YHGK 17.12.2012 GÜN 2012/9-838 E 2012/715 K SAYILI KARARI AÇISINDAN BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVANIN DEĞERLENDİRMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımca HMK yürürlüğe girdikten sonra, en çok konuşulan / tartışılan konulardan biri, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davaları olmuştur. Son günlerde internet sitelerinde dolaşan Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararı ile bu konu bir kez daha canlılığını korur hale gelmiştir. Çünkü, bazı meslektaşlarım ve de hâkim olarak görev yapan meslek kardeşlerim bu kararın temelini oluşturan Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararı ile kısmi dava açmanın en azından iş davaları için olanaklı hale geldiğini savunmaya başlamışlar idi. İşte, bu günkü konuşmamın temelini söz konusu HGK kararı alacak ve buna göre kısmi dava belirsiz alacak ve tespit davası bir kez daha irdelenecektir.

Bilindiği gibi, kısmi dava HMUK da tanımlanmış ve hükme bağlanmış bir dava olmamakla birlikte, ilmi ve kazai içtihatlarla uygulanmaya konulmuş bir dava türüdür. Bu davanın açılabilmesi için öncelikle bölünebilir bir alacağın varlığı şarttır. EBK’nın 84.maddesi (aynı kural YBK 68. Madde de bulunmaktadır) bölünebilir alacakların parçalar halinde talep edilebilmesi olanağını verdiği için, kısmi dava açma olanağı doğmuştur. Bu nedenle ön koşul olarak alacağın bölünebilir olması aranmaktadır.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığının, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum ya da benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi ek dava ile ya da ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önceki bilgilerimden, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta aksine görüş ve Yargıtay kararları olmasına rağmen, genel kanı olarak ve bu kanıya uygun kararlara göre ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. ( Islah ve zaman aşımı konusunda daha geniş bilgi için kendi bloğumda yayınlanan yazılarıma bakılabilir )

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Kısmi davada da tüm dava türlerinde olduğu gibi, mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK’dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, HMK kapsamında açılan kısmi eda davasının oluşumunda da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK’nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, HMUK dönemindeki, görev ve kanun yolları açısından, dava değerinin tamamının bilinebilir olması şartının aksine, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Diğer bir anlatımla bu husus iki yasa arasında ki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Hâlbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmektedir. Çünkü, davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacağı gibi bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan kabul edebilecek ya da sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Hâlbuki kısmi davada HMK 109/2 fıkra hükmünü uygulamadığımızda, yani gerçek değere göre gereken düzenlemeyi yapmadığımızda, kısmi davamız eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Talep konusunun belirgin ya da tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile ya da hakim resen, davacıdan, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu yorum sadece kişisel kanımız olmayıp irdelemek istediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının içeriğinde de benimsenen görüştür.

Bu durumda, kısmi dava, sadece talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır. Bu yargıya/sonuca, bir sunum yaparken varmak oldukça kolay olmasına rağmen bunu uygulamaya koymak düşünüldüğü kadar kolay değildir. Bu nedenle, tartışma bu güne kadar sürüp gelmiştir. Bu nedenle de bu konuda hüküm içeren, birazdan irdeleyeceğimiz Yargıtay HGK kararı içinde yer alan Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin kararı büyük ilgi toplamıştır. Ancak, kişisel kanımızca, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra açıklayıcı/yol gösterici olmak özelliğini yitirmiştir.

Bu arada, bu konunun yani kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği hususunun, en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Hatta tartışmak istediğimiz Yargıtay HGK kararında olduğu gibi bazı mahkemeler klasik dava yolu ile açılan davaları dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret etmektedirler.

 İş Mahkemelerindeki bu tartışmayı doğru anlayabilmek ve doğru aktarabilmek için, önce klasik iş davasından ne anladığımızı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem, ihbar, fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti, yemek parası, yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Diğer bir anlatımla, müddeabihin tamamını beyan etmeksizin, sembolik değerlere dayalı davalar yolu ile iş davalarına özgü kısmi dava oluşturdular. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava ya da ıslah yolu ile hakka ulaşmak istediler. İşte bize göre,  bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hâkimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale geldi. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Eğer dava işçi tarafından bizzat açılmakta ise, bu kez işçi HMK da yer alan doğruluk kuralı gereği aynı bilgileri mahkemeye sunmak zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlattırılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, Böylece, davalının, hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile, belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi yürürlüğe girerek yeni bir yorum ve uygulama olanağı oluşturmuştur. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, HMK nın hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini ya da bu dava HMK dönemine ait ise dava şartının yokluğundan ötürü reddini karara bağlamaktadır. İnceleyeceğimiz karar da bunlardan biridir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek ya da dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte, yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Üstelik tüm işverenler hukuk bilgisine sahip kişiler değildir. Örneğin, çırağı ile terzilik yapan bir kişi ya da 6 bağımsız bölümden oluşan bir taşınmazda yöneticilik yapan emekli öğretmen de işverendir. Bunların hukuk bilgileri ile hatta yaşadıkları ekonomik baskı ile işçinin hukuk bilgisi ve yaşadığı ekonomik baskı arasında fark yoktur. Bu nedene probleme çözüm ararken hem hukuki hem de adil olmasına özen göstermek gerekecektir.

Daha önceki tarihlerde sizlerle paylaştığımız görüşlerimizi özetledikten sonra Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararını irdelemek istemekteyiz. Bu nedenle öncelikle, kararda yer alan özetleri sizlerle paylaşmanın doğru olduğunu düşünmekteyiz.

“Konya 1. İş Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada, davacı “… davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.”

Buna karşılık davalı, “… davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.”

Yargıtay kararından alıntı yaptığımız davacıya ve davalıya ait beyanların özeti irdelendiğinde, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacıyla dava açtığını görmekteyiz. Davanın açılma tarihi her ne kadar net olarak anlaşılamıyor ise de, karardaki anlatım ve yer alan bazı tarihler değerlendirildiğinde, davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmeden önce açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak HGK kararının sonuç bölümünde 6217 sayılı kanuna ve 6100 sayılı kanunun geçici 3 maddesine atıf yapılarak olayın HMK da yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bizde bu görüşe katıldığımız için, Hukuk Genel Kurul kararını HMK dönemine ait bir dava olarak kabul edeceğiz ve değerlendireceğiz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, söz konusu davayı kısmi dava olarak kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın kararlarında incelenmemiş olsa da öncelikle belirtmek isteriz ki davacının bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasına gerek yoktur. Çünkü HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada fazlaya ilişkin haktan, asıl ya da feragate yetkili vekil tarafından, açıkça feragat edilmedikçe, alacağın geri kalan kısmı her zaman dava edilebilmektedir.

Söz konusu Yargıtay HGK kararına baktığımızda, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun öncelikle bölünebilir ve taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınırsa bizimde Yargıtay ile aynı görüşte olduğumuz görülmektedir.  

Kararda yer alan Daire görüşüne göre “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli” ayrıca “…alacak miktarı veya değerinin hâkimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yaparak belirlediği durumlarda…” da alacağın belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve bu durumlarda, dava, kısmi dava olarak görülmelidir.  

Kararda yer alan bu ifadeye göre, Yargıtay alacağın belirsizliğini,

-         alacağın belirlenmesi için hesap raporu alınmasına ve

-         alacağın belirlenmesi için başka bir olgunun tespitinin şart olmasına

-         hakimin indirimi gibi bir indirim yapma olanağının bulunmasına

bağlamaktadır.

Yerel mahkeme “ Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde…” diyerek davayı usulden red etmiştir.

Yerel mahkeme ile Yargıtay arasında ki yorum farkının ilk aşaması, işçinin ücret ve fazla çalışma sürelerini bilip bilmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme yukarıda yer alan görüş ile işçinin ücretini bildiğini kabul etmiş Yargıtay ise aksi görüşte olduğunu beyan ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kanımızca, işçinin ücretini ve fazla çalışma süresini bilmediği yolundaki Yargıtay Daire görüşüne katılmak mümkün değildir. Bir insanın yaşamını devam ettirmesi için gereken yeme, içme ve barınma masraflarını nasıl karşıladığını, o gereksinimleri için ne kadar para kullanabilme şansına sahip olduğunu, kısaca gelirini ve giderini bilmemesi mümkün değildir. Zaten ileride göreceğimiz gibi HGK da bu görüşe katılmamıştır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu görüşünü oluştururken, “İşçinin çıplak ve giydirilmiş ücretinin hesabında gereken kayıtların, yasa gereği işveren tarafından tutulduğunu” gerekçe olarak göstermiştir. Ücretin bilinmesi yada bilinmemesi başka bir şey bunun kanıtlanabilmesi başka bir şeydir. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, ücretin bilinmezliğinden çok, kayıtlı ücret ile gerçek ücret arasındaki fark nedeni ve işçinin mağdur olmaması düşüncesi ile bu gerekçeyi oluşturmuştur. Yargıtay’ın görüşü bu nedene dayalı olarak oluşmuş olsa da biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Yargıtay’ın bu görüşü içerisinde, işçinin ücretini bildiği ancak bunun bir kısmını yazılı belgeye dayalı olarak kanıtlayabildiği halde diğer kısmını kanıtlayamadığı gerçeği yatmaktadır. Üstelik Yargıtay’a göre, bu kanıtlanamamak durumunun tek sorumlusu, işverendir. İşçinin bu belirsizliğin oluşumuna hiç katkısı yoktur. İşçinin bundan ötürü bir yararı da yoktur. Elbette Yargıtay’ın bu düşüncesini paylaşmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın bu görüşünü kabul etsek bile, açılan dava yanlıştır. Çünkü açılan davada, bordroda, hesap pusulasında ya da bir başka yazılı belgede yer aldığı için taraflarca tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir ücret vardır. Kanımızca, öncelikle bu istem için tam eda davası açılması gerekmektedir.

Yazılı belgenin dışında ya da tarafların ortak kabullerinin dışında kalan hususlar için ise, davacının öncelikle bir tespit davasına gereksinimi vardır. Davacının tespit davası açmak zorunda olduğunu söylediğimiz için öncelikle, HMK 106/1. Maddesine bakmamız gerekecektir. Bu maddeye göre, tespit davası ile, bir hakkın varlığının yada yokluğunun saptanması veya bir belgenin sahteliğinin saptanması talep edilebilir. Kanımızca, yasanın bu açık hükmü karşısında, iş davasının davacısı olan işçi, gerçek ücretinin saptanabilmesi için, eda davasının dışında kalan kısım için HMK 106/1. Maddesinden yararlanarak bir tespit davası açılabilir. Aynı dava içinde eda ve tespit davalarına ilişkin talebin birlikte bulunmasında hukuken bir sakınca olmadığına göre, her iki dava da kendi kuralları ile irdelenir ve karara bağlanır. Burada sakınca kararın icrası aşamasında gündeme gelecektir. Kararın eda davasına ilişkin bölümü, ilamlı icraya konu olurken kararın tespite ilişkin bölümü ilamsız takibe konu olacaktır.

Talebin bir kısmının belirgin bir kısmının ise belirsiz olması nedeniyle, davanın HMK 107. Maddesi kapsamına girip girmediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi davacıdan beklenemiyorsa, davacı HMK 107 maddesinden yararlanarak “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir. Eğer işçi alacağının bir kısmını kanıtlayamıyorsa, kanımızca bu dava türünden yararlanması akılcı bir yol olacaktır. Çünkü, söz konusu davada davacı “asgari miktar ya da değer” belirterek dava açmak şansına sahiptir. İşte burada yasa koyucunun asgari miktar ya da değer olarak belirttiği, gerçeği yansıtmaza da, taraflar arasında çekişmesiz olan ücret ve haklardır. İşçinin fiilen aldığı ücret, bu fiili ücrete dayalı olarak oluşan giydirilmiş ücret ve kayda geçmeyen fazla çalışma ücreti gibi ücret ve haklar ise belirsiz alacak ve tespit davasının tespit kısmını oluşturmaktadır.

Bunun aksini düşünmek bizce mümkün değildir. Eğer işçi, kendisine verilmeyen yada az verilen bir hak için dava açıyorsa bir hakkının var olduğunu bildiği gibi bunun ne kadar olduğunu da bilmektedir. Aksi takdirde, işveren tarafından verilmeyen bir haktan söz etmesi mümkün olmayacağı gibi, bunun noksan ya da fazlalığını da bilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararına göre “hakkaniyet indirimi” yapılması gereken hallerde, alacak belirgin değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, kusura dayalı tüm alacaklar, nafaka gibi yasanın hâkime takdir yetkisi verdiği tüm haklar hatta istisna akdinden kaynaklanan taraflar arasından çekişmeli olan hak edişe dayalı tüm alacaklar belirsizdir. Çünkü, tüm bunlarda bilirkişi hesabı ya da hâkimin takdiri kaçınılmazdır. O zaman eda davası, dava türleri arasında istisna olacaktır.

Kanımızca, burada, işçiyi, harç ve red edilen kısım için oluşacak yasal vekâlet ücretine karşı korumak istemi söz konusudur. Öncelikle belirtmek isteriz ki, MK 1 deki istisnaya rağmen, yasa yapmak yargının görevi değildir. Eğer yasalar taraflardan birinin aleyhine hüküm içeriyorsa (ki bana göre mutlaka içerecektir) bunu aynen korumak ya da değiştirmek siyasi yapının ve yasamanın tercihlerini ve de kararını oluşturur. Yargı bu hakkı kullanamaz. Üstelik takdirden yada hesap hatalarından kaynaklanan retler için, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin olarak, uygulanması gereken kurallar yargı kararlarında ayrıca belirtilmiş olmasına rağmen yargı tarafından bunlara uyulmayıp kabul edilmesi mümkün olmayan anlatımlarla olgu yaratmak ve bunu hukuken yorumlamaya çalışmak doğru bir yaklaşım olmaz.

Eğer, bizim bu yorumumuza katılıyorsanız, yerel mahkemenin görüşünün doğru, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin görüşünün kabul edilebilir bir görüş olmadığı kanımızı da paylaşıyorsunuz demektir.

Belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı birlikte değerlendirmek istediğimizde; belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımızca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, aynı amacı sağlayan iki ayrı dava türü vardır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, bir davada hukuki yarar HMK 114 maddesi hükmüne göre, dava şartı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle de dava şartının yokluğu HMK 115 maddesine göre hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir husus olup, yokluğunun tespiti halinde, öncelikle giderilmesi için gereken süre verilir, giderilmesi mümkün değilse yada verilen sürede giderilmemiş ise dava usulden red edilir.

Bu nedenle öncelikle, belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun ne zaman tartışmasız açıkça belli olduğunu saptamamız gerekecektir. Yasada bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanımızca, burada yargıca bir görev düşmektedir. Yargıç mahkemeye ulaşan taraf beyanları, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerden gelen kabul edilebilir değerleri inceledikten sonra davanın belirli hale gelen şeklini taraflara açıklamalıdır. Yargıç tarafından yapılacak bu açıklama kanımızca ihsası rey anlamına gelmemektedir. Çünkü yargıç, davanın kabul ya da reddini belirtmemektedir. Bir anlamda gerçek müddeabihi taraflara deklare etmektedir. Yargıcın buradaki tutumu, uyuşmazlık konusu taşınmaz olan bir davada dava değerinin bilirkişi aracılığıyla saptanmasına ilişkin taraf talebiyle ya da resen yapılmasıyla eşdeğerdedir. Orada da yargıç harca esas değeri tespit ederek taraflara bildirmektedir. Bu deklarasyonu da hiçbir şekilde ihsası rey olarak kabul edilmemektedir. Eğer yargıç tarafından alacağın belirli halde geldiğini gösterir belge olarak kabul ettiği, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerce gönderilmiş belge taraflara açıklanmazsa taraflar yargıcın talep konusunun belirgin hale geldiği konusundaki kanısını bilemeyeceklerdir. O zaman da talep konusunu belirgin değere ulaştıramayacaklardır. Üstelik bilirkişi raporunun kabul ya da reddi genelde tahkikat aşamasında hâkim tarafından açıkça söylenmediği için, hatta tahkikatın bittiği sözlü yargılamaya geçildiği açıkça taraflara duyurulmadığı için, talep konusunun belirgin hale geldiğinin taraflarca bilinmesi neredeyse olanaksızdır. Bu belirleme yapılmadığı müddetçe belirsiz alacak ve tespit davasının hukukumuza kazandırılmasının hukukumuza hiçbir yararı olmayacaktır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun belirli hale gelmesini takiben hakimin bunu taraflara deklare etmesinden sonra davacının talep konusunu hakim tarafından belirlenen değere yükseltip yükseltmemesi gerektiğini de ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Eğer davacı talep konusunu yükseltmiyorsa kanımızca ortada “talep konusu taraflarca belli hale” gelmiş olduğu için HMK 109/2’ye göre, talep konusunun miktarı açıkça belli ise, kısmi dava açılamaz kuralı uygulanmalıdır. Burada cevaplanması gereken soru açılmış belirsiz alacak davasının talep konusunun miktarının belli olmasıyla HMK 109/2 kapsamına girip girmeyeceği konusudur. Her ne kadar belirsizlik davanın açıldığı aşamada var ise de, davanın görüldüğü aşamada belirsizlik ortadan kalkmıştır. Böylesi bir durumda başlangıçta belli olmayan bir alacak için açılan kısmı dava belirli hale geldikten sonra dava şartı kabul edilerek usulden ret mi edilecektir? Ya da mahkeme yargılamaya devam edip taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda dava dilekçesinde “asgari miktar veya değer üzerinden” mi karar verecektir? Kişisel kanımıza göre, açılışta var olan dava koşulu belirsiz alacak ve tespit davasında yargılama aşamasında kaybolmuştur. Yargıç dava koşulunun yokluğuna ilişkin usulden ret kararını yargılamanın her aşamasında verebileceği için, söz konusu madde doğrultusunda gerekli uyarıyı yapıp, tamamlama süresini verdikten sonra tamamlama gerçekleşmemişse yani gerek yazılı beyan gerekse harç tamamlaması yoluyla dava belirlenen miktara ulaşmamışsa davayı usulden reddetmelidir. Bu davranış, 109/2’deki kısmi dava açılamaz düşüncesiyle uyuşmaktadır.

Bu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay HGK kararına baktığımızda söz konusu kararda da, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerekir. Karara göre, “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir” açıklamasının yapıldığı ve bir anlamda tartışmasızlık ve belirlenebilmeme şartına bağlı olarak,  kısmi davanın tanımlandığı görülmektedir. HGK’nın bu belirlemesine biz de katılmaktayız. Ancak, dairenin bu belirlemeden sonra vermiş olduğu örneklemeli açıklamalara katılmamaktayız. HGK’ya göre, kayda dayanmayan fazla mesai ve tatil çalışmalarından kaynaklanan alacaklarda, 9. HD’nin yerleşmiş kararlarına göre, hastalık ve izin nedenlerine göre oluşan çalışma günleri dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden bu konudaki talep konusu belirgin değildir. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşünü benimsemiş olsak bile bu tür bir davada istemimizi yani talep konusunu dayandırdığımız maddi vakıaları daha açık ve net bir şekilde dile getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Her işçi, çalıştığı tatil gününü ve fazla mesai gün ve saatini bilmektedir. En azından bunun bir kısmı bilinmektedir. Bir an için olayın bir kısmı bilinen maddi vakıalara dayandığını kabul ettiğimizde, açılacak davalarda bilinen bu kısım için talep konusu diğer bir anlatımla müddeabih açıkça belirtilmeli HMK 107. maddede belirtilen asgari miktar veya değer ilkesine bağlı kalarak bu dava dilekçesinde belirtilmeli diğer bir anlatımla bu bölüm için eda davası oluşturmalı kalan kısım için ise belirsiz alacak ve tespit davası açılmalıdır. Ancak taraflara düşen yükümlülük davaların maddi vakıalarını mahkemeye sunmak olduğuna göre, bu açıklamada bile dikkatli olmamız gerekecektir. “Ben her gün fazla mesai yapardım” cümlesi kanımızca HMK 28’de yer alan dürüstlük kuralına uygun bir maddi vakıa bildirimi değildir. Taraf bu kural doğrultusunda bildirdiği maddi vakıayı HMK 194/1 maddesindeki somutlaştırma ilkesi ile değerlendirip dürüstlük kuralına uygun bir şekilde elle tutulabilir bir ifade dile getirmek zorundadır. Yazılı ispat kuralının benimsendiği HMK’da ve HUMK’ta işçinin mağduriyetinden ötürü ona bu kurala uymama hakkını getirmek kanımızca işverene haksızlık olacaktır. Bu sayılan nedenlerden ötürü 9. HD ve HGK kararında yer alan açıklamayı kabul etmek mümkün değildir. Tüm eda davalarında davaların bir kısmının ispat edilememek ve benzeri sebeplerle kaybedilmek olasılığı vardır. Aynı olasılık iş davaları için de söz konusudur. İşçiyi korucuyu tutum kurumsallaşmış güçlü firmalar için düşünülebilen bir faktör olsa bile, ülkemizde yer alan küçük işletmeler için hatta ev kadınlarının gerçekleştirdiği apartman yöneticiliği için işçiye böylesi bir olanak tanımak hakkaniyetle bağdaşmaz. Söz konusu işçiyi kıdem tazminatında v.b. işçi alacaklarında korurken kira parasını öderken yazılı belge almamaktan ötürü evinden tahliye ederken korumamak ise hukuk açısından bir çelişkidir. Ayrı kişin bir yerde işçi diğerinde kiracı sıfatını taşıması kişinin bilgisini ve anlama kapasitesini yanlış anlamamıza yol açmamalıdır. Geçmiş dönem Yargıtay kararlarında kira hukuku çerçevesinde kiracının korunması gerektiği kira hukukunun kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle kira parasının bile sulh yoluyla taraflarca kararlaştırılamayacağının hüküm altına alındığını bilinmektedir. O dönemde bile kiranın ödendiğinin kanıtlanmasının yazılı belgeye bağlandığı dikkate alınırsa, iş kanununda işçi için yapılan bu korumanın abartılmış bir koruma olduğu anlaşılır.

Belirsiz alacak tespit davasına ilişkin yasa maddesi, tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Bu güne kadar bir Yargıtay kararı ile desteklenmemiş olsa da, kanımıza göre, elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacak ve tespit davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olması gerekir. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Belirsiz alacak ve tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen ilamlı takip yerine burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasında, ilk açılan kismi davanın, sonra açılan ek dava açısından, kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi olduğu, tam eda davasını nasıl etkileyeceği yönündeki tartışmaları dikkate alırsak, belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle, yani ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda savunma olanağınız olsun diye, kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” denilerek, olumlu tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre de, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacak ve tespit davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren davacıdır, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacının, davanın kaybedilen bölümü için, yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken, aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bu nedenlerle makalede yer alan görüşe katılmamakta olup daha önce belirttiğimiz ve bu güne kadar Yargıtay uygulamalarında benimsendiği gibi manevi tazminat için kısmi dava uygulamasının mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzu bir kez daha dile getirmek isteriz. Bu düşüncemiz nedeni ile belirsiz alacak ve tespit davası yolu ile manevi tazminat istenemeyeceğini belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamamakta idi, kanımızca, HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacak ve tespit davası kapsamında kalmak şartı ile yani aynı maddi vakıa ve hukuki nedenden kaynaklanmak koşulu ile, alacağın bir kısmının belirgin bir kısmının da belirsiz olması halinde, belirsiz alacak ve tespit  davası açılarak bu davanın doğasında yer alan eda ve tespit davalarından birlikte yararlanılacaktır.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmaktayız. Ancak, bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. İncelemeye çalıştığımız Yargıtay kararında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu ise söz konusu dava türünün diğer tespit davalarından farklı bir yapısı olduğunu göstermektedir.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre, bu dava sonucunda verilen hüküm, ilamlı icra yerine genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre, yani belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda eda davası olduğu görüşü bir başka açıdan da tartışılır hale gelmektedir.

Tekrar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararını irdelemeye devam edersek; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığımız bir diğer hususun ise, HMK 119/1.ğ maddesine ilişkin açıklamayı “somutlaştırma” sözcüğüne dayandırmış olmasından kaynaklandığını söylemek zorunda kalırız. HMK 119/1.ğ de yer alan ifade talebin açık bir şekilde belirtilmesidir. Hükmün kapsamını düzenleyen ve HMK 297/2 maddesinde yer alan ifade ile HMK 119/1.ğ yer alan dava dilekçesinin içeriği madde başlığını taşıyan maddesinde yer alan “talebin açıklığı” ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, iki maddenin bir birini tamamladığı ve özünde yönetim bilimlerinde yer alan emrin açık ve anlaşılır olması gerektiği kuralının bir sonucu olduğu görülür. Halbuki “somutlaştırma” kuralı HMK 194/1 maddesinde yer alan bir kural olup, davada yer alan vakıaların hangi delillerle ispat edilebileceğinin taraflarca belirtilmesi gerektiğini dile getiren bir kuraldır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu tutumu kavram kirliliğine neden olabilecek bir husus olduğu için açıklamak gereğini hissettik.

Yukarıdaki açıklamadan sonra, söz konusu kararda yer alan, talep sonucun yeterince açık olmadığı hallerde, tarafa yasada öngörülen bir haftalık kesin sürenin verilmesi ve bu süreye rağmen talep açık hale gelmez ise, davanın HMK 119/2 maddesi gereğince davanın usulden ret edileceğine ilişkin açıklama ve kısmi dava açıldığında mahkemece kısmi davanın açılmasının mümkün görülmediği hallerde tarafa davasını tam eda davası haline dönüştürmek için süre vermesi gerektiği yolundaki açıklamaları ise memnunlukla karşıladığımızı belirtmek isteriz. Biz kısmi davaya ilişkin bu açıklamayı genişleterek, daha önce de belirttiğimiz gibi, eğer dava aşamasında kısmi davada belirginlik oluşmuş ise hâkimin süre vererek, davacıyı davasını tam eda davası haline dönüştürmesine olanak tanıması davacının bunu gerçekleştirmemiş olması halinde davanın usulden ret edilmesi gerektiği şeklinde anlamaktayız. Hemen belirtmek isteriz ki hâkimin bu davranışı yasadan kaynaklanan ve taraflara eşit uzaklıkta gerçekleştirilen bir beyan olmasının yanı sıra kararı değil aynen taşınmazın bilirkişi değerini harç için kabul ettiğini belirtmesinde olduğu gibi dava değerini belirttiğinden ötürü ihsası rey olarak kabul edilemez. Karardan anlaşılacağı gibi, belirgin hale gelme ya da tartışmasız hale gelme oluştuğunda hâkim bunu açıkça beyan etmek görevi ile yükümlüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin belirsizliği tanımlayan ölçülerinden birisi davada hesaplamaya gereksinim duyulmasıdır. Öncelikle belirtmek isteriz ki bu açıklama, bilirkişiye başvurma eylemini örtmek için kullanılmış bir sözcüktür. Aynı, örtülü davranış yerel mahkemeler tarafından da benimsenmiş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı ile hakim genel kültürü ile çözümleyeceği şeyleri yani dört işlem gibi matematiksel olayları bilirkişiye götüremez kuralını delmek için yaratılmıştır. Günümüzde pek çok olayda hatta nafakanın takdirine ilişkin davalarda bile bilirkişi görüşüne başvuran hakimler bulunmaktadır. Bu şekilde, konusu suç olan bir davranışla hakim tarafından bilirkişiye başvurulmuş ise, sadece bu başvuru, davanın belirsiz olduğunu ortaya koymaya yetecek midir? Bu soru Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da sorulmuş ve aynı kararda sadece bilirkişiye başvurunun yeterli ölçü olamayacağı dile getirilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir alacağın belirli olup olmadığının o alacağın likit olup olmadığına yani “…borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması”na bağlamaktadır.

Alacağın likit olması kavramı icra hukukundan alınmış bir kavramdır. Gerçek hayattaki karşılığı olan keş para, nakit para dışında kullanılan bu kavram, alacağın hesaplanabilir olmasını ifade için kullanılmaktadır. Öncelikle, dil kurallarına saygı nedeni ile, bu kavramın kullanılmamasını ve kanunda yer alan tartışmasız olması, belirgin olması gibi.kavramların kullanılmasını önermekteyiz.

Kanımızca, iş hukukunda kısmi davaya yönelmenin temel nedeni, alacağın bir kısmının belirgin diğer kısmının ise, tartışmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kanımızca, öncelikle tartışmasız olan kısmı davada dürüstlük kuralları gereği açıkça beyan etmek gerekmektedir. Gene kanımıza göre, bundan sonra da tartışmalı olan kısmı, açıkça beyan edip, bu kısmı belirgin hale getirmek gerekmektedir. Buna en uygun dava türü ise, belirsiz alacak ve tespit davasıdır. Üstelik bu dava türünün yeni halinde, hak düşürücü süre ve zamanaşımı kaygısı da bulunmamaktadır.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, işçinin pek çok alacağı belirlenebilir alacak olmasına rağmen kısmi dava yolu ile dava açan, harç ve diğer yargılama giderlerinden kaçınan, dava masraflarını üstlenerek haksız rekabet yolu ile dava alan, işverenin adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran, avukat meslektaşlarımızın rekabet yasağına aykırı davranışları engellenmiş olacağı gibi, kabul sulh gibi davanın taraf işlemleri ile sona ermesinin yolu da açılacaktır.

Elbette tüm bu kargaşanın önlenmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca belirtildiği gibi, hâkimlerin, her somut olayı ayrı ayrı değerlendirip, talep konusunun hangi kalemlerinin belirgin hangi kalemlerinin tartışmalı olduğunu saptaması bundan sonrada tartışmalı kalemlerde bile belirgin kısımlar varsa bunların dürüstlük kuralı ve asgari değer belirtme ilkesi doğrultusunda, belirtilmesi için davacıya gereken süreyi vermesi, aksi davranışta bu kalem için usulden ret kuralını uygulaması gerektiğine inanmaktayız.

Ancak, bu kararın yanlış yorumlanmasından korktuğumuz için, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kararı ile kısmi dava açmanın yolunun açılmadığını, kararda “Sonuç olarak, işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Denilerek gerçek değerlendirmeyi somut olayın özelliğine göre saptamak üzere hâkime bıraktığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerel Mahkemenin kararını bozarken bu gerekçeden hareket etmiş ve somut olaydaki işçinin bordro bilgileri ile banka bilgilerinin farklı olması ve bu konuda bir açıklama getirilmemiş olması nedeni ile kısmi davanın açılacağını kabul etmiştir.

Neler önerilebilinir diye sorarsanız, belirsiz alacak ve tespit davasının bir tespit davası olarak kalması gerektiğine inandığımızı söylemek isteriz. Elbette bu tespit davasının içinde belirgin bir dava değeri varsa bu aynı dava içinde eda davası olarak yer alabilmelidir. Ayrıca gerek belirsiz alacak ve tespit davasının gerekse kısmi davanın açılması sırasında, davanın değerinin tamamı belirtilmek koşulu ile, kısmi eda davasının açılabilmesine olanak verilmelidir. Böylece davalının savunma hakkı ya da sulh yollarından yararlanmak hakkı korunmuş olacaktır. Eğer, dava değerinin belirgin olması halinde kısmi davaya olanak verilmeyecek ise, bu güne kadar bölünebilir alacakların parçalar halinde istenebileceğine ilişkin olan BK hükmünün ya yanlış yorumlandığı bunun sadece borçluya tanınmış bir hak olduğu açıklanmalı ya da yasadan çıkarılmalıdır. Çünkü iki yasa arasında çelişki hiç hoş olmamaktadır.

EK:

Kısmı dava açılabilmesi için alacağın bölünebilir olması şarttır. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın bölünebilmesi mümkün olmadığından kısmi dava açılabilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık para ve bölünmesi mümkün taşınırlarda kısmi dava açmak mümkündür. Elbette kısmi dava açarken yasanın koşulu olan tartışmasız, açıkça belli olmak koşullarına uyum da sağlanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek açılmış bir kısmi dava yargılama aşamasında alacağın belirgin hale gelmesi ve/veya tartışmasız hale gelmesiyle yasa hükmü gereğince tam eda davasına döndürülmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 109/2 doğrultusunda alacak tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi eda davası açılamaz. Bu belirginliğin yargılamanın başında veya davanın herhangi bir aşamasında bizce önemi olmadığı gibi yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı açısından da önemi yoktur. Açıklık ve belirginlik oluştuğu takdirde kısmi davanın tam eda davasına dönüşmesi gerekir. HMK 119/1-d’de dava konusunun değeri dava şartı olarak kabul edildiğine göre, dava şartı davanın her aşamasında tarafların talebi ve/veya resen dikkate alınabilecek bir husus olduğuna göre dava konusunun belirgin hale gelmesi halinde de bunun davada belirtilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz.

Olayı 119/2 doğrultusunda değerlendirdiğimizde yargılamanın herhangi bir aşamasında resmi bir belge veya bilirkişi incelemesi ile dava değeri belirgin hale geldiğinde hakim 119/2 hükmü gereğince davacıya bir haftalık süre verip dava değerinin dava dilekçesi içeriğinde yer alması şartını yerine getirmesini emredecektir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar yazımızın daha önceki bölümündeki açıklamalarda aynı paralelliktedir. Bizim cevap aradığımız soru bu aşamadan sonra gelmektedir. Davacı taraf hakimin verdiği süre içinde dava değerini belirgin hale uygun şekilde beyan edip buna ilişkin harcı yatırmazsa dava ne olacaktır?

Kanımızca, harç HMK ile düzenlenen bir konu değildir. Kendi özel yasası içinde düzenlendiği için çözüm orada değerlendirilmelidir. Taraf harç yatırmaksızın dava değerini belirlerse örneğin UYAP’tan gönderdiği dilekçe ile kısmi davasını tam eda davasına dönüştürürse yani mahkemenin belirlediği değeri içeren bir dilekçe sunarsa, işbu dilekçe ile birlikte tamamlama harcı yatırılmadığı için hakim bu kez Harçlar Kanunu m. 30 ve 32 doğrultusunda harcın tamamlanması için gereken talimatı verecektir. Hakim sadece harcın yatırılmasını talimatını verdiği celsede davaya bakacak daha sonrası için harcın tamamlanmış olması koşulunu arayacaktır.

Eğer taraf harcı yatırmaz ise Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan 8. HD.’nin 18.9.1992 gün ve 1992/11648 E., 1992/11857 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi hakimin bir sonraki celseye kadar harcın tamamlanması yolundaki talimatına davacı uymamış ise dava söz konusu celsede HUMK m. 409 (HMK 150) doğrultusunda önce işlemden kaldırılır daha sonra HUMK m. 409’un hüküm altına aldığı üç aylık süre geçince mahkeme taraflara davetiye çıkarmaksızın duruşma açmaksızın kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vererek yargılamayı sona erdirir.