YASAMANIN YETKİLERİNİN YARGI TARAFINDAN GASPI VE HAKİM SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ 

Geçenlerde Genç Baro adlı internet sitesinde yer alan bir haber nedeni ile “hakimlerin sorumluluğuna ilişkin bilgilerimi bir kez daha gözden geçirmek ve bunu sizlerle paylaşmak gereğini hissettim.

Bilindiği gibi daha önce, bu blogda aynı konu ile ilgili ve başlıkları ile yayın tarihleri 30 Ekim 2012 (Yargının yargıcın sorumluluğu ya da Just/Tanrı Gözü ile Bakabilmek Sanatı), 25 Nisan 2011 (24 Mart 2011’de Ankara Barosunda yapılan hakimin sorumluluğu adlı sunum), 11 Şubat 2011 (6100 sayılı Torba Yasa ile Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen yeni düzenlemeler), 11 Kasım 2010 (Haberal Kararı ve Yargıç sorumluluğu), 6 Haziran 2010 (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Hakimin Hukuki Sorumluluğu) olan yazılarımı sizlerle paylaşmıştım. Ancak genç baro adlı sitedeki haber ve bu haberle ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2012 gün ve 2012/11-551 E 2012/783 K sayılı kararı tartışılması gereken bir konuyu gündeme getirdiği için bir kez daha sizlerin vaktini alma cesaretini gösterdim.

Habere göre “….davaya konu olay İzmir … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin karşılıksız çek davasında verdiği bir kararla ilgili yaşandı. Hakim …. 10 günlük yasal sürede banka şubesine ibraz edilmeyen 1.500 TL lik çekle ilgili iki yıl sonra açılan davada ihtiyati haciz kararı verdi. İcra dairesi vasıtasıyla iş adamı ……nın hesaplarına haciz ve bloke konuldu. Haciz yazıları gönderildikten sonra olaydan haberdar olan çekin keşidecisi, karara itiraz etti. Hakim daha önce verdiği ihtiyati haciz kararının  haksız olduğunu kabul ederek kaldırılmasına hükmetti.”

Bu olayı takiben açılan davaya, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi HMK 47/1 maddesi gereği ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmış ve davanın reddine karar vermiştir. Dairenin kararı kanun yolu incelemesi nedeni ile Hukuk Genel Kurulu’na sunulmuş ve Hukuk Genel Kurulu bu kararı onamıştır. Karar için karar düzeltmeye başvurulup vurulmadığı tarafımızdan öğrenilememiştir.

Kanun yoluna başvurularda onama kararlarında, yasaya aykırı da olsa, alışkanlık haline gelen, formül onama bu kararda uygulanmamış ve açık bir şekilde gerekçeye yer verilmiştir.

Genel Kurul kararından anlaşıldığı kadarıyla 11. HD.’nin gerekçesiyle genel kurulun gerekçesi aynıdır. Gerekçede yer alan temel öğelerden bir tanesi söz konusu tazminat davasına konu ihtiyati haciz kararı nedeniyle davacı tacirin herhangi bir zararı doğmamış ya da kanıtlanamamıştır. Bu husus tüm tazminat davalarının temel öğesidir. Eğer ortada bir zarar söz konusu değilse yada zarar var ise buna rağmen, zarar ile davalı arasında bir illiyet bağı kurulamıyorsa tazminata hükmetmek mümkün olmayacaktır. Somut olayımızda da zarar oluşmamış ya da kanıtlanamamıştır. Hüküm kuran hakim açısından ikisi arasında fark yoktur. Bu unsurun noksanlığı davanın reddi için yeterli olmaktadır.

Bu davada yukarıda da söylediğimiz gibi zararın olmaması ya da kanıtlanamaması davanın reddi için yeterli olmasına rağmen bununla yetinmemiş,11 HD ve YHGK “karar veren hakimin açık ve ağır kusurundan söz etmenin mümkün olmadığı” işbu davada davanın reddi gerekeceğini de gerekçesinde belirtmiştir. Hakimin sorumluluğu temelde HMK 46 ve devamı maddelerinde incelenmiştir. Her ne kadar hakimler savcılar kanununun 93-a maddesinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümler yer alıyorsa da söz konusu hakimler ve savcılar kanununda yer alan hükümler tazminatı doğuracak unsurları hükme bağlamamaktadır. Bu konuda hüküm sadece HMK 46. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu 46. maddeyi incelediğimizde hakimlerin sorumluluğunun 46/1 de gösterilen 6 bentten 1’inin ihlali ile mümkün olacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. Eğer tazminata konu olay burada yazılanlardan herhangi birinin kapsamında yer almıyorsa hakimin hukuki sorumluluğundan söz etmek ve tazminata hükmetmek söz konusu olmayacaktır.

Söz konusu maddenin incelenmesinde altı bendin herhangi birinde “açık ve ağır kusur” ifadesinin yer almadığı görülmektedir. Zaten hukuk sistemimizde açık kusur diye bir kavram da yoktur. Bu nedenlerle bu ifadenin Daire ve HGK kararında yer almasına tarafımızca bir anlam verilememiştir.

Hukuk sistemimiz kusura dayalı sorumluluktan yanadır. Zaman zaman bazı sorumluluk türlerinde hafif kusurun değerlendirilmeyeceği ya da hafif kusuru ortadan kaldıracak nitelikte anlaşma yapılmasına olanak veren hükümler bulunmaktadır. Bunun dışında kusurun hafif orta ya da ağır olması tazminatın doğması açısından bir önem taşımamaktadır. Kanımıza göre karşı taraf kusurunun varlığı bile tazminat hükümlüsüne ait olarak kusurun hafif ya da ağır olması nitelendirilmesi yapılmasını gerektirmemektedir. Karşı taraf kusuru varsa buna ilişkin hüküm uygulanmaktadır.

Kanımızca böylesi bir hükmün daire kararında ve HGK kararında yer almış olması hakime karşı açılma olasılığı bulunan tazminat davalarının sınırını daraltmayı amaçlamaktadır. Ancak unutulmaması gerekli husus yargının yasamaya ait yetkileri kullanamayacağıdır. Eğer böylesi bir kullanma söz konusu olmuşsa bu yetki gaspını oluşturur ve hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz. Burada açık ve ağır kusur sözcüğünün kullanılmış olması MK 1 de hakime tanınan yasa koyucu rolünün yerine getirilmesi anlamına da gelmez. Çünkü ortada bir hukuk boşluğu söz konusu değildir. bu nedenle birinci derece mahkemesi sıfatıyla hareket eden 11. Hukuk Dairesi MK 1 den istifade ederek yasa koyucu gibi yeni bir hüküm oluşturamaz.

Kanımızca bu davranışın bir benzeri daha önce de Yargıtay üyelerinin sorumluluğu konusunda yasada olmayan bir şekilde yüce divan tarafından yargılanarak suçlu bulunmuş olmanın tazminat istemenin ön koşulu olduğu yönünde alınan Yargıtay kararında da görülmüştür. Hatta önceden Yargıtay kararı olarak kullanılan bu ön koşul sonradan yasa maddesi haline getirilerek neredeyse Yargıtay üyelerinin sorumsuzluğu şeklinde bir uygulamaya olanak sağlanmıştır. Kişisel korkumuz aynı düşüncenin bu kez tüm hakim, savcı ,bakanlık müfettişi, HSYK müfettişi ,polis şefi için de uygulanır hale getirilmek istemidir. Yasaya aykırı bu istem kanımızca hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Ancak Yargıtay tarafından tazminata ilişkin davanın reddedilmiş olması fiili bir karar olarak ortaya çıkmış olsa bile buna kimsenin itiraz etmeyeceği hukuken geçerli bir karar olarak kabul edeceğini düşünmemiz bizi daha çok endişelendirmektedir.

Kararın gerekçesi incelendiğinde somut olayda ihtiyati hacze yol açan çekin hatalı olarak değerlendirildiği kabul edilmektedir ancak bu hatanın hakime yüklenebilecek açık ve ağır kusur oluşturmayacağı söylenmektedir. İbraz süresi içinde ibraz edilmeyen bir çekin hele hele iki yıl sonra işleme konulmuş olmasını fark etmemiş olmak ihtiyati haciz isteyen kişinin ETTK 720 doğrultusunda herhangi bir başvuru hakkının olmadığını görememek HMK 46/1-c’nin uygulanmasını gerektireceği kanısındayız. TTK 720’nin çok sık uygulandığı ve maddenin yazılımındaki ifadelerin tereddüde yer vermeyeceği kadar açık olduğu  hukuk fakültesinde kıymetli evrak hukuku dersinin başlanıcında anlatıldığı göz önünde bulundurulursa bu kanımızın haklılığı anlaşılacaktır.

Kararın gerekçesinden hatalı kararlardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açabilmenin zorlaştırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Çünkü kararda “arzu edilmese de hatalı hukuksal değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi halinin hakimlerin hukuksal sorumluluğuna yol açmayacağı aksini düşünmenin her hatalı karardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğinin kabulü anlamına gelebileceği…” cümleleriyle ifade edilmiştir. Bu yoruma katılmak mümkün değildir. Üstelik böylesi bir yorum geliştirilecek ise, BK’da yer alan istihdam edenin sorumluluğu ve de devlet memurları kanununda yer alan memurun tazminata konu eyleminden ötürü devletin sorumluluğuna ilişkin kurallarda da ağır kusura yer vermek gerekecektir. Aksine davranış eşitliği bozacak ve devlet korumacılığı belki de yargıç korumacılığına yol açacaktır. Üstelik bu düşüncenin gerekçede belirtildiği gibi “yasa koyucu tarafından istenen bir hal olmadığının” kanı olarak belirtilmesinin kaynağı da tarafımızdan bulunamamıştır. Bu nedenle kişisel kanımıza göre bu yorum Daire ve Hukuk Genel Kurulunu oluşturan hakim arkadaşlara aittir.

Hâkimlerin rahat karar verebilmeleri için vermiş olduğu kararlardan ötürü, yarınlarından endişe duymalarına neden olacak hükümlerin yasalarda yer almaması gerekir. Bu ilke hukukla uğraşan herkes tarafından kabul edilen bir ilkedir. O yüzden HMK 46. maddesi ve onun karşılığı olan HUMK m. 573: maddesi sorumluluk hallerini sınırlamıştır. Gene aynı düşünce ile ve de hatalı kararlardan ötürü vatandaşı uğradığı zararlardan korumak amacıyla HMK, HUMK’tan farklı bir sistem benimsemiş, birinci derece sorumlu olarak hazineyi göstermiştir. Bununla da yetinmeyen kanun koyucu devletin ödemiş olduğu tazminattan ötürü hakime rücu davası açabilmesi için bir yıllık zaman sınırı ve hakimin ceza davasından ötürü mahkum olmuş olması şartını aranmıştır. (Hakimler ve Savcılar Kanunum. 93-A)

Kişisel kanımıza göre getirilen bu teminatların yanı sıra rücu davası açma kararının hazine adına maliye bakanlığına bırakılması yerine hakim, avukat ve akademisyenlerden oluşan ve seçimle gelen bir heyete bırakılması, ödemelerin ise hazineden değil bütçeden ayrılmış ve bu heyet tarafından serbestçe kullanılabilen bir fon yoluyla yapılabilmesi, daha doğru olur düşüncesinde olduğumuzu bir kez daha hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

Bilindiği gibi, hakimlere karşı açılmış tazminat davalarına hakimler bakmaktadır. Bu davalara bakan hakimler, ne kadar objektif olurlarsa olsunlar şuur altında yer eden mesleklerini ve meslektaşlarını koruma duygusu ile hareket edeceklerdir. Bu kaçınılmazdır. Böylesi bir korumaya da sahip olan hakimlerin, kendilerine karşı açılması olası davalarda yasalarla bağdaşır ve yasamanın yetkilerini gasp etmeyen kararlar vermesini beklemek de egemenliğin gerçek sahibi olan vatandaşların hakkıdır diye düşünmekteyiz. Aksine davranış, iktidar partisi liderinin “bu yargıçlar beni yargılayamaz” yada muhalefet partisinin ikinci adamlarından birinin “eylemlerimizden değil ama yargıçların değerlendirmelerindeki hatalardan korkuyoruz” şeklindeki beyanları ile kamuya açıkladıkları, yargıya olan güvensizliklerinin bireylere de yansıması olacaktır ki bundan yargı zarar görecektir.

Yargının hakim kanadının hatalarından ötürü oluşan bu zarar hiç bir kusurumuz olmadığı halde yargının savunma kanadını oluşturan bizleri de rahatsız edecektir. Kısaca ceremenin bir kısmını biz meslek ve gündelik yaşamımızda çekeceğiz. Böylesi bir tutuma kimsenin hakkı olmadığını düşünmekteyiz.

Yargının en saygın kurum olmasının tek amacımız olduğunu bir kez daha duyurarak.

ANONİM ŞİRKETLERDE, KURULUŞTA VE ARTIRIMDA SERMAYE

Av. ENDER DEDEAĞAÇ


TTK 329. maddesine baktığımızda anonim şirketin tanımının “Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu olan şirkettir.” Şeklinde yer aldığını görmekteyiz. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise pay sahiplerinin şirkete karşı sorumluluklarının sermaye payları ile sınırlı olduğunu hükme bağlamıştır. Yasanın 329/1 maddesinde yer alan bu tanım ve değerlendirmeye, YTTK 124. maddesinin hükmü gereği “Sermaye şirketi kavramını” eklemekte de yarar vardır. Buraya kadar yapılan açıklamalardan yararlanarak anonim şirketin tanımını, anonim şirket sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan borçlarından dolayı yalnız mal varlığı ile sorumlu olup, ortaklarının şirkete karşı sorumlulukları, koydukları sermaye ile sınırlandırılan sermaye şirketidir, şeklinde yapabileceğimizi düşünmekteyiz. Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılabileceği gibi anonim şirketin kuruluşunda ana unsur sermayedir.
YTTK’nın 127. maddesi bir anlamda ETTK 139. maddesinin tekrarı niteliğindedir. Söz konusu her iki maddede de ticaret şirketlerinde nelerin sermaye olabileceği hüküm altına alınmıştır. YTTK 127/1’e göre “ Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;
a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,
b) Fikrî mülkiyet hakları,
c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,
d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,
e) Kişisel emek,
f) Ticari itibar,
g) Ticari işletmeler,
h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,
i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,
j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer,
konabilir.”
Gerek EETK gerekse YTTK’da kişisel emeğin genel anlamıyla sermaye olarak konulabileceği belirtilmiş ise de YTTK’nın 342. maddesinde “Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, YTTK 127. maddesiyle aksine hükmü oluşturmakta ve hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar anonim şirketlerde sermaye olarak kabul edilmemektedir. ETTK’da böylesi bir hüküm olmamasına rağmen, söz konusu dönemde de emek anonim şirketlerde sermaye olarak kabul edilmemekte idi. Çünkü kişisel emeğin şirkete devri ve bunun üçüncü kişiler tarafından haczi kabil değildir. Bu açıdan eski yasa ile yeni yasa arasındaki tek fark yeni yasada emeğin sermaye olarak kabul edilmeyeceğinin açıkça hükme bağlanmış olmasıdır.
Burada söz konusu edilen ticari itibar, ortaklardan her hangi birinin ticari itibarıdır. Buna karşılık her hangi bir ticaret şirketinin, tamamının yada hisselerinin bir kısmının sermaye olarak konulması düşünüldüğünde, bu şirkete ait öz varlık hesabında yer alan peştamaliye/ticari itibar/pazar payı yani ticari itibarı YTTK 127/1-f’de belirtildiği gibi bu kapsamın dışındadır.
YTTK’ya göre, nakit sermaye ve ayni sermaye ayrımı yapılmaktadır. Yasada yer alan bu ayrımın yanı sıra yine yasamıza göre şirketin iç kaynaklarından karşılanmış sermayenin de varlığını görmekteyiz. YTTK’nın 462/1 maddesine göre “Esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar sermayeye dönüştürülerek sermaye iç kaynaklardan artırılabilir.” Nakdi sermaye ve ayın sermaye şirketin kuruluşunda ve sermaye artırımlarında değerlendirilen sermaye türleri olmasına rağmen iç kaynaklardan temin edilen sermaye yapısı gereği ancak sermaye artırımlarında kullanılabilir.
Sermaye artırımı yapılabilmesi için YTTK 456/1 hükmü gereği daha önceki sermayenin ödenmiş olması gerekmektedir. Ancak söz konusu madde, iki istisna getirmiştir. Bunlardan biri maddenin ilk cümlesinde yer alan sermayenin iç kaynaklardan karşılanması halidir. Diğeri ise, ödenmeyen sermayenin, sermayenin tutarı içinde önemsenmeyecek bir değerde olması halidir. Yasa koyucu önemsenmeyecek miktarın ne olduğunu hükme bağlamamış bunu öncelikle, şirket yönetiminin takdirine bırakmıştır Ancak, şirket yönetiminin önemsiz bulduğu oran yada değer tescil ile görevli ticaret sicil müdürlüğünce önemli görülebilinir ve talep ret edilebilinir. Bu durumda, kanımızca, olay YTTK nın 34. maddesi doğrultusunda yargıya intikal edecek ve çözüm sağlanacaktır. Ancak, madde metninde yer alan iç kaynaklardan karşılanmak üzere sermaye artırımı yapıldığında ödemenin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunu incelemekte ne yarar gördüğünü anlamamız mümkün olmamıştır. Çünkü iç kaynaklardan sermaye artırımında, artırılan sermaye zaten ilk günden beri şirketin bünyesindedir. Sermaye artırımı işlemlerinden sonra yapılacak olan tek şey kayden düzeltmedir.
Nakdi sermaye isminden de belli olduğu gibi nakden getirilen diğer bir anlatımla cash para olarak şirkete verilen sermaye türüdür. Eğer gerek kuruluşta gerekse sermaye artırımında nakit sermaye konulmuş ise 344/1 gereğince nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az %25’inin tescilden önce ödenmesi gerekir. Yine aynı madde gereğince geri kalan bölümün 24 ay içinde ödenmesi şartı söz konusudur. Burada unutulmaması gereken husus 344/1’in son cümlesinde yer alan hükümdür. Eğer paylar itibari değerlerinden degilde primli olarak çıkarılıyorsa, bu hüküm gereğince “Payları çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir.
Yasa gereği ödenmesi şart koşulan %25’in ödeme yeri ise 345/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu ödeme banka ile yapılır. Banka bu ödeme karşılığında ticaret siciline yöneltilecek bir banka mektubu düzenler. Şirket tüzel kişilik kazandıktan sonra ticaret sicil müdürlüğü şirketin tüzel kişilik kazandığını bankaya bildirir. Banka da bu parayı şirkete öder. Yasa koyucu ödemenin sadece şirkete olacağını hüküm altına almıştır. Her ne kadar gerekçede sadece şirkete ödenmesinin neden hükme esas alındığı belirtilmemişse de geçmişte yaşanan banka bloke mektuplarının aynı bankadan temin edilmiş şahıs kredileri ile verildiği bu nedenle blokenin çözülmesine ilişkin yazı geldiğinde paranın banka şubesinden çıkartılmadan kayden kredi alan şahsın hesabına döndürüldüğü bu işlemi takiben de kredinin kapatıldığı pek çok kişi tarafından bilinen bir gerçektir. Böylece şirketler ödenmiş sermaye yerine ortaklar cari hesabında yer alan ortak borçlarıyla sermayelendirilmiş olmaktadır. Kanımızca YTTK da yer alan böylesi bir hükümle belirli oranda da olsa fiktif sermaye diyebileceğimiz durumun önüne geçilmiştir.
Nakden taahhüt edilen sermayenin en az %25’i kuruluş aşamasında ya da sermaye artırımında ödendiğinden ötürü geriye kalan %75’in ne zaman ve hangi koşullarla ödeneceği 339/1-c maddesi doğrultusunda; kuruluş aşamasında esas sözleşmede, sermaye arıtımı aşaması ise yeni düzenlenen madde metni (madde tadil tasarısı) metninde gösterilmesi zorunludur. Geçmiş dönemdeki uygulamalarımızda yargısal ve bilimsel görüşler doğrultusunda geriye kalan paranın ne kadarının hangi tarihte ödeneceğini bazen madde metnine açıkça yazar bazen ise bunu yönetim kurulunun yetkisine bırakırdık. YTTK ile beraber yönetim kurulunun yetkisine bırakılan uygulamanın devam edip etmeyeceği konusunda bir şey söylemek için vakit erkendir. He ne kadar ETTK 279/3 maddesi hükmü ile nerdeyse birebir aynı olan 339/1-c maddesi bu uygulamanın devam edeceği çağrışımını yapmakta ise de kanımızca bundan vazgeçilmesi gerekmektedir. Çünkü, söz konusu taahhüt edilmiş olan  sermayenin ödenmesi şirketin işlerliği açısından ne kadar önemli ise şirket tüzel kişiliğinden alacağı olan kamu ve özel kişiler açısından da o kadar önemlidir. Söz konusu tarihler belirgin halde esas sözleşmede ya da değiştirilen madde metninde yer almış ise alacaklılar bu tarihte ödemenin gerçekleşmemiş olması halinde icra iflas kanunu 89 yoluyla ya da diğer olanaklarla bu alacağı şirket adına talep etmek hakkına sahiptir. Ortak da bu tarihi bilerek gereken hazırlığını yapacaktır.
YTTK 342 maddesinde, anonim şirketlerde, aynı sermayenin nelerden oluşabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu maddenin 1 fıkrası nelerin ayni sermaye olabileceğini ve nelerin olamayacağını belirtirken 2. fıkrası ise bu fıkra hükmü ile birlikte YTTK nın 128. madde hükmünün uygulanması gerektiğini hüküm altına almaktadır. Hepsini birlikte yorumladığımızda, YTTK nın 128 maddesinde sayılan ve nakit ile hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar dışında kalan ayrıca üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil, mal varlığı unsurları ayni sermaye olarak değerlendirilir ve bunlar sermaye olarak konabilir sonucuna ulaşmaktayız.
Ayni sermayenin hangi mal varlığı unsurlarından oluştuğunu hükme bağlayan YTTK 342 maddesini takip eden 343.madde ayni sermayeye nasıl değer biçileceğini çözüme kavuşturucu hüküm içermektedir. Bu maddeye göre, ayın sermayeye değer biçme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince yapılacaktır. Bu hüküm önceleri tereddüde yol açmış ise de YTTK da yapılan değişiklik ile ticari konulardaki çekişmesiz yargı işlemlerinin asliye ticaret mahkemelerince yapılacağına ilişkin değişiklik bu tereddüdü ortadan kaldırmıştır.
YTTK 343. maddesine göre, mahkeme tarafından atanan bilirkişiler “…değerleme raporlarında, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu, sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gerekli pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre…” raporlarında açıklamak zorundadır.
Söz konusu madde, kuruluş aşamasındaki ayni sermayeye değer biçme ilkesini hükme bağladığından ötürü, maddenin son cümlesinde, “Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir.” Hükmü yer almaktadır. YTTK da yapılan değişiklik ile işlem denetçisi uygulamasına son verildiğinden ötürü, işlem denetçisine ilişkin hükmü görmezden gelmek zorunda olmamıza rağmen, burada yer alan menfaat sahiplerinden kimleri anlamamız gerektiğini, gerekçeyi ve YTTK 589 vd maddelerini de değerlendirmiş olmamıza rağmen çözemediğimizi belirtmek isteriz.
YTTK 337/1 nci maddesine göre “Pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur.” Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre “Kurucular, birinci fıkrada yazılı işlemi, üçüncü bir kişinin hesabına yaptıkları takdirde bu kişide kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır.” Kurucuların hukuki ve cezai sorumlulukları YTTK 549 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlerin uygulanması açısından, kurucu sayılanlar YTTK 337/2 son cümlede yer alan “Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez.” Hükmü gereğince sorumlu tutulurlar.
Şirketin kuruluş aşamasında, ayni sermayede oluşan zarar verici eylemlerden ötürü YTTK 553 nci maddesi ile kuruculara yüklenen sorumluluk, aynı madde gereğince şirketin sermaye artırımında şirketin yönetim kuruluna yüklenmiştir. Ayrıca YTTK 590/1 maddesinde yer alan, esas sermayenin artırılmasında, şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlerden yararlanılır hükmünden istifade ederek, mahkeme tarafından atanan bilirkişilerin hazırladığı rapora sermaye artırımı aşamasında itiraz etmek hakkının kişisel kanı olarak yöneticilerde olduğunu kabul etmekteyiz.
Bilirkişi raporunun kuruluş aşamasında kuruculara sermaye artırımı aşamasında ise yönetim kuruluna tebliğ edilmiş olması gerektiğini düşünmekteyiz. Aksi takdirde, YTTK 343 ncü maddesinde belirtilen itiraza olanak verilmeyecektir. Yasada, tebliğe ilişkin bir hüküm olmadığı gibi tebliğden sonraki itiraz için tanınan süre de belirtilmemiştir. Bu rapor, bilirkişi raporu olarak kabul edildiğine göre, HMK da yer alan bilirkişi seçimine, bilirkişinin reddine ve çekilmesine ilişkin kuralların yanı sıra bilirkişi raporuna itiraza ilişkin kuralların da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Gene bizim kanımıza göre, HMK da yer alan bilirkişinin sorumluluğuna ilişkin kuralların bu nedenle seçilen bilirkişiler için de uygulanması gerekmektedir.
Maddeden anladığımız kadarıyla, bu rapor, itiraza ilişkin sürelerin geçmesi ve/veya itirazların mahkemece değerlendirilmesinden sonra, mahkeme tarafından onaylanarak kesin hale gelecektir.
Söz konusu onaylanmış rapor YTTK nın 336/1 maddesinde sayılan diğer belgelerle birlikte “kuruluş belgesi” olarak kabul edilir ve bunun bir örneği şirketin ticaret sicilinde bulunan sicil dosyasına konulur bir örneği ise şirket tarafından beş yıl süre ile saklanır.
Eğer bir taşınmaz sermaye olarak konacak ise, YTTK 128/2 maddesi gereği bilirkişi tarafından belirlenen değer ile tapuya şerh verildiğinde, ayni sermaye olarak kabul edilir. YTTK 128/3 üncü maddesine göre, taşınmazın sermaye olarak kabul edilmesi için, şirket sözleşmesi yeterlidir. Ayrıca resmi işleme gerek yoktur. Ancak, şirketin malik sıfatıyla doğrudan tasarruf edebilmesi için, YTTK 128/ 4 üncü maddesi gereği tapu siciline tescil gerekmektedir. Tescil istemi YTTK 128/6 maddesi gereği, şirketin tek taraflı istemde bulunabilme hakkının yanı sıra, ticaret sicil müdürü tarafından resen ve derhal yapılmalıdır. Kanımızca, taşınır için hüküm altına alınan bu kurallar YTTK 128/3 hükmü gereği taşınmaz üzerindeki ayni haklar içinde geçerli olmalıdır.
Fikri mülkiyet hakları ile diğer ayni değerlerin sermaye olarak kabulü için de özel siciline YTTK 128/2 hükmü gereği kaydedilmesi şarttır. Bunlar için de YTTK 128/6 maddesi gereği ticaret sicil müdürü resen ve hemen tescil işlemini yaptırmakla yükümlü olduğu gibi, şirketin tek taraflı talep hakkı da bulunmaktadır. Ancak burada taşınmazlarla ilgili olarak hükmedildiği gibi açıkça resmi şekil aranmaz kuralına yer verilmemiştir. Kanımızca, aynı kuralın burada da geçerli olması gerekir. Aksi takdirde MK 1 doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından yasa yaratılarak bu eksiklik giderilir. Unutmamak gerekir ki Yargıtay’ın MK 1 maddesi gereği ne yasa yaratmaya nede yerel mahkeme hakimi tarafından yaratılan yasayı denetlemeye yetkisi yoktur.
YTTK 128 maddesinde ticaret siciline ne zaman başvurulacağı belirtilmemiş ise de bunun şirketin tescil ve ilanından sonra olması gerektiği halin icabından açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, şirket ancak, tescil ve ilanla tüzel kişilik kazanmış olmakta ve bu tarihten itibaren hak ve borçlara ehil hale gelmektedir.
Taşınırların sermaye olarak kabul edilebilmesi için YTTK 128/2 inci maddesi gereği güvenilir bir kişiye tevdi edilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu güvenilir kişinin kim olabileceğini tanımlamamış bu hususun saptanmasını uygulamaya bırakmıştır. Şirketin tüzel kişilik kazanması ile şirket bunlar üzerinde YTTK 128/4 maddesi gereği malik sıfatıyla hareket edebilir.
Görüldüğü gibi, ayın olarak konulan sermayenin mülkiyetinin şirkete geçmesi için şirketin tescil ve ilanı koşulu aranmıştır. Şirketin kuruluş aşamasını düzenleyen bu kuralların benzerlerinin şirketin sermaye artırımı işlemlerine uygulanabilmesi için YTTK da açık bir hüküm bulamadığımızı öncelikle belirtmekte yarar bulunmaktadır. Ancak, YTTK 590/1 maddesinde yer alan hüküm nedeni ile kanımızca, kuruluşta şirketin tescil ve ilanı olarak kabul ettiğimiz tüm hususlar, sermaye artırımında, madde tadil metninin tescil ve ilanı olarak kabul edilmelidir.
Kuruluş aşamasında, kimin ne kadar ve hangi tür sermaye koyacağı bilindiğinden ötürü, işlem akışı sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımına göre daha sadedir. Kuruluş aşamasında neler yapılması gerektiğini sıralarsak
A / Önce yapılan kararlaştırma doğrultusunda, kimin ne kadar nakdi kimin ne kadar ayni sermaye koyacağının saptaması yapılmalıdır. Eğer burada bir ön anlaşma yapılmakta ise, bu ön anlaşmanın gerçek anlaşmanın tabi olduğu şekil şartlarına uygun olarak yapılması kuralı gereğince yazılı olmasına ve imzasının noter tarafından tasdik edilmesine dikkat edilmelidir
B / Eğer ayni sermaye varsa, bu ayni sermaye için değer biçimi gerçekleştirilmeli ve değer biçiminin kesinleşmesi beklenmelidir.
C / Üçüncü aşamada sermaye maddesi, YTTK 339/2.c,d ve e maddelerinde belirlenen hususları içerecek şekilde açıklıkla kaleme alınmalıdır.
D /  Bu aşamada nakit sermaye için gerek ilk apeli gerekse sonraki apelleri kapsayacak şekilde iştirak taahhütnameleri düzenlenmelidir. Bize göre YTTK 408/2.a da yer alan hüküm nedeni ile sözleşmenin hazırlanması ve değiştirilmesi genel kurulun devredilmesi mümkün olmayan yetkilerindendir.
E / Esas sözleşmenin imzaları ve YTTK 341/1 de emredilen şekilde “Esas sözleşmeyi oluşturan payların tamamının, kurucular tarafından esas sözleşmede taahhüt olunduğu şerhini de  içerecek şekilde, noter tasdiki yapılmalı
F /  İlk ödenmesi gereken nakdi sermaye yasada belirtilen şekilde bankaya yatırılmalı ve bunun karşılığında ticaret sicil müdürlüğüne verilmesi gereken yazı alınmalıdır.
G / Diğer maddelere ilişkin çalışmalar tamamlandıktan sonra örneğin YTTK 349. maddesi doğrultusunda hazırlanması gereken kurucular beyanı hazırlanarak, YTTK 333/1 maddesi doğrultusunda bakanlığın iznine gerek varsa bu tamamlanarak yoksa doğrudan doğruya ticaret sicil müdürlüğüne sunulmalıdır.
Eğer nakdi sermayenin bankaya yatırılacak olan kısmı bankaya yatırıldıktan sonra şirketin kuruluşu gerçekleşmez yani tüzel kişilik kazanamaz ise, bankaya yatan paranın geri alınabilmesi için YTTK 345/2 madde hükmüne göre, YTTK 345/1 de sözü edilen noter onayından üç ay geçmesi ve bu konuda ticaret sicil müdürlüğünce bankaya hitaben bir yazının verilmiş olması gerekir  Banka bu işlemden sonra parayı sahiplerine yani sermaye payını yatıran ortağın bizzat kendisine verir.
Eğer, sermaye artırımı işlemi yapılacak ise; bunun değişik yolları olduğunu önce belirtmek isteriz. Bunlar taahhüt yol ile sermaye artırımı, iç kaynaklardan sermaye artırımı ve şarta bağlı sermaye artırımıdır. Biz bu aşamada taahhüt yolu ile sermaye artırımını inceleyeceğiz.
1 / Öncelikle sermaye artırımının gerekli olduğunun yönetim kurulunca, somut verilere dayalı olarak saptanması gerekmektedir. Bu aşamada, eğer sermaye artırımında ayni sermaye varsa bunun değerlendirilmesi işlemleri de tamamlanmalıdır.
2 / Sermaye artırımına gereksinim olduğuna ve sermayenin hangi kaynaklardan karşılanacağına dair yönetim kurulu kararı alınmalı ve bu kararla birlikte bakanlığa ve/veya genel kurula sunulacak olan madde tadil tasarısı hazırlanmalıdır.
3 /  YTTK 333/1 hükmü gereği sermaye artırımı bakanlık onayına sunulacak ise sunulmalı ve onanması için gereken çalışma yapılmalıdır, aksi takdirde sunulmadan yönetim kurulu kararına dayalı olarak genel kurul için çağrı yapılmalıdır. Yapılacak çağrıda sermaye artırımına ilişkin madde değişikliği mutlaka yer almalıdır. Sadece nakde dayalı sermaye artırımlarında, madde tadil metni yazmak kolay olmakla birlikte ayni sermayeyi kapsayan sermaye artışlarında bu yazılım zorlaşmaktadır. Çünkü YTTK 339. Maddesi hükmü gereği, sermayenin nasıl oluştuğu, gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, kimin tarafından taahhüt edildiği, hangi tarihlerde ödeneceği ve benzeri bilgiler bu madde metninde bulunmalıdır.
Genel kurula sunulan metinin daha sonra değiştirilmesi daha doğrusu genel kurul kararı doğrultusunda yeniden düzeleme olanağı bulunmakla birlikte bu bile yeterli kolaylığı sağlayamayacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki genel kurul yeni bir madde metni yapılması doğrultusunda karar alırsa örneğin ayın sermaye yerine nakit sermaye konulmasına karar verirse madde metni yeniden yazılacaktır. Şirketin yapısı gereği madde değişikliği bakanlığa sunulması gereken şirket ise, bu sunuş yapılacak yoksa sadece yönetim kurulu kararının değiştirilmesi ile yetinilecektir.
Elbette, yönetim kurulunca hazırlanan ve gerektiğinde bakanlıkça tasdik edilmiş olan metnin değiştirilmesi yönünde oluşan genel kurul kararının özellikle bakanlık tarafından yada yönetim kurulunca kabul görmemesi söz konusu olabilecektir. Böylesi bir durumun varlığında usulüne uygun şekilde bu kararların iptali içn gereken davaların açılması gerektiğini düşünmekteyiz.
4 / Bu aşamadan sonra, aynen kuruluşta olduğu gibi YTTK 341. maddesi doğrultusunda noter onayı alınmalıdır. Kanımızca, alınan bu onay aşamasında da söz konusu madde gereği madde tadili ile sağlanan sermaye artırımı için gereken taahhüdün gerçekleştiğine dair şerh de bulunmalıdır. Ancak bu şerhin verilebilmesi için, en azından iştirak taahhütlerin noterce kontrol edilmesi veya kontrol edildiğini belirten bir başka kişi yada kuruluşun beyanının bulunması gerekmektedir. Eğer iştirak taahhütleri noterce kontrol edilecek ise bunların altında ki imzaların ya huzurda atılması yada bizzat getirilerek dışarıda atılan imzanın onayı gerekmektedir. Elbette iştirak taahhüdünde bulunmaya yetki veren bir vekalet de bu işlemin yapılması için yeterli olacaktır
5 / YTTK 459. maddede hükme bağlanan  İştirak taahhüdünde bulunabilmek için YTTK 461. maddede belirtilen rüçhan haklarının kullanımına ilişkin sürenin geçmesi bu konudaki işlemlerin tamamlanması gerekmektedir. Bunların yapılabilmesi için ise, genel kurul kararına gereksinim bulunmaktadır.
Genel kurulda sermayenin artırılması yönünde oy kullanan kişinin bile sermaye artırımına katılmak zorunluluğu olmadığı düşünülürse, madde tadil tasarısı ile açıklanan ve  genel kurul kararına bağlanan sermaye artırımı sağlanamaz ise ne yapılacaktır?
İştirak taahhütnamesi yada madde tadili metnini imzalayanların bu taahhütlerinden kaynaklanan nakit yatırımını ilgili bankaya yatırıldığını düşündüğümüzde, taahhüde edilmesi gereken yani düşünülen sermaye artırımına ilişkin  kısım tamamlanmaz ise ne olacaktır?
ETTK uygulamasında ani kuruluş ve tedrici kuruluş işlemleri bulunduğundan ötürü, bu sorun tedrici kuruluşa atıf yapan sermaye artırımı hükümleri ile çözümlenebilmekte idi, bu gün tedrici kuruşla izin verilmediğine göre, rüçhan hakkına ilişkin uygulama nasıl yapılacaktır? Yasada bu konudaki tek hüküm, YTTK 461. maddesidir. Söz konusu madde, rüçhan hakkının bir hak olduğunu, haklı neden olmaksızın sınırlandırılamayacağını hükme bağlamaktadır. Bunun yanı sıra, YTTK 461/3. maddesinde rüçhan hakkının nasıl kullanılması gerektiğinin kararının yönetim kurulunca alınacağını da hüküm altına almıştır. Ancak, yönetim kurulunun bu yetkisinin kayıtlı sermaye uygulamamasında mı yoksa tüm sermaye artırımlarında mı uygulanması gerektiği belirtilmemiştir. Kanımızca, bu hükmün kayıtlı sermaye ile sınırlı tutulması gerekmektedir.
Her ne kadar YTK nın 127 maddesinde alacakların şirketlere sermaye olarak konulmasına olanak verilmiş ve YTTK 130 maddesinde alacakların sermaye olarak konulması halinde alacağı sermaye olarak getiren ortağın sermaye borcunun alacağın tahsiline kadar süreceği hüküm altına alınmış ise de, YTTK 342/1 maddesine göre anonim şirketlerde “vadesi gelmemiş alacaklar” ın sermaye olarak konamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu maddenin mefhumu muhalifinden anlaşıldığı gibi vadesi gelmiş alacaklar sermaye olarak konabilecektir.
YTTK nın 463/1. maddesine baktığımızda “şarta bağlı sermaye artırımı” madde başlığı ile özel bir sermaye artırımı yönteminin benimsendiğini görmekteyiz. Bu madde “yeni çıkarılan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle” şirkette alacaklı olanlara şirketin sermaye artırımına katılmasında sağlanan özel bir yöntemdir. Madde metninden şirket çalışanlarının da bu yöntemden yararlanabileceği belirtilmiştir. Burada öncelikle “benzeri borçlanma araçlarından” nelerin kastedildiğinin çözümlenmesi gerekmektedir. YTTK 463-469 maddeleri arasında yer alan hükümleri birlikte değerlendirdiğimizde burada ifade edilmek istenilenin sermaye piyasası kanununa dayalı olarak, yani tahvil yada benzeri yollarla  yapılan borçlanmaların olduğu anlaşılmaktadır.
Bu aşamada, ayrıca, ortaklar cari hesabında yer alan şirketin ortaklara olan borçlarının sermaye artırımında kullanılıp kullanılmayacağı sorusuna cevap aramamız gerekecektir. Kanımızca, şirketin ortaklara olan borcu, çok sık görülen bir durumdur. Şirketin bir ortaklıktan çok şahsi işletme olarak değerlendirildiği toplumumuzda şirketin parası ile yani sermaye ile şahsi paramızın özellikle karı-koca ve çocuktan yada akraba ve arkadaşlardan oluşan şirketlerde bir ayrımı yapılmamaktadır. Bu nedenle bu tür şirketlerde, büyük ortak/gerçek tacir şirketin gereksinimine kendi olanaklarını da sermaye artırımının şekil şartlarına uymaksızın koymaktadır. Kısaca örtülü sermaye artırımı olmaktadır. Örtülü sermaye vergi hukuku açısından ayrıca değerlendirilmekle birlikte kanımızca TTK açısından ayrı değerlendirilmesine gerek yoktur. Bu nedenle ortağın örtülü sermaye yolu ile koyduğu sermaye ile bir taşınır yada taşınmaz alınmış ise, bu işlemin bir zararı da görülmeyecektir. Eğer bu örtülü sermaye cari harcamalara sarf edilmiş ve geri kazanılamamış ise şirketin öz varlığı zarar görecek hatta şirket sermaye kaybı işlemleri ile karşı karşıya kalacaktır. YTTK 376 bu halin sermaye azaltılmasına hatta iflasa yol açabileceğini hükme bağlamıştır. Ancak, YTTK 377 nakit sermaye konulması halinde iflasın ertelenebileceğini hükme bağlamıştır. Bu durumda yapılması gereken, ortak tarafından şirkete verilen borcu, vadesi gelmiş alacak olarak kabul edip bunu sermayeye katmak bir çözüm yolu oluşturacaktır
SERMAYE ARTIRIMINDA YAŞANMASI OLASI PROBLEM
YTTK anonim şirketlerin kuruluşunda ani kuruluş ilkesini benimsemiş olup ETTK da var olan tedrici kuruluş ilkesini terk etmiştir. Bu nedenle, sermaye artırımı işlemlerinin de ani kuruluş ilkesine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Ani kuruluşta, sermaye koyma borcunu üstlenen tüm ortaklar şirketin kuruluş aşamasında üstlenmiş oldukları sermayenin türünü, miktarını vb bilgileri içeren şekilde hazırlanmış olan şirket esas sözleşmesinin sermayeye ilişkin maddesini de içeren bir esas sözleşmeyi imzalayarak, bu taahhüdü gerçekleştirmektedirler. Aynı yöntemin sermaye artırımında da gerçekleşmesi gerekmektedir. Çünkü YTTK 459/1 maddesinde, artırılan sermayeyi temsil eden payların tamamı ya değişik esas sözleşmede yada iştirak taahhütnamesinde taahhüt edilir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca, iştirak taahhütnamesinin içeriği YTTK 459/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, sermayeyi belirleyen esas sözleşme maddesinin nasıl yazılacağı ise YTTK 354/1.d. maddesinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, ister iştirak taahhütnamesi ile isterse esas sözleşmenin değişiklik metnini imzalayarak rüçhan hakkını kullanan ortak bu hakkı genel kurul kararından önce kullanmış olmaktadır. Çünkü, YTTK 354/1.d. maddesine göre artırımın içeriği açıkça belirtilmelidir. Ancak, bu yöntemin uygulanması halinde YTTK 461 maddesinde hükme bağlanan rüçhan hakkının kullanımına ilişkin hükümlerin nasıl uygulanması gerektiğinde bizce bir problem bulunmaktadır.
Kanımızca problem, ortağın rüçhan hakkını kullanmasına ilişkin zamanın saptanmasından kaynaklanmaktadır.Eğer ortak rüçhan hakkını sermaye artırımının kabul edildiği genel kurul kararının alınmasından sonra kullanacak ise, yani genel kurul kararından sonra yönetim kurulu YTTK 461/3 maddesinin hükme bağladığı gibi, en az onbeş günlük süre vermeye ve yasada yer alan diğer koşullara uyarak ilan edecek ise, sermaye maddesine ait değişiklik metnini yazmak mümkün olamayacaktır. Çünkü sermaye artırımı genel kurulda onaylanırken kimin kabul edip etmeyeceği belli olmadığı gibi sermaye artırımını kabul eden kişilerin sermaye artırımına katılıp katılmayacakları da belli değildir. Eğer rüçhan hakkı genel kurul kararından önce kullanılacak ise henüz artırımına karar verilmeyen bir sermayenin taahhüt edilmesi söz konusu olacaktır ki bu ise sisteme aykırı bir davranış olacaktır.

AVUKATLIK STAJININ SINAV KOŞULUNA BAĞLANMASI KONUSUNDA TBB’Yİ GÖREVE DAVET

Av. Ender Dedeağaç

Ankara Barosu’nun 2012 yılındaki seçimlerden sonra oluşturulan staj komisyonunda bana da görev verilmesinden ötürü, mutlu olduğumu, onur duyduğumu öncelikle belirtmek isterim.

Baro Başkanının ve staj kurulundaki meslektaşlarımın desteği ile eğer başarabilirsek, bu sene stajda HMK ya yönelik bilgileri doğrudan doğruya uygulamaya ağırlık vererek stajyer meslektaşlarımıza aktarmak istiyoruz. Bu amaçla, stajyer meslektaşlarımızla yapılacak olan çalışmalarda, yargılama aşamaları tamamlanmış dosyaları birlikte irdeleyerek, bu dosyalar içeriğinde yer alan maddi hukuk kurallarını usul kuralları ışığında değerlendirmeyi amaçlamaktayız.

Bu konuda, örnek olma özelliğine sahip olmamakla beraber deneme niteliğinde bir çalışmayı arkadaşlarımızın bazılarının katılımı ile gerçekleştirdik. Oldukça meşakkatli bir çalışma istiyor.

Bana göre, gözetmen arkadaşlarımız ve eğitmen arkadaşlarımız bu meşakkate katlanacaklarına göre emeklerinin karşılığını almaları gerekmektedir.

Gene bana göre, sınav mutlak bir değerlendirme aracı olmamakla beraber, var olan araçların en iyisidir. Bu nedenle, staj kurulunun yapmış olduğu çalışmalarda, sınav konusuna ısrarla değindim. Hatta sadece bununla da kalmadım, staja kabul edeceğimiz meslektaşlarımızın başvurularında kendi olanaklarımızın da değerlendirilmesi gerektiğini ve bu nedenle staj başlangıcında sınav yapamasak bile başvuru sırası ile değerlendirme yapmamız gerektiğini dile getirdim. Elbette, uygulamalı staj yapabilmenin ön koşulu olan sınıf kavramı yerine atölye kavramının oluşması gerektiğini, bu nedenle atölyelerin tartışmaya olanak verecek fiziki mekanlarda ve en çok 20 kişilik gruplar halinde oluşmasının şart olduğunu da dile getirdim.

Bu taleplerim bazı meslektaşlarımdan destek gördü bazıları sessiz kalmayı tercih etti.

İşte, benim yaşamımda bunlar olurken 01.12.2012 tarihinde TBB de 26. Baro Başkanları toplantısı yapıldı.

Bu toplantıda konuşma yapan Sn. Birlik Başkanı V. Ahsen Coşar ve Sn. Ankara Barosu Başkanı Metin Feyzioğlu da sınavın bir an önce yasalaşması gerektiğini dile getirdiler. Üstelik bu arzu yıllardır görev yapan Birlik Başkanları ve nerede ise Tüm Baro Başkanları tarafından dile getirilen bir husustur. Hani nerede ise, sınav koşulunu istemeyen bir Birlik Başkanı ya da Baro Başkanı bulunmamaktadır.

O zaman insan ister istemez neden sınav gerçekleşmemektedir? sorusunu sormak gereğini hissetmektedir.

İnisiyatif adlı sitenin “Avukatın Tarihi” adlı köşesini incelediğinizde, Avukatlık Kanununda yer alan değişikliklerle ile ilgili olarak, gerek metin olarak gerekse, yasa maddeleri olarak geniş bir bilgiye kavuşabilmektesiniz. Bu nedenle, ben, öncelikle, bu siteden aldığım bir bilgiyi sizlere sunmakla yetineceğim. Söz konusu sitede yer alan bilgiye göre, 3499 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde yani 1938 tarihinde Avukatlık yapabilmek için sınava girmek gerekiyordu. Söz konusu yasanın 1. maddesine göre avukat olabilmek için “ Avukatlık stajını yapmış ve hâkim muavinliği imtihanında ehliyet göstermiş olmak” gerekmekteydi. Böylece birlikte başarılan bir sınav nedeniyle “yargının kurucu unsurları” yani avukat, hakim ve savcı arasında mesleğe başlama yönünden bir eşitlik de sağlanmış olmakta idi.

Bu koşulun, savunma mesleğinin, Bakanlığın denetimine girmesi olarak yorumlayanlar olacağı gibi, başlangıçtaki eşitliğin meslekler arası ayrımı ortadan kaldırıcı nitelikte olacağını düşünenler de olabilir. Ben ikinci görüşten yanayım. Böylece biz inkâr etsek de, görmezden gelsek de, gençler arasında yaygınlaşan “sen de başarılı olsa idin hâkimlik sınavını kazanırdın” şeklindeki söylem ve de yukarıdan bakma yönelimine son vermenin olanağı yaratılmış olacaktır. Hem böylece, avukatlık staj süresinde hâkimlik sınavları için dershanelere gidiyorum, beni mazeretli sayın taleplerinin de önü alınır ve avukatlık stajında, baroların TBB’nin sağladığı kredi ve SGK imkânları ile hâkimlik sınavına hazırlanma yeri olmasının önüne geçilir.

Ancak bilinmelidir ki sınavın Bakanlık tarafından yapılması, sadece avukatlar açısından değil hâkimler açısından da sakıncalar içermektedir. Bu sakıncaları değişik iktidar dönemlerinde yaşadığımız ise herkes tarafından bilinmektedir. Bu nedenle sınavın öncelikle barolarında katılımı ile bağımsız kuruluşlarla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.

1938 bu yana sınav koşulu birkaç kez yasalaşmış ancak sürekli bir uygulama olanağına kavuşamamıştır.

En son, 2.5.2001 günlü 4667 sayılı yasa ile 1136 sayılı yasada yapılan değişiklik ile sınav koşulu yeniden getirilmiş ise de 28.11.2006 günlü 5558 sayılı yasa ile sınav koşulu kaldırılmıştır. Tarihlere bakıldığında sınav koşulunun yasalaşması ile kaldırılması arasında 5 yıllık bir süre olduğu görülmekte ise de, sınav bu süre içinde uygulanamamıştır. Çünkü yasa koyucu, yasanın çıktığı tarihte öğrenci olanlara ve daha önce bitirenlere sınavsız ruhsat alabilmeleri için, bu beş yıllık zamanı bir olanak olarak tanımıştır.

Stajın tam uygulanmaya geçeceği aşamada ise 28.11.2006 tarihinde 5558 sayılı yasa ile Av. K. 3. maddesindeki sınav koşulu ile birlikte sınava ilişkin ne kadar maddesi varsa kaldırılmıştır. Bu kaldırmaya ilişkin yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım milletvekilleri anayasa mahkemesine başvurarak 5558 sayılı yasanın iptalini istemiştir. 5558 sayılı yasa Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 gün 2007/16 esas 2009/147 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa mahkemesinin kararında anayasaya aykırılık sorunu ara başlığı ile yer alan bölümü aynen bilgilerinize sunmaktayım:

“Dava dilekçesinde, sınavla baroların bağımsızlığı ve avukatlık mesleğinin hak ettiği saygınlığa kavuşturulmasının amaçlandığı, avukatlık mesleğinin de hâkimlik ve savcılık mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslek olduğu ve gerekli donanım, bilgi ve kaliteye ulaşmış kişilerden olması gerektiği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın hukukun uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında yaşamsal bir önem ve değere sahip bulunduğu, sınavın Türkiye Barolar Birliği ve baroların muhalefetine rağmen kaldırıldığı, kamusal yanı ağır basan avukatlıkta sınavın kaldırılmasında kamu yararının gözetilmediği, sav, savunma ve yargılamayı yapanların adaletin gerçekleşmesi yönünden aynı hukuksal durumda olduklarından mesleğe kabullerinde de eşit işleme tabi tutulmaları gerektiği, bu nedenlerle avukatlık sınavının kaldırılmasının Anayasa’nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Yasa’nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Taleple bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kuralın Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelemesi uygun görülmüştür.

Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.

Anayasa’nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için göz ardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz koşulu olan “savunma” ile birlikte anlam kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.

Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.

Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.“

AYM kararının içeriğinde görüldüğü gibi, avukatlığın toplumda üstlendiği görev nedeniyle iyi yetişmiş olmasının temel koşul olması ve buna dayalı olarak da sınavın yapılmasının gerekliliği dile getirilmiştir.

Bu iptal kararından sonraki gelişmeleri bilginize sunmadan önce serbest muhasebecilerle ilgili olan Danıştay 8. dairesinin 3.5.1999 gün 1997/231 esas 1999/2659 K sayılı kararını da bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Bilindiği gibi serbest muhasebecilere ilişkin yasal düzenleme 3568 sayılı yasa ile gerçekleştirilmiştir. 2009 yılı öncesi bu yasanın serbest muhasebeci olabilmeyi düzenleyen 57/a maddesine göre sınav şartı aranmamaktadır. Ancak, ilgili meslek odası, 1.8.1992 gün 21302 sayılı resmi gazetede yer alan serbest muhasebecilik ve serbest muhasebeci mali müşavirlik staj yönetmeliğini yürürlüğe koymuştur. Yürürlüğe konulan bu yönetmeliğin 26 maddesiyle de yasada yer almamasına rağmen serbest muhasebeci olabilmek için sınav koşulu getirilmiştir. İşte bu yönetmeliğin iptali için açılan davada Danıştay Yönetmeliğin 26. maddesinde yer alan yasaya aykırı sınav şartını incelemiş ve staj yönetmeliğinin 26. maddesindeki işlemin sınav olmayıp staj değerlendirme yoklaması olduğu kanısına vararak iptal istemini reddetmiştir. Bu nedenle söz konusu kararda yer alan son paragrafı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim:

“Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenen staj değerlendirme yoklaması, 3568 sayılı Yasadaki, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler için öngörülen anlamda bir sınav olmayıp, aday meslek mensuplarının iyi yetişmesini amaçlayan, stajın bu sonucu sağlayıp sağlamadığının ölçülmesi amacıyla yapılan bir değerlendirmedir. Hizmet gereklerine uygun olan bu değerlendirme stajın bir parçasıdır. Dolayısıyla 3568 sayılı Yasanın 50/b-n maddeleri uyarınca, davalı birliğe verilen stajla ilgili hususlarda yönetmelik çıkarma yetkisine dayanılarak yapılan bu düzenlemenin anılan yasaya aykırılığından söz edilemez.”

İlgili meslek mensupları Danıştay kararının kendilerine sunmuş olduğu olanağı yeterli görmemişler daha sonra 2008 yılında yasada oluşturdukları değişiklikle sınav koşulunu yasa maddesi haline getirilmesi yolunda gereken başvuruları yapmış ve başarılı olmuşlardır.

Sınavın Danıştay kararıyla ve yasayla uygulanan döneminde kimse sınavın kaldırılması için bir yasa değişikliği sağlamaya yönelik eylemde bulunmamıştır. Ancak, Avukatlık yasasıyla ilgili olan sınav koşulunun değişmesi daha doğrusu kalkması için yıllarca bir takım kişiler uğraşmışlardır ve de başarılı olmuşlardır.

Olayı bu boyutuyla değerlendirdiğimizde Sn. Barolar Birliği Başkanının ve Sn. Ankara Barosu Başkanının benimsemediği  bir yasa çıkarılsın şeklindeki uğraşıyı çözüm olarak görmediğimi açıkça beyan ederim. Bana göre çözüm var olan yasal hükümlerde aranmalıdır.

Olayı yasal hükümler açısından değerlendirdiğimizde AYM’nin iptalinin 5558 sayılı yasaya ilişkin olduğunu görmekteyiz. 5558 sayılı yasa iptal edilmekle 1136 sayılı kanun,4667 sayılı yasa ile değişik 1136 sayılı kanun haline dönüşmüştür. Yani, sınav için özel bir yasal düzenlemeye gerek yoktur. Eğer 1136 sayılı kanun hiçbir değişikliğe uğramaksızın yürürlükte olsa idi o zaman bu iptal ile iptal edilen maddenin eski hali olmayacağı için yeni bir yasal düzenlemeye zorunlu olarak gereksinim olacaktı.

Bunun aksini düşünmek AYM’nin yargı yetkisini değerlendirmemek anlamına gelecektir. O zaman AYM iki yıl uğraşarak oluşturduğu karar ile hukuk düzenine yeni bir norm kazandırmamıştır. Sınavı iptal eden 5558 sayılı yasanın iptal edilmesi ile edilmemesi arasında hiçbir fark oluşmamıştır. AYM’nin yapmış olduğu yargısal denetim boş bir uğraş olarak karşımıza çıkmış olacaktır. Böylesi boş uğraşının sağlanabilmesi için 150 civarı milletvekilinin talebi olması düşünülemeyecek bir davranıştır. O halde yeni bir yasa çıkması yolunda düşünceleri olan kişiler bana göre hukuki bir yanılgı içindedirler.

Bu hukuki yanılgının sonuçlarını değerlendirmek istersek: yasaya aykırı şekilde alınmış ruhsatlarla avukatlık görevi yapan genç meslektaşlarımızın var olduğunu kabul zorunluluğumuz ortaya çıkar. Ayrıca onlara bu ruhsat işlemini sağlayan tüm kamu görevlililerinin yasal sorumluluklarının doğması gerekir. Yargı sistemimize göre ihtiyati tedbir kararını bile uygulamayan bir vatandaş, ya da yargı kararını uygulamayan kamu görevlisi cezalandırıldığına göre yeni bir yasayı çıkmayı beklemenin yaratacağı kaosu da iyi değerlendirmek lazımdır.

Olayı bir başka açıdan da değerlendirmekte yarar vardır. 1136 sayılı yasanın 25. maddesi sınav sonunda inceleme yapılmasını incelemede başarısız olanın staj süresinin 6 ay süreyle uzatılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi süre uzatılması stajyere otomatik ruhsat verilmesi hakkını sağlamaz. Zaten Ankara Barosu Staj İç Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de “staj kaydının silinebileceğini” hüküm altına almıştır. Mülakat stajda verilen bilgilerin denetlenmesi olduğuna göre Av.K başkaca bir hükme gerek olmaksızın sınav koşulunu içermektedir. Üstelik Av K.’nın bugün içerdiği sınav koşulu her baronun bizzat gerçekleştireceği sınav olanağı yaratmaktadır. Bu sınavda Bakanlık ya da Barolar Birliğinin denetimi de söz konusu değildir. Bu denetimsizlik mutlak bir denetimsizlik değildir. Nasıl hukuk mezunları da dahil olmak üzere tüm lisans eğitimi alanlar arasında bir değerlendirme yapılırken mezun olduğu okul ya da aldığı ek eğitimler işverence değerlendiriliyorsa elbette avukatlık görevi yapılırken kamuya sunulacak olan hukuki yardım da kişinin mezun olduğu okulun yanı sıra ruhsat aldığı baronun da önemi ortaya çıkacaktır. Yani, piyasa iyi ile kötüyü kendiliğinden ayıracaktır. Bunun ise koşullarından biri tanıtım ile reklamı, reklam ile haksız reklamı ayırmak ve tanıtım boyutunda kalan haksız reklam sınırlarına ulaşmayan tüm uğraşlara da izin vermektir.

Kanımca Baromuzun sahip olduğu Staj İç Yönetmeliği ve bunda yer alan inceleme (buna mülakat ya da görüşme denmesi yasada yer alan inceleme kavramını değiştirmez) daha sıkı ve ciddi bir şekilde uygulanırsa sınav koşulu yerine gelebileceği gibi, tanıtım olanakları sağlandığı takdirde, piyasa baromuzda staj yapmış avukatı kendiliğinden ayıracaktır. Böylece o avukat arkadaşımız da stajdaki emeğinin karşılığını almış olacaktır.

Bana ters gelen taraf, AYM’nin iptal kararlarının bazı koşullarda uygulanmaması gerektiği yolundaki görüşün iticiliğidir. Hiçbir pratik yararı olmayacaksa, neden bir siyasi parti ya da bakmakta olduğu bir dava nedeniyle bir mahkeme iptal davası için AYM’ye başvurmaktadır? 5558 sayılı yasanın iptali sağlansa da sağlanmasa da sınav yapılmayacaksa 5558 sayılı yasanın iptalini isteyerek ve sağlayarak pratik yaşama ne kazandırılmıştır. Cevaplanması gereken temel sorunun bu olduğu düşüncesiyle Av. K.’nın sınava ilişkin maddelerini yürürlükten kaldıran 5558 sayılı Yasa’nın 15.12.2009 gün 2007/16 E., 2009/147 K. sayılı AYM kararıyla iptalinden sonraki durumun ne olacağını kendimce çözmeye çalıştım.

AYM kararlarının uygulanmasında idare hukukuna ilişkin genel ilke olan “iptal kararlarının geriye yürümezliği” ilkesinin benimsendiği bilinen bir gerçektir. Bu ilkenin nasıl yorumlanması gerektiği konusunu araştırdığımda ise Sayın Artuk Ardıçoğlu’nun “Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yasama, Yargı ve İdare Üzerindeki Etkileri” başlıklı yüksek lisans tezinin 69. sayfasında yer alan ve DDK E. 63/38 K. 66/1642 KT 16.12.1966 ve 9. D. E. 873612 K. 87/3853 KT 8.12.1987 “… Anaysa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürütülemeyeceği belirtilmişse de, bu hükmün iptal kararlarının itilaf haline getirilmemiş muamelelere tesir etmeyeceği manasında anlaşılması gerekir.” şekliyle tarif edildiğini gördüm. Kanımca, bu tarife katılmak gerekecektir. Çünkü idari yargı kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi, kazanılmış hakları korumaya yönelik bir ilkedir. Bu ilkeyi bir başka türlü yorumlamak ise AYM kararlarının hiç uygulanmamasına yol açacaktır. Bu görüş adı geçen eserin 68. sayfasında yer alan 3. D. E. 73/370, K. 73/347 KT 4.7.1973 olan Danıştay kararına atfen benimsenmiştir.

Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkesinin Anayasamızda yer alan bir hüküm olduğu düşünülürse, iptal kararından sonra, söz konusu yasa maddesi hiç iptal edilmemiş gibi davranmak ve yeni bir yasa maddesinin çıkartılmasını beklemek AYM kararını fiilen uygulamamak davranışını oluşturduğu için anayasaya aykırılık oluşturacaktır.

Söz konusu eserin 81 vd. sayfalarında AYM kararınca iptal edilmiş bir yasa maddesine dayanılarak iptal kararından önce elde edilmiş bir hakkın iptal kararından sonra geçerliliğinin tartışılacağı açıklanmıştır. Bu husus yargı kararlarına açıkça atıf yapılarak belirtilmiştir. Bunlardan birini oluşturan AYM’nin 12.12.1989 gün E. 89/11 K. 89/48 sayılı kararında yer alan  “… Anayasa’ya aykırılığı saptanan, ilerisi için kazanılmış hak oluşturmaz ve uygulanma niteliğini yitirir” cümlesiyle özetlenmektedir. Gene aynı eserde özetle belirtildiği gibi kazanılmış hak kişinin bulunduğu statüden doğan ve kendisi için kesinleşmiş, kişisel nitelikteki haklar için söz konusu olur.

Yukarda yapılan açıklamaları değerlendirdiğimizde AYM kararlarının geriye yürümezliği ilkesin son verece sınırlı bir alanı kapsadığını görmekteyim.

Olayı bir de Dr. Yıldırım Uler’in İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları adlı eserinde yer alan bilgiler ışığında değerlendirdiğimizde geriye yürümezlik ilkesinin söz konusu eserin 17. sayfasında Danıştay 6. D.’nin 24.1.1962 gün 958/5421, 193 K. sayılı kararına dayanılarak “her hadise geçtiği tarihte yürürlükte bulunan kanuni mevzuat hükümlerine tabi olduğundan sonradan yürürlüğe girmiş olan hükümler … eski hadiselere sari ve şamil olamazlar.” hükmü ile açıklandığını görmekteyiz. Gene söz konusu eserin 18. sayfasında muhtelif yargı kararlarına dayanılarak yapılan açıklamalara göre geri yürümezlik ilkesinin istisnalarının var olduğunu bu ilkenin özellikle kazanılmış hakları korumak için benimsendiğini böylece hukukta istikrarı sağlamaya yönelik olduğunu görmekteyiz.

Adı geçen eserin 25. sayfasında geçen açıklamalara göre, AYM iptal kararıyla birlikte iptalden önceki duruma dönülmüş olacaktır. Yazar bu görüşünü değişik makale ve Danıştay kararlarına bağlamıştır. Ancak bazen eski durumun geri gelmesi mümkün olmadığı gibi geri gelen eski durum yetersiz de sayılabilmektedir. İşte böylesi bir durum varsa yasama ya da idare AYM kararının iptal kararının ana hatları doğrultusunda yeni bir tasarrufta bulunmak zorundadır. Aksi takdirde yargı kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğuna ilişkin temel ilke ihlal edilmiş olacaktır.

Bu genel açıklamaları somut olayımıza uyguladığımızda AYM tarafından verilen 5558 sayılı yasanın iptaline ilişkin kararının iptal hükmünden önceki olaylara uygulanamayacağı bu nedenle geriye yürümezlik ilkesinin ve kazanılmış hak ilkesinin geçerli olacağını söylemek zorunluluğumuz olduğunu düşünmekteyim. Ancak iptal kararından sonra eskiye dönüşün olması gerektiğine inanıyorsak Av. K. 5558 sayılı yasa ile değişikliğe uğramasından önceki hale dönüşmesi gerekir. 

Bu hale göre, TBB tarafından staj sonrasında bir sınavın hazırlanması gerekmektedir. Hâlbuki Barolar Birliği barolar hatta Adalet Bakanlığı bu zorunluluğu görmezden gelmiş ve staj sonrası sınav yapılmasını gerçekleştirmemiştir. Bu yasaya aykırı bir uygulamadır.

Bugüne kadar doğurduğu sakıncaların yanı sıra, bundan sonra da doğuracağı pek çok sakıncayı da göz önüne alarak özellikle AYM iptal kararında yer alan gerekçeyi benimseyerek olayın derhal çözümlenmesi gerekir.

Baro başkanlarının ve de barolar birliği başkanının temelde stajda sınava ılımlı bakmasına rağmen bunun gerçekleşmemiş olması kanımca baroların ellerindeki yetkiden fedakârlık etmek istememelerinden kaynaklanmaktadır. Baroların gücünün devamını sağlayan bu yanlış uygulama özellikle yetersiz öğrenci yetiştiren üniversitelerin tutumlarından ötürü yetişmemiş avukatlar ordusunun oluşmasına neden olmaktadır.

TBB’nin bu yasal emri yerine getirmemiş olmasından ve Adana toplantısında benimsenen ilke kararını göz ardı etmiş olmasından daha vahim bir durum 5558 sayılı yasanın iptalinden bu yana geçen zamanda ruhsat alan genç meslektaşlarımızın almış olduğu ruhsatların hukuki geçerliliğidir.

Bilindiği gibi TBB Başkanı sayın V.Ahsen Coşar, Adalet Bakanlığı’na bir öneri vererek, avukatlığa girişte, staj öncesi ve sonrası sınav yapılmasını sağlayan bir yasanın çıkarılmasını TBB olarak arzu ettiklerini beyan etmiştir.

Sn. Çoşar tarafından sunulan bu teklife özü itibariyle ben de katılmaktayım. Hatta birkaç küçük farklılık hariç Ankara Barosu’nun hazırlamış olduğu Avukatlık Kanunu Tasarı’sı ile de aynı olduğunu söyleyebilirim.

Her iki çalışma arasındaki farklılıklar,

-         TBB çalışmasında staj öncesi staja kabul için bir sınav staj sonrası avukatlığa kabul için bir sınav görülmüş olmasına rağmen, Ankara Barosu önerisinde staj öncesi sınav yer almamaktadır. TBB önerisi daha gerçekçidir. Çünkü, hem gencin zamanı çalınmamış olur hem de olanaklardan fazla stajyerin staj için eğitime alınması ile barolar zor durumda kalmaz.

-         TBB staja kabul için yapılacak sınavın ÖSYM tarafından yapılmasını önermektedir. Bu madde için oluşturduğu gerekçe uygundur.

-         Ancak, staj öncesi sınavı kazanmış olmanın staja başlamak için yeterli olmadığı, bunun için baroların ve adliyelerin olanaklarının dikkate alınması gerektiği ve bir yerleştirme sıralamasının yapılması gerektiği bu maddelerden anlaşılmamaktadır. Bu konuya değinilebilinir.

-         Gerek TBB gerekse Ankara Barosu, staj sonrası yapılacak sınavın TBB tarafından yapılmasını önermektedir. Ankara Barosu, sınavda baroların gözetmen bulundurmasını önermekte ise de bunun madden olanaksız olduğunu düşünmekteyiz.

-         Staja kabul sınavında yer alan “hukuk alanında genel kültür” başlığı ile yer alan sınav konuları soyuttur. Bu nedenle, bunun daha somut konulara yönelmesi doğru olur diye düşünmekteyiz. Yada sınavdaki yüzdesinin düşürülmesinin gerektiğine inanmaktayız.

-         Staj sonrası yapılan sınavdaki sisteme TBB ve Ankara Barosu önerilerinde aynıdır. Hatta TBB nin önerisi daha detaylı ve doyurucudur.

Ancak, günümüzde uzmanlığın fiilen uygulandığı dikkate alınarak, stajyere sorulacak sorularda ona hukukun ana dallarından birini, örneğin ceza, özel hukuk, icra vb şekilde bir ayrım yapılabilinir diye düşünmekteyiz. Bu nedenle söz konusu maddede değişiklik yada yönetmelikte gündeme getirilecek bir madde ile bu sağlanabilir. Eğer böylesi bir uygulamaya yönelinir ise, elbette çalışma alanında da uzmanlığa ve bunun gereği olan sınırlamaya gidilebilinir.

-         TBB nin önerisinin geçici 1. Maddesinde yer alan “Kamuda veya özel sektörde çalışanlar ücretsiz izin almak suretiyle veya stajlarını aksatmamak kaydı ile çalışırken de bu haklarını kullanırlar” hükmünün sakıncalı olduğunu düşünmekteyiz.

-         Günümüzde yer alan tartışmalardan biri, halen avukat olanların da meslek yaşamları boyunca belirli periyotlarla sınava tabi olması noktasındadır. Doğru bir görüştür. Ancak, böyle bir uygulama yapılırken uzmanlığa sadık kalınmalıdır.

Bu konuda, stajyerlerin görüşlerini Hukuk Gündemi Dergisinin 2012/2 sayısında izlemek mümkün, halen hukuk fakültesi olan öğrencilerin görüşlerini de internet ortamından örneğin Genç Baro adlı siteden izlemek mümkün.

Öğrencilerin, görüşleri sınavdan yada ve sınava karşı olarak ikiye ayrılabilir ise de stajyerlerin ve avukatların görüşü çoğunluk sınavdan yana olarak görülmektir.

TBB nin yayınladığı Baro Başkanları Toplantısı adlı kitapçık incelendiğinde de Baro Başkanlarının da genel kanısının stajdan yana olduğu görülmektedir.

TBB nin önerisinin sadece sınavı içermesi, tartışmaya yol açacak diğer konuların şimdilik öneri dışında tutulmuş olmasını dikkate aldığımızda, TBB’nin eski yönetiminin bu konunun ivedi olarak yasalaşmasını istediğini düşünmekteyiz.

Görüldüğü gibi eski TBB yönetimi, baro yönetimleri, mensup oldukları barolar ve görevler dikkate alındığında yeni TBB yönetimi avukatlık stajının sınav koşuluna bağlanmasından yanadır. O halde, “icrai mesuliyet vardır, ihmali mesuliyet yoktur.” Özdeyişinden kurtularak bir şeyler yapılmalıdır.

Unutmamalıdır ki, yönetici, elindeki olanaklarla başarmasını bilen kişidir. Gene unutulmamalıdır ki gerçek işveren/patron seçilen değil seçendir. Bizim olayımızda seçen de seçilen de sınav istediğine göre, işçi-işveren el ele bu işi dışarıdan yani yürütme ya da yasamadan yardım almadan çözmeliyiz.

Bu nedenle önce, AYM kararının avukatlık konusuna etkisini inceleyen bir açık oturum/panel ya da benzeri bir çalışma hemen yapılmalı, buradan çıkan sonuca göre yeni adli yılın staja başlama ve değerlendirme koşulları belirlenmelidir.

Her başvuruyu kabul etmek zorunluluğu olmadığı, gerçeği dikkate alınmalı, her baro vereceği eğitim olanağını dikkate alarak stajyer kabul etmeli.

Beceri ölçme (yasaya göre inceleme) yapılırken stajyerin sorumlulukları TBB genel kurulunca belirlenmeli gerekirse tek maddelik olağanüstü genel kurul yapılmalıdır.

Bu öneriler arttırılabilir. Ancak çalışmaya başlamak için yeterli olduğunu düşünüyoruz ve TBB yeni yönetimini çalışmaya davet ediyoruz.

Bu çalışmaların önerildiği şu aşamada, bazı şeyleri daha ayrıntılı görmekte yarar olduğunu düşünmekteyim.

Bunlardan biri, Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 gün ve 2007/16 E 2009/147 K sayılı, Avukatlık Kanununda yer alan sınavın kaldırılması ile ilgili 5558 sayılı kanunun iptaline ilişkin , kararından sonra sınavla ilgili hükümlerin nasıl yorumlanacağıdır.

Bu konu hakkında görüş istediğim tüm meslektaşlarımın pek çoğu ve ulaşabildiğim akademisyenlerin çoğu, iptal kararından sonra, yeni bir yasanın çıkması gerektiğine inanmaktadır.

Bu görüşün ayakları yere basmadığı için bana doğru gelmemektedir. Doğru gelmemektedir. Çünkü;

-         Eğer bu görüşe doğru dersek, siyasi partilere, yargı organlarına ve yargı organları aracılığı ile vatandaşlara tanınan iptal davası hakkının bir anlamı kalmayacaktır.

İptal davası için Anayasa Mahkemesi’ne başvuranlar, bir emek sonucu hazırladıkları dava dilekçelerini boşa hazırlamış oldukları gibi davanın sonucunu görmek için uzunca bir müddet boşa beklemiş olacaklardır. Hatta Anayasa Mahkemesi raportörleri ve üyeleri boş yere çalışmış olacaklardır. Hatta, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının günlük hayata yansıması söz konusu olmadığı takdirde bu Mahkemenin varlığı bile tartışılır hale gelebilecektir.

-         İptal kararından önce yürürlüğü durdurma kararı verilmiş ise ve iptal kararından sonra yeni bir yasaya gerek duyulacak ise durdurma kararı yeni yasa çıkıncaya kadar mı devam edecektir? Uyuşmazlık yeni yasa çıkıncaya kadar mı sürecektir ?

Yeni bir yasaya gerek olduğunu söyleyenlerin temel dayanağı, Anayasa’nın 153/3. Maddesinde yer alan “İptal kararları geriye yürümez.” kuralıdır.

Kanımca söz konusu kuralı uygularken biraz insafsız olunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 23.10.1993 gün 93/33 E 93/40 K sayılı kararına baktığımızda, “Geriye yürümezlik kuralının yalnız söze bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar verebileceği gibi itiraz yolu ile yapılacak denetimin amacına da ters düşer.” Dendiğini görmekteyiz. Aynı  kararın içeriğinde yer alan diğer bir cümlede ise “ Gerçekten, iptal kararlarının geriye yürümemesi kuralının kazanılmış hakların korunması amacıyla getirildiği açıktır.” İfadesi yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.1963 gün ve 63/124 E 63/243 K sayılı kararına baktığımızda ise, “…sosyal huzur düşüncesi ile konulmuş olan Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının…” ifadesinin yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu kararları Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yasama,Yargı ve İdare üzerindeki etkileri adlı Yüksek Lisans tezinde değerlendiren Sayın Artuk Ardıçoğlu’na göre “Devlete güven ilkesini sarsmamak ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için bu kural kabul edilmiştir./ Hukuksal ve nesnel alanda etkisini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.”

Konuyu biraz daha yakından görebilmek için Sayın Yıldırım Uluer’in İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları adlı eserine bakmakta yarar var. Uluer’e göre “İdari işlemlerin geri yürüyeceği konusunda kuşku yoktur. Bu ilke, Danıştayımızca düzenli olarak uygulana gelmektedir. Yargı organı işlemdeki sakatlığı saptayınca, bu saptama sakatlığın doğumu anda geçerli olur. İşlemdeki sakatlığın saptanmasının yaptırımı olan iptal kararı ile işlem, sakatlığın çıktığı andan bu yana ortadan kalkmış sayılır. Bu nedenle, iptal davalarında işlemin yapıldığı yada daha doğru deyişle, sakatlığın doğduğu andaki durum yargılanır; hukuka aykırılığın düzeltilmesi ve sonuçlarının silinmesi için, iptalden sonra iptal kararı ile sakat işlemin yapılmadan önceki hukuka aykırılık olmayan durumun geri geleceği ve Uluer sayfa 18 de değişik Danıştay kararlarından alıntı yaparak “…kanuna yada yargı işlemlerine dayanan idari işlemlerde geri yürüyebilirler usul hükümlerinin genelde lehe olan hükümlerin  geri yürüyeceği kabul olunmaktadır. Geri yürümezlik ilkesi çoğu kez kazanılmış hakları saklı tutmak amacını gütmektedir. Kazanılmış haklara aykırı geri yürüme olmaz. Kazanılmış hak var ise, hukuk kuralı diğer bütün olaylara uygulandığı halde o olaya uygulanamaz yani hukuk kuralının genel uygulanmasına  da istisna getirilmiş olur” yorumunu yapmaktadır.

Söz konusu yazar, eserinin 25 vd sayfalarında da aynı görüşü Danıştay kararlarına dayanarak ifade etmektedir. Yazara göre “Sakat işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğmuştur. İptal kararı sakat işlemi geri yürür bir biçimde ortadan kaldırır. Sakat işlem ortadan kalkınca, hukuka aykırı olmayan yani sakat işlemin yapılmasından bir önceki duruma dönülmüş olunur yada dönülmelidir.” Yazar “dönülmelidir” sözcüğü ile, her işlemin iptalle istenilen sonucu doğurmayacağını bazen, idarenin iptalden önceki yeni duruma dönmek için başka işlemler de yapmak zorunda olduğunu anlatmak için kullandığını ve bu durumun da Danıştay kararları ile desteklendiğini ifade etmektedir.

Özetle, her iki yazar ve bunların atıfta bulunduğu ilmi ve kazai içtihatlar, Anayasamızda ve Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş kanununda yer alan geri dönülmezlik ilkesinin sadece sakat işlemin yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen idari işlemlerle elde edilen ve kişiselleşmiş olan kazanılmış hakları koruduğunu, aksi takdirde sakat işleme bir şekilde hayat vermeye devam edileceğini anlatmaya çalışmaktadır. Bizim görüşümüz de bu yöndedir. Avukatlık Kanunu ile ilgili Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile birlikte sakat işlem ortadan kalkmış bir önceki durum yani sınavı şart koşan hükümler yürürlüğe girmiştir. Aksini düşünmek bizim hukuk mantığımıza aykırı olduğu gibi yaşamın genel ilkelerine de aykırıdır.

Tüm bunlar yapılırken şu anda avukat olarak çalışan ya da stajyer olanların hakları da korunmalıdır. Çünkü, eğer benim inandığım gibi bir olumsuzluk varsa bunun sorumlusu bizleriz.

ek

Bu yazının Mülkiyeliler Birliği tarafından yayınlanan Bahri Savcı'ya Armağan adlı yapıtta yer alan sayın Yıldırım Uluer'e ait "Anayasa Mahkemesi Kararları Geri Yürür" adlı makale 
ile birlikte değerlendirilmesini önermekteyim. Yazar, bu makalesinde, yazımızda yer yer yararlandığımız "İptal Kararlarının Sonuçları"1 adlı makalesindeki fikirlerini hen güncellemekte hem de bir kez daha yenilemektedir.

YHGK 17.12.2012 GÜN 2012/9-838 E 2012/715 K SAYILI KARARI AÇISINDAN BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVANIN DEĞERLENDİRMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımca HMK yürürlüğe girdikten sonra, en çok konuşulan / tartışılan konulardan biri, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davaları olmuştur. Son günlerde internet sitelerinde dolaşan Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararı ile bu konu bir kez daha canlılığını korur hale gelmiştir. Çünkü, bazı meslektaşlarım ve de hâkim olarak görev yapan meslek kardeşlerim bu kararın temelini oluşturan Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararı ile kısmi dava açmanın en azından iş davaları için olanaklı hale geldiğini savunmaya başlamışlar idi. İşte, bu günkü konuşmamın temelini söz konusu HGK kararı alacak ve buna göre kısmi dava belirsiz alacak ve tespit davası bir kez daha irdelenecektir.

Bilindiği gibi, kısmi dava HMUK da tanımlanmış ve hükme bağlanmış bir dava olmamakla birlikte, ilmi ve kazai içtihatlarla uygulanmaya konulmuş bir dava türüdür. Bu davanın açılabilmesi için öncelikle bölünebilir bir alacağın varlığı şarttır. EBK’nın 84.maddesi (aynı kural YBK 68. Madde de bulunmaktadır) bölünebilir alacakların parçalar halinde talep edilebilmesi olanağını verdiği için, kısmi dava açma olanağı doğmuştur. Bu nedenle ön koşul olarak alacağın bölünebilir olması aranmaktadır.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığının, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum ya da benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi ek dava ile ya da ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önceki bilgilerimden, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta aksine görüş ve Yargıtay kararları olmasına rağmen, genel kanı olarak ve bu kanıya uygun kararlara göre ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. ( Islah ve zaman aşımı konusunda daha geniş bilgi için kendi bloğumda yayınlanan yazılarıma bakılabilir )

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Kısmi davada da tüm dava türlerinde olduğu gibi, mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK’dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, HMK kapsamında açılan kısmi eda davasının oluşumunda da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK’nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, HMUK dönemindeki, görev ve kanun yolları açısından, dava değerinin tamamının bilinebilir olması şartının aksine, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Diğer bir anlatımla bu husus iki yasa arasında ki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Hâlbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmektedir. Çünkü, davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacağı gibi bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan kabul edebilecek ya da sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Hâlbuki kısmi davada HMK 109/2 fıkra hükmünü uygulamadığımızda, yani gerçek değere göre gereken düzenlemeyi yapmadığımızda, kısmi davamız eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Talep konusunun belirgin ya da tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile ya da hakim resen, davacıdan, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu yorum sadece kişisel kanımız olmayıp irdelemek istediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının içeriğinde de benimsenen görüştür.

Bu durumda, kısmi dava, sadece talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır. Bu yargıya/sonuca, bir sunum yaparken varmak oldukça kolay olmasına rağmen bunu uygulamaya koymak düşünüldüğü kadar kolay değildir. Bu nedenle, tartışma bu güne kadar sürüp gelmiştir. Bu nedenle de bu konuda hüküm içeren, birazdan irdeleyeceğimiz Yargıtay HGK kararı içinde yer alan Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin kararı büyük ilgi toplamıştır. Ancak, kişisel kanımızca, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra açıklayıcı/yol gösterici olmak özelliğini yitirmiştir.

Bu arada, bu konunun yani kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği hususunun, en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Hatta tartışmak istediğimiz Yargıtay HGK kararında olduğu gibi bazı mahkemeler klasik dava yolu ile açılan davaları dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret etmektedirler.

 İş Mahkemelerindeki bu tartışmayı doğru anlayabilmek ve doğru aktarabilmek için, önce klasik iş davasından ne anladığımızı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem, ihbar, fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti, yemek parası, yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Diğer bir anlatımla, müddeabihin tamamını beyan etmeksizin, sembolik değerlere dayalı davalar yolu ile iş davalarına özgü kısmi dava oluşturdular. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava ya da ıslah yolu ile hakka ulaşmak istediler. İşte bize göre,  bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hâkimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale geldi. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Eğer dava işçi tarafından bizzat açılmakta ise, bu kez işçi HMK da yer alan doğruluk kuralı gereği aynı bilgileri mahkemeye sunmak zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlattırılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, Böylece, davalının, hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile, belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi yürürlüğe girerek yeni bir yorum ve uygulama olanağı oluşturmuştur. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, HMK nın hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini ya da bu dava HMK dönemine ait ise dava şartının yokluğundan ötürü reddini karara bağlamaktadır. İnceleyeceğimiz karar da bunlardan biridir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek ya da dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte, yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Üstelik tüm işverenler hukuk bilgisine sahip kişiler değildir. Örneğin, çırağı ile terzilik yapan bir kişi ya da 6 bağımsız bölümden oluşan bir taşınmazda yöneticilik yapan emekli öğretmen de işverendir. Bunların hukuk bilgileri ile hatta yaşadıkları ekonomik baskı ile işçinin hukuk bilgisi ve yaşadığı ekonomik baskı arasında fark yoktur. Bu nedene probleme çözüm ararken hem hukuki hem de adil olmasına özen göstermek gerekecektir.

Daha önceki tarihlerde sizlerle paylaştığımız görüşlerimizi özetledikten sonra Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararını irdelemek istemekteyiz. Bu nedenle öncelikle, kararda yer alan özetleri sizlerle paylaşmanın doğru olduğunu düşünmekteyiz.

“Konya 1. İş Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada, davacı “… davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.”

Buna karşılık davalı, “… davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.”

Yargıtay kararından alıntı yaptığımız davacıya ve davalıya ait beyanların özeti irdelendiğinde, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacıyla dava açtığını görmekteyiz. Davanın açılma tarihi her ne kadar net olarak anlaşılamıyor ise de, karardaki anlatım ve yer alan bazı tarihler değerlendirildiğinde, davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmeden önce açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak HGK kararının sonuç bölümünde 6217 sayılı kanuna ve 6100 sayılı kanunun geçici 3 maddesine atıf yapılarak olayın HMK da yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bizde bu görüşe katıldığımız için, Hukuk Genel Kurul kararını HMK dönemine ait bir dava olarak kabul edeceğiz ve değerlendireceğiz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, söz konusu davayı kısmi dava olarak kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın kararlarında incelenmemiş olsa da öncelikle belirtmek isteriz ki davacının bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasına gerek yoktur. Çünkü HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada fazlaya ilişkin haktan, asıl ya da feragate yetkili vekil tarafından, açıkça feragat edilmedikçe, alacağın geri kalan kısmı her zaman dava edilebilmektedir.

Söz konusu Yargıtay HGK kararına baktığımızda, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun öncelikle bölünebilir ve taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınırsa bizimde Yargıtay ile aynı görüşte olduğumuz görülmektedir.  

Kararda yer alan Daire görüşüne göre “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli” ayrıca “…alacak miktarı veya değerinin hâkimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yaparak belirlediği durumlarda…” da alacağın belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve bu durumlarda, dava, kısmi dava olarak görülmelidir.  

Kararda yer alan bu ifadeye göre, Yargıtay alacağın belirsizliğini,

-         alacağın belirlenmesi için hesap raporu alınmasına ve

-         alacağın belirlenmesi için başka bir olgunun tespitinin şart olmasına

-         hakimin indirimi gibi bir indirim yapma olanağının bulunmasına

bağlamaktadır.

Yerel mahkeme “ Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde…” diyerek davayı usulden red etmiştir.

Yerel mahkeme ile Yargıtay arasında ki yorum farkının ilk aşaması, işçinin ücret ve fazla çalışma sürelerini bilip bilmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme yukarıda yer alan görüş ile işçinin ücretini bildiğini kabul etmiş Yargıtay ise aksi görüşte olduğunu beyan ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kanımızca, işçinin ücretini ve fazla çalışma süresini bilmediği yolundaki Yargıtay Daire görüşüne katılmak mümkün değildir. Bir insanın yaşamını devam ettirmesi için gereken yeme, içme ve barınma masraflarını nasıl karşıladığını, o gereksinimleri için ne kadar para kullanabilme şansına sahip olduğunu, kısaca gelirini ve giderini bilmemesi mümkün değildir. Zaten ileride göreceğimiz gibi HGK da bu görüşe katılmamıştır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu görüşünü oluştururken, “İşçinin çıplak ve giydirilmiş ücretinin hesabında gereken kayıtların, yasa gereği işveren tarafından tutulduğunu” gerekçe olarak göstermiştir. Ücretin bilinmesi yada bilinmemesi başka bir şey bunun kanıtlanabilmesi başka bir şeydir. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, ücretin bilinmezliğinden çok, kayıtlı ücret ile gerçek ücret arasındaki fark nedeni ve işçinin mağdur olmaması düşüncesi ile bu gerekçeyi oluşturmuştur. Yargıtay’ın görüşü bu nedene dayalı olarak oluşmuş olsa da biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Yargıtay’ın bu görüşü içerisinde, işçinin ücretini bildiği ancak bunun bir kısmını yazılı belgeye dayalı olarak kanıtlayabildiği halde diğer kısmını kanıtlayamadığı gerçeği yatmaktadır. Üstelik Yargıtay’a göre, bu kanıtlanamamak durumunun tek sorumlusu, işverendir. İşçinin bu belirsizliğin oluşumuna hiç katkısı yoktur. İşçinin bundan ötürü bir yararı da yoktur. Elbette Yargıtay’ın bu düşüncesini paylaşmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın bu görüşünü kabul etsek bile, açılan dava yanlıştır. Çünkü açılan davada, bordroda, hesap pusulasında ya da bir başka yazılı belgede yer aldığı için taraflarca tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir ücret vardır. Kanımızca, öncelikle bu istem için tam eda davası açılması gerekmektedir.

Yazılı belgenin dışında ya da tarafların ortak kabullerinin dışında kalan hususlar için ise, davacının öncelikle bir tespit davasına gereksinimi vardır. Davacının tespit davası açmak zorunda olduğunu söylediğimiz için öncelikle, HMK 106/1. Maddesine bakmamız gerekecektir. Bu maddeye göre, tespit davası ile, bir hakkın varlığının yada yokluğunun saptanması veya bir belgenin sahteliğinin saptanması talep edilebilir. Kanımızca, yasanın bu açık hükmü karşısında, iş davasının davacısı olan işçi, gerçek ücretinin saptanabilmesi için, eda davasının dışında kalan kısım için HMK 106/1. Maddesinden yararlanarak bir tespit davası açılabilir. Aynı dava içinde eda ve tespit davalarına ilişkin talebin birlikte bulunmasında hukuken bir sakınca olmadığına göre, her iki dava da kendi kuralları ile irdelenir ve karara bağlanır. Burada sakınca kararın icrası aşamasında gündeme gelecektir. Kararın eda davasına ilişkin bölümü, ilamlı icraya konu olurken kararın tespite ilişkin bölümü ilamsız takibe konu olacaktır.

Talebin bir kısmının belirgin bir kısmının ise belirsiz olması nedeniyle, davanın HMK 107. Maddesi kapsamına girip girmediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi davacıdan beklenemiyorsa, davacı HMK 107 maddesinden yararlanarak “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir. Eğer işçi alacağının bir kısmını kanıtlayamıyorsa, kanımızca bu dava türünden yararlanması akılcı bir yol olacaktır. Çünkü, söz konusu davada davacı “asgari miktar ya da değer” belirterek dava açmak şansına sahiptir. İşte burada yasa koyucunun asgari miktar ya da değer olarak belirttiği, gerçeği yansıtmaza da, taraflar arasında çekişmesiz olan ücret ve haklardır. İşçinin fiilen aldığı ücret, bu fiili ücrete dayalı olarak oluşan giydirilmiş ücret ve kayda geçmeyen fazla çalışma ücreti gibi ücret ve haklar ise belirsiz alacak ve tespit davasının tespit kısmını oluşturmaktadır.

Bunun aksini düşünmek bizce mümkün değildir. Eğer işçi, kendisine verilmeyen yada az verilen bir hak için dava açıyorsa bir hakkının var olduğunu bildiği gibi bunun ne kadar olduğunu da bilmektedir. Aksi takdirde, işveren tarafından verilmeyen bir haktan söz etmesi mümkün olmayacağı gibi, bunun noksan ya da fazlalığını da bilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararına göre “hakkaniyet indirimi” yapılması gereken hallerde, alacak belirgin değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, kusura dayalı tüm alacaklar, nafaka gibi yasanın hâkime takdir yetkisi verdiği tüm haklar hatta istisna akdinden kaynaklanan taraflar arasından çekişmeli olan hak edişe dayalı tüm alacaklar belirsizdir. Çünkü, tüm bunlarda bilirkişi hesabı ya da hâkimin takdiri kaçınılmazdır. O zaman eda davası, dava türleri arasında istisna olacaktır.

Kanımızca, burada, işçiyi, harç ve red edilen kısım için oluşacak yasal vekâlet ücretine karşı korumak istemi söz konusudur. Öncelikle belirtmek isteriz ki, MK 1 deki istisnaya rağmen, yasa yapmak yargının görevi değildir. Eğer yasalar taraflardan birinin aleyhine hüküm içeriyorsa (ki bana göre mutlaka içerecektir) bunu aynen korumak ya da değiştirmek siyasi yapının ve yasamanın tercihlerini ve de kararını oluşturur. Yargı bu hakkı kullanamaz. Üstelik takdirden yada hesap hatalarından kaynaklanan retler için, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin olarak, uygulanması gereken kurallar yargı kararlarında ayrıca belirtilmiş olmasına rağmen yargı tarafından bunlara uyulmayıp kabul edilmesi mümkün olmayan anlatımlarla olgu yaratmak ve bunu hukuken yorumlamaya çalışmak doğru bir yaklaşım olmaz.

Eğer, bizim bu yorumumuza katılıyorsanız, yerel mahkemenin görüşünün doğru, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin görüşünün kabul edilebilir bir görüş olmadığı kanımızı da paylaşıyorsunuz demektir.

Belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı birlikte değerlendirmek istediğimizde; belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımızca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, aynı amacı sağlayan iki ayrı dava türü vardır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, bir davada hukuki yarar HMK 114 maddesi hükmüne göre, dava şartı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle de dava şartının yokluğu HMK 115 maddesine göre hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir husus olup, yokluğunun tespiti halinde, öncelikle giderilmesi için gereken süre verilir, giderilmesi mümkün değilse yada verilen sürede giderilmemiş ise dava usulden red edilir.

Bu nedenle öncelikle, belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun ne zaman tartışmasız açıkça belli olduğunu saptamamız gerekecektir. Yasada bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanımızca, burada yargıca bir görev düşmektedir. Yargıç mahkemeye ulaşan taraf beyanları, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerden gelen kabul edilebilir değerleri inceledikten sonra davanın belirli hale gelen şeklini taraflara açıklamalıdır. Yargıç tarafından yapılacak bu açıklama kanımızca ihsası rey anlamına gelmemektedir. Çünkü yargıç, davanın kabul ya da reddini belirtmemektedir. Bir anlamda gerçek müddeabihi taraflara deklare etmektedir. Yargıcın buradaki tutumu, uyuşmazlık konusu taşınmaz olan bir davada dava değerinin bilirkişi aracılığıyla saptanmasına ilişkin taraf talebiyle ya da resen yapılmasıyla eşdeğerdedir. Orada da yargıç harca esas değeri tespit ederek taraflara bildirmektedir. Bu deklarasyonu da hiçbir şekilde ihsası rey olarak kabul edilmemektedir. Eğer yargıç tarafından alacağın belirli halde geldiğini gösterir belge olarak kabul ettiği, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerce gönderilmiş belge taraflara açıklanmazsa taraflar yargıcın talep konusunun belirgin hale geldiği konusundaki kanısını bilemeyeceklerdir. O zaman da talep konusunu belirgin değere ulaştıramayacaklardır. Üstelik bilirkişi raporunun kabul ya da reddi genelde tahkikat aşamasında hâkim tarafından açıkça söylenmediği için, hatta tahkikatın bittiği sözlü yargılamaya geçildiği açıkça taraflara duyurulmadığı için, talep konusunun belirgin hale geldiğinin taraflarca bilinmesi neredeyse olanaksızdır. Bu belirleme yapılmadığı müddetçe belirsiz alacak ve tespit davasının hukukumuza kazandırılmasının hukukumuza hiçbir yararı olmayacaktır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun belirli hale gelmesini takiben hakimin bunu taraflara deklare etmesinden sonra davacının talep konusunu hakim tarafından belirlenen değere yükseltip yükseltmemesi gerektiğini de ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Eğer davacı talep konusunu yükseltmiyorsa kanımızca ortada “talep konusu taraflarca belli hale” gelmiş olduğu için HMK 109/2’ye göre, talep konusunun miktarı açıkça belli ise, kısmi dava açılamaz kuralı uygulanmalıdır. Burada cevaplanması gereken soru açılmış belirsiz alacak davasının talep konusunun miktarının belli olmasıyla HMK 109/2 kapsamına girip girmeyeceği konusudur. Her ne kadar belirsizlik davanın açıldığı aşamada var ise de, davanın görüldüğü aşamada belirsizlik ortadan kalkmıştır. Böylesi bir durumda başlangıçta belli olmayan bir alacak için açılan kısmı dava belirli hale geldikten sonra dava şartı kabul edilerek usulden ret mi edilecektir? Ya da mahkeme yargılamaya devam edip taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda dava dilekçesinde “asgari miktar veya değer üzerinden” mi karar verecektir? Kişisel kanımıza göre, açılışta var olan dava koşulu belirsiz alacak ve tespit davasında yargılama aşamasında kaybolmuştur. Yargıç dava koşulunun yokluğuna ilişkin usulden ret kararını yargılamanın her aşamasında verebileceği için, söz konusu madde doğrultusunda gerekli uyarıyı yapıp, tamamlama süresini verdikten sonra tamamlama gerçekleşmemişse yani gerek yazılı beyan gerekse harç tamamlaması yoluyla dava belirlenen miktara ulaşmamışsa davayı usulden reddetmelidir. Bu davranış, 109/2’deki kısmi dava açılamaz düşüncesiyle uyuşmaktadır.

Bu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay HGK kararına baktığımızda söz konusu kararda da, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerekir. Karara göre, “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir” açıklamasının yapıldığı ve bir anlamda tartışmasızlık ve belirlenebilmeme şartına bağlı olarak,  kısmi davanın tanımlandığı görülmektedir. HGK’nın bu belirlemesine biz de katılmaktayız. Ancak, dairenin bu belirlemeden sonra vermiş olduğu örneklemeli açıklamalara katılmamaktayız. HGK’ya göre, kayda dayanmayan fazla mesai ve tatil çalışmalarından kaynaklanan alacaklarda, 9. HD’nin yerleşmiş kararlarına göre, hastalık ve izin nedenlerine göre oluşan çalışma günleri dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden bu konudaki talep konusu belirgin değildir. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşünü benimsemiş olsak bile bu tür bir davada istemimizi yani talep konusunu dayandırdığımız maddi vakıaları daha açık ve net bir şekilde dile getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Her işçi, çalıştığı tatil gününü ve fazla mesai gün ve saatini bilmektedir. En azından bunun bir kısmı bilinmektedir. Bir an için olayın bir kısmı bilinen maddi vakıalara dayandığını kabul ettiğimizde, açılacak davalarda bilinen bu kısım için talep konusu diğer bir anlatımla müddeabih açıkça belirtilmeli HMK 107. maddede belirtilen asgari miktar veya değer ilkesine bağlı kalarak bu dava dilekçesinde belirtilmeli diğer bir anlatımla bu bölüm için eda davası oluşturmalı kalan kısım için ise belirsiz alacak ve tespit davası açılmalıdır. Ancak taraflara düşen yükümlülük davaların maddi vakıalarını mahkemeye sunmak olduğuna göre, bu açıklamada bile dikkatli olmamız gerekecektir. “Ben her gün fazla mesai yapardım” cümlesi kanımızca HMK 28’de yer alan dürüstlük kuralına uygun bir maddi vakıa bildirimi değildir. Taraf bu kural doğrultusunda bildirdiği maddi vakıayı HMK 194/1 maddesindeki somutlaştırma ilkesi ile değerlendirip dürüstlük kuralına uygun bir şekilde elle tutulabilir bir ifade dile getirmek zorundadır. Yazılı ispat kuralının benimsendiği HMK’da ve HUMK’ta işçinin mağduriyetinden ötürü ona bu kurala uymama hakkını getirmek kanımızca işverene haksızlık olacaktır. Bu sayılan nedenlerden ötürü 9. HD ve HGK kararında yer alan açıklamayı kabul etmek mümkün değildir. Tüm eda davalarında davaların bir kısmının ispat edilememek ve benzeri sebeplerle kaybedilmek olasılığı vardır. Aynı olasılık iş davaları için de söz konusudur. İşçiyi korucuyu tutum kurumsallaşmış güçlü firmalar için düşünülebilen bir faktör olsa bile, ülkemizde yer alan küçük işletmeler için hatta ev kadınlarının gerçekleştirdiği apartman yöneticiliği için işçiye böylesi bir olanak tanımak hakkaniyetle bağdaşmaz. Söz konusu işçiyi kıdem tazminatında v.b. işçi alacaklarında korurken kira parasını öderken yazılı belge almamaktan ötürü evinden tahliye ederken korumamak ise hukuk açısından bir çelişkidir. Ayrı kişin bir yerde işçi diğerinde kiracı sıfatını taşıması kişinin bilgisini ve anlama kapasitesini yanlış anlamamıza yol açmamalıdır. Geçmiş dönem Yargıtay kararlarında kira hukuku çerçevesinde kiracının korunması gerektiği kira hukukunun kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle kira parasının bile sulh yoluyla taraflarca kararlaştırılamayacağının hüküm altına alındığını bilinmektedir. O dönemde bile kiranın ödendiğinin kanıtlanmasının yazılı belgeye bağlandığı dikkate alınırsa, iş kanununda işçi için yapılan bu korumanın abartılmış bir koruma olduğu anlaşılır.

Belirsiz alacak tespit davasına ilişkin yasa maddesi, tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Bu güne kadar bir Yargıtay kararı ile desteklenmemiş olsa da, kanımıza göre, elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacak ve tespit davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olması gerekir. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Belirsiz alacak ve tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen ilamlı takip yerine burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasında, ilk açılan kismi davanın, sonra açılan ek dava açısından, kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi olduğu, tam eda davasını nasıl etkileyeceği yönündeki tartışmaları dikkate alırsak, belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle, yani ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda savunma olanağınız olsun diye, kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” denilerek, olumlu tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre de, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacak ve tespit davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren davacıdır, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacının, davanın kaybedilen bölümü için, yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken, aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bu nedenlerle makalede yer alan görüşe katılmamakta olup daha önce belirttiğimiz ve bu güne kadar Yargıtay uygulamalarında benimsendiği gibi manevi tazminat için kısmi dava uygulamasının mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzu bir kez daha dile getirmek isteriz. Bu düşüncemiz nedeni ile belirsiz alacak ve tespit davası yolu ile manevi tazminat istenemeyeceğini belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamamakta idi, kanımızca, HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacak ve tespit davası kapsamında kalmak şartı ile yani aynı maddi vakıa ve hukuki nedenden kaynaklanmak koşulu ile, alacağın bir kısmının belirgin bir kısmının da belirsiz olması halinde, belirsiz alacak ve tespit  davası açılarak bu davanın doğasında yer alan eda ve tespit davalarından birlikte yararlanılacaktır.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmaktayız. Ancak, bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. İncelemeye çalıştığımız Yargıtay kararında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu ise söz konusu dava türünün diğer tespit davalarından farklı bir yapısı olduğunu göstermektedir.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre, bu dava sonucunda verilen hüküm, ilamlı icra yerine genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre, yani belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda eda davası olduğu görüşü bir başka açıdan da tartışılır hale gelmektedir.

Tekrar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararını irdelemeye devam edersek; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığımız bir diğer hususun ise, HMK 119/1.ğ maddesine ilişkin açıklamayı “somutlaştırma” sözcüğüne dayandırmış olmasından kaynaklandığını söylemek zorunda kalırız. HMK 119/1.ğ de yer alan ifade talebin açık bir şekilde belirtilmesidir. Hükmün kapsamını düzenleyen ve HMK 297/2 maddesinde yer alan ifade ile HMK 119/1.ğ yer alan dava dilekçesinin içeriği madde başlığını taşıyan maddesinde yer alan “talebin açıklığı” ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, iki maddenin bir birini tamamladığı ve özünde yönetim bilimlerinde yer alan emrin açık ve anlaşılır olması gerektiği kuralının bir sonucu olduğu görülür. Halbuki “somutlaştırma” kuralı HMK 194/1 maddesinde yer alan bir kural olup, davada yer alan vakıaların hangi delillerle ispat edilebileceğinin taraflarca belirtilmesi gerektiğini dile getiren bir kuraldır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu tutumu kavram kirliliğine neden olabilecek bir husus olduğu için açıklamak gereğini hissettik.

Yukarıdaki açıklamadan sonra, söz konusu kararda yer alan, talep sonucun yeterince açık olmadığı hallerde, tarafa yasada öngörülen bir haftalık kesin sürenin verilmesi ve bu süreye rağmen talep açık hale gelmez ise, davanın HMK 119/2 maddesi gereğince davanın usulden ret edileceğine ilişkin açıklama ve kısmi dava açıldığında mahkemece kısmi davanın açılmasının mümkün görülmediği hallerde tarafa davasını tam eda davası haline dönüştürmek için süre vermesi gerektiği yolundaki açıklamaları ise memnunlukla karşıladığımızı belirtmek isteriz. Biz kısmi davaya ilişkin bu açıklamayı genişleterek, daha önce de belirttiğimiz gibi, eğer dava aşamasında kısmi davada belirginlik oluşmuş ise hâkimin süre vererek, davacıyı davasını tam eda davası haline dönüştürmesine olanak tanıması davacının bunu gerçekleştirmemiş olması halinde davanın usulden ret edilmesi gerektiği şeklinde anlamaktayız. Hemen belirtmek isteriz ki hâkimin bu davranışı yasadan kaynaklanan ve taraflara eşit uzaklıkta gerçekleştirilen bir beyan olmasının yanı sıra kararı değil aynen taşınmazın bilirkişi değerini harç için kabul ettiğini belirtmesinde olduğu gibi dava değerini belirttiğinden ötürü ihsası rey olarak kabul edilemez. Karardan anlaşılacağı gibi, belirgin hale gelme ya da tartışmasız hale gelme oluştuğunda hâkim bunu açıkça beyan etmek görevi ile yükümlüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin belirsizliği tanımlayan ölçülerinden birisi davada hesaplamaya gereksinim duyulmasıdır. Öncelikle belirtmek isteriz ki bu açıklama, bilirkişiye başvurma eylemini örtmek için kullanılmış bir sözcüktür. Aynı, örtülü davranış yerel mahkemeler tarafından da benimsenmiş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı ile hakim genel kültürü ile çözümleyeceği şeyleri yani dört işlem gibi matematiksel olayları bilirkişiye götüremez kuralını delmek için yaratılmıştır. Günümüzde pek çok olayda hatta nafakanın takdirine ilişkin davalarda bile bilirkişi görüşüne başvuran hakimler bulunmaktadır. Bu şekilde, konusu suç olan bir davranışla hakim tarafından bilirkişiye başvurulmuş ise, sadece bu başvuru, davanın belirsiz olduğunu ortaya koymaya yetecek midir? Bu soru Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da sorulmuş ve aynı kararda sadece bilirkişiye başvurunun yeterli ölçü olamayacağı dile getirilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir alacağın belirli olup olmadığının o alacağın likit olup olmadığına yani “…borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması”na bağlamaktadır.

Alacağın likit olması kavramı icra hukukundan alınmış bir kavramdır. Gerçek hayattaki karşılığı olan keş para, nakit para dışında kullanılan bu kavram, alacağın hesaplanabilir olmasını ifade için kullanılmaktadır. Öncelikle, dil kurallarına saygı nedeni ile, bu kavramın kullanılmamasını ve kanunda yer alan tartışmasız olması, belirgin olması gibi.kavramların kullanılmasını önermekteyiz.

Kanımızca, iş hukukunda kısmi davaya yönelmenin temel nedeni, alacağın bir kısmının belirgin diğer kısmının ise, tartışmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kanımızca, öncelikle tartışmasız olan kısmı davada dürüstlük kuralları gereği açıkça beyan etmek gerekmektedir. Gene kanımıza göre, bundan sonra da tartışmalı olan kısmı, açıkça beyan edip, bu kısmı belirgin hale getirmek gerekmektedir. Buna en uygun dava türü ise, belirsiz alacak ve tespit davasıdır. Üstelik bu dava türünün yeni halinde, hak düşürücü süre ve zamanaşımı kaygısı da bulunmamaktadır.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, işçinin pek çok alacağı belirlenebilir alacak olmasına rağmen kısmi dava yolu ile dava açan, harç ve diğer yargılama giderlerinden kaçınan, dava masraflarını üstlenerek haksız rekabet yolu ile dava alan, işverenin adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran, avukat meslektaşlarımızın rekabet yasağına aykırı davranışları engellenmiş olacağı gibi, kabul sulh gibi davanın taraf işlemleri ile sona ermesinin yolu da açılacaktır.

Elbette tüm bu kargaşanın önlenmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca belirtildiği gibi, hâkimlerin, her somut olayı ayrı ayrı değerlendirip, talep konusunun hangi kalemlerinin belirgin hangi kalemlerinin tartışmalı olduğunu saptaması bundan sonrada tartışmalı kalemlerde bile belirgin kısımlar varsa bunların dürüstlük kuralı ve asgari değer belirtme ilkesi doğrultusunda, belirtilmesi için davacıya gereken süreyi vermesi, aksi davranışta bu kalem için usulden ret kuralını uygulaması gerektiğine inanmaktayız.

Ancak, bu kararın yanlış yorumlanmasından korktuğumuz için, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kararı ile kısmi dava açmanın yolunun açılmadığını, kararda “Sonuç olarak, işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Denilerek gerçek değerlendirmeyi somut olayın özelliğine göre saptamak üzere hâkime bıraktığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerel Mahkemenin kararını bozarken bu gerekçeden hareket etmiş ve somut olaydaki işçinin bordro bilgileri ile banka bilgilerinin farklı olması ve bu konuda bir açıklama getirilmemiş olması nedeni ile kısmi davanın açılacağını kabul etmiştir.

Neler önerilebilinir diye sorarsanız, belirsiz alacak ve tespit davasının bir tespit davası olarak kalması gerektiğine inandığımızı söylemek isteriz. Elbette bu tespit davasının içinde belirgin bir dava değeri varsa bu aynı dava içinde eda davası olarak yer alabilmelidir. Ayrıca gerek belirsiz alacak ve tespit davasının gerekse kısmi davanın açılması sırasında, davanın değerinin tamamı belirtilmek koşulu ile, kısmi eda davasının açılabilmesine olanak verilmelidir. Böylece davalının savunma hakkı ya da sulh yollarından yararlanmak hakkı korunmuş olacaktır. Eğer, dava değerinin belirgin olması halinde kısmi davaya olanak verilmeyecek ise, bu güne kadar bölünebilir alacakların parçalar halinde istenebileceğine ilişkin olan BK hükmünün ya yanlış yorumlandığı bunun sadece borçluya tanınmış bir hak olduğu açıklanmalı ya da yasadan çıkarılmalıdır. Çünkü iki yasa arasında çelişki hiç hoş olmamaktadır.

EK:

Kısmı dava açılabilmesi için alacağın bölünebilir olması şarttır. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın bölünebilmesi mümkün olmadığından kısmi dava açılabilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık para ve bölünmesi mümkün taşınırlarda kısmi dava açmak mümkündür. Elbette kısmi dava açarken yasanın koşulu olan tartışmasız, açıkça belli olmak koşullarına uyum da sağlanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek açılmış bir kısmi dava yargılama aşamasında alacağın belirgin hale gelmesi ve/veya tartışmasız hale gelmesiyle yasa hükmü gereğince tam eda davasına döndürülmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 109/2 doğrultusunda alacak tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi eda davası açılamaz. Bu belirginliğin yargılamanın başında veya davanın herhangi bir aşamasında bizce önemi olmadığı gibi yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı açısından da önemi yoktur. Açıklık ve belirginlik oluştuğu takdirde kısmi davanın tam eda davasına dönüşmesi gerekir. HMK 119/1-d’de dava konusunun değeri dava şartı olarak kabul edildiğine göre, dava şartı davanın her aşamasında tarafların talebi ve/veya resen dikkate alınabilecek bir husus olduğuna göre dava konusunun belirgin hale gelmesi halinde de bunun davada belirtilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz.

Olayı 119/2 doğrultusunda değerlendirdiğimizde yargılamanın herhangi bir aşamasında resmi bir belge veya bilirkişi incelemesi ile dava değeri belirgin hale geldiğinde hakim 119/2 hükmü gereğince davacıya bir haftalık süre verip dava değerinin dava dilekçesi içeriğinde yer alması şartını yerine getirmesini emredecektir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar yazımızın daha önceki bölümündeki açıklamalarda aynı paralelliktedir. Bizim cevap aradığımız soru bu aşamadan sonra gelmektedir. Davacı taraf hakimin verdiği süre içinde dava değerini belirgin hale uygun şekilde beyan edip buna ilişkin harcı yatırmazsa dava ne olacaktır?

Kanımızca, harç HMK ile düzenlenen bir konu değildir. Kendi özel yasası içinde düzenlendiği için çözüm orada değerlendirilmelidir. Taraf harç yatırmaksızın dava değerini belirlerse örneğin UYAP’tan gönderdiği dilekçe ile kısmi davasını tam eda davasına dönüştürürse yani mahkemenin belirlediği değeri içeren bir dilekçe sunarsa, işbu dilekçe ile birlikte tamamlama harcı yatırılmadığı için hakim bu kez Harçlar Kanunu m. 30 ve 32 doğrultusunda harcın tamamlanması için gereken talimatı verecektir. Hakim sadece harcın yatırılmasını talimatını verdiği celsede davaya bakacak daha sonrası için harcın tamamlanmış olması koşulunu arayacaktır.

Eğer taraf harcı yatırmaz ise Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan 8. HD.’nin 18.9.1992 gün ve 1992/11648 E., 1992/11857 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi hakimin bir sonraki celseye kadar harcın tamamlanması yolundaki talimatına davacı uymamış ise dava söz konusu celsede HUMK m. 409 (HMK 150) doğrultusunda önce işlemden kaldırılır daha sonra HUMK m. 409’un hüküm altına aldığı üç aylık süre geçince mahkeme taraflara davetiye çıkarmaksızın duruşma açmaksızın kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vererek yargılamayı sona erdirir.