YARGITAY DAİRE KARARI YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI’NA AYKIRI OLABİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

(Kazancı Hukuk’un Facebook aracılığıyla paylaşmış olduğu ve bu yazımıza konu olacak karara buraya tıklayarak ulaşabilirsiniz.)

Bilgilerinize sunduğumuz Yargıtay 9. HD.’nin 01.11.2011 tarih, 2011/33835 esas, 2011/42324 karar sayılı incelendiğinde, adı geçen dairenin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 4.2.1948 tarih ve 1944/10 esas, 1948/3 karar sayılı kararına aykırı olarak bozmadan sonra yapılan ıslahın geçerliliğini kabul etmiştir.

Söz konusu karar incelendiğinde, kararın gerekçesinde 6100 sayılı HMK’nın 177. maddesinde yer alan “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.” hükmünden ve aynı yasanın 184. maddesinde yer alan “Hakim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir.” şeklindeki tahkikat tanımından yararlanarak bozmadan sonra ıslaha olanak tanıdığı görülmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararında yer alan HMK 177 maddesine göre, ıslah tahkikatın bitmesine kadar olan yargılama süreci içinde her zaman yapılabilir. Bu durumda tahkikatın bittiği aşamanın saptanması gerekmektedir. HMK 146 ve184. Maddelerine göre ise, tahkikat, hakimin, iddia ve savunmayı inceleyip, bu konuda delilleri toplayıp değerlendirdikten sonra, hakim tarafından incelenecek başka bir şey olmadığı kanısına ulaştıktan sonra, tahkikatın sona erdiğine ilişkin olarak almış olduğu kararla sona erer. Bu aşamadan sonra sözlü yargılama başlar.

Bu kez cevap verilmesi gereken soru, Yargıtay bozmasından sonra yargılamanın hangi aşamadan itibaren başlayacağı ve bu aşamanın ıslahı etkileyip etkilemeyeceğidir. Bozmadan sonra yargılamanın hangi aşamadan başlayacağını saptarken, yargılamanın hangi aşamalarında tarafların, hangi aşamalarında hakimin aktif olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kanımızca HMK 24 ve 25 maddeleri gereği maddi vakıaların bildirilmesi ve buna dayalı olarak iddia ve savunmanın oluşturulması ile talep konusunun saptanması tarafın aktif olduğu husustur. Buna hakimin karşımaya hakkı yoktur. Hakim, tarafların sundukları delillerden hangisinin iddia ve savunmanın kanıtlanmasına yardımcı olacağına karar vererek ve delillerin bir kısmını kabul ve bir kısmını ret ederek tarafa iade ederek, yargılamada aktif rol almaktadır. Hatta HMK75. maddesi gereği hakim iddia ve savunma ile bağlı kalmak şartı ile taraflardan yeni delil bile talep edebilmektedir. Kısaca hakim ön inceleme ve tahkikat aşamasında, yargılamanın disiplinini korumak ve hükmünü oluşturacak verileri toplamakla sınırlı kalmak şartı ile yargılamaya  dahil olmaktadır.

Yargıtay kararı, hakimin gerçekleştirdiği hükmü, bir içtihat mahkemesi olarak incelediğine göre, Yargıtay bozma kararı, kararın içeriğine göre, yargılamayı ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama yada hüküm aşamasından başlatır. Eğer bozma sadece sözlü savunma olanağı verilmediği için yada yargılama giderleri açısından olmuş ise tahkikat aşaması bittiği için bu tür bozmalarda ıslah söz konusu olmamalıdır. Buna karşılık eğer bozma tahkikat aşaması ve onun öncesini taşıyorsa bozmadan sonra ıslah olabilmelidir. Ancak, böylesi bir durumun varlığında bile bozma ile kazanılmış usulü haklar oluşmuş ise buna uymak gerektiğini düşünmekteyiz.

Islah, tahkikat aşamasının sonuna kadar yapılmakla birlikte, HMK 179/1 maddesi gereği, ıslahın yapıldığı işlemden itibaren yargılamayı yeniden başlatır. Bu nedenle, taraf ıslah ile dava dilekçesinden itibaren tüm işlemler için ıslaha başvurabilir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu kararında yer alan, usul ekonomisine ilişkin görüşlere katılmak mümkün değildir. Her ne kadar, uygulamada, dava dilekçesinin ıslahı olarak kabul edilmesi zorunlu olan, talebin değiştirilmesine ilişkin ıslah dilekçesi avukatla takip edilen davalarda, duruşma aşamasında avukata yapılarak davaya devam edilmekte ise de, bu yanlış bir yaklaşımdır. Bu yanlış yaklaşımdan yararlanarak, ıslahın usul ekonomisine katkısından söz etmek mümkün değildir. İşin doğrusu, dava dilekçesinin ıslahı niteliğinde olan talebin ıslahı, dava dilekçesinin tebliğ şekline uygun olarak tarafa yapılamalıdır. Çünkü, avukatın, dava dilekçesini tebellüğ etme yetkisi yoktur. Ayrıca, avukatla vekil eden arasındaki akit vekalet akdi olduğuna göre, avukat, vekil edenin, talimatına yasaların elverdiği ölçüde uymak zorundadır. Bu nedenle dava dilekçesi niteliğindeki ıslah dilekçesinin avukata yapılması doğru değildir.

Olayı avukatın kişisel menfaati açısından değerlendirdiğimizde de bu yaklaşımın yanlış olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü, avukat ıslah öncesi dava değeri üzerinden ücret anlaşması yapmış olduğundan ötürü yeni durumdan davalı vekili zarar görecektir.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararındaki gerekçelere kısmen de olsa katılmakla beraber, bu kararın alınış biçimine katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, mahkemelere Anayasa tarafından verilmiş olan yargılama yetkisi gerek usul gerekse esas açısından yasal kurallarla düzenlenmiştir. Bu yasal kurallardan bir tanesi de Yargıtay Kanunu’dur. Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi “İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hüküm doğrultusunda, eğer bir genel kurul kararı varsa, buna uymak zorunluluğu vardır.

Bir an için Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı’nın HMUK dönemine ait olduğunu ve bu nedenle güncelliği kalmadığını düşünsek bile, aynı hükümlerin HUMK 84. ve 375. maddelerde de yer aldığı için, kanımızca YİBBGK kararı hala bağlayıcılığını korumaktadır. Ayrıca belirtmek isteriz ki, HMK nın yasalaşması aşamasında yasa koyucu, HMUK dan ve HMUK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmak gerektiğini gerekçede dile getirmiştir. Zaten Yargıtay 9 Hukuk Dairesi aksi görüşü benimsediğini kararının içeriğinde belirtmemekle aynı düşüncede olduğunu dile getirmiştir. Bu durumda Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin yasa gereği Yargıtay Genel Kuruluna başvurup önceki içtihadından dönmesini talep etmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin söz konusu kararını Yargıtay Kanununa aykırı bir karar olarak kabul etmekteyiz.

Bir an için, YİBBGK kararının geçerliliğini korumamış olduğunu düşünsek bile, söz konusu dairenin bu kararı, kararın içeriğinde yer alan karşı oy yazısında da belirtildiği gibi, Dairenin yerleşmiş kararlarına aykırıdır. Yani Daire yerleşmiş kararlarından dönmek istemektedir. Yargıtay Kanunu 15/2-c’ye maddesine göre, Daire bu durumda da kendisi karar vermek yerine HGK’dan karar talep etmek zorundadır.

Bize göre, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi yasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanarak, hukuka aykırı bir karar almış ve fiilen var ancak hukuken yok hükmünde bir kararın doğmasına neden olmuştur. Bu davranış, kanımca, ileride yasaya aykırı benzer kararların alınmasına örnek oluşturacağından ve yargının gücünü zayıflatıcı nitelikte olduğu için düşüncelerimi sizlerle paylaşmak gereğini hissettim.

Eğer kuvvetler ayrımı prensiplerine inanıyorsak ve yargının yasama ve yürütme tarafından saygınlığının korunmasını istiyorsak öncelikle kendimiz, kendi saygınlığımızı korumak zorundayız. Bunun ilk adımının da bizler tarafından yasalara saygı göstermek ve titizlikle uygulamak olduğuna inanmaktayım.

Hatalarımız için, başkalarına zarar vermemek kaydı ile, bir birimize hoşgörü göstermek ve hatalı olan tarafın ise hatasını düzeltmek için gerekenleri yapması gerektiğine inanıyorum.

Elbette, eleştiri gerçeği yansıtmıyorsa, eleştirilen kendini, bir hukukçuya yakışır şekilde savunmak hakkına sahiptir.

Söyleşe söyleşe doğruları bulmak umudu ile.


EK

Pek çok ilmi ve kazai içtihatlarda, bozmadan sonra ıslah olup olmayacağı tartışıldı. Hatta biz bile bu konuda birkaç satır yazdık.

06.05.2016 gün ve 2015/1 2016/1 sayılı kararında da , bozmadan sonra, ıslah yapılamayacağı 04.02.1948 gün ve 1944/10 E 1948/3 K sayılı kararı ile hükme bağlanmış olduğu ve bu kararın değiştirilmesine gerek olmadığına karar verildi.

Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, bir kez daha YİBBGK kararı ile belirlendi. Bu nedenle buna aykırı daire kararları, yasaya aykırı kararla eş değerde hukuka aykırı karar olarak değerlendirilmeli, hatta bu konuda karar veren hakimler hakkında cezai ve hukuki sorumluluk davaları açılmalıdır. Anayasa ile hakimlere tanınan bağımsızlık hiçbir zaman sorumsuzluk anlamına gelmemektedir. Üstelik, vermiş olduğu kararın sorumluluğunu taşımak herkes için olduğu gibi hakim içinde onurdur. Ancak böylece ülkede hukuk devleti daha doğrusu hukuk devletinin bir önceki aşaması olan kanun devleti kurulabilinir.

Elbette, YİBBGK kararlarının bağlayıcılığını kabul etmekle beraber bunların tartışılabileceğini de kabul etmekteyim. Bu nedenle, daha önce ki yazılarımda savunduğum gibi ve bazı karşı oy yazılarında da belirtildiği gibi, Yargıtay bozma kararı ile yargılamanın hangi aşamasına dönülmüş ise, o aşamaya ilişkin kuralların uygulanması gerektiği unutulmamalı ve eğer dönülen aşama ıslaha olanak veriyorsa bozmadan sonra da ıslah yapılabilmelidir.

‘016 tarihi YİBBGK kararına hakim olduğunu düşündüğümüz yargının hızlandırılması ve makul sürede yargılamanın gerçekleşmesi ilkeleri ile birlikte tarafların hak aramalarına ve adalete erişme hakkının vazgeçilmezliğine ilişkin kurallar birlikte değerlendirilmelidir.

Kararlarda etkisi olduğunu düşünmemekle beraber söylemeden edemeyeceğim diğer bir husus ise, hakimin dosyasını kısa zamanda ve en kolay şekilde çözme uğraşı ile hukukun ve adaletin erişilmesine engel olmaması gerektiğine ilişkin düşüncemdir.