BİR SORU: AVUKAT, AVUKAT OLARAK GÖREV ALDIĞI DAVADA TANIK SIFATI İLE DİNLENEBİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

Bu soru önce bir hakim meslektaşım tarafından, benim takip ettiğim bir dosyada tanık sıfatı ile dinlenmemi talep etmem nedeni ile sorulmuştu. Daha sonra avukat bir meslektaşım tarafından soruldu.

Bu konuda, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı kitabının 6. basısının 2573 ve 2574 sayfalarında HUMK dönemi ile ilgili açıklama olduğunu öncelikle belirtmek isterim.

Soru nedeniyle, bu yapıtta yer alan bilgilerden ve HMK maddelerinden gerekçeleri ile birlikte yararlanarak bir özet sunmaktayım.

HUMK döneminde avukatın tanıklık yapması, kural olarak kabul görmüş olup yasa avukatın tanıklıktan çekineceği halleri düzenlemiştir. HUMK 245/4 maddesi görev, sanat ve meslekleri nedeniyle bir kimsenin sırlarını bilenlerin, bu sırlarından ötürü, tanıklıktan çekinme hakları olduğunu hükme bağlamıştır. Madde de tanıklık yapacak kişiye, bir seçimlik hak tanınmıştır. Bu seçimlik hakka göre, ilgili, tanıklık yapabileceği gibi tanıklıktan çekinme hakkını da kullanabilir. Ancak, bu doğrudan doğruya, meslekleri nedeniyle elde ettiği sırlar için geçerlidir. Bunun dışında kalan yani sır niteliğinde olmayan, bilgiler için, örneğin, bizzat gördüğü buna rağmen davasını aldığı bir trafik kazası için, avukatın tanıklıktan çekinme hakkı yoktur.

HUMK 245/4 maddesi son cümlesinde ise, tanığın bu çekinme hakkının müvekkilin onay vermesi halinde kullanılamayacağı, tanıklığın zorunlu hale geleceği, hükme bağlanmıştır.

HUMK 254/4 maddesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinde, eğer avukat meslek sırrı olarak tanıklığa davet ediliyorsa ve müvekkili yani sır sahibi avukatın tanıklık yapmasına onay vermiyorsa, avukat tanıklıktan çekinebileceği anlaşılmaktadır. Yani iki koşul bir arada bulunmak zorundadır. Bu kural HUMK’da tüm meslek mensupları için düzenlenmiş bir kuraldır. Bu nedenle, Av. K. 36. maddesi avukat için özel bir hüküm getirmiştir. Av. Kanununda yer alan bu özel hükme göre, müvekkilin onayı olsa dahi avukat tanıklıktan çekinebilmektedir.

HUMK’un 254/4 maddesinin karşılığı HMK 249/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin birinci cümlesi, HUMK döneminde olduğu gibi, genel olarak meslek ve sanat nedeni ile elde edilmiş sırlar için çekinme hakkını düzenlemiştir. Bunun yanı sıra HMK 249/1 maddesinin ikinci cümlesi Av. Kanununda avukata tanınan vekil edenin oluruna rağmen tanıklıktan çekinme hakkına atıfta bulunmuş ve HUMK ile Av. K. arasında var olan farklılığı gidermiştir.

Bu durumda, özet olarak, avukat mesleki sır olarak elde ettiği bilgiler hakkında vekil edenin oluru olmasına rağmen Av. K. 36. maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir. Bilgisi meslek sır kapsamına girmeyen konularda avukat da tüm tanıklar gibi mahkemeye gelip tanıklık yapmak zorundadır, diyebiliriz.

Çekinme hakkının geçerli hale gelebilmesi için hakimin tarafları dinledikten sonra bu konuda karar vermesi gerekir ( HMK 252/3 )

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Bu yazının gözden geçirilmiş halini buraya tıklayarak bulabilirsiniz.

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMUK’un 101 vd maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK nın 389 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da örneğin TTK da ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

HMK nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hakimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi hakemlere de tanınmıştır.

HMK 389 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 101 ve 103 maddesi hükmünü karşılamak üzere tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımında bize göre açık uçlu bir ifade hakimdir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan koşullarla sınırlandırılmış bir uygulamadan söz edilemeyecektir. İşin doğrusu da budur.

HMK öncelikle, “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme” ve “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığını dikkate almıştır. HMK ya göre, eğer, Mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

Hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak ise

Ya da tamamen imkansız hale gelecek ise

İhtiyati tedbir istenebileceği gibi, gecikme nedeniyle;

Bir sakınca doğacak ise
Ya da ciddi bir zarar doğacak ise

İhtiyati tedbir istenebilecektir. Elbette böylesi nedenlere dayalı talebe bağlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

HMK 389/1 maddesinde yer alan bu belirlemenin uygulamaya yansımasını amaçlayan kanun koyucu, HMK 390/3 maddesinde yer alan hükümle bunu sağlamaya çalışmıştır. Söz konusu hükme göre, ihtiyati tedbir talep eden kişi dilekçesinde;

Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini belirtmek zorundadır

İstediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça belirtmek zorundadır.

Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını kanıtlamak zorundadır.

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HMUK 104 maddesinden farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1 maddesi, bundan böyle HMUK 104/1 maddesinde yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise …o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HMUK 104/3. Maddesinde yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıtlıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkeme tarafından verilecektir.

HMK 390/2. Maddesinin mefhumu muhalifine  göre, tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hakim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

Madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat zorunluluğu olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle böylesi durumlarda, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkının daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışıldığını ve bu amaçla HMK nın 394. Maddesinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Yaklaşık olarak ispatta gerekçede de belirtildiği gibi, hakim “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …”etmemelidir.

İşte, kanun koyucu tarafından,  bu zayıf olasılık göz önüne alınmış ve ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla, ihtiyati tedbir kararı, HMK nın 392/1 maddesi uyarınca, teminat şartına bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, teminat alınması ilke ise de,

Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde

Talebin kesin bir delile dayanması

Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

Hakim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Sn. Bilge Umar tarafından yayınlanan HMK adlı yapıtın 1106 sayfasına baktığımızda, teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarında zararın doğması halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır. Bu bizce de doğru bir yorumdur.

Hakime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmamasını gerektiren bir zorunluluk hali de bulunmaktadır. Bu hal adli yardımdan yararlanan kişiler içindir. Eğer taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişinin istemiş olduğu ihtiyati tedbir kararı için teminat istenmez.

Madde gerekçesine baktığımızda, devletin taraf olduğu davalarda, devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini, zaman içinde göreceğiz

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 maddesi uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HMUK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun hükmüne bağlayarak uygulamada birliğin doğmasına yol açmaktadır.

HMUK ile HMK arasında önemli bir fark, HMUK 112 maddesi hükmü ile HMK 397/2 maddesi hükmü arasında doğmuştur. Bilindiği gibi, HMUK 112. Maddesine göre, ihtiyati tedbir “…esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim yada tebliğ olunmasını mütaakip…” mürtefi olur (kalkar). Halbuki HMK 397/2 maddesine göre, ihtiyati tedbir kararı nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder. Elbette HMK 397/2 maddesinde yer alan bu hükmün istisnası da aynı madde içinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre, hakim kararında aksi yönde hükme yer vererek ihtiyati tedbirin kararla birlikte kalkması gerektiğine işaret edebilir.

Yukarıdaki sürelerin geçmesi ile birlikte teminat yatıran kişi teminatın geri verilmesini talep hakkını elde eder.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2 maddesi, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır. Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.

Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii yada bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak yada zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü,  

HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hakim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HMUK 106. Maddeye göre, mahkeme katiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır.Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

İhtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında HMK 393/3 uyarınca zor kullanılabilinir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK nın 394/1 maddesine baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak yada tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4 maddesine göre kendisine tebliğ ile öğrenir. Karşı taraf öğrenmeye ilişkin bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2 maddesinde belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanabilir söz konusu madde itirazın sınırlarını;

İhtiyati tedbirin şartlarına

Mahkemenin yetkisine

Teminata

İtiraz olarak belirlemiştir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz iki halde söz konusu olmaktadır. Bunlardan biri HMK 394/1 maddesinde, itiraz hakkının, karşı taraf dinlenilmeksizin verilen ihtiyati tedbir kararları için geçerli olduğu belirtilen itiraz hakkıdır. Diğeri ise HMK 394/3 maddesinde üçüncü kişiye tanınan itiraz hakkıdır. HMK 394/1 maddesi karşı tarafa tanınan itiraz hakkı için, karşı tarafın, karar verilirken dinlenilmemiş olmasını şart koşmaktadır. Buna karşılık, HMK 394/3 maddenin gerekçesine bakıldığında, “Çünkü itiraz tedbire karşı başvurulan bir hukuki çaredir. Bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı yararlandırmak gerekir.” Dendiği görülecektir. Bu beyan her ne kadar, madde metni ile çelişki yaratmakta ise de, kanımızca, madde metninin uygulanması gerekeceğinden pratik yaşamda bir sorun olmayacaktır. Üçüncü kişinin itiraz hakkından yararlanabilmesi için, üçüncü kişinin söz konusu ihtiyati tedbirden ötürü menfaatinin ihlal edilmiş olması şartı aranmaktadır. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanabilmesi için de bir haftalık süre tanınmıştır. Ancak bu süre, üçüncü kişinin ihtiyati tedbir kararını öğrenmesinden itibaren başlar. Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır.

İtiraz, HMK 394/2 maddesi uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 maddesi dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına yada değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 maddeleri kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 maddeleri gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 maddesi gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5 maddesine göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1 maddesinin hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1 maddesine göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112 maddelerinde de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108 maddeleri de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HMUK da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1 maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararının “..dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh yada asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir yada kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. Bu nedenle HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır.

HMUK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceğini HMK 399 maddesinde hükme bağlamıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa

Tedbir kararı kendiliğinden kalkarsa

İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

Tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Sayın Bilge Umar’ın eserinin 1106 sayfasında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluktur.

ANAYASAMZIN 90. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ KONULU ATÖLYE ÇALIŞMASININ ARDINDAN *

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu konuya ilişkin açıklamalara başlamadan önce, yabancı bir ülkenin iç hukukunun Türk Yargısı tarafından uygulanması olayı ile uluslar arası bir antlaşmanın TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak kabulünden ötürü Türk Yargısı tarafından uygulanması olayını karıştırmamak gerektiğini hatırlatmak isterim. Birincisinde söz konusu, hukuk kuralı, Türk Yargısı tarafından uygulansa da, bu uygulama söz konusu kuralı milli hukuk içinde değerlendirmeye neden olmamaktadır. O gene bir başka ülkenin iç hukuku olarak kalmaya devam etmektedir. Halbuki Devletimizle bir ya da birden fazla devletin yapmış olduğu bir sözleşmenin TBMM tarafından kabulünde, söz konusu sözleşmede yer alan kurallar milli hukukun bir parçası haline dönüşmektedir.

Bir kanun teklifinin ya da kanun tasarısının TBMM tarafından kabul edilerek, kanun olarak yürürlüğe girmesi ile, bir uluslar arası sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmesinde, en önemli fark, ikincisi için, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamamasıdır.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesinden sonra Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gerek Anayasamızın 90/son maddesinde gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun’un 42/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Anayasamızın 90/son maddesi aynen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” hükmünü içermektedir.

Bunun yanı sıra, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 42/1 maddesi ise aynen  “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” Hükmünü içermektedir. Bir birini tamamlayan bu iki hüküm nedeniyle, bu şekilde oluşmuş hukuk normları için, Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği konusunda, ilmi ve kazai içtihatlar aynı şeyi tekrarlamaktadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararına baktığımızda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı kuralını değerlendirerek “Gerçi, anılan Anayasa maddeleri, bu kanunlar hakkında anayasal yargı yolunun kapalı olduğunu kabul etmişse de bu durum, anılan tasarrufların kanun üstünde bir güce sahip olduğu veya normlar hiyerarşisi bakımından bir anayasa kuralı gücünde olduğunu göstermez. Nitekim, Anayasamız, sözü edilen uluslar arası sözleşmelerin sadece birer yasa olduğunu vurgulamış, bunların iç hukukta diğer yasalar karşısında uygulama önceliği ve üstünlüğü olduğu yolunda bir açıklama veya ibareye yer vermemiştir.” Açıklaması ile bu antlaşmaların normlar hiyerarşisi açısından özel bir yeri olmaması gerektiğini dile getirmiştir. Kanımızca 2004 yılında 90. maddede oluşan değişiklik nedeni ile bu karar güncelliğini yitirmiştir.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesi ile bu normlar Anayasa’nın 90 maddesine göre “kanun hükmüne” gelmiştir. Bu nedenle de HMK nın 33/1 maddesi gereği, bir uyuşmazlıkta yani bir davada, bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağına hakim karar verecektir. Hakim bu görevini yerine getirirken, Yargıtay 4 HD 11.7.1994 gün ve 1993/8217 E 1994/6585 K sayılı kararında belirtilen “Anayasanın 90 maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve onaylanan sözleşmeler iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır. Hal böyle olduğuna göre, yasa koyucunun onayladığı sözleşmelerle kural olarak Devlet memurlarına sendika kurma hakkını verdiği ve memur sendikalarına ilişkin yorumlar söz konusu onaylanan sözleşmelerle yapılmalıdır. İç hukukumuzda halen memur sendikalarının kurulması ve özellikle sendikal haklarıyla ilgili bir düzenleme yapılmamış olması da, kurulmuş olan sendikanın tüzel kişilik kazanamayacağı şeklinde yorumlanamaz.” Düşünce tarzına uygun davranmalıdır. Yargıtay 4 HD bu görüşü Yargıtay 8 Ceza Dairesi’nin 12.2.1996 gün ve 1995/17577 E 1996/2011 K sayılı kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 9.2.2000 gün ve 1999/10183 E 2000/780 K sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hakim uygulanacak kuralı seçerken, kurallar arasında bir “çatışma” ile karşılaşabilir. Yargıtay 2 HD 6.12.2010 gün ve 2009/16487 E 2010/20342 K sayılı kararında böylesi bir çatışmanın oluşmasında, milletlerarası antlaşmaların öncelikle uygulanması gerektiğin belirtmektedir. Buna karşılık Yargıtay 21 HD yukarıda sözünü ettiğimiz 18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararında ise böylesi bir durumun varlığında, genel ilkelerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, hakimin,

A / Sonraki norm öncekinin yerini alır

B / Özel kanun genel kanundan önce gelir

C / Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir

İlkelerini gözeterek sonuca gitmesi gerektiği belirtilen Yargıtay kararında benimsenmiştir.

Gene 21 HD kararına göre “…Anayasal hükümlerle çatışan bir uluslar arası sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlanmadan mahkemelerce doğrudan uygulanması düşünülemez.” Yargıtay bu sonuca Anayasamızın 11 maddesinde yer alan Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ilkesine uygun olduğunu da aynı kararda belirtmiştir. Bu kararda yer alan ”Anayasal olur” dan ne amaçlandığını anlamadığımızı dile getirmenin yanı sıra, bu karara katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Kanımızca, bir kural, usulüne uygun olarak, TBMM tarafından kabul görmüş ve bu nedenle anayasaya aykırılığı iddia edilemeyecek bir şekilde uygulamaya konulmuş ise, hakim bu kuralı uygulamaktan kaçınamaz. Üstelik böylesi bir davranış, uluslar arası platformda Devletimizin itibarını zedeler. Söz konusu normun Anayasaya aykırılığı, uygulama aşamasında değil, TBMM tarafından kabul aşamasında düşünülmelidir. Çünkü, kabulden sonra Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen bir norm oluşmaktadır.

Söz konusu atölye çalışmasında, uluslar arası antlaşmaların TBMM de kabulü sırasında ağılaştırılmış toplantı ve karar yeter sayısına gereksinim var mı ?  sorusu gündeme getirilmiştir. Bu soruya, olumlu yanıt vermek gerektiğini düşündüğümüzü de dile getirmek isteriz

Uluslar arası sözleşmelerin TBMM tarafından usulüne uygun olarak kabulü ile.oluşan hukuk normlarının kanun hükmünde olduğunu ve bunlar için anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını dile getirdikten sonra, bunları Anayasamızın 45/1 maddesinde yer alan bireysel başvuru hakkı açısından değerlendirirsek, bu normların Anayasa Mahkemesi açısından, milli hukukta yer alan diğer normlardan bir farkının olmadığı düşüncesinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

Ancak Anayasa 90/son maddesine 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7. maddesiyle yeni bir cümle eklenmiştir. Eklenen bu cümleye göre " Usulune göre yürrülüğü konulmuşi temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır." Görüldüğü gibi bu cümlenin Anayasa'nın 90. maddesine eklenmiş olmasıyla usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Milletlerarası Anlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal davası açılamayacağı gibi, herhangi bir kanunla çelişmesi halinde de söz konusu kabul görmüş anlaşmalara öncelik tanınacağı yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Böylece ilmi ve kazai içtihatlardaki eski yorumlar değerini kaybetmiştir.

Kanımızca, bireysel başvuru hakkının doğabilmesi için, iki temel normla ilgili ihlal olması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, Anayasamız tarafından güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler ikincisi ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerdir.

 

Bu anlaşmaların TBMM tarafından kabulü ile iç norm haline dönüşmesinden sonra, Anayasaya aykırı olması halinde Anayasamızın 90. maddesi doğrultusunda bir inceleme yapılamayacağına ve karar alınamayacağına göre, söz konusu aykırılık, anayasa tarafından güvenceye alınmış temel hak ve hürriyetlere aykırı olsa bile, bu aşamada iç hukuktaki kanun yolları tükenmiş olarak kabul edilmelidir. Çünkü  bireysel başvuru yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmak olarak değerlendirilecek böylesi bir davranış olsa olsa kanuna karşı hile olur.

Eğer bu antlaşmalar Avrupa İnsan hakları sözleşmesine ve eki protokollere aykırı ise ve uygulanıyorsa ne olacaktır? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bir uluslar arası antlaşma olduğuna göre, iki uluslar arası antlaşmanın normlarının çatışması nasıl çözümlenmeli ise öyle çözümlenmelidir.

Kanımızca, bireysel başvuruya ilişkin uygulamayı yanlış anlayarak, Anayasa Mahkemesi’ni, iç hukuka ilişkin bir kanun yolu merci haline getirmemek ya da uluslar arası itibarımızı ortadan kaldıracak bir uygulamaya alet etmemek gerekir.

Yazıda yer alan Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır..
* Söz konusu atölye çalışması Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.

YENİ TTK DOĞRULTUSUNDA ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMELERİNDE GEREKEN ZORUNLU DEĞİŞİKLİKLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

Av. Ender Dedeağaç

Temmuz ayı yaklaştıkça şirketlerde bir telaş gözlemeye başladım.

Şirketler yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceğini merakla beklemenin yanı sıra, her biri esas sözleşmelerini yeni yasaya uygun hale getirmenin çabası içindeler.

Yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda, olsa olsa tahmin yürütmek mümkün, Bana göre, ülkemin pek çok yerinde, yetişmiş eleman olmadığı için, uygulanma olanağı bulunmayan denetçilere ilişkin maddeler, gene daha önceki yıllarda mahkemelerde gerçekleştirilen kuruluş işlemlerinin denetlenmesi yerini, işlem denetçisi adıyla görevlendirilen yeni meslek sahiplerinin denetlemesi ve bunun getireceği gereksiz maliyet, adli para cezası ile idari para cezasının karıştırılmasından doğan ağır sorumluluk gibi haller dışında YTTK yürürlüğe girecektir.

Bilindiği gibi, 6102 sayılı YTTK nın 1534. Maddesi yürürlük madde başlığını taşımakta olup YTTK nın hangi tarihte hangi hükmünün ne şekilde yürürlüğe gireceğini düzenlemektedir. Söz konusu maddeye baktığımızda YTTK  genel anlamı ile 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Gene söz konusu maddeye göre, YTTK nın nasıl ve ne zaman yürürlüğe gireceğini gösterir detaylar 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda hüküm altına alınmıştır.

6103 sayılı uygulama kanununun 22/1. maddesine  baktığımızda, anonim şirketlerin esas sözleşmesi ile limited şirketlerin şirket sözleşmelerinin YTTK uygun hale getirilmesi için tanınan sürenin 6102 sayılı YTTK nın yayımı tarihi olan 14.02.2011 tarihinden itibaren 18 ay içinde yani 14.8.2012 tarihine kadar yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Gene aynı maddenin 3. Fıkrası gereğince Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu süreyi 1 yıla kadar uzatmak yetkisine sahiptir.

Peki, şirket bu süre içinde, gereken düzenlemeleri gerçekleştiremez ise ne olur?

Uygulama kanununun 22/1 maddesinin son cümlesine göre, böylesi durumların varlığı halinde anonim şirketlerin esas sözleşmesinde ve limited şirketlerin şirket sözleşmelerindeki hükümler yerine YTTK nın ilgili hükümleri uygulanır. Kanunun 22/1. Maddesindeki bu hüküm kanımca YTTK nın 3/1 maddesindeki hükümle de uyum içindedir. Diğer bir anlatımla şirketin yapısına ve çalışmasına bir zarar gelmez. YTTK daki hükümler kendiliğinden uygulanır hale gelir.

Bir zarar gelmez çünkü, şirketler, değişiklik konusunu, şirket içinden yada şirket dışından bazı kişilere havale etmekte ve şirket ortaklarının iradesine gerek görmeksizin kanunun emrettiği değişikliğin yapılmasını arzu etmektedirler. Elbette bu kişiler, suya sabuna dokunmayan değişiklik gerçekleştireceğinden hatta birden fazla değişikliği aynı kalıp içinde gerçekleştireceği için kanunun emrettiği hüküm değişiklikleri dışında bir şey yapmayacaklar, şirket ortaklarının iradelerini tam olarak yansıtamayacaklardır.

Değişiklik yapılmasını karara bağlayacak olan genel kurullar, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin aynı kanunun 20/2. Maddesine yapmış olduğu gönderme nedeni ile, toplantı nisabı aranmaksızın toplanır ve kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınır.

Kanımca, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin göndermesi ile uygulanacak olan aynı kanunun 20/2 maddesindeki toplantı ve karar nisapları, sadece yapılması zorunlu olan değişikliklerle ilgili olarak uygulanmalıdır. Yoksa, nasıl olsa değişiklik yapılıyor, bu arada diğer maddelere ilişkin değişiklikler de aradan çıksın diye konulan değişiklikler için, kanununun aradığı nisaplar uygulanmalıdır.

Değişiklikler yapılırken, uygulama kanununun 26/1 maddesinde belirtilen hükmü de unutmamak gerekir. Bu hükme göre, şirketlerin esas sözleşmelerinde yada şirket sözleşmelerinde toplantı ve karar nisabı için 6762 kanuna madde göstererek yada göstermeden bir atıf yapılmış ise YTTK nın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay için ETTK hükümleri uygulanacaktır.

Benim çözemediğim bir konuyu sizlerin bilgisine sunmakta yarar görmekteyim. Uygulama kanununun 22/2 ye göre tanığı süre 14.8.2012 de 26/1 maddesine göre tanıdığı süre 1.1.2013 de bitmektedir. Bu iki madde arasındaki farklı tarihi nasıl çözümleyeceğiz ?

İş adamlarından bir konuya dikkat etmelerini rica etmekteyim. Her hangi bir şirket sözleşmesini inceleyiniz. Bu sözleşmenin yüzde kaçının hukuk kaynaklı yüzde kaçının muhasebe kaynaklı olduğunu saptayınız. Göreceksiniz ki esas sözleşmenin nerede ise 4/5 i hukuk kökenlidir. O halde size sormak isterim, neden bu çalışmayı hukuk mesleği ile ilgilenen kişilere yaptırmayı düşünmemektesiniz ?

TARAFLAR ARASINDA ANLAŞMAYLA SONUÇLANAN VE TAKİPSİZ BIRAKILAN DAVALARDA VEKALET ÜCRETİ ALACAĞI (Av.K.165)

Av. ENDER DEDEAĞAÇ



Avukatlık Kanununun “Ücret Dolayısıyla Müteselsil Sorumluluk” madde başlığını taşıyan 165. maddesini incelediğimizde, “taraflar arasında anlaşma ile sonuçlanan” ve “takipsiz bırakılan” davalarda vekalet ücretinin ödenmesinden, davanın iki tarafının da sorumlu olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz.

Maddenin başlangıcındaki sözcüklere baktığımızda, maddenin “İş sahibinin birden çok olması halinde…” şeklinde başladığını görmekteyiz. Bu nedenle de maddeyi ilk okuduğumuzda, davada avukatın temsil ettiği kişilerin birden fazla olması halinde, vekalet verenlerin, vekalet ücretinden ötürü, sorumluluğunu düzenleyen bir madde ile karşı karşıya olduğumuz kanısı doğmakta ise de, bu maddenin asıl hükme bağladığı konu, davalı ile davacının anlaşması halinde avukatlık ücretinin nasıl hesaplanacağıdır. ( Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası 4 cilt sayfa 3766 vd )

Bilindiği gibi, kamu düzenini ilgilendirmeyen davalarda taraflar anlaşarak/sulh olarak davayı sonuçlandırabilirler. Sulhten söz edebilmek için, davacının istemini oluşturan talepten, davacının kısmen vazgeçmesi talebin bir kısmının da davalı tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Eğer davacının isteminin tamamı davalı tarafından kabul edilmiş ise, davayı sona erdiren bu işleme kabul denir. Eğer davacı davasında ki istemini tekrar dava konusu yapmak üzere şimdilik, vazgeçiyorsa, buna vazgeçme denir ve davalının kabulüne bağlı bir işlem olarak davayı geçici olarak sonlandırır. Eğer davacı, istemlerini bir daha gündeme getirmemek üzere davasından vazgeçiyorsa buna feragat denir ve davayı sonlandıran bir işlem olarak hukukumuzda yer alır. Av Kanununun165.maddesi prensip olarak davadaki uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulmaksızın, biraz önce saydığımız taraf işlemleri ile yani taraf iradeleri ile sonuçlanması ile veya tarafların her ikisinin de davayı takip etmeyeceğini zımnen yada açıkça belirterek davayı müracaata bırakması halini düzenlemiştir.

Maddenin 4667 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce, madde sadece sulh için düzenlenmiş idi, bu nedenle uygulamada, feragat, takipsiz bırakmak gibi yollarla avukatlık ücreti ödememek yolunda işlemler yapılmıştı. O dönemlerde bu işlemleri önleyebilmek için, davayı sonuçlandıran işlemin ne olduğunun, yani feragat maskesi altında sulh yapılıp yapılmadığının, anlaşılması için gereken araştırmaların yapılmasını öneren/emreden Yargıtay kararları oluşmuştu. ( Baki Kuru adı geçen eser sayfa 3771 de yer alan HGK ve 4 HD nin kararı )Kanımızca bu gün böylesi bir karara gerek yoktur. Çünkü, madde taraf iradesi ile oluşan tüm sona erme hallerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir (Eski ve yeni madde metinleri yazının sonunda bilginize sunulmaktadır)

Özetle, yukarıda sayılan hallerden her hangi biri ile dava sona ermiş ise, davanın iki tarafı yani davacı ile davalı, vekalet ücretinden sorumludur.

Bilindiği gibi, davada akdi vekalet ücreti ve karşı taraf vekalet ücreti adı altında iki vekalet ücreti bulunmaktadır. Av. Kanunu 165.maddesinin bunlardan hangisini kapsadığı sorusu akla gelebilir. Bu sorunun cevabı, THS de yer alan Yrg 13 HD nin 5.10.2009 gün ve 2009/4186 E 2009/10948 K sayılı ve aynı dairenin 9.11.1987 gün ve 1987/4701 E 1987/5426 K sayılı Yargıtay kararlarında bulunmaktadır. Söz konusu kararlara göre, davanın her iki tarafı da bu iki vekalet ücretinden de sorumludur. Buradaki sorumluluk, belirtilen Yargıtay kararlarında da açıklandığı gibi, kanunda yer alan hükme göre, müteselsil sorumluluktur. Yargıtay kararlarına göre, karşı/hasım tarafın sorumluluğunu saptarken, vekalet ücreti talep eden avukatla vekil edeni arasındaki sözleşmenin, yargılamayı sona erdiren taraf işleminden önce yapılıp yapılmadığının belirlenmesi hatta HMUK 299. maddesine uygun bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir. Eğer, yapılan avukatlık sözleşmesi yargılamayı sona erdiren işlemden önce yapılmamış ise yada bu husus kanıtlanamamış ise, karşı/hasım tarafın sorumluluğu AAÜT gereğince belirlenecek ücret kadardır. Gerek örnek olarak sizlere sunduğumuz bu iki kararda, sözleşmenin sulh öncesinde yapıldığını kanıtlamak, gerekse aşağıda değineceğimiz Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009/7719 K sayılı kararında, vekalet ücreti talep eden davacı avukata ait olarak gösterilmiş ise de Yrg HGK 16.2.1994 gün ve 1994/13- 810 E 1994 / 60 K sayılı kararında, bu yükümlülüğü, yani sözleşmedeki tarihin sonradan atıldığını, diğer bir anlatımla, muvazaa olduğunu iddia eden tarafa yüklediği görülmektedir. Kanımızca 16.2.1994 günlü karar hayatın olağan akışına daha uygun bir karardır. Çünkü, hiçbir avukatlık sözleşmesi, ortada hiçbir neden yokken bir mercie örneğin notere tasdik ettirilmez.

Söz konusu HGK nın 5.10.2009 günlü kararında katılmadığımız başka yönlerde bulunmaktadır. Yargıtay kararından anlaşıldığına göre, dava kısmi davadır. Fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur. Yargıtay bu kararında, davanın kısmi dava olmasını dikkate almamış sadece derdest davayı dikkate alarak vekalet ücretini değerlendirmiş açılması olası hatta belki de mutlak olan davayı göz ardı etmiştir. Bizce, böylesi olaylarda, sulhun kapsamı önem taşımaktadır. Çünkü kısmi dava açılmış olmasına rağmen, sulh asıl alacağın tamamı üzerinden yapılmış olabilir. Örneğin bu sulh bilirkişi raporunun gelmesinden ve bilirkişi raporuna yapılması olası tüm itirazlar yapıldıktan sonra, oluşan duruma göre, yani ek dava ya da ıslahla bilirkişi raporundaki değere ulaşılacak aşamada gerçekleştirilmiş olabilir. Bu durumda, sulhun amaçlarından birinin taraf avukatlarının alması olası, hatta alması kaçınılmaz/mutlak vekalet ücreti alacağından mahrum etmek olduğu açıktır. Böylesi bir davranış ise MK 2 gereği korunmaması gereken bir davranıştır. Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, gerçek dava değerinin saptanması gerekir. Bu kanımızı güçlendirmek için, yukarıda belirtilen 16.2.1994 günlü HGK bilginize sunmaktayız. HGK bu kararına baktığımızda “Dava sulh ile sonuçlandığında, avukat bu şekli ile müvekkilinden……..sanki davada mahkum olmuşçasına sulh olunan miktara göre hasmın yargılama gideri olarak müvekkile ödemesi gereken ücreti de isteyebilecektir” dendiğini görmekteyiz. Ek dava yada ıslahla ulaşılacak rakama ilişkin dava açılmamasını, hiç dava açılmadığı şeklinde yorumlamak kanımızca, sulhün amacına da uygun düşmez. Eğer böyle düşünülürse, kısmi dava aşamasında sulh olmayı sağlamak için avukatın çaba göstermesini beklemek fazla iyi niyet olur. Bu ise yargılamanın gereksiz yere iş yükünü arttırır. Yargıtay 13 HD 4.6.2009 gün ve 2009/1675 E 2009 / 7719 K sayılı kararında da “….Hasım bu gibi hallerde (Yani, avukatlık sözleşmesinin sulh sözleşmesinden önce imzalandığının kanıtlanamadığı hallerde) veya sözleşme bulunmaması, sözleşmedeki ücretin geçersiz olması halinde gerek vekil eden gerekse hasım sulh olunan miktar, sulh olunan miktar belli değilse mahkemece gerçek sulh olunan miktar araştırılarak bulunacak miktar….” Üzerinden sorumludur, demektedir.

Söz konusu HGK 5.10.2009 günlü kararında avukat ile vekil eden arasında sözleşme yoksa asgari ücret tarifesine göre ücret belirlenir denmiş olması da bir başka yanlışı ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi 164 maddede 4667 ve 4765 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerle sözleşme olmaması halinde, AAÜT ni uygulamak yerine, vekil edenle avukat arasındaki ücretin saptanmasında kanunun emrettiği prosedür uygulanmalı ve buna göre belirlenen yüzde avukatlık ücreti olarak kabul edilmelidir, hükmü kabul edilmiştir. Bu nedenle AAÜT üzerinden hesap yapılmasını belirten kararla eğer eski tarihli değil ise yasaya aykırı kararlardır. Bizim bu düşüncemiz, Yargıtay 13 HD nin yukarıda belirttiğimiz, 4.6.2009 günlü kararında benimsenmiş ve hesaplamanın 164/son hükmüne göre, kazanılan değer, avukatın başarısı, emeği ve yasada belirtilen yüzdelerle yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Bu arada kanuna aykırı olarak AAÜT 6. maddesinde yer alan sulhun delillerin sunulmasından önce ya da sonra olması halinde vekalet ücretinin ½ sine yada tamamına hak kazanılacağına ilişkin hükmünün de, kanuna aykırı idari düzenleme (AAÜT) olamayacağı için iptal edilmesi gerektiğini ve aksi görüşü benimsemiş olan Av. R. Barış Çimen’in sitesinde yer alan Yargıtay 9. HD 13.09.2011 gün ve 2011/41714 E 2011 / 30113 K sayılı kararına katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Bu konuda Sn. Baki Kuru’nun adı geçen eserine baktığımızda, AAÜT gereği hesaplanması gereken ½ nin akdi vekalet ücreti için geçerli olduğunu, bunun yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ücretle ilgisi olmadığının anlatıldığını görmekteyiz.

Buna rağmen biz AAÜT 6. maddesinde yer alan hükmün kanuna aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yargıtay 12. HD 07.04.2003 gün ve 2003/3370 E 2003/7525 K sayılı kararında tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmada avukatlık ücretinden feragat etmiş olması 4667 sayılı yasa ile Av. K. 164. m de yapılan değişiklik nedeniyle sonuç doğurmaz. Diğer bir anlatımla avukatı bağlamaz. Avukatın yapılan sulh anlaşmasına taraf adına katılması ve avukatlık ücretinden feragati görmüş olması hatta sözleşmede müvekkili ile birlikte imzasının bulunması, Yargıtay 13 HD yukarıda belirtilen 5.10.2009 günlü kararına göre, sonucu değiştirmez yani ücretini isteyebilir.

Özetlemek gerekirse, yukarıda yer alan Yargıtay kararlarından edindiğimiz kanıya göre, sulh yada benzeri iradi nedenlerle davanın sona ermesinde, gerek davalı gerekse davacı hem akdi vekalet ücretinden hem de karşı taraf vekalet ücretinden sorumludur. Akdi vekalet ücretinin sınırları, vekil edenle vekil arasındaki anlaşmaya yada Av. K 164 maddesine göre belirlenir. Karşı taraf vekalet ücretinin sınırları ise, AAÜT inde yer alan değere ya da bunun üç katına kadar olan değere göre belirlenir. AAÜT nin 6. maddesinde yer alan 1/’ koşulu olsa olsa akdi vekalet ücreti için geçerlidir. Yargılama gideri olarak belirlenen karşı taraf vekalet ücreti için geçerliliği yoktur.

Kanımızca, Av. Kanunu164/2 maddesindeki % 25 sınırının, 173 maddesinde sözü edilen belli iş kavramının, 171. maddede yer alan işi sonuna kadar takip ifadesinin ve AAÜT 2 maddesinde yer alan avukatlık ücretinin kapsadığı işlerin de, avukat gözü ile ilmi ve kazai içtihatlara bağlı kalarak, bir birleri ile ilişkisini de dikkate alarak incelemek gerekir. Bu nedenle elinizde ilmi ve kazai içtihat varsa ve yardımcı olursanız seviniriz.

EK: Her ne kadar işbu yazının yazıldığı tarihte (Mayıs 2012) okuduğum ilmi ve kazai içtihatlardan esinlenerek avukatlık asgari ücret tarifesinde yer alan, eğer delil bildirilmeden taraflar sulh olur ya da benzeri bir taraf işlemi ile davaya son verir ise avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 1/2 ücrete hak kazanılır. Bu 1/2 uygulaması akdi vekalet ücretine aittir, şeklinde beyanda bulunmuş ise de bir meslektaşımın birden fazla vekalet ücreti alacağına ilişkin dosyalarını irdelerken olayı bir kez daha değerlendirmek gereğini hissettim. Bu değerlendirmede söz konusu 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için olmaması gerektiği kanısına vardım çünkü, akdi vekalet ücreti yargılamanın başında vekil ile vekil eden arasında oluşturulmuş ücrettir. 

Halbuki avukatlık asgari ücret tarifesi temelde yasal vekalet ücretinin saptanabilmesi için kullanılan bir araçtır. Üstelik, eğer haklı çıkan taraf hüküm kurulmadan daha doğrusu davanın başlangıcında bir sözleşmenin varlığını mahkemeye kanıtlayabiliyorsa sözleşmede yer alan ücreti talebe hak kazanmıştır. Bu husus bir takım Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Sözleşme var iken sözleşmede yer alan ücreti alacak olan avukatın sözleşme yapılmamasından dolayı cezalandırılması düşünülemez. Bu nedenle ilk düşüncemden ayrılıyor, 1/2 uygulamasının akdi vekalet ücreti için geçerli olmayacağını beyan ediyorum.

Eski Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh ile sonuçlanan işlerde ise her iki taraf, avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

Yeni Madde 165 - İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.

EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.

DUYURU

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3. maddesinin  iptal gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nce 19 Mayıs 2012 tarih ve 28297 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bilgilerinize sunulur.

İLAMDAKİ VEKALET ÜCRETİNE, İCRA VEKALET ÜCRETİ İSTENEBİLİR Mİ ?

YARGININ OLUŞTURDUĞU YETKİ GASPI

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Birkaç kez yazılarımda ve konuşmalarımda hatta birkaç kez de dilekçelerimde, yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini, bazen de mutlak butlanla malul kararlar verdiğini dile getirmiştim. Geçenlerde TBMM Başkanı Sn. Cemil Çiçek de yargının yasamanın yetkilerini gasp ettiğini söyleyince kendime bir yandaş bulmanın rahatlığını yaşadım.


Kanımca, Sn. Çiçek ile olayları değerlendirmemiz birbirinden çok farklı; bana göre yasamanın yetkilerini sadece yargı gasp etmemekte yürütme de, yasal dayanağı olmayan hatta yasaya aykırı, yönetmelik, tüzük çıkararak yada işlem yaparak yasamanın yetkilerini gasp etmektedir. Yargı bu yetki dışı işlemleri, yetki içinde olarak değerlendirdiğinde ise, yürütme ile birlikte yasamanın yetkilerini gasp eder hale gelmektedir. Bu yazının günlük siyasetle ilgisi olmadığını, sadece yargıyı seven bir kişinin yargıya söz gelmemesi için uğraştığını kanıtlamak için, buna örnek olarak eski bir olayı söylemek isterim. Yasalarımızda, faizin kamu otoriteleri tarafından saptanması gerektiği ve de dövizle kredi vermenin koşullarının yasa ile belirlendiği dönemde, yasaya aykırı şekilde, dövize endeksli konut kredisi veren bir kamu bankasının işlemlerinin, yargı tarafından doğru kabul edilmesi bunun örneği olabilir. Ya da Turizm Bakanlığı’nın yönetmelikle talih oyunları salonlarından makine ve masa parası adı altında, para toplamasında işlemin devamını sağlamaya yönelik olarak Danıştay ve Yargıtay tarafından verilen kararlar buna örnek olarak gösterilebilinir. Üstelik verginin yasa ile konulacağı magna carta’dan bu yana bilenen bir hukuk kuralı olmasına ve anayasamız tarafından kabul görmesine rağmen bu yönde karar alınmıştır.


Yargının, yasamanın yetkilerini gasp etmesinin diğer bir şekli, yasamanın kararlarına yani yasalara rağmen, yorum yolu ile kendi anladığını yada yapmak istediğini yapmasıdır. Buna örnek olarak ticari tüzel kişilere kayyum atanması ile ilgili olarak yasamanın MK da yapmış olduğu değişikliğin, değerlendirme dışı bırakılarak, ticaret mahkemelerinin vesayet makamı gibi davranmalarına olanak veren Yargıtay kararları gösterilebilir.


Başka bir yetki gaspı, yürürlükten kalkmış bir yasaya dayalı olarak hüküm kurulmasıdır. Buna ilişkin iki örnek daha önceki yazılarımda verilmiştir.


Bir başka yetki gaspı, yasaların izin vermediği konularda, yargı organlarının kendilerini yetkili görerek verilen kararlardır. Buna örnek olarak ise, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan konuda çalışma yaparken, bilgisayarıma şans eseri olarak,WWW. NEOHUKUK . NET adlı siteden gönderilen iki kararı bilgilerinize sunacağım ve de düşüncelerimi sizlerle paylaşacağım.

Ancak bu sunumdan önce dile getirmek istediğim bir şey bulunmaktadır. Bana göre, yargının yasamanın yetkilerini gasp etmesinde temel faktör, yürütmenin yargı ile iç içe olması ve yargıyı oluşturan gerçek kişilerin yani hakimlerin tayin, terfi, ceza gibi işlemlerine yön verebilir olmasıdır. Bunun çözümü ise, siyaset bilimcileri ve anayasa hukukçuları gibi konuya hakim kişilerce bulunmalıdır.

Size sunmak istediğim kararlardan birincisi, YİBGK nun 31.5.1944 gün ve 1942/34 E 1944/21 K sayılı kararı diğeri ise, 12 HD 11.2.2010 gün ve 2009/21102 E 2010/2813 sayılı kararıdır.İlk kararın sonuç bölümüne baktığımızda, “Bu itibarla ilamda vekil için ücret tayin ve hükmedilmiş olsa dahi vekil marifetiyle takip edilen ilamın icrasından dolayı da ayrıca ücret takdir edilmesi lazım geleceğine dair İcra ve İflas Dairesinin ikinci içtihadının doğru olduğuna 31.5.944 tarihinde ittifakla karar verildi” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. 12 HD nin kararında ise, “İlamdaki vekalet ücreti icraya konulduğu için,vekalet ücretine tekrar vekalet ücreti talep edilemeyeceğinden vekalet ücretinin, vekalet ücreti talebi yönünden icra emrinin iptaline karar verilmiştir.” Açıklaması ile yerel mahkemenin kararına yer verildiği ve de hüküm kısmında bunun onandığı belirtilmektedir.

İki kararı incelediğimizde özet olarak, ikisi arasında bir çelişki olduğu daha doğrusu, daire kararının İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olduğu görülmektedir. Bilindiği gibi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararları, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesi hükmü gereği Yargıtay Dairelerini bağlar. O halde 12 HD kararının hukuka aykırı, şeklen var hukuken yok, butlanla malul bir karar olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Kanımca, Yargıtay Kanununun 45/5 maddesindeki hüküm hem emredici niteliktedir hem de kamu düzenine ilişkindir. Bu yasal hükme uymayan daire, kanuna aykırı karar oluşturarak Anayasanın 2 maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı hareket etmiş olmanın yanı sıra, butlanla malul bir karar oluşturmuştur.

Daire kararına baktığımızda gerekçe olarak nitelendirebileceğimiz bir bölümün de olmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi, kararların gerekçeli olması anayasanın 141 maddesinin emri olduğu gibi HMK nın 297 maddesinin de emridir. Daire bu davranışı ile, anayasaya ve HMK ya da aykırı davranmıştır.

Dairenin bu davranışını Yargıtay’ın iç düzeni açısından değerlendirdiğimizde, arzu edilmeyen bir kaosa yol açabileceğini bile söylemek mümkündür.

Buna karşılık, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurul kararına baktığımızda ise, kararın bir tartışma sonucunda oluştuğunu ve gerekçeli olarak kaleme alındığını görmekteyiz.

Söz konusu kararın tartışmalarını incelediğimizde, önceleri HMUK 62. maddesine dayalı olarak oluşturulan, avukatın ilamlı icradaki görevinden ötürü, ayrıca bir vekalet ücretine gerek yoktur hükmünün, daha sonra avukatlık kanununun 130 ve 131 maddelerinde hükme bağlanan asgari ücrete ilişkin hükümlere göre değişmesi gerektiği inancına varıldığını, ve bu nedenle, ilamlı icrada da avukat için ayrıca bir vekalet ücretine hüküm kurulacağının kabul edildiğini görmekteyiz.

Olayı bu gün için değerlendirdiğimizde, HMUK 62. maddesinin HMK 73/1. maddesi olarak aynen korunduğunu Avukatlık Kanunun 130 ve 131 maddelerinin ise bu günkü Avukatlık Kanununun168 ve 169. maddeleri olarak yürürlüğünü koruduğunu görmekteyiz.

İcra İflas Kanununun içeriğinde yer alan “takip” sözcüğünün kapsamı ve bu kapsama göre oluşturulan AAÜT nin kuralları da değişmemiştir.

Bu durumda, Yargıtay 12 HD nin Yargıtay Kanununa ve anayasaya aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararın hukuka uygun bir karar olarak kabulünün mümkün olmadığını düşünmekteyim.

Söz, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan, HMK da düzenlenen ve yargılama giderleri arasında yer alan vekalet ücretinden açıldığına göre, bu tür vekalet ücretinin hukuksal yapısının iyi değerlendirilmesi gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim.

Öncelikle söylemek isterim ki, bu konuda avukatlık kanununun 164/son maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, yürürlüğe giren hükme dayanarak daha önceleri yapmış olduğum, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğuna dair, değerlendirmenin hem hatalı hem de mesleğimiz açısından zararlı olduğunu düşünmekteyim.

Karşı taraf vekalet ücreti diye adlandırdığımız ücret, HMUK 423/6 ve HMK 323/1.g maddelerinde hükme bağlanmış olup gerek eski gerekse yeni usulde aynı niteliktedir. Her ikisinde de, yargılama aşamasında tarafların yapmış oldukları giderlerin, davada haklı çıktıkları oranda diğer taraftan talep edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Bu giderlerin ne olması gerektiği yasa koyucu tarafından değerlendirilirken yasa koyucu öncelikle HMUK 59 ve HMK 71/1 de hükme bağlandığı gibi herkesin kendi davasını bizzat takip etmeye salahiyetli olduğu ilkesinden yola çıkmış ve , tarafların duruşmaya katılmak için yapmış olduğu masrafları öncelikle değerlendirmiştir. HMUK 423/5 maddesinde “mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikamet masrafları” olarak ifadesini bulan bu masraf kalemi HMK nın 323/1.g maddesinde daha detaylı olarak “Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekil bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek yol ve konaklama giderleri” şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda da söylediğimiz gibi, yasa koyucu öncelikle, davanın taraflarının kendi davalarını bizzat takip edeceği ilkesini benimsemiştir. Yasa koyucu, taraf bu yolu seçmeyip avukat ile kendini temsil ettirdiğinde ise, bu masraflar yerine avukat için yapmış olduğu giderin bu giderlerin yerini alabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki halde de temel düşünce tarafın haklı olmasına rağmen, dava yolu ile gider yapmaya zorlanmış olması nedeni ile bu giderleri, buna sebep olan kişiden geri almasıdır. Bu ödemeler bir nevi haksız fiil tazminatı olarak değerlendirilmiştir. Bir başka ifade ile, davada haklı çıkan tarafın, mamelekinde meydana gelen azalmanın, davaya son veren karar ile birlikte giderilmesi amaçlanmıştır.

Yasa koyucu, yargılama giderlerinin hakim tarafından takdir olunacağını hükme bağlamanın yanı sıra, HMK 332/3 maddesi ile, karardan sonra yapılan giderlerin bile, mahkemece belirlenmesini hükme bağlamıştır.

Gerek takip ettiğim gerekse izlediğim davalarda ve taradığım Yargıtay kararlarında, dava, davanın tarafınca takip edildiğinde, taraf için yargılama gideri kapsamında bir ödemeye karar verildiğini görmedim. Halbuki yargılama giderlerine hükmetmek hakimin resen yerine getireceği bir görevdir. Karşı taraf vekalet ücreti için talebin/istemin gerekli olup olmaması konusundaki Yargıtay kararlarına baktığımızda, önce Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile talep gerekli denmesine rağmen daha sonra resen hüküm kurulmalıdır dendiği görülmektedir. (İBK 15.04.1974 E 4 K 3 )Karşı taraf vekalet ücreti için oluşturulan bu hükmün, tarafın bizzat takip ettiği davalardaki giderler için de oluşturulması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü iki ayrı olasılığı değerlendirmek için, aynı amaçla yasaya konmuş iki ayrı hüküm söz konusudur. Bu durum yargının üyesi olarak bizlerin hatasıdır. Kanımca giderilmesi gerekmektedir. Hem de her hangi bir talebe yada karara gerek olmadan giderilmesi gereken bir husustur.

Bu maddeye dayalı olarak karşı taraf vekalet ücreti hesaplanırken, 169..maddesi gereği yasada belirtildiği gibi AAÜT esas alınır.

Bu aşamada sorgulamak istediğim bir konu, Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan karşı taraf ücretinin avukata ait olduğunu hükme bağlayan yasa maddesidir. Düne kadar, bu maddenin doğru olduğunu, yada en azından, yasa koyucu tarafından bu şekilde hükme bağlandığı için uygulanması gerektiğini düşünmekteydim. Hatta bu düşüncemden ötürü, Yargıtay tarafından verilen, karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafı olmayan avukat adına hükmedilmesi yasaya aykırıdır. Avukatın bu hakkı ancak, kendi vekil edeni ile olan iç ilişkisinde geçerlidir, şeklindeki kararlara da tepki koymuştum. Şimdi, bu düşüncemin yanlış olduğunu kabul ediyorum. Çünkü, gerek HMUK gerekse de HMK da yer alan hükümlerde yasa koyucu, gerek haklı olduğu halde dava açarak hakkını almaya zorlanan gerekse haklı olduğu halde haksız kişilerce bir hakkı elinden alınmaya çalışılan kişinin, bu haksız eylem nedeni ile uğradığı zararları gidermeyi amaçladığını düşünüyorum. Örneğin, gereksiz yere aleyhine kira tahliyesi açılmış bir kiracı, bu davayı kendi takip edemeyecekse, bir avukattan yardım almak zorunda kalacaktır. Bu durumda, mahkemece takdir edilen avukatlık ücretini de kendisini temsil eden avukata ödemek zorunda kalırsa, davayı kazanmış olsa bile, haksız dava açan davacının eylemi nedeniyle gereksiz bir zarara uğrayacaktır. Bu nedenle de yasa koyucu amacına ulaşamayacaktır. Üstelik HMK 330 maddesi hükmü uygulanmayacaktır.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, HMK 323/1.ğ maddesinde yer alan dava gideri olarak kabul edilen, vekalet ücreti, olağan durumlar için, takdir edilen vekalet ücretidir. Halbuki, HMK 327 ve 329 maddelerinde, dürüstlük kuralına aykırılık, kötü niyetle dava açmak yada hiçbir hakkı olmayan kişinin dava açması hali düzenlenmiş ve bunlardan ötürü yargılama giderlerinin daha ağır şekilde hükme bağlanacağı belirtilmiştir. Örneğin, HMK 329/1 maddesine göre, hiçbir hakkı olamadığı halde dava açan tarafın, karşı tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilmesi söz konusudur. Sonuçta bu da bir karşı taraf vekalet ücretidir. Eğer bununda avukata ait olduğunu düşünürsek, hoş olmayan sonuçlarla karşılaşacağımız inkar edilemeyecek bir gerçektir.

Avukatlık Kanuna getirtilen 169/son madde hükmü önceleri bizim lehimize olduğu kanısını uyandırıyorsa da, günümüzdeki uygulamalara baktığımızda, bunun doğru olmadığını görmekteyiz.

Örneğin bazı büyük kuruluşlar özellikle finans kuruluşları, avukatlarla, kazanılan değerde oluşan karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmının sözleşmeli avukata bir kısmının ise merkezde çalışan ücretli avukata ait olduğunu kararlaştırmaktadır. Böylece, derenin taşı ile derenin kuşunu vurmaktadır. Diğer bir anlatımla, avukata, para karşılığı iş bulmaktadır. İşin kendi işi olması yada başkasının işi olması, olayın özünü değiştirmemelidir. Burada, karşı taraftan alınan ücret, vekil edenle bölüşüldüğüne göre, avukata sağlanan menfaatten vekil eden pay almış olmaktadır. Bunu merkezdeki avukatlara vermesi bir şeyi değiştirmez. Çünkü, buradan gelen parayı ödemez ise arz ve talep dengesi doğrultusunda kendi gelirinden bir para ödenek zorunda kalacaktır.

Bu ödeme şekli bir anlamda, hasılı davaya iştirak olarak da değerlendirilebilinir. Çünkü avukat, kazanılan değerden kendisine bir pay almaktadır. Bunun asıl alacaktan yada karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırılan paradan ödenmesi gerçek yapıyı değiştirmez. Ha sağ cebimdeki ha sol cebimdeki paradan vermişim bence bir fark yoktur.

Burada sorgulanması gereken bir başka konu ise, HMUK 424 maddesinde yer alan ,Sn Senai Olgaç’ın günümüz Türkçesine çevirmiş hali ile “421 maddenin ikinci fıkrası ve bundan önceki maddenin 6 numarası uyarınca takdir olunacak ücretler, ancak iki taraf arasında geçerlidir. Vekil ile müvekkil arasındaki ilişki hakkında genel hükümler uygulanır.” Hükmüne rağmen Avukatlık Kanununun 169/son maddesi hükmünün yasalaşmasına meslek odaları ve de meslektaşlarım tarafından nasıl sessiz kalındığıdır ?

Karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili uygulamaya, AAÜT de belirtilen değerin altında ücret almaya olanak tanıyan yargı kararlarını ve Av. K 164/4 yer alan “davanın kazanılan bölümü için……hükmün kesinleştiği andaki müddeabihin değerinin….” Hükmünü de katarak yorumladığımızda, “kazanılan değer için” bir anlamda hasılı davaya iştirak olarak dava almak, yasa tarafından uygulanmasına olanak verilen bir hal alacaktır. Bu ise, sadece kazanma koşulu ile ve karşı taraf vekalet ücretine dayalı olarak dava almaya neden olacaktır. Daha doğrusu bugün gizli kapaklı yaptığımız uygulama meşrulaşacaktır.