygulamasına ilişkin Tüzüğün 4. maddesi gereğince
çocuk mallarının korunması için başvuruda bulunmuştur. Ankara … Aile
Mahkemesi’ni nüfus idaresinin bu başvurusu üzerine örneği ilişikte sunulan … ve
… sayılı kararıyla MK 336/3 hükmü uyarınca eşinin ölümünden sonra velayeti tek
başına kullanma hakkına sahip olan Y. E. N.’a çocukların malvarlığını gösterir
defter tutmasını emretmiştir.
Ankara
… Aile Mahkemesi’nin bu kararı hukuka uygun bir karardır. Çünkü dairenizin
karar düzeltmenin reddine ilişkin kararının verilmesinden önce davacı D. N.’ın
ölümüyle DAVA KONUSUZ KALMIŞTIR. Konusuz kalan bir davanın
kararının onanması yok hükmünde bir kararın, şeklen oluşmasına neden olmuştur.
(Bkz. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası sf. 3019 ve 3020’de yer alan
açıklamalar ile YRG. 2. HD. 16.4.1984 gün 3586/3530 sayılı kararı)
Ankara
… Aile Mahkemesi, Ankara Nüfus Müdürlüğü ve benzer kurumlar yukarıdaki
açıklamalar doğrultusunda bugüne kadar Baba’yı MK 336/3 doğrultusunda tek veli
olarak kabul etmiş ve işlem yapmıştır. Ancak Ankara 3. Aile Mahkemesi kararının
kesinleşme şerhinde velayet hakkında hüküm kurulamadığına, velayete ilişkin
istemin ölüm nedeniyle konusuz kaldığına dair yeterli açıklık olmadığı için
bazı kamu kurumlarında problem yaşanmaktadır.
Yaşanan
bu problemleri ortadan kaldırabilmek için Ankara … Aile Mahkemesi’ne
başvurulmuş, söz konusu mahkeme bu konuda bir karar yazmak yerine dilekçemize
“karar düzeltme aşamasından geçmiş olup kesinleşen velayet tavzih ile
düzeltilemeyeceğinden velayet konusunda yeniden yargılama yapılması
gerekmektedir.” derkenar notunu işlemekle yetinmiştir.
Görüldüğü
gibi yerel mahkeme, bazı kamu kurumları gibi, Dairenizin konusuz kalmış
olmaktan ötürü yok hükmündeki kararını, hukuken de var kabul etmiştir.
Gerek yerel
mahkemenin gerekse bazı kamu kurumlarının kararı ve karar altındaki kesinleşme
şerhini yanlış yorumlamalarından ötürü problemler yaşanmaktadır.
SONUÇ
VE İSTEM
Dairenizce velayete ilişkin olarak
verilen kararın davacının ölümünden sonra verilmesi nedeniyle şeklen bir karar
olduğunun, hukuken yok hükmünde bulunduğunun, kararınıza ek bir kararla hüküm
altına alınmasın vekaleten saygılarımızla talep ederiz.
***
Dilekçemle birlikte Daire Başkanının
odasına gittiğimde, kapının önündeki temizlik görevlisine hesap vermek zorunda
kaldım. Kaldım ama görevli ifademi aldıktan sonra, Başkanın yerinde olmadığını
yardımcısı ile görüşmem gerektiğini söyledi. Yardımcının müzakerede olduğunu
belirtir yazıyı kapısında görünce yazı işleri müdürünü aradım. Yerinde olmadığı
için, tahminen yemekte ya da yemek sonrası alışverişte olduğu için, ve de yarım
saat ya da biraz fazla onu bekledim. Dilekçe vermek istediğimi söylediğimde,
dilekçeyi inceledi ve bana dilekçeyi alamayacağını yanlış yolda olduğumu
söyledi. Yazı işleri müdürü de bana dava açmamı önerdi.
Kendisinin devlet memuru olduğunu ve
dilekçeyi almak zorunda olduğunu hatırlattığımda ise, okul müdürü edası ile
daire başkanını koridorda beklememi emretti. Alması gerektiğini söylediğimde
ise, hırsla odasını terk ederek dilekçemle birlikte bir yerlere gitti. Az
sonra, beni bir üyenin görmek istediğini söyledi. Üyenin yanına gittiğimde, iki
üye bir tetkik hakiminin heyet oluşturup dosya incelediğini hayretle gördüm.
Duyup inanmak istemediğimi gördüm. Yargıtay incelemesinde birkaç dakikaya
sığdırılan dosya incelemesinin, noksan heyetle yapıldığı gerçeği, beni,
dilekçem için üzüldüğümden kat be kat fazla üzdü.
Yukarıda da söylediğim gibi, bana göre
yargıç peygamber postunda oturmaktadır. Gene bana göre yargıcın en güzel tanımı
mecellede yapılmıştır.
Bana göre yargı kuvvetler ayrımının
vazgeçilmesidir. Özünde hükümlerini “Türk Millet Adına” verdiği için, hatta MK
1 hükmü gereği yeri geldiğinde TBMM gibi davranabildiğinden ötürü doğrudan
doğruya milletin temsilcisidir. Bu nedenle, hata yapma şansı yoktur. Hukuka
uygun davrandığı gibi adil olmak zorundadır.
Demişler ya “Gönül kimi sevdi ise güzel
odur” ve “Tabak sevdiği deriyi yerden yere vurur.” . Bilin ki, kimse ile boy
ölçülmeye niyetim yok, tüm bunlar sevgimden kaynaklı yorumlardır.
Bu kez, Yargıtay üyesi meslektaşım/meslek
kardeşim, dilekçe vermekten vazgeçmemi ve tespit davası açmamı önerdi. Bardağın
taşmasına ramak kalmıştı. Kendisine görevinin başvurumu almak olduğunu, eğer
bunu yapmaz ise, teftiş kuruluna gitmekten başka çarem kalmadığını söyledim.
Yazı işleri müdürüne dilekçenin alınmasını söyledi.
Dilekçeme ne işlem yapılacağını merakla
beklerken, dilekçemin “gereği için” ön yazısı ile yerel mahkemeye
gönderildiğini gördüm.
Yapacak bir şey kalmamıştı, hukuka uygun
olmadığını bile bile tespit davası açtım.
Yukarıda anlattıklarım sonucunda, ben
fazladan uğraştım, çocukların babası dilekçe yazım ücreti yerine yargılama
gideri ödedi, çocuklar baba ile birlikte başarılarını kutlama şansından oldu.
Belki de, çocukların, en az benim kadar
sevmelerini istediğim, yargı için olumsuz düşüncelere saplanmasına yol açtık.
Elbette en önemlisi bu idi.
Bunun neresi hukuka uygun, neresi adil çok
merak ediyorum.
Hukuka uygun olmadığını, şimdi size
sunacağım, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
14.7.2010 gün ve 2009/12556 E. 2010/14162. K sayılı kararda görmekteyim.
YARGITAY
2.
HUKUK DAİRESİ
E.
2009/12556
K.
2010/14162
T.
14.7.2010
•
BOŞANMA ( Hüküm Kesinleşmeden Davacının Ölümü/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona
Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve
Tescil Kararı Verilemeyeceği )
•
BOŞANMA PROTOKOLUNUN HÜKÜMSÜZ HALE GELMESİ ( Boşanma Hükmü Kesinleşmeden
Davacının Ölümü - Evlilik Birliğinin Ölümle Sona Erdiği )
•
HÜKÜM KESİNLEŞMEDEN DAVACININ ÖLÜMÜ ( Boşanma/Evlilik Birliğinin Ölümle Sona
Erdiği - Tasdik Edilmiş Boşanma Protokolündeki Hükme Dayalı Tapu İptali ve
Tescil Kararı Verilemeyeceği )
4721/m.
166/3, 225
ÖZET
: Boşanma hükmü
kesinleşmeden davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden,
boşanma kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak
tapu iptal ve tescil kararı verilemez.
DAVA
: Taraflar arasındaki
davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz
edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR
: Mersin İkinci Aile
Mahkemesi'nin 2007/996 esas, 2007/743 karar sayılı, Türk Medeni Kanunu'nun
166/3. maddesine dayalı bulunan boşanma kararı davacı kadın vekiline 14.12.2007
tarihinde, davalı koca vekiline ise 24.12.2007 tarihinde tebliğ edilmiş;
boşanma hükmü kesinleşmeden 15.12.2007 tarihinde davacı kadın ölmüştür.
Böylece, evlilik birliği boşanmayla değil, ölümle son bulmuştur. Sonradan
hatalı olarak boşanma kararına kesinleşme şerhi verilmesi, evlilik birliğinin
boşanma ile sona erdiği sonucunu doğurmaz. Boşanma hükmü kesinleşmeden
davacının ölümü nedeniyle evlilik birliği ölümle sona erdiğinden boşanma
kararında tasdik edilmiş boşanma protokolündeki hükme dayalı olarak tapu iptal ve
tescil kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan
nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri
verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu
açık olmak üzere, 14.07.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
***
Böylesi bir karar varken, benim sunduğum
bilimsel ve yargısal görüşler dilekçemde yer alırken, yargısal bir sorunu
çözmemenin neresi adil? Eğer adil olarak gören varsa, lütfen bana da açıklasın.
Yargılama, tartışma sanatıdır. Tarafları
yani tartışanları temsil eden biz avukat meslektaşlar, tartışma sanatını bilmek
zorundayız. Buna karşılık, hakim meslektaşlarımız/meslek kardeşlerimiz ise
hüküm kurma sanatını bilmek zorundadırlar. Hüküm vermekten kaçınmak,
sorumluluktan kaçınmaktır. Her meslek hatta her birey taşıdığı sorumlulukla
büyür. HMK’nın getirdiği sorumluluk kurallarını, HMK yürürlüğe girmeden, torba
yasa ile uygulanması zor hale getirmek, mesleğimizi sorumluluktan
kurtarmayacağı gibi bizi, hukuka saygılı ve adil davranan meslek mensupları
haline de getirmez.
Bir noktaya daha dikkatinizi çekmek
isterim. Just sözcüğü Tanrının bakışı değildir. Tanrı gibi bakabilmektir. Yani
insandan beklenen bir gayrettir.
Sevgi çiçek gibidir. Bakım ister, özen
ister, kokusunu duyduğunda gösterdiğin sevgi yüklü davranışları, dikeni batınca
da göstermeni bekler.
Eğer, yargıya gereken sevgiyi
gösteremeyecek isek, Tanrı gibi bakabilmeyi öğrenemeyecek isek, yargı ile
birlikte hatta yargı ile içi içe yaşamaya zorlanmanın bir anlamı yok. Başka bir
meslek seçmek en hayırlısı olur.
Yargıyı seven tüm dostlarıma, avukat, hakim
ve savcı olarak görev yapan tüm meslektaşlarıma, sevgi dolu bir yaşam dilerim.
Eğer bu haksız isem olayda yer alan tüm
kişilerden özür dilerim. Eğer ben haklı isem, bu kez, hatalı davrananların
başarılarını kutlamayan çocuklardan özür dilemelerini beklerim.
EK: Bu yazının yayınlanmasından sonra kararara.com internet sitesinde yayınlanan bir kararı sizlerle paylaşıyoruz:
T.C
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO: 2012/14-802
KARAR NO: 2013/347
KARAR TARİHİ:13.03.2013
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 14. Hukuk Dairesince;
(...Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı vekilleri, müvekkilleri aleyhine açılmış bulunan satış vaadine dayalı tapu iptali ve tescil davasının yargılamaları sonucunda mahkeme hakiminin vermiş oluğu kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Hazine aleyhine 150.000.00 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.
Dava dilekçesinden bir suret tebliğ edilmek suretiyle dava ilgili Hakime 13.12.2011 tarihinde ihbar edilmiştir.
Davacı vekilleri, mülkiyeti geçirme borcu doğuran sözleşmelerin bu arada satış vaadi sözleşmesinin mülkiyeti doğrudan geçirmeyip sadece mülkiyeti geçirme borcu doğuracağını, ayni hakkın doğumu için de bir şeyin maddi (olarak) tesliminin şart olduğunu, satış vaadi sözleşmesinde dava konusu taşınmazın teslim edildiği yazılı olmasına rağmen fiili teslim yapılmadığını, taşınmazın fiilen teslimi yapılmadığına göre zilyetliğin devrinden de söz edilemeyeceğini, kaldı ki davalı A...'ın satış vaadi sözleşmesine konu taşınmaz üzerinde dava gününe kadar 30 yılı aşkın bir süredir nizasız ve fasılasız zilyetliği bulunduğunu, bugüne kadar söz konusu taşınmazın vergilerini de ödediğini, taşınmaz üzerine bir ev yaptığını, taşlık ve çalılık olan araziyi işleyerek ağaçlar diktiğini, zilyetliğin hiçbir zaman davacılara devredilmediğini, satış vaadi sözleşmesini (satış vaadini kabul eden sıfatıyla) davacıların vekil tayin ettikleri M...'in imzaladığını, satış vaadini kabul eden vekilin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmaya (taşınmazı teslim almaya) açık ve kesin yetkisinin bulunması gerektiği halde dayanak vekaletnamede vekil tayin edilen M...'in sözleşme yapma yetkisi bulunmadığını, davacıların taşınmaz üzerinde hiçbir zaman fiilen zilyetliklerinin olmadığı ispatlandığı halde yerel mahkeme hakiminin haklı ve doğru olan ilk kararında direnmesi gerekirken Yargıtay'ın bozma ilamına uyarak davacının mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, yanlış karar ile değeri 150.000 TL'nin üzerinde olan taşınmazını kaybettiğini, netice itibariyle, yerel mahkeme hakiminin hatalı kararı ile davacının uğradığı maddi zararın davalı Hazine tarafından karşılanmasını talep ettiklerini belirtmişlerdir.
Davalı Hazine vekili ise davaya cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde; tazminat davasının mahkemenin Yargıtay'ın bozma ilamına uyma kararının verildiği duruşma tarihinden itibaren bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığını savunarak kararın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, mümkün olmadığı takdirde aşağıdaki savunmaları gereğince esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
Öncelikle, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.
Borçlar Kanununun 60.maddesinin 1. fıkrasına göre, haksız eylem nedeniyle tazminat davası açma hakkı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi öğrenmesinden itibaren başlayacak ve bir yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Burada önemli olan zararı ve tazminat sorumlusunu öğrenmektir. Zararın öğrenilmesi demek, zarar verici olayın değil zararın varlık ve niteliğinin, unsurlarının kapsamının öğrenilmesi demektir. Bunlar öğrenilmedikçe, zarar gören dava yoluyla isteyebileceği tazminatın dayanaklarını ve koşullarını değerlendiremez. Öte yandan, zarar gerçekleşmedikçe dava koşulları oluşmaz.
Davalı vekilince her ne kadar davanın bir yıllık zamanaşımı geçtikten sonra açıldığı ileri sürülerek esasa girişilmeden zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de mahkemece davanın kabulüne ilişkin veriler karar Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onanarak 06.07.2011 tarihinde karar düzeltme talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşmiştir. Zararın bu tarihte gerçekleşmiş olacağı gözetildiğinde davacının zarara uğradığı iddiasını ileri sürebileceği bu tarihten itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlar. 15.11.2011 tarihinde bu davanın açıldığı dikkate alındığında davanın bir yıllık zamanaşımı süresi geçirilmeden açıldığı, davalı Hazine vekilinin zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı Hazine esasa ilişkin olarak da; yerel mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz incelemesi neticesinde kararın yerinde görülerek Yargıtay 14. Hukuk Dairesince onandığını, karar düzeltme talebinin de reddine karar verildiğini, kararların mevzuata uygun olduğunu, bu işlemlerde kusur, kasıt veya hata bulunmadığını, dava konusu edilen karar nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın dayanağının olmadığını, 6100 sayılı HMK'nun 46. maddesindeki hakimlerin yargılama faaliyetleri ile ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyetler verdikleri karar nedeniyle sorumluluk nedenlerinin sınırlı olarak sayıldığını, eldeki davanın açılmasına neden gösterilen yasanın 46.maddesinin c ve e bentlerindeki hakimin sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediğini, satış vaadi sözleşmelerinde davacının iddiasının aksine sözleşmeyi satış vaadini kabul edenin vekil sıfatıyla imzalamasına yasal hiçbir engel bulunmadığını, vekilin asil adına temellükü sağlamak için özel yetki gerekmediğini, satış vaadi sözleşmesinde taşınmazın teslim edildiği yazılı olup aksinin aynı kuvvette bir belge ile ispatı gerektiğini, bir hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmasının söz konusu olmadığını, Yargıtay bozma kararma uyma ya da direnme kararının yasal mevzuat, dosya kapsamı, ilmi ve kazai içtihatlar, hak ve nesafet kuralları nazara alınarak verildiğini, mahkeme için uyma karan ne kadar hak ise direnme kararının da aynı olduğunu, bu nedenle Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına uygun olan bozma ilamı hakkında verilmiş uyma kararının dosya kapsamına uygun olup HMK'nur 46. maddesinde sayılan koşulların hiç biri oluşmadığından davanın esastan reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Dava dilekçesi ekinde davacı vekillerince delil listesi sunulmuştur. Dilekçe ekinde sunulan deliller ayrı ayrı incelenmiş; delillerin dosyaya ibraz edildiği görülmüş, davacı vekillerinin bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.
Davacı A...'ın açmış olduğu tazminat davasının dayanağı satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil davası dosyasının incelenmesi sonucunda;
Dava konusu ...ada ... parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak 22.10.1979 tarihinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme ile davalı A...'ın taşınmazı S... ve H... adlı şahıslara satmayı vaat ettiği, sözleşmede satış bedelinin alındığının da belirtildiği, sözleşmenin 28.04.1987 tarihinde tapuya şerh edildiği, satış vaadinde bulunan A...'ın sözleşme gereğince ferağ vermediği gerekçesiyle tescil davası açıldığı görülmüştür.
Mahkemece verilen ilk kararda " Somut olayda dayanılan satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapılmıştır. Davalının sunduğu belgeler, taraf beyanları gözetildiğinde taşınmaz zilyetliğinin davacılara teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Satış vaadi sözleşmesi 1987 yılında tapuya şerh verilmiştir. Taşınmaz üzerine konulan satış vaadi şerhi 5 yıllık süre için geçerli olup dava tarihinde geçerli bir şerhten söz edilemez. Satış vaadi sözleşmesi 1979 yılında yapıldığından dava tarihinde 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Zamanaşımının işlemesine engel olabilecek biçimde davacılara yapılmış zilyetliğin devri bulunmamaktadır. Bu nedenle açılan davanın süresinde yapılan zamanaşımı defi nedeniyle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği sonucuna varılmıştır" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar Dairemizin 28.04.2009 tarihli ilamı ile "davada dayanılan 22.10.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesinin üçüncü sayfasında satışı vaat olunan taşınmazın vaat alacaklısına teslim edildiği yazılıdır. Kısaca, satışı vaat olunan taşınmaz sözleşmeyle davacılara teslim edildiğinden davalının zamanaşımı savunmasında bulunması dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Hal böyle olunca mahkemece çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurulması yerine zamanaşımı savunmasının kabulü ile dava reddedildiğinden karar bozulmalıdır" gerekçesiyle bozulmuştur.
Karar düzeltme talebi reddedilmiş, ...5. Asliye Hukuk Mahkemesince 2009/411 Esas numarasına kaydedilen dosyada davalı A... duruşmada savunmalarını tekrar etmiştir.
Mahkemece Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı A... vekilinin temyizi üzerine karar onanmıştır. Davalı vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir.
Satış vaadi borçlusu A..., Hazine aleyhine açmış olduğu bu davada; yerel mahkemenin ilk kararında esasen hukuka ve usule uygun bir karar vermiş olduğu halde Yargıtay'ın bozma kararına direnmeyerek hukuken kanunlara aykırı karar verdiği, bu kararı nedeniyle tazminat sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek tazminat talep etmekte ise de hakimin Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyarak ve hukuka aykırı bir hüküm de kurmayarak davayı karara bağladığı, bu kararı ile hakimin 6100 sayılı HMK'nun 46/c ve e fıkraları gereğince sorumluluğuna ilişkin koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı yanın 6100 sayılı HMK'nun 49. maddesi gereğince takdiren 2.500,00 TL disiplin para cezasına mahkum edilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.227,50 TL harçtan alınması gereken 21,15 TL maktu karar ve ilam harcının mahsubu ile fazla yatırılan 2.206,35 TL'nin istek halinde davacıya iadesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı Hazine'ye verilmesine,
5-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına”
Dair oybirliği ile verilen 08.05.2012 gün ve 2011/2-1 sayılı kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Davacı vekili 6100 sayılı HMK 46. maddesine dayanarak devlet aleyhine tazminat davası açmıştır.
Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 6100 sayılı HMK’nun 137/2 ve 139. maddeleri dikkate alındığında taraflar çağrılmadan dosya üzerinden yapılan önincelemenin usulüne uygun bir öninceleme olup olmadığı, usulüne uygun öninceleme olmadığı kabul edilirse öninceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilip geçilmeyeceği önsorun olarak tartışılmıştır.
Konunun anlaşılabilmesi için dosyadaki inceleme safhası ve önincelemenin niteliği hakkında kısaca bilgi verilmesi gereklidir.
Dosyadaki inceleme safhası; davacı 15.11.2011 tarihli dilekçe tazminat davası açmış, dava dilekçesinin esasa kayıt edilmesinde sonra dilekçeler aşaması tamamlanmıştır. Dilekçeler aşamasının tamamlanmasını takiben naip üye tarafından taraflar çağrılmadan öninceleme tutanağı düzenlenmiş, dosya üzerinden tarafların iddiası ve savunması tespit edilmiş; belirli bir gün tayin edilerek tahkikat duruşmasına geçilerek taraflar huzurunda esas hakkında karar verilmiştir.
Önincelemenin niteliğine gelince; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının beş temel aşamadan oluşması öngörülmüştür. Bunlar sırası ile; dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hükümdür. Bu aşamalar içinde yeni olan ise ön inceleme aşamasıdır.
Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi; mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere "ön inceleme" adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir. ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/ M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11 Bası, 2011, s.375-376).
6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde, önincelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139. maddesinde öninceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan öninceleme duruşması düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK önincelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, öninceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Öninceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemler yapılabilir, ancak tahkikat yönelik işlemler yapılamaz.
HMK 137 maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği düzenlenmiştir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile (emredici nitelikteki bir düzenlemeyle) yasaklamıştır. (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M.Özekes, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları,11. Bası, 2011, s.375-376).
Görüşmeler sırasında azınlıktan kalan bir kısım üyeler tarafından; dosya üzerinden yapılmış olsa da bir önincelemenin yapıldığını, bu aşamadan sonra geri dönülerek öninceleme yapılmak üzere kararın bozulmasının usul ekonomisi açısından doğru olmayacağı savunulmuş ise de, yukarıda belirtilen 6100 sayılı HMK 137/2 maddesi dikkate alındığında, öninceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceği, bu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenmesi; bu konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi, dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer öninceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların öninceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre öninceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekirken, öninceleme işlemlerinin dosya üzerinden yapılarak tahkikat duruşmasına geçilmesi ve esas hakkında karar verilmesi doğru bulunmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, yukarıda açıklanan nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz istemlerinin şimdilik incelemesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. Maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
6100 sayılı HMK 3. Kısım 4. Bölümde ( m 137-142 ) arasında ön inceleme müessesesi düzenlenmiştir. Ön incelemenin kapsamı 137. maddede sayılmış olup, dilekçelerin teatisi evresinden sonra ön incelemenin yapılacağı, dava şartlarının ve ilk itirazların bu kapsamda inceleneceği, uyuşmazlık konularının belirleneceği, tahkikata hazırlık işlemlerinin ve taraf delillerinin toplanmasına ilişkin işlemlerin yapılacağı ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda tarafların sulhe teşvik edileceği sayılmıştır. 2. Fıkrada ise ön inceleme tamamlanmadan tahkikata geçilemeyeceği belirtilmektedir. Şu halde ön inceleme müessese olarak "bir davanın yol haritasının belirlenmesi"nden ibarettir. Hakim, bu haritayı belirlerken HMK 139 ve 140 hükümlerinden yararlanacaktır. 139. Maddeye göre ön inceleme duruşmasına davet için ön inceleme aşamasının tamamlanması gerekmektedir. Şu halde kanunun emredici hükmüne göre dilekçe teatileri tamamlandıktan sonra dosyanın ön incelemeye alınması zorunludur. Madde 138 de dava şartları ile ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, gerektiği taktirde ön inceleme duruşmasının yapılacağı belirtilmektedir. Demek ki bu iki konuda ön inceleme duruşması yapılması zorunlu değildir.HMK 140. Maddeye göre ise ön inceleme duruşmasının amacının, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde tarafların mevcudiyeti ile uyuşmazlık konusu olan ve olmayan konuların tek tek tespit edilmesi ve uyuşulamayan konularda tarafların teşvik edilmesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu tespit edilmedikçe taraflar sulhe teşvik edilemez.Ön inceleme duruşmasının sonunda sulh faaliyetinin yönü ve sonucu tutanakla tespit edilir. Böylece elbette ki taraflar arasındaki sulh faaliyetinin yön ve akibetinin ne olacağının bir tutanakla belirlenmesi söz konusu olduğuna göre ön inceleme duruşmasının gerekliliği açıkça ortadadır.
İş bu somut dosyada ise ilk derece mahkemesi hakiminin ilgili Yargıtay Dairesinin bozma kararına uyarak hüküm kurmuş olmasından dolayı zarara uğranıldığı iddiasıyla tazminat davası açılmıştır. Bu dava ise özel bir yargılama sistemine tabi olup 2802 sayılı kanunun 93/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 3. Bölümü 2. Ayrımında yer alan özel düzenlemelere tabidir (madde 46-49). Atıf yapılan hükümlere göre dava devlet aleyhine (hazine davalı gösterilerek) açılabilir ve ancak HMK 46'da belirlenen şartlarda tipiklik anlamında belirleme olduğu taktirde hazine aleyhine tazminat sorumluluğu içerikli hüküm verilebilir. HMK 48. Maddeye göre de açılan tazminat davası tazminata konu olan yargılama faaliyetini gerçekleştiren hakime "resen" ihbar edilme kuralı getirmiştir. Dolayısıyla bu tür davalarda taraflar ve yargılama mercii bakımından usul kurallarının resen yürütüleceği esası geçerlidir. Bu anlamda genel kurul kararlarında da benimsendiği üzere davacının hangi sorumluluk sebebine dayandığı ve delillerin neler olduğu ve varsa belgelerini ekleyip eklemediği resen incelenir. Eksiklik halinde dava dilekçesinin reddine gidilir.
Şu halde bu tür davalar resen görülebilirlik esası taşıdığına göre, yargılama mercii ön inceleme aşamasını resen takip ederek tamamlayacağına göre ve özellikle davalı hazinenin dava konusunun bir kısmının kabul etme yetkisi söz konusu olmayacağına göre tarafların sulhe teşvik edilerek uyuştukları ve uyuşmadıkları konu veya miktarların tespiti söz konusu değildir. Zira tarafların üzerinde tasarruf edebilecekleri dava konusu sözkonusu değildir. Buna göre bu tür davalarda ÖN İNCELEME DURUŞMASININ hiçbir amacı kalmamaktadır. Kaldı ki salt hakim- savcı yargılama faaliyetlerinden doğan davalarda ön inceleme duruşması yapılması yönünde emredici bir hüküm yoktur. Genel anlamda ilk derece yargısında da ön inceleme tahkikat anlamında zorunlu iken ön inceleme duruşması yapılmasını emreden bir hüküm yoktur. Ancak ilk derece yargılama sisteminde yazılı esas geçerli olmakla ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konular bulunması esas olmakla ve tarafların bu konular üzerinde uyuşulan ve uyuşulamayan noktaların tespit edilerek tutanak altına alınması emredici hüküm olduğundan madde 140/1-2-3 anlamında ilk derece yargılama sisteminde ön inceleme duruşmasının yapılması zorunludur. HMK 46'ya dayanan davalarda ise yukarıda belirtildiği üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edip sulh olabilecekleri bir konu (salt resen görülebilirlik esasıyla) söz konusu değildir . Bu nedenle somut dosyada ön inceleme duruşmasının yapılmamış olmasının bozma nedeni yapılması yasaya ve usul hukuk kurallarına açıkça aykırıdır. HMK 140/5 açısından olaya bakıldığında ise salt bu tür eksikliğin giderilmesi amacıyla ön inceleme duruşması yapılması usul ekonomisine de usul hukukuna da aykırıdır. Bu fıkra konusu olabilecek eksiklikler müzekkereyle giderilebilir niteliktedir. Dolayısıyla hiçbir şekilde bu hükme dayanarak ön inceleme duruşmasının yapılması benimsenemez.
Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmama olanak yoktur.
*Hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümler ilk kez 1838'de II.Mahmut tarafından konulan ve ilk Ceza Kanunu olarak anılan kanunname ile getirilmiştir (Niyazi Berkes - Türkiye'de Çağdaşlaşma / Sayfa 178).
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder