ADLİ TATİLE İLİŞKİN DUYURU

ADLİ TATİLİ UZATAN 650 SAYILI KHK ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN İPTAL EDİLDİ.

ANCAK, İPTAL KARARI GEREKÇELİ KARARIN YAYININI İZLEYEN 6. AYIN SONUNDA YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLDUĞU İÇİN BU YILIN ADLİ TATİLİNDE BİR DEĞİŞİKLİK OLUŞMADI.

HERKESE İYİ TATİLLER DİLERİM

SERİ DAVAYA İLİŞKİN VEKALET ÜCRETİ KONUSUNDA YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARLARINA İLİŞKİN ELEŞTİRİLERİMİZ

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşımın bana sorduğu soru nedeniyle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 gün 2012/1795 Esas 2012/10684 K sayılı kararını inceledim.

Söz konusu kararda seri dava konusunda, HMK’nın yargılama giderlerine ilişkin hükümleri ile AAÜT hükümleri hakkında, kabul edilmesi mümkün olmayan yorumları ve bu yorumlara dayalı olarak oluşan hükmü gördüm.

Söz konusu kararın bende yaratmış olduğu tepki nedeniyle, konuyu elimden geldiğince irdelemeye ve sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Bu kararlarda, uygulamada seri dava adı ile tanımladığımız davaların, her bir davacı için ayrı ayrı açılmasının, avukatın kötü niyetinden kaynaklandığı, bu nedenle yasa gereği  hükmedilmesi gereken, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırdığımız yargılama giderinin, yasada belirtildiği gibi, maktu ücret olarak hükmedilmesinin doğru olmadığı belirtilmekte ve düzeltilerek onama yolu ile, yani yerel mahkemenin fikrine bile gerek duyulmadan, bu ücret dilekçe yazım bedeline indirilmektedir. (Kararın bir örneği yazının sonunda bilginize sunulmuştur.)

İncelemeye başladığımda söz konusu kararın bir örneğinin 27.12.2011 gün 2011/18171 E 2011/20469 K sayılı karar olarak adalet.org.oprint.php?id-4400 kod ile 6.7.2012 tarihinde internete verildiğini izledim. Böylece belirtilen kararın Adalet Bakanlığı tarafından hakim olarak görev yapan meslektaşlarıma örnek olsun diye kendi sitelerinde yayınlandığı kanısına ulaştım.

Söz konusu her iki kararda da, belki de Yargıtay 10. hukuk Dairesi’nin elimize geçmeyen diğer kararlarında da HUMK ve HMK’da yer almayan “seri dava” kavramına yer verildiği ve bunun tanımlanmasına çalışıldığı görülmektedir.

Seri davaya ilişkin tanımların HUMK ve HMK’da olmadığı yolundaki bilgimi doğrulamak ve bir hata yapmamak için bir kez de Baki Kuru ve diğer yazarların Usul Hukukuna ilişkin eserlerini taradım ve orada da seri davaya ilişkin bir tanım bulamadım.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’ne göre “aynı amacın elde edilmesine yönelik tek dava yerine pek çok dava açılması…” seri dava olarak nitelendirilmiştir.

Günlük yaşamda bir trafik kazasında aynı araç içinde yaralanan ve ölenler için açılan davalar, bir işverenin birden fazla işçinin işine son vermesi nedeniyle açılan kıdem,ihbar, fazla mesai alacağına ilişkin davalar, aynı yörede yapılan kamulaştırmadan ötürü açılan bedel arttırımı davaları gibi davalar seri dava olarak nitelendirilmektedir. Bu davalarda temel özellik, davayı oluşturan en önemli maddi vakıanın tüm davalarda aynı olmasıdır. Örneğin bir tren kazasında ölen ve yaralananlar için açılan seri davalarda temel vakıa aynı tren kazası olup ortak istek maddi ve manevi tazminattır.

Seri davayı bu şekilde nitelendirdiğimiz zaman, usul hukukunda yer alan ihtiyari dava arkadaşlığı müessesesi ile karşı karşıya kaldığımızı düşünmekteyiz. Çünkü HMK 57. maddesi 57/1.c’de yer alan “Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı ve birbirine benzer olması” şeklinde yapılan tanım, bizim bu düşüncemizi doğrulamaktadır. Üstelik söz konusu tanım HUMK 43. maddesinin içeriğinde yer almayan HMK ile hukuk sistemimize kazandırılan bir tanımdır.

Sonuçta, incelediğimiz Yargıtay Kararları, HUMK ve HMK hükümleri ve de kişisel görüşümüz doğrultusunda, seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığına konu davalar olduğunu tereddüt etmeden söyleyebiliriz. Bu düşüncemiz sonucunda kavramda yer alan ihtiyari sözcüğünün de açıkça belirttiği gibi, böylesi bir dava söz konusu olduğunda davaların birlikte açılması şeklinde zorunluluk getiren bir kural olmadığı sonucuna ulaşırız. Burada davaları birlikte ya da ayrı ayrı açmak davacıların iradesine bırakılmıştır. Zaten HMK 25. ve HUMK 72. maddesinde yer alan “Taraflarca Getirilme İlkesi” ve kişinin özgürce davranabilmesine ilişkin temel hukuk kuralları bir arada değerlendirildiğinde, ihtiyari dava arkadaşlığına konu hiçbir davada tarafları birlikte dava açmaya zorlamanın mümkün olmadığı anlaşılacaktır.

Halbuki Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri dava adı altında nitelendirdiği ihtiyari dava arkadaşlığında tarafların birlikte dava açmasını emretmektedir. Bu emir yasalara aykırıdır. Çünkü Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin herhangi bir konuda emredici hüküm getirmeye hakkı yoktur. O halde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de yasalara uymak zorunluluğunda olduğu için böyle bir kural getiremez. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu istemi hayatın olağan akışına da aykırıdır. Örneğin bir haksız fiil sonucu ölmüş olan kişiye dayalı olarak tazminat isteminde bulunan evlat ve hayatta kalan eş arasında herhangi bir nedenden kaynaklanan husumet varsa bunların bir araya gelebilmesi mümkün değildir. ayrıca husumet olmasa bile bu kişilerin aynı avukata başvurup hukuki yararlarının korunmasını bu avukattan istemelerini düşünmek de mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi böylesi bir yasal zorunlulukta bulunmamaktadır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararlarında ihtiyari dava arkadaşlığının uygulanmamış ve birden fazla davacı için bir dava açılmamış olması, MK 2 ve MK 3 maddelerinde belirtilen iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtmek isteriz, eğer davalarda ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu ise, açılan davalar aynı mahkemede görüldüğünden, hakim davalar arasındaki irtibat nedeniyle HMK 166. maddesinden yararlanarak re’sen bu davaları birleştirebilecek yetkiye sahiptir. Hakimin bile birleştirme gereğini hissetmediği, ya da birleşmenin usul ekonomisine aykırı düşeceği kanaatine sahip olduğu  – ki doğrusu da budur – davaların birlikte açılamamasını iyiniyietle bağdaşmayan bir hareket olarak değerlendirmek olsa olsa Yargıtay 10 Hukuk Dairesi’nin bir hukuki yanılgısıdır.

Üstelik Yargıtay 10. hukuk Dairesi yargılama giderleri açısından davalıya hiçbir yarar sağlamayacak bu davranıştan ötürü, soyut olarak avukatları hatta avukatlık mesleğini rencide etmektedir. Çünkü söz konusu dairenin 27.12.2011 tarihli kararında “… taraflara ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi ve de çeşit sözleşmeler yoluyla avukatlık mesleğinin zarar görmesinin engellenmesi hususlarının dikkate alınması…” diye yer alan ifade de gösterilmesi gereken özen her şeyden önce avukatlık mesleğini icra eden değerli meslektaşlarımız tarafından gösterilmektedir. Bu konuda herhangi bir kurum ya da kişinin yol göstermesine gerek yoktur. yine aynı karara göre “… seri davalara harcanan emek ve mesainin çok üzerinde vekalet ücretinin kazanılması iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz…” açıklamasının yer alması da bugüne kadar yasalara uygun bir şekilde ücret alan meslektaşlarımızı rencide edici bir açıklamadır.

Seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığı niteliğinde olduğunu kabul ettiğimize göre, ihtiyari dava arkadaşlığındaki tüm davaların birbirinden bağımsız olduğunu ve her bir dava için ayrı ayrı yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğinin ilmi ve kazai içtihatlarda kabul gördüğünü hatırlatmak isteriz.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 1.4.2008 gün 2007/15657 Esas 2008/4426 Karar sayılı kararı, Yargıtay 21. hukuk dairesi’nin 15.11.205 gün 2005/10697 Esas 2005/11568 K sayılı kararı, Yargıtay 9. hukuk dairesinin 22.1.2009 gün 2007/29858 Esas 2009/757 Karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk >Genel Kurulunun 10.2.2010 gün 2010/4-65 E 2010/68 K sayılı kararı, YGHK 4.2.2009 gün 2009/18-26 E 2009/51 K sayılı, Yargıtay HGK 3.3.2010 gün 2010/17-98 E 2010/120 K sayılı kararları incelendiğinde ihtiyari dava arkadaşlığında her bir davanın bağımsız olduğunun hükme bağlandığı görülecektir. Gerek yukarıdaki kararlarda gerekse Yargıtay 1. HUKUK dairesinin 21.02.2000 gün 2000/1383 Esas 200/1683 K sayılı kararında ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaların yani seri davaların yargılama giderlerine hüküm kurulurken ayrı ayrı vekalet ücretine hüküm kurulması gerektiğinin de belirtildiği görülecektir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, her bir dava için ayrı ayrı harç alındığına, kanun yoluna başvurulduğunda her biri için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığına göre her biri için ayrı ayrı vekalet ücreti alınması da işin doğası gereğidir.

Zaten Yargıtay 10. Hukuk Dairesi her bir dava için ayrı ayrı vekalet ücreti ödenmesine karşı çıkmamaktadır. Karşı çıktığı husus vekalet ücretinin parasal değeridir. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu değerlendirmeyi yaparken özellikle AAÜT’nin 3. maddesine kararında yer verirken, yapmış olduğu alıntıda madde metnini tam olarak almayarak, alıntı kurallarına aykırı hareket etmiştir. Üstelik hem kendisinin yanılmasına hem de kararları değerlendirenlerin yanılmasına neden olmuştur. 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 günlü kararı incelendiğinde “…avukatlık asgari ücret tarifesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında da Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği ve çabasının, işin önemi ve niteliğinin ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı açıklanmıştır.” Şeklinde alıntı yaptığı görülecektir. Halbuki 03.12.2010 tarihli resmi gazetede yer alan AAÜT’nin 3. maddesine baktığımızda aşağıdaki hükmün yer aldığını görmekteyiz.

Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti

             MADDE 3 – (1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur.

             (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 3. maddenin 1. fıkrasını doğru ve noksansız olarak kararına aktarmamıştır. İki cümleden oluşan bu fıkra hükmünde yer alan “…ekli Tarifede (burada kastedilen tarife AAÜT’dir – yazarın notu) yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz…” ifadesi maddeye yapılan alıntıda yer almamaktadır. Bu emredici hüküm özünde, Av. Kanunu 169. maddesinde de aynen yer almaktadır. 10. Hukuk Dairesi’nin bu hatası sadece tarife ile sınırlı kalmamış, aynı hükmü içeren yasa maddesinin de  yanlış anlaşılmasına neden olmuştur.

Bilindiği gibi Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin HMK 46/1.c maddesinde yer alan hüküm aynen “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” halini sorumluluk hali olarak düzenlemiştir. Herhalde asgari ücreti tarifesinin 3. maddesinden yapılan hatalı alıntı ve buna dayalı olarak oluşturulan hüküm, HMK 46/1.c maddesine örnek gösterilebilecek tipik bir davranıştır.

Yukarıdaki açıklamaları özetlemek gerekirse, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, ihtiyari dava arkadaşlığını, zorunlu dava arkadaşlığıyla karıştırmış Avukatlık Kanunu 169. ve AAÜT 3. maddeyi, yapmış olduğu yanlış alıntı yüzünden yasalara aykırı olarak değerlendirmiştir. Böylece hukuka aykırı bir karar ortaya çıkmıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu kararında, HUMK 72. ve HMK 24. maddelerinin taraflara vermiş olduğu dava açma hakkını sınırlamaya çalışmaktadır. Söz konusu madde hükümlerine göre taraflar dava açıp açmamakta serbesttirler. Üstelik bu hükmü ihtiyari dava arkadaşlığına ilişkin hükümle birlikte değerlendirdiğimizde, tarafların davalarını açarken ihtiyari dava arkadaşlığını seçip seçmemekte de serbest olduklarını da görmekteyiz. Bu durumda söz konusu dairenin adı geçen kararlarında ihtiyari dava arkadaşlarının birlikte dava açmamalarının yerinde bir davranış olmadığını, böylesi bir davranışta bulunan avukatın iyiniyietle bağdaşmayan davranış içerisinde olduğunu belirten kararını hukuka uygun bulmak mümkün değildir.

Görüldüğü gibi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yasa hükümlerine ve de Yargıtay kararlarına aykırı davranarak hiçbir maddi vakıa ve de kanuni nedene dayanmaksızın seri dava açan avukat meslektaşlarımı gereksiz yere kötü niyetle suçlayarak, onları dolayısıyla tüm meslektaşlarımı rencide etmiştir. Böylesi bir davranıştan sonra olayı hoşgörü sınırları içerisinde değerlendirip sessiz kalmak kanımızca mesleğin onuruyla bağdaşır bir davranış değildir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi seri dava açan arkadaşlarımı HMK 29. maddesinde düzenlenen tarafların mahkemeye doğru beyanda bulunmaları ilkesini hükme bağlayan doğruluk ilkesiyle değerlendirmiş, bu davranışın HMK 29. maddesine aykırı olduğunu söylemiştir. Bu değerlendirme bile kendi içinde Yargıtay’ın verdiği kararın yasaya uygun olmadığını belirtmeye yeterlidir. Çünkü HMK 29. maddesinde doğru davranma taraflara yükletilmiş bir görev olup maddi vakıaları doğru bildirme yükümlülüğü ile sınırlıdır. Yargıtay söz konusu kararında taraf ve vekil kavramlarını karıştırmış böylece yasa maddesini olduğundan farklı bir şekilde yorumlamak hatasına düşmüştür.

Sn. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 3030 vd. sayfaları ve 3722vd. sayfalarında yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, davanın kabulle sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedileceği, 14.5.1980 gün 6/1474-1974 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında ise HUMK 94 ve 417 maddesine göre hüküm kurulurken tarafların iyiniyetli ya da kötüniyetli olmasına bakılmaksızın karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. (aynı eser 3718-3719 sf.) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi karşı taraf vekalet ücretine hükmederken iyiniyet değerlendirmesi yaparak söz konusu Hukuk Genel Kurulu Kararına da aykırı davranmıştır.

Bilindiği gibi, anayasamızın 6. maddesine göre “Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Hükmünü içermektedir.  Anayasa’nın bu hükmü ve Yargıtay Kanunu’nun 15/2.c ve 45. maddesini birlikte değerlendirdiğimizde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu kararı verirken kullandığı yetkilerin, kanundan kaynaklanmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi eğer bir daire yerleşmiş kararından dönecekse HGK’ya başvurmaktadır. Eğer kararlar arasında bir çelişki varsa bu durumda ise Yargıtay 1. Başkanlığına başvurarak çelişkinin giderilmesi istenir. Yukarıda birden fazla Yargıtay kararında dile getirdiğimiz ihtiyari dava arkadaşlığında her bir dava bağımsızdır ve bu nedenle her dava için ayrı ayrı yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilir hükümleriyle çelişen bir karar oluşturan 10. Hukuk Dairesi yerleşmiş bu kararından dönebilmek için Yargıtay 1. başkanlığına başvurması gerekirken bunu yapmayarak yok hükmünde bir kararın oluşmasına neden olmuştur.

Değerli meslektaşlarım, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararı bana başvuran meslektaşlarımın ekmek orasını ilgilendirdiği kadar, seri dava alan tüm meslektaşlarımı da ilgilendirmektedir. Hatta gerek akdi vekalet ücretine gerekse karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hatalı yoruma dayalı, yasaya aykırı  benzer kararların çoğalmasının tüm meslektaşlarımın ekmek parasını ilgilendireceğini düşünmekteyim. İşbu nedenle bu düşüncelerimi sizlerle paylaşıyorum. Aynı zamanda bu yazının bir örneğini TBB Başkanlığına ve tüm baro başkanlıklarına sunuyorum. Onların, bizlerin hakkı olan bir parayı en az benim kadar savunacağını bu konuda doğruların hakim olması için çalışacağını, eğer Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararında hatalı ise tüm yasal hakların kullanılacağını, eğer söz konusu yorumlarımda haksız isem beni uyaracaklarını ummaktayım.

Bildiğim kadarıyla hak kaybına uğrayan değerli meslektaşım Yargıtay 1. Başkanlığına içtihatların birleştirilmesi için yasal başvurusunu yapmıştır. Eğer örneği ekte sunulan kararı sizler de eleştiriyorsanız, eleştirilerinizi içeren dilekçeyi, Yargıtay Birinci başkanlığına sunarak doğru kararın oluşması için uğraşmanızı diliyorum.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri davayı tek dava haline dönüştürmeyen avukatı kötüniyetli olarak değerlendirirken, işçinin hizmetlerini gerçeğe uygun olarak beyan etmeyen işvereni iyiniyetli mi kabul etmektedir? Kanımca bu sorunun da cevaplanması gerekmektedir.

ÇOK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETTEN TEK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETE DÖNÜŞÜM

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilindiği gibi 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren YTTK tek kişilik anonim ve limited şirket kuruluşuna izin vermektedir. YTTK nın 573/1 maddesine baktığımızda, “Limited şirket bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulur.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. İşte bu hüküm tek ortaklı limited şirketlerin kuruluşuna olanak tanıyan hükümdür. Bu yaklaşım AB nin şirketlere ilişkin 12 nolu yönergesine uygundur.

ETTK nın 503 maddesi hükmü gereği iki ve daha fazla ortakla kurulan limited şirketlerin, pek çoğu, ikinci ortağı, yasanın emredici hükmü nedeni ile hatır ortağı/saman ortak olarak göstermektedir. Ancak, özellikle, ortakların kamu borçlarından sorumluluklarına ilişkin hükümler nedeni ile, hatır için ortak olan kişinin başına olmadık işler gelmektedir. Üstelik bu hatır ortakları, yaşlı anne, baba, yada bir başka yakın akraba olduğu için, işlerin kötü gitmesi nedeniyle bu kişiler mağdur olmanın yanı sıra akrabalık ilişkileri de zedelenmektedir.

YTTK nın 573/1 maddesi limited şirketlerin tek ortakla kurulabileceğini hükme bağladığı gibi, YTTK nın 574/2 maddesi de çok ortakla kurulan bir limited şirketin ortak sayısının tek ortağa düşebileceğini belirtmekte ve böylesi bir durumun doğması halinde yapılması gerekenleri de bu madde içinde açıklamaktadır.

YTTK 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, ETTK ya göre kurulan limited şirketler içinde, şirketi tek ortaklı hale dönüştürmek mümkündür.

Limitet şirketi, ortakların rızası ile tek ortaklı limited şirkete dönüştürmenin yolu ise, pay devridir. Elbette pay devri tek yol değil ise de, saman ortak olarak adlandırılan zorunlu ortağı, ileride doğacak yüklerden kurtarmanın en doğru yoludur.

YTTK nın 595/1 maddesi, pay devrini hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır.” Maddede yer alan “devir borcunu doğuran işlemler” den kasıt, pay devir vaadi sözleşmeleridir. Madde hükmü gereği gerek pay devirleri gerekse devir vaadi sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması şarttı.

Yazılı olarak hazırlanan bu sözleşmelerde, YTTK nın 593/2 ve 595/1 maddeleri gereği, eğer şirket esas sözleşmesinde;

Ek ödeme yükümlülüğü
Yan edim yükümlülüğü

Rekabet yasağı ağırlaştırılmış yada tüm ortakları kapsayacak şekilde genişletilmiş ise, buna dair açıklama

Önerilmeye muhatap olma varsa bu husus

Ön alım hakkı

 Geri alım hakkı

Sözleşme cezasına ilişkin hükümler

Varsa bunların da işlenmesi gerekmektedir.

Ancak, ETTK ya göre oluşturulan esas sözleşmelerde ek ödeme, yan edim şartının olmaması kanunun bu hükümleri içermemesinden kaynaklanmaktadır. Bunların dışında kalan şartlar örneğin rekabet yasağı esas sözleşmede yer alabilir, eğer yer almışsa bunlar devir sözleşmesine işlenmiş olacaktır.

Hazırlanan bu sözleşmelerin altındaki imzalar, YTTK 595/1 maddesi hükmü gereği, notere tasdik ettirilecektir. Noterin bu belgedeki sorumluluğu sadece devir sözleşmesindeki imzaların ilgilisine ait olduğunu saptamaktır. Devir sözleşmesinin içeriğinde oluşan her hangi bir aksaklık nedeni ile sözleşmenin geçersiz olmasından ötürü noterin sorumluluğu yoktur.

YTTK nın 595/2 maddesine göre “Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.” Bu maddenin karşılığı ETTK nın 520. maddesidir. Ancak iki madde arasında bazı farklar bulunmaktadır. ETTK  520/2 maddesi devrin yapılabilmesi için, mutlaka ortakların olurunu şart koşmaktadır. Halbuki YTTK, şirket sözleşmesi ile bu şartın kaldırılabileceğini hükme bağlamıştır. İki maddenin öngördüğü toplantı ve karar yeter sayıları da farklıdır. ETTK nın 536 maddesinde, “ödenmiş esas sermayenin yarısından fazlasını temsil eden ortakların oyu” aranırken YTTK nın 620/1 maddesi kararların toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alınacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu yasal nisaplar dışında, şirket sözleşmesi ile,  ağırlaştırılmış nisap ve koşul getirilebilinir. Eğer böyle bir nisap varsa buna uyulur. Ayrıca ETTK da yer alan, devrin hüküm ifade edebilmesi için, pay defterine kayıt şartı, YTTK da yer almamaktadır. YTTK pay defteri tutmak yükümlülüğünü getirmiş olmasına rağmen pay devrinde bu deftere kayıt yapılması koşuluna yer vermemiş, ortaklar genel kurulunun kararını yeterli görmüştür. Sonuçta bu kararda şirketin tutmakla yükümlü olduğu deftere işlendiği için ispat açısından bir sakınca doğmayacaktır.

YTTK nın 574/1 maddesi hükmü gereğince, şirketin bir ortaklı hale dönüşmesinde, “…bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde müdürlere yazı ile bildirilir.” Yasanın bu hükmünde yer alan işlem tarihi, yasada açıklanmamıştır. Biz bu tarihin ortaklar genel kurulunun karar tarihi olması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu bildirimi alan müdür, söz konusu madde hükmüne göre, 7 gün içinde şirketin tek ortaklı duruma dönüştüğünü tescil ve ilan ettirir. Burada yer alan yedi gün takvim günüdür. Tescil ve ilanda, söz konusu madde hükmüne göre, “şirketin tek ortaklı olduğu, bu ortağın adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı” na ilişkin açıklamalar yer almalıdır.

Eğer müdürler  bu tescil yükümlülüğünü yerine getirmez ise, aynı madde hükmüne göre, doğacak zarardan sorumlu olur.

Yasa şirket müdürünün ihmali hareketini yaptırıma bağlamış olmakla beraber, şirket müdürüne bildirim yapacak olan kişiyi belirlememiş ve bunun sorumluluğunu hükme bağlamamıştır.

Şirket sermayesinin YTTK ya uygun hale gelebilmesi için tanınan süre 3 yıl olduğu için eski sermaye ile yetinerek devir yapılabilinir. Uygulama kanunu 20.maddesi

Elbette, tek ortaklı limited şirkete dönüşürken, YTTK nın 577/1.i,587/1.ı,623/1,624/1,625,628/1 ve 629/1 maddelerinde yer alan temsil, müdür tayini,müdürün yetkileri gibi konularında ve de 616/1 ve 629/2 maddelerinde yer alan tek ortağa ilişkin yükümlülükler konularında gereken çalışmanın yapılması ve bunun şirket sözleşmesine sözleşme değişikliği olarak işlenmesinde yarar bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı şirket sözleşmesinde bulunması gereken diğerleri de şirket sözleşmesinde bulunmadığı takdirde YTTK nın hükümleri ile çözüme kavuşturulacak konulardır. Ancak bizim önerimiz, böylesi bir değişiklik yapılırken, özellikle yönetime ilişkin hükümlerin şirket sözleşmesinde yer almasına dikkat etmelidir.

AVUKATLIK ÜCRETİ İLE İLGİLİ BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Her ne kadar Avukatlık Kanununun 163. Maddesinde 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, “avukatlık sözleşmesi” kavramı yasaya kazandırılmış ise de, söz konusu kavram, avukatın vekil edene, dava ve icra aşamasındaki hukuki yardımlarının vekalet akdi olarak nitelendirilmesini ortadan kaldırmamıştır. Bu nedenle, avukatın yapmış olduğu hukuki yardımdan ötürü hak ettiği ücreti incelerken TBK nın vekalet akdi hükümlerine bakmak zorunludur.

BK 386/3 (Yeni BK 502/3) maddesine baktığımızda, eğer mukavelede ücrete ilişkin bir hüküm varsa ya da yapılan iş nedeniyle ücret alınması teamül ise vekalet akdi sonucunda vekil ücrete hak kazanır hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Avukatın gerçekleştirdiği hukuki yardımdan ötürü ücret alması Hititlerden bu yana, kabul görmüş bir uygulama olup Mecellede de bu konuda hüküm bulunmaktadır. Yani teamül haline gelmiştir. Üstelik teamül haline gelmenin ötesinde kanunla ücretin alınması şart koşulmuş, istisnaları gene kanunla belirtilmiştir. Kanunla şart koşulmuştur. Çünkü Avukatlık Kanununun 164/4 maddesine baktığımızda “Avukatlık asgari ücret tarifesinin altında ücret kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik TBB nin bu konuya ilişkin disiplin kurulu kararlarına baktığımızda, ücretsiz iş alınmasının, açıklanabilir makul bir nedeninin olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. Aksine davranışın ceza verilmesini gerektirdiği gene bu kararlarda yer almaktadır.

Avukatlık Kanununda yer alan bu emredici hüküm nedeni ile avukatın sağladığı hukuki yardımın, yasa gereği mutlaka ücrete bağlı bir yardım olduğunu söyleyebiliriz. Avukatın sağladığı hukuki yardımdan ötürü, oluşan vekalet akdinde, sözleşmenin yazılı yapılmasının ve ücretin belirlenmesinin akdin kurucu unsuru olmadığı, Av. K. 163. Maddesinde yer alan “Yazılı olmayan sözleşmeler genel hükümlere göre ispatlanır.” ve Av. K. 164/4 maddesinde yer alan “…yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı…” ifadelerinden anlaşılacağı gibi, BK 388 (Yeni BK 504. madde) maddesinde yer alan “Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise…” ifadesinden de anlaşılmaktadır.

Her ne kadar avukatın hukuki yardımından ötürü yazılı sözleşme yapılmaması akdin geçerliliğine etki etmiyorsa da, eğer ücret koşulunu da içeren yazılı bir sözleşme yapılmış ise Av.K.164/4 maddesi hükmüne göre asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ve 164/2 maddesi hükmüne göre dava konusu şeyin değerinin yada davaya konu paranın yüzde yirmi beşini aşan şekilde bir ücret kararlaştırılamaz.

Gene Av. K. 164/4 maddesine göre, ücret kararlaştırılmamış ise ya da kanunda sayılan diğer haller doğmuş ve ücret kararlaştırılmamış sayılmakta ise, avukatlık ücreti yargılamaya bağlı olarak belirlenir.

Buraya kadar ifade ettiklerimiz daha önce bu blogda yer alan yazılarımızda size sunduğumuz görüşlerimizdir. Bu yazıda gerek sözleşme ile gerekse yargı yolu ile belirlenen ücretin hangi hukuki yardımları kapsadığı sorusuna cevap aramaktayız.

Av. K. 173 maddesine göre, “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine aldığı işin karşılığı…”dır. Bu hükmün uygulanabilmesi için, taraflar arasından bir sözleşmenin ve sözleşme içeriğinde kararlaştırılmış bir ücretin var olması gerekir.

Görüldüğü gibi maddenin yazılımına göre, taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler yani sözleşmede yer alan ücreti birden fazla işle ilişkilendirebilirler. Kişisel kanımıza göre, elbette böylesi bir ücret belirlemesi söz konusu olacaksa, davalar toplamına göre, bu ücretin asgari ücretin altında bir değeri yada davaların toplam dava değerinin yüzde yirmi beşini aşan bir değeri içermemesi gerekmektedir (Av. K. 164/2 ve 4).

Eğer taraflar arasında yapılan sözleşmede Av. K. 173. Maddesinde belirtilen şekilde, aksine bir hükümle sözleşmede yer alan ücretin birden fazla işi kapsayacağı belirlenmemiş ise, “….mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar…” belirlenen ücret kapsamına girmez. Bunlar için ayrıca ücret kararlaştırılması gerekir.

Yasadan yapmış olduğumuz bu alıntıyı, pratik yaşamda yer alan sorularla, zenginleştirmek gerektiğine inanmaktayız.

İlk soru, kanun koyucu “iş” kavramından ne anlamaktadır ? Bir davada hukuki yardım görevi üstlenilmiş olması, bu yardımın nerede başlayıp nerede bittiğini göstermektedir? Günlük yaşamda bu soru, özellikle dava ve davaya ilişkin icra takibi aynı ücret kapsamında mıdır? Şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Açıklamamalarımız taraflar arasında bir sözleşmenin varlığına dayandığı için, böylesi bir problem doğduğunda, sözleşmeden ne anladığımıza bakmakta yarar vardır. Eğer sözleşmede bir hüküm bulunuyorsa ve bu hüküm yasalara aykırı değilse elbette sözleşmede yer alan bu hüküm taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmede dikkate alınacaktır. Eğer sözleşmede böyle bir hüküm yoksa Av. K. 173. Maddede belirtildiği gibi, sözleşmede yer alan ücretin sadece davayı kapsadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız. Çünkü bu blogda yayınlanan “İlamdaki vekalet ücretine, icra vekalet ücreti istenebilir mi ? “ adlı yazımızda değindiğimiz Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, karşı taraf vekalet ücreti uygulaması açısından dava ve icra için ayrı ayrı karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmektedir. Eğer Yargıtay’ın görüşü bu doğrultuda ise aynı görüşün akdi vekalet ücreti içinde geçerli olması gerektiğine inanmaktayız. Zaten Yargıtay 4. HD 5.2.1980 gün ve 1979/10104 E 1980 / 1334 K sayılı ilamına baktığımızda, Av. K. 164. Maddesinde belirlenen yüzde yirmi beş tavanı hesaplarken sadece davayı dikkate aldığı, icra takibini dikkate almadığı görülmektedir. Bu karar özünde, iş kavramından davanın ayrı iş, icra takibinin ayrı iş olduğunu dile getirmenin yanı sıra yüzde yirmi beş tavan hesabında da dava ve icranın ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğini de ortaya koymaktadır.

Eğer sözleşmede hüküm yoksa kanımızca bu kez, avukatlık ücretinin belirlenmesi için yapılan yargılamada, avukatlık ücreti belirlenirken, gerek dava gerekse icra takibi ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Böylesi bir değerlendirmenin yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına uygun olacağını düşünmekteyiz.

Eğer, davanın açılmasından sonra karşı dava, birleşen dava ya da bir başka ad ile konu ile ilgili yeni bir dava gerek kendi vekil edeni tarafından gerekse karşı tarafça açılırsa, bu davaların ücretinin kararlaştırılan ücrete dahil olmayacağı, Av. K. 173. Maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Günlük yaşamda bu sorunu çok sıkça yaşamaktayız. Davanın açılmasından sonra, karşımıza çıkan karşılık dava, birleşen dava, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması nedeniyle avukatlık ücretinde oluşan değer farkı çoğunlukla görmezden gelinmekte, ilk kararlaştırılan ücretle iş sonlandırılmaktadır. Özellikle iş davalarında kısmi dava yolunun vazgeçilmez bir alışkanlık olması, ıslah yolu ile son celse dava değerinin arttırılması birlikte uygulandığında, özellikle işveren avukatı gerçek anlamı ile mağdur olmaktadır. Kanımca, burada dava değerinin arttırılması için yapılan ıslah, davayı dava dilekçesi aşamasına götürmektedir. Bu nedenle ıslahın davalı asıla yapılması gerektiğini düşünmekteyim. Eğer bu konuda ki ıslah, davalı asıla yapılırsa, belki yeni bir ücret saptamak mümkün olacaktır. Ancak, dava değerinin ıslah edildiği aşamada, davada yapılması gereken her şey yapılmış olduğu için, davalı buna yanaşır mı? sorusuna olumlu yanıt vermek çok zordur. Eğer davalı ücret sözleşmesini yeni değere göre revize etmez ise, ne olacaktır? Davalının bu davranışı haksız asil anlamına gelecek midir? İşte bu sorulara yanıt bulamamaktayım.

Yargıtay 4. HD 22.12.1976 gün ve 1976/2850 E 1976 / 11209 K sayılı kararını incelediğimizde, avukatın hukuki yardımda bulunduğu tarafın davanın kısmen kabul kısmen red nedeniyle ödemek zorunda kaldığı karşı taraf vekalet ücretinin kararlaştırılan avukatlık ücretinden indirilip indirilemeyeceğinin tartışıldığını görmekteyiz. Tartışma sonucunda ulaşılan karara göre, böylesi bir indirime gidilmesi için, sözleşmede bunun açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir. 4 HD bu görüşünü yukarıda belirttiğimiz 5.2.1980 tarihli kararında yer alan “tarafların serbest iradeleri ile avukatlık ücretini belirtilmesine ilişkin bir sözleşme (kamu düzenini bozacak ya da genel ahlak kavramı ile bağdaşmayacak toplum yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleri ile toplum yararı arasındaki dengeyi sarsacak) bir sonuç doğurmaz görüşü ile birlikte değerlendirmekte ve avukatlık ücretine gerek kanunla gerekse yargı kararları ile getirilen sınırlamaların asgariye indirilmesini ilke edinmekte yarar olduğunu, sözleşme serbestisine olabildiğince geniş yer verilmesinin gerektiğini, düşünmekteyiz.

Özel hukuk alanında, dava ve icra takibinin ayrı ayrı ücrete tabi olduğunu ve ayrı ayrı yüzde yirmi beş değerlendirilmesine konu olacağını belirtik. Aynı değerlendirmeyi ceza davaları için yaptığımızda, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi (Ankara Barosu’nun Avukatlık Hukuku uygulama örnekleri adlı yapıtında yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 2008/10-101 E 2008 /13 K sayılı kararı), cezada iş kavramının davanın kesinleşme aşaması ile sona erdiğini belirtmemiz gerekmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ve akdi vekalet ücreti kapsamında KDV nin yer alıp almadığı zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Bu konuda ki uygulamaya ışık tutması açısından, Yargıtay 13 HD 13.02.1996 gün 1996/466 E 1996 / 1329 K sayılı kararı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Söz konusu karara göre, eğer taraflar KDV konusunda anlaşamamışlar ise, AAÜT gereği saptanan ücret ister akdi isterse karşı taraf vekalet ücreti olsun, KDV de içinde olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 6. bası cilt 5 ve sayfa 5334 ve devamında yer alan kararlara baktığımızda, nafaka gibi, hakimin takdirine dayalı davalarda yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, Yargıtay 2 HD 22.3.1979 2061/2334 K sayılı kararında, vekalet ücretinin tamamının davalıya yükletilmesi gerektiğine ilişkin karara uygun davranmak gerektiğine inanmaktayız. Gene söz konusu eserin aynı bölümünde, her hangi bir tespit davasında, reddedilen kısmın değeri çok küçük ise bu değer için davalı yararına karşı taraf vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmediği yolundaki Yargıtay 3 HD 20.12.1979 7232/7295 K sayılı kararının da yer aldığını hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

BİR SORU: AVUKAT, AVUKAT OLARAK GÖREV ALDIĞI DAVADA TANIK SIFATI İLE DİNLENEBİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

Bu soru önce bir hakim meslektaşım tarafından, benim takip ettiğim bir dosyada tanık sıfatı ile dinlenmemi talep etmem nedeni ile sorulmuştu. Daha sonra avukat bir meslektaşım tarafından soruldu.

Bu konuda, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı kitabının 6. basısının 2573 ve 2574 sayfalarında HUMK dönemi ile ilgili açıklama olduğunu öncelikle belirtmek isterim.

Soru nedeniyle, bu yapıtta yer alan bilgilerden ve HMK maddelerinden gerekçeleri ile birlikte yararlanarak bir özet sunmaktayım.

HUMK döneminde avukatın tanıklık yapması, kural olarak kabul görmüş olup yasa avukatın tanıklıktan çekineceği halleri düzenlemiştir. HUMK 245/4 maddesi görev, sanat ve meslekleri nedeniyle bir kimsenin sırlarını bilenlerin, bu sırlarından ötürü, tanıklıktan çekinme hakları olduğunu hükme bağlamıştır. Madde de tanıklık yapacak kişiye, bir seçimlik hak tanınmıştır. Bu seçimlik hakka göre, ilgili, tanıklık yapabileceği gibi tanıklıktan çekinme hakkını da kullanabilir. Ancak, bu doğrudan doğruya, meslekleri nedeniyle elde ettiği sırlar için geçerlidir. Bunun dışında kalan yani sır niteliğinde olmayan, bilgiler için, örneğin, bizzat gördüğü buna rağmen davasını aldığı bir trafik kazası için, avukatın tanıklıktan çekinme hakkı yoktur.

HUMK 245/4 maddesi son cümlesinde ise, tanığın bu çekinme hakkının müvekkilin onay vermesi halinde kullanılamayacağı, tanıklığın zorunlu hale geleceği, hükme bağlanmıştır.

HUMK 254/4 maddesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinde, eğer avukat meslek sırrı olarak tanıklığa davet ediliyorsa ve müvekkili yani sır sahibi avukatın tanıklık yapmasına onay vermiyorsa, avukat tanıklıktan çekinebileceği anlaşılmaktadır. Yani iki koşul bir arada bulunmak zorundadır. Bu kural HUMK’da tüm meslek mensupları için düzenlenmiş bir kuraldır. Bu nedenle, Av. K. 36. maddesi avukat için özel bir hüküm getirmiştir. Av. Kanununda yer alan bu özel hükme göre, müvekkilin onayı olsa dahi avukat tanıklıktan çekinebilmektedir.

HUMK’un 254/4 maddesinin karşılığı HMK 249/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin birinci cümlesi, HUMK döneminde olduğu gibi, genel olarak meslek ve sanat nedeni ile elde edilmiş sırlar için çekinme hakkını düzenlemiştir. Bunun yanı sıra HMK 249/1 maddesinin ikinci cümlesi Av. Kanununda avukata tanınan vekil edenin oluruna rağmen tanıklıktan çekinme hakkına atıfta bulunmuş ve HUMK ile Av. K. arasında var olan farklılığı gidermiştir.

Bu durumda, özet olarak, avukat mesleki sır olarak elde ettiği bilgiler hakkında vekil edenin oluru olmasına rağmen Av. K. 36. maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir. Bilgisi meslek sır kapsamına girmeyen konularda avukat da tüm tanıklar gibi mahkemeye gelip tanıklık yapmak zorundadır, diyebiliriz.

Çekinme hakkının geçerli hale gelebilmesi için hakimin tarafları dinledikten sonra bu konuda karar vermesi gerekir ( HMK 252/3 )

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Bu yazının gözden geçirilmiş halini buraya tıklayarak bulabilirsiniz.

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMUK’un 101 vd maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK nın 389 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da örneğin TTK da ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

HMK nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hakimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi hakemlere de tanınmıştır.

HMK 389 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 101 ve 103 maddesi hükmünü karşılamak üzere tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımında bize göre açık uçlu bir ifade hakimdir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan koşullarla sınırlandırılmış bir uygulamadan söz edilemeyecektir. İşin doğrusu da budur.

HMK öncelikle, “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme” ve “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığını dikkate almıştır. HMK ya göre, eğer, Mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

Hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak ise

Ya da tamamen imkansız hale gelecek ise

İhtiyati tedbir istenebileceği gibi, gecikme nedeniyle;

Bir sakınca doğacak ise
Ya da ciddi bir zarar doğacak ise

İhtiyati tedbir istenebilecektir. Elbette böylesi nedenlere dayalı talebe bağlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

HMK 389/1 maddesinde yer alan bu belirlemenin uygulamaya yansımasını amaçlayan kanun koyucu, HMK 390/3 maddesinde yer alan hükümle bunu sağlamaya çalışmıştır. Söz konusu hükme göre, ihtiyati tedbir talep eden kişi dilekçesinde;

Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini belirtmek zorundadır

İstediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça belirtmek zorundadır.

Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını kanıtlamak zorundadır.

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HMUK 104 maddesinden farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1 maddesi, bundan böyle HMUK 104/1 maddesinde yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise …o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HMUK 104/3. Maddesinde yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıtlıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkeme tarafından verilecektir.

HMK 390/2. Maddesinin mefhumu muhalifine  göre, tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hakim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

Madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat zorunluluğu olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle böylesi durumlarda, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkının daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışıldığını ve bu amaçla HMK nın 394. Maddesinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Yaklaşık olarak ispatta gerekçede de belirtildiği gibi, hakim “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …”etmemelidir.

İşte, kanun koyucu tarafından,  bu zayıf olasılık göz önüne alınmış ve ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla, ihtiyati tedbir kararı, HMK nın 392/1 maddesi uyarınca, teminat şartına bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, teminat alınması ilke ise de,

Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde

Talebin kesin bir delile dayanması

Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

Hakim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Sn. Bilge Umar tarafından yayınlanan HMK adlı yapıtın 1106 sayfasına baktığımızda, teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarında zararın doğması halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır. Bu bizce de doğru bir yorumdur.

Hakime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmamasını gerektiren bir zorunluluk hali de bulunmaktadır. Bu hal adli yardımdan yararlanan kişiler içindir. Eğer taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişinin istemiş olduğu ihtiyati tedbir kararı için teminat istenmez.

Madde gerekçesine baktığımızda, devletin taraf olduğu davalarda, devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini, zaman içinde göreceğiz

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 maddesi uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HMUK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun hükmüne bağlayarak uygulamada birliğin doğmasına yol açmaktadır.

HMUK ile HMK arasında önemli bir fark, HMUK 112 maddesi hükmü ile HMK 397/2 maddesi hükmü arasında doğmuştur. Bilindiği gibi, HMUK 112. Maddesine göre, ihtiyati tedbir “…esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim yada tebliğ olunmasını mütaakip…” mürtefi olur (kalkar). Halbuki HMK 397/2 maddesine göre, ihtiyati tedbir kararı nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder. Elbette HMK 397/2 maddesinde yer alan bu hükmün istisnası da aynı madde içinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre, hakim kararında aksi yönde hükme yer vererek ihtiyati tedbirin kararla birlikte kalkması gerektiğine işaret edebilir.

Yukarıdaki sürelerin geçmesi ile birlikte teminat yatıran kişi teminatın geri verilmesini talep hakkını elde eder.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2 maddesi, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır. Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.

Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii yada bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak yada zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü,  

HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hakim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HMUK 106. Maddeye göre, mahkeme katiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır.Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

İhtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında HMK 393/3 uyarınca zor kullanılabilinir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK nın 394/1 maddesine baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak yada tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4 maddesine göre kendisine tebliğ ile öğrenir. Karşı taraf öğrenmeye ilişkin bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2 maddesinde belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanabilir söz konusu madde itirazın sınırlarını;

İhtiyati tedbirin şartlarına

Mahkemenin yetkisine

Teminata

İtiraz olarak belirlemiştir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz iki halde söz konusu olmaktadır. Bunlardan biri HMK 394/1 maddesinde, itiraz hakkının, karşı taraf dinlenilmeksizin verilen ihtiyati tedbir kararları için geçerli olduğu belirtilen itiraz hakkıdır. Diğeri ise HMK 394/3 maddesinde üçüncü kişiye tanınan itiraz hakkıdır. HMK 394/1 maddesi karşı tarafa tanınan itiraz hakkı için, karşı tarafın, karar verilirken dinlenilmemiş olmasını şart koşmaktadır. Buna karşılık, HMK 394/3 maddenin gerekçesine bakıldığında, “Çünkü itiraz tedbire karşı başvurulan bir hukuki çaredir. Bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı yararlandırmak gerekir.” Dendiği görülecektir. Bu beyan her ne kadar, madde metni ile çelişki yaratmakta ise de, kanımızca, madde metninin uygulanması gerekeceğinden pratik yaşamda bir sorun olmayacaktır. Üçüncü kişinin itiraz hakkından yararlanabilmesi için, üçüncü kişinin söz konusu ihtiyati tedbirden ötürü menfaatinin ihlal edilmiş olması şartı aranmaktadır. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanabilmesi için de bir haftalık süre tanınmıştır. Ancak bu süre, üçüncü kişinin ihtiyati tedbir kararını öğrenmesinden itibaren başlar. Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır.

İtiraz, HMK 394/2 maddesi uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 maddesi dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına yada değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 maddeleri kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 maddeleri gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 maddesi gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5 maddesine göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1 maddesinin hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1 maddesine göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112 maddelerinde de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108 maddeleri de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HMUK da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1 maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararının “..dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh yada asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir yada kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. Bu nedenle HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır.

HMUK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceğini HMK 399 maddesinde hükme bağlamıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa

Tedbir kararı kendiliğinden kalkarsa

İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

Tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Sayın Bilge Umar’ın eserinin 1106 sayfasında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluktur.

ANAYASAMZIN 90. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ KONULU ATÖLYE ÇALIŞMASININ ARDINDAN *

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu konuya ilişkin açıklamalara başlamadan önce, yabancı bir ülkenin iç hukukunun Türk Yargısı tarafından uygulanması olayı ile uluslar arası bir antlaşmanın TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak kabulünden ötürü Türk Yargısı tarafından uygulanması olayını karıştırmamak gerektiğini hatırlatmak isterim. Birincisinde söz konusu, hukuk kuralı, Türk Yargısı tarafından uygulansa da, bu uygulama söz konusu kuralı milli hukuk içinde değerlendirmeye neden olmamaktadır. O gene bir başka ülkenin iç hukuku olarak kalmaya devam etmektedir. Halbuki Devletimizle bir ya da birden fazla devletin yapmış olduğu bir sözleşmenin TBMM tarafından kabulünde, söz konusu sözleşmede yer alan kurallar milli hukukun bir parçası haline dönüşmektedir.

Bir kanun teklifinin ya da kanun tasarısının TBMM tarafından kabul edilerek, kanun olarak yürürlüğe girmesi ile, bir uluslar arası sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmesinde, en önemli fark, ikincisi için, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamamasıdır.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesinden sonra Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gerek Anayasamızın 90/son maddesinde gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun’un 42/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Anayasamızın 90/son maddesi aynen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” hükmünü içermektedir.

Bunun yanı sıra, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 42/1 maddesi ise aynen  “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” Hükmünü içermektedir. Bir birini tamamlayan bu iki hüküm nedeniyle, bu şekilde oluşmuş hukuk normları için, Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği konusunda, ilmi ve kazai içtihatlar aynı şeyi tekrarlamaktadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararına baktığımızda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı kuralını değerlendirerek “Gerçi, anılan Anayasa maddeleri, bu kanunlar hakkında anayasal yargı yolunun kapalı olduğunu kabul etmişse de bu durum, anılan tasarrufların kanun üstünde bir güce sahip olduğu veya normlar hiyerarşisi bakımından bir anayasa kuralı gücünde olduğunu göstermez. Nitekim, Anayasamız, sözü edilen uluslar arası sözleşmelerin sadece birer yasa olduğunu vurgulamış, bunların iç hukukta diğer yasalar karşısında uygulama önceliği ve üstünlüğü olduğu yolunda bir açıklama veya ibareye yer vermemiştir.” Açıklaması ile bu antlaşmaların normlar hiyerarşisi açısından özel bir yeri olmaması gerektiğini dile getirmiştir. Kanımızca 2004 yılında 90. maddede oluşan değişiklik nedeni ile bu karar güncelliğini yitirmiştir.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesi ile bu normlar Anayasa’nın 90 maddesine göre “kanun hükmüne” gelmiştir. Bu nedenle de HMK nın 33/1 maddesi gereği, bir uyuşmazlıkta yani bir davada, bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağına hakim karar verecektir. Hakim bu görevini yerine getirirken, Yargıtay 4 HD 11.7.1994 gün ve 1993/8217 E 1994/6585 K sayılı kararında belirtilen “Anayasanın 90 maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve onaylanan sözleşmeler iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır. Hal böyle olduğuna göre, yasa koyucunun onayladığı sözleşmelerle kural olarak Devlet memurlarına sendika kurma hakkını verdiği ve memur sendikalarına ilişkin yorumlar söz konusu onaylanan sözleşmelerle yapılmalıdır. İç hukukumuzda halen memur sendikalarının kurulması ve özellikle sendikal haklarıyla ilgili bir düzenleme yapılmamış olması da, kurulmuş olan sendikanın tüzel kişilik kazanamayacağı şeklinde yorumlanamaz.” Düşünce tarzına uygun davranmalıdır. Yargıtay 4 HD bu görüşü Yargıtay 8 Ceza Dairesi’nin 12.2.1996 gün ve 1995/17577 E 1996/2011 K sayılı kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 9.2.2000 gün ve 1999/10183 E 2000/780 K sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hakim uygulanacak kuralı seçerken, kurallar arasında bir “çatışma” ile karşılaşabilir. Yargıtay 2 HD 6.12.2010 gün ve 2009/16487 E 2010/20342 K sayılı kararında böylesi bir çatışmanın oluşmasında, milletlerarası antlaşmaların öncelikle uygulanması gerektiğin belirtmektedir. Buna karşılık Yargıtay 21 HD yukarıda sözünü ettiğimiz 18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararında ise böylesi bir durumun varlığında, genel ilkelerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, hakimin,

A / Sonraki norm öncekinin yerini alır

B / Özel kanun genel kanundan önce gelir

C / Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir

İlkelerini gözeterek sonuca gitmesi gerektiği belirtilen Yargıtay kararında benimsenmiştir.

Gene 21 HD kararına göre “…Anayasal hükümlerle çatışan bir uluslar arası sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlanmadan mahkemelerce doğrudan uygulanması düşünülemez.” Yargıtay bu sonuca Anayasamızın 11 maddesinde yer alan Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ilkesine uygun olduğunu da aynı kararda belirtmiştir. Bu kararda yer alan ”Anayasal olur” dan ne amaçlandığını anlamadığımızı dile getirmenin yanı sıra, bu karara katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Kanımızca, bir kural, usulüne uygun olarak, TBMM tarafından kabul görmüş ve bu nedenle anayasaya aykırılığı iddia edilemeyecek bir şekilde uygulamaya konulmuş ise, hakim bu kuralı uygulamaktan kaçınamaz. Üstelik böylesi bir davranış, uluslar arası platformda Devletimizin itibarını zedeler. Söz konusu normun Anayasaya aykırılığı, uygulama aşamasında değil, TBMM tarafından kabul aşamasında düşünülmelidir. Çünkü, kabulden sonra Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen bir norm oluşmaktadır.

Söz konusu atölye çalışmasında, uluslar arası antlaşmaların TBMM de kabulü sırasında ağılaştırılmış toplantı ve karar yeter sayısına gereksinim var mı ?  sorusu gündeme getirilmiştir. Bu soruya, olumlu yanıt vermek gerektiğini düşündüğümüzü de dile getirmek isteriz

Uluslar arası sözleşmelerin TBMM tarafından usulüne uygun olarak kabulü ile.oluşan hukuk normlarının kanun hükmünde olduğunu ve bunlar için anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını dile getirdikten sonra, bunları Anayasamızın 45/1 maddesinde yer alan bireysel başvuru hakkı açısından değerlendirirsek, bu normların Anayasa Mahkemesi açısından, milli hukukta yer alan diğer normlardan bir farkının olmadığı düşüncesinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

Ancak Anayasa 90/son maddesine 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7. maddesiyle yeni bir cümle eklenmiştir. Eklenen bu cümleye göre " Usulune göre yürrülüğü konulmuşi temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır." Görüldüğü gibi bu cümlenin Anayasa'nın 90. maddesine eklenmiş olmasıyla usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Milletlerarası Anlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal davası açılamayacağı gibi, herhangi bir kanunla çelişmesi halinde de söz konusu kabul görmüş anlaşmalara öncelik tanınacağı yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Böylece ilmi ve kazai içtihatlardaki eski yorumlar değerini kaybetmiştir.

Kanımızca, bireysel başvuru hakkının doğabilmesi için, iki temel normla ilgili ihlal olması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, Anayasamız tarafından güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler ikincisi ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerdir.

 

Bu anlaşmaların TBMM tarafından kabulü ile iç norm haline dönüşmesinden sonra, Anayasaya aykırı olması halinde Anayasamızın 90. maddesi doğrultusunda bir inceleme yapılamayacağına ve karar alınamayacağına göre, söz konusu aykırılık, anayasa tarafından güvenceye alınmış temel hak ve hürriyetlere aykırı olsa bile, bu aşamada iç hukuktaki kanun yolları tükenmiş olarak kabul edilmelidir. Çünkü  bireysel başvuru yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmak olarak değerlendirilecek böylesi bir davranış olsa olsa kanuna karşı hile olur.

Eğer bu antlaşmalar Avrupa İnsan hakları sözleşmesine ve eki protokollere aykırı ise ve uygulanıyorsa ne olacaktır? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bir uluslar arası antlaşma olduğuna göre, iki uluslar arası antlaşmanın normlarının çatışması nasıl çözümlenmeli ise öyle çözümlenmelidir.

Kanımızca, bireysel başvuruya ilişkin uygulamayı yanlış anlayarak, Anayasa Mahkemesi’ni, iç hukuka ilişkin bir kanun yolu merci haline getirmemek ya da uluslar arası itibarımızı ortadan kaldıracak bir uygulamaya alet etmemek gerekir.

Yazıda yer alan Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır..
* Söz konusu atölye çalışması Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.